Aflevering 2

In zijn eindbeschikking van 17 januari 2012 heeft het Hof Amsterdam de schikkingsovereenkomsten met betrekking tot de Zwitserse herverzekeraar Converium Holding AG (Converium) verbindend verklaard. Een unicum, aangezien het hier gaat om de collectieve afwikkeling van internationale (niet-Nederlandse) massaschade in Nederland. In deze bijdrage zullen wij kort stilstaan bij de bevoegdheid van het hof in deze internationale kwestie en daarnaast ingaan op de overwegingen van het hof ten aanzien van de redelijkheid van de toegekende vergoedingen (met inachtneming van de hoogte van de advocaatkosten) en de representativiteit van de Stichting en de VEB. Eerst zetten wij de feiten ten aanzien van de totstandkoming van de schikkingen op een rij.

Vanaf 1 januari 2013 zal de Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) gefaseerd in werking treden. Ondanks dat FATCA Amerikaans recht is, heeft zij ook gevolgen voor niet-Amerikaanse financiële instellingen, waaronder Nederlandse. Op grond van FATCA worden Nederlandse financiële instellingen verplicht tot het aangaan van een overeenkomst met de Amerikaanse belastingdienst, op basis waarvan zij informatie moeten verstrekken over hun Amerikaanse cliënten. Niet meewerken aan FATCA is geen optie met de 30% bronbelasting die FATCA introduceert.

Hopelijk wordt de wettelijke regeling inzake de flex-BV op 1 juli a.s. eindelijk van kracht. Belooft dat voor de praktijk een olympische zomer of gaan wij rustig achterover leunen? anders gezegd, wat betekent het nieuwe BV-recht voor BV’s die bij inwerkingtreding van de wet al bestaan; moeten hun statuten worden gewijzigd of kunnen ze ongestoord verder bestaan? En gaan statuten (en aandeelhoudersovereenkomsten) in nieuwe transacties er heel anders uitzien dan we gewend zijn? deze en andere vragen komen hierna aan bod. De wet bestuur en toezicht laten we hier buiten beschouwing, maar ook die zal interessante mogelijkheden geven voor statutaire regelingen, bijvoorbeeld wat betreft de one tier-board, tegenstrijdig belang en taakverdeling tussen bestuurders.

Het belang van zekerheden in onzekere tijden is groot. Enerzijds geeft het kredietnemers mogelijkheden om geld te blijven lenen van banken tegen relatief gunstige voorwaarden. Anderzijds geeft het de bank rechten om in het geval van (dreigend) faillissement zo lang mogelijk steun te verlenen aan ondernemingen. In financiële herstructureringen geeft het banken de mogelijkheid een leidende rol te nemen tot continuering van de onderneming in aangepaste vorm of een liquidatie met zo min mogelijk verliezen voor de bank. Bij het uitwinnen van zekerheden zijn de afgelopen jaren lessen geleerd voor de toekomst. Dit artikel beoogt de lezer meer inzicht en overzicht te geven over hoe zekerheden zo effectief mogelijk kunnen worden uitgewonnen. Ook zal ik een aantal praktische tips geven die van nut kunnen zijn bij het optuigen van zekerhedenpakketten.

Indien een faillissement is uitgesproken op eigen aangifte, voorziet art. 15b fw in de mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van gefailleerde diens faillissement opheft onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij wordt niet vastgehouden aan de wettelijke eis om eerst een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. gezien deze mogelijkheid om via het faillissementstraject tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten zonder een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven, heeft gefailleerde een in rechte te respecteren belang bij het gebruik van haar bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte faillissement. Voor zover in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin er aan de zijde van gefailleerde geen actief aanwezig is om de kosten van het faillissement, waaronder de kosten van de curator, te bestrijden, is er geen sprake van een dermate onevenredigheid tussen het belang van gefailleerde bij de uitoefening van haar bevoegdheid haar eigen faillissement aan te vragen en het gestelde belang van de curator om verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten, dat geconcludeerd zou moeten worden dat gefailleerde in redelijkheid niet tot uitoefening van deze bevoegdheid had kunnen komen. Onweersproken is immers de stelling van gefailleerde dat zij en haar echtgenoot gedurende een aantal jaren meerdere keren hebben getracht om te worden opgenomen in een (gemeentelijk) schuldregelingstraject, maar dat zij daarin telkens niet zijn geslaagd en ook niet binnen een redelijke termijn zullen slagen, omdat hun inkomen, mede vanwege daarop door schuldeisers gelegde beslagen, ingevolge de door de gemeente gestelde voorwaarden daartoe niet toereikend was respectievelijk zal zijn. Daarbij komt dat vaststaat dat gefailleerde vanwege psychische problemen sedert 17 september 2009 arbeidsongeschikt is verklaard en een WAO-uitkering ontvangt, zodat het voor haar niet mogelijk was uit arbeid een hoger inkomen te genereren, teneinde in voormeld traject te kunnen worden opgenomen. gezien het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat gefailleerde kan voldoen aan de door de gemeente gestelde voorwaarden om tot een buitengerechtelijk schuldregelingstraject te worden toegelaten. Hierdoor is tevens onvoldoende aannemelijk geworden dat het voor gefailleerde mogelijk is om buiten een verzoek als bedoeld in art. 15b fw, welk verzoek zij overigens nog niet tot de rechtbank heeft gericht, voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gefailleerde door aangifte tot faillietverklaring te doen geen misbruik van recht heeft gemaakt. (Rb. 's-Hertogenbosch 4 oktober 2011, LJN BT7165, «JOR» 2012/28)

Aansprakelijkheid Bouwman Holding ex art. 6:162 BW. Als enig aandeelhouder rustte op Bouwman Holding de wettelijke plicht om slechts dividend aan zich uit te laten keren binnen de grenzen van de wettelijke vereisten van art. 2:216 BW. Ook had zij als enig aandeelhouder de taak om toezicht uit te oefenen op het door het bestuur van ZHg, de failliet, gevoerde financiële beleid. Vanwege de hechte concernstructuur en de wettelijke verplichtingen en taken die Bouwman Holding als enig aandeelhouder had, had zij ook een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de crediteuren van ZHg. Door haar feitelijke macht binnen ZHg eerst te gebruiken voor het zonder rechtsgrond toekennen van managementvergoedingen die de solvabiliteit hebben ondermijnd, vervolgens de eisen van de INg-bank niet in te willigen noch erop toe te zien dat het bestuur van ZHg de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen op andere wijze het hoofd bood, heeft Bouwman Holding deze bijzondere zorgplicht geschonden en onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van ZHg. II. Kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 lid 1 en 2 BW. Het bestuur heeft niet aan de publicatieplicht voldaan en het moet ervoor worden gehouden dat het bestuur van ZHg Beheer zijn taak ook overigens onbehoorlijk heeft vervuld door het betalen van managementvergoedingen aan Bouwman Holding, ook in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, waardoor de solvabiliteit van de onderneming ernstig werd ondermijnd. De rechtbank stelt vast dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van ZHg Beheer. De rechtbank ziet geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid om de aansprakelijkheid van het gehele bestuur te matigen. Tussen partijen is niet in geschil dat ZHg op het moment dat Lida Bouwman feitelijk beleidsbepaler werd, door het voorheen gevoerde onbehoorlijk bestuur al in grote financiële moeilijkheden verkeerde. Tegen deze achtergrond vormt de korte periode waarin Lida Bouwman mede het beleid heeft bepaald aanleiding voor de rechtbank om het bedrag waarvoor Lida Bouwman aansprakelijk is, te matigen. Een matiging naar rato van de periode waarin Lida Bouwman feitelijk leiding heeft gegeven aan ZHg in de relevante periode van drie jaar voor het faillissement, komt de rechtbank daarbij redelijk voor. Uit het voorgaande volgt dat Jan Bouwman, Pieter Bouwman en Overdijk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van het boedeltekort in het faillissement van ZHg. Voor Lida Bouwman geldt dat zij, eveneens hoofdelijk, veroordeeld zal worden tot betaling van 14% van het uiteindelijke boedeltekort, nader op te maken bij staat. (Rb. 's-Gravenhage 11 mei 2011, LJN BQ6042, «JOR» 2012/1, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen tevens behorend bij «JOR» 2012/3)

De schrijver bespreekt – in een korte weergave van zijn recente oratie ter gelegenheid van zijn benoeming tot bijzonder hoogleraar effectenrecht aan de Radboud Universiteit – een aantal aspecten van het wetsvoorstel voor de Interventiewet (33 059), mede in het licht van een onlangs in circulatie gekomen conceptrichtlijn die hetzelfde terrein beslaat. De schrijver stelt een aantal verbeteringen voor en bepleit dat het wetsvoorstel de beginselen en uitgangspunten van de conceptrichtlijn overneemt. Deze zouden de belangen van de betrokken stakeholders meer en evenwichtiger ter harte nemen dan het wetsvoorstel nu doet. (Ondernemingsrecht 2012, 2, prof. mr. V.P.G. de Serière)

Naar aanleiding van het proefschrift van mr. drs. J.W.A. Biemans (Rechtsgevolgen van de stille cessie) en het feit dat DNB per 1 oktober 2011 is overgegaan op stille cessie als middel om kredietvorderingen bij haar te belenen, geeft de schrijver een korte bespreking van deze rechtsfiguur. (TvI 2011, 31, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem)

Medio december 2011 is het wetsvoorstel inzake invoering van een bankenbelasting naar de Tweede Kamer gestuurd. De auteur behandelt in dit artikel zowel de motieven die aan het voorstel ten grondslag liggen als de vormgeving. De auteur gaat daarbij in op het belastingsubject (bancaire instellingen), het belastingobject (de ongedekte schuldpositie), de tariefstructuur en mogelijke dubbele belastingheffing. De auteur concludeert dat de voorgestelde regeling vooral een symboolwaarde heeft en vraagt zich af waarom niet wordt gekozen voor aanscherping van reeds bestaande regelgeving. (WFR 2012, nr. 6938, 26 januari 2012, P. Kavelaars)

Er is een verstoorde verhouding tussen enerzijds belanghebbenden, de grootaandeelhouders en bestuurders van de vennootschap (een apotheek) en anderzijds verzoekster, de minderheidsaandeelhouder en voormalig bestuurder van de vennootschap. Verder roept de gang van zaken rondom de transacties met leverancier l'Oréal vragen op. De Ondernemingskamer vraagt zich af of de bestuurder van verzoekster zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap. Er lijkt sprake te zijn van belangenverstrengeling en in een dergelijke situatie is het van grote betekenis dat de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden. Waarborg daarvoor is het betrachten van een zo groot mogelijke openheid. De transacties met l'Oréal hebben zich echter kennelijk aan het oog van de andere bestuurders tevens aandeelhouders onttrokken en de vraag is dan ook in hoeverre verzoekster de vereiste openheid en zorgvuldigheid heeft betracht. Daarnaast vertoont de administratie van de vennootschap ernstige gebreken. Een groot deel daarvan is zoek, wat zeer kwalijk is voor een zorginstelling als een apotheek. Dit klemt te meer nu het ook de administratie van de verstrekte geneesmiddelen betreft. Er zijn daarom gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van de vennootschap en de Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een commissaris benoemd die erop zal toezien dat (eventuele) besluitvorming plaatsvindt met inachtneming van hetgeen wet, statuten en de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid vergen en dat met de belangen van verzoekster als minderheidsaandeelhouder voldoende rekening wordt gehouden. (Hof Amsterdam (OK) 13 december 2011, ARO 2012/5, Leidsestraat Apotheek BV)

Cruijff (commissaris van AfC Ajax NV) c.s. beroept zich op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het voorgenomen besluit van de RvC van Ajax tot benoeming van Sturkenboom en Van gaal tot statutair bestuurder (en lid van de hoofddirectie) van Ajax. Zij menen dat de vereisten voor de wijze van oproeping van een vergadering van de RvC en het benoemen van nieuwe leden van de hoofddirectie niet in acht zijn genomen. De oproeping zou niet per brief zijn verzonden en de voor oproeping geldende uiterlijke termijn van verzending zou niet in acht zijn genomen. Op grond van het reglement van de RvC moet de oproeping voor een vergadering van de RvC geschieden door de secretaris, niet later dan zes werkdagen voorafgaand aan de vergadering. De oproeping voor de vergadering van 16 november 2011 was ontijdig. Klaarblijkelijk hebben de commissarissen, dan wel de voorzitter of de commissaris, dat zelf ook ingezien en hebben zij opnieuw de commissarissen opgeroepen voor de vergadering van 25 november 2011. Voor de uitnodiging voor deze vergadering is de geldende termijn in acht genomen. Dat Cruijff op 25 november 2011 niet aan de vergadering heeft willen deelnemen moet voor zijn rekening blijven. Wat betreft het besluit van de hoofddirectie tot benoeming van Sturkenboom en Blind tot titulair directeur (ad interim) en het desbetreffende goedkeuringsbesluit van de RvC geldt dat aan de formele vereisten voor de totstandkoming van het benoemingsbesluit en het goedkeuringsbesluit is voldaan. gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat het directiebesluit en het goedkeuringsbesluit van de RvC nietig of vernietigbaar zijn. Voor zover het besluit de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van gaal tot statutair bestuurder betreft staat vast dat de benoeming op grond van art. 15 lid 1 van de statuten ter kennisgeving aan de ava moet worden voorgelegd. De ava kan die benoemingen dus niet zelf tegenhouden, maar kan zich daarover uitsluitend uitlaten. De enige mogelijkheid voor de aandeelhouders om de benoemingen van Sturkenboom en Van gaal niet tot stand te laten komen, bestaat in het opzeggen van het vertrouwen in de commissarissen (art. 24 van de statuten). Dat de aandeelhouders tot een dergelijke stap zouden willen overgaan is niet onaannemelijk, gelet op de uitkomst van de ledenraad, die immers blijkens de stelling van Cruijff c.s. in de vergadering van 28 november 2011 het vertrouwen in de voltallige RvC heeft opgezegd. Van belang is daarbij dat de vereniging, waarvan de ledenraad een orgaan is, 73% van de aandelen in de vennootschap houdt. De aandeelhouders hebben op dit moment niet de mogelijkheid om op de komende vergadering het al dan niet opzeggen van het vertrouwen in de RvC op de agenda te brengen. Als na de ava van 12 december 2011 door de RvC desalniettemin het (voorgenomen) besluit wordt genomen, naar verwachting tegen de wil van de meerderheid van de aandeelhouders, moet dit als onrechtmatig worden beschouwd. Cruijff c.s. heeft voldoende belang bij een vordering tot schorsing van het voorgenomen besluit totdat de aandeelhouders hebben kunnen beslissen over het al dan niet opzeggen van het vertrouwen in de RvC en de voorzieningenrechter schorst het dan ook voor een termijn van minimaal drie en maximaal vijf maanden na heden. In zijn noot bespreekt Nowak de in deze kwestie genomen benoemingsbesluiten en hun geldigheid. Hij acht de eindbeslissing van de voorzieningenrechter opmerkelijk: "Het zou raar zijn als de RvC bij iedere (controversiële) bestuurdersbenoeming of andere belangrijke beslissing door derden zou kunnen worden gedwongen eerst de algemene vergadering te vragen of zij hem niet liever wil ontslaan." Hij wijst erop dat de aandeelhouders via de weg van art. 2:161a BW het vertrouwen in de commissarissen kunnen opzeggen. (Vrzngr. Rb. Amsterdam nzp Haarlem 12 december 2011, LJN BU7540, «JOR» 2012/7 m.nt. mr. R.G.J. Nowak)

Met het bepaalde in art. 7:3 BW is een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkung beslaglegger kan leiden tot de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkung beslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat. Een dergelijke beslissing kan als bijkomstig gevolg hebben dat een pre-Vormerkung beslaglegger voorlopig zijn hele vordering kan incasseren. De schrijver bespreekt de recente jurisprudentie met betrekking tot de problematiek (HR 8 oktober 2010, LJN BN1252; Hof 's-Hertogenbosch 25 oktober 2011, LJN BU2159 en Rb. Haarlem 27 oktober 2011, LJN BU4097). (JBN 2012, 3, mr. A.J.H. Pleysier)

Ook in deze vrijwaringzaak komt – evenals de rechter in de hoofdzaak – de rechtbank tot het oordeel dat het bestuur van de vennootschap wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort en dat het een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders betreft, die in elk geval de formele bestuurders aangaat, dit wil zeggen X en Y. Eiser is als feitelijk beleidsbepaler naast hen aansprakelijk voor dezelfde schuld. Daarmee is de situatie ontstaan dat er drie hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren zijn: X, Y en eiser, terwijl de curator in de hoofdzaak alleen eiser heeft aangesproken. Op grond van art. 6:10 lid 1 BW is ieder van de hoofdelijke schuldenaren voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht in de schuld bij te dragen. In lid 2 is bepaald dat de medeschuldenaren, ieder tot ten hoogste het gedeelte dat hem aangaat, verplicht zijn om bij te dragen in de delging ten laste van een schuldenaar die zijn aandeel in de schuld te boven gaat. Voorts geeft art. 6:12 BW de hoofdelijk schuldenaar, ten laste van wie de schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, voor dit meerdere krachtens subrogatie een verhaalsactie op zijn medeschuldenaren. De rechtbank oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat in dit geval een van het uitgangspunt afwijkende onderlinge schuldverhouding moet worden aangehouden. Eiser heeft X en Y weliswaar geregisseerd en op essentiële punten terzijde gesteld, maar zij hebben zich laten regisseren en hun verantwoordelijkheden als formele bestuurders niet genomen of kunnen nemen. Zij hadden zonder kennis van zaken en zonder voldoende kapitaal niet de taken op zich moeten nemen van bestuurder van een middelgrote bouwonderneming. Daarnaast hebben X en Y het personeel onvoldoende aangestuurd en de onderneming inadequaat gedreven. Op zichzelf kwalificeert dit laatste nog niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in de onderlinge draagplicht is dit wel van belang. Bij de bepaling van de omvang van de bijdrageplicht van X en Y in de hoofdelijke schuld gaat de rechtbank uit van gelijke aandelen in die schuld bij de drie hoofdelijke schuldenaren. Dit betekent dat eiser, indien hij meer dan een derde deel van die schuld heeft voldaan, voor dit meerdere regres heeft op X en Y krachtens de bepalingen van art. 6:10 en 6:12 BW. (Rb. Arnhem 27 april 2011, LJN BQ4772, «JOR» 2012/2, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen tevens behorend bij «JOR» 2012/3)

De Hoge Raad heeft op 18 maart 2011 («JOR» 2011/144) een arrest gewezen dat helderheid geeft over wanneer een buitenlandse rechtspersoon met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn. Het gaat om toepassing van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de wet. Hiervan moet worden onderscheiden het geval dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gehouden. De schrijver bespreekt beide situaties, waarbij hij ook ingaat op de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch van 12 oktober 2011 («JOR» 2011/362). (JutD 2011, nr. 23, p. 13, mr. drs. E. Hennis)

Reële eigendom. Art. 22 IW 1990 bepaalt dat derden in rechte geen verzet kunnen doen tegen de beslaglegging door de Ontvanger ter zake van aanslagen in onder andere de loonbelasting en de omzetbelasting indien het – kort gezegd – gaat om beslag op roerende zaken tot stoffering die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Volgens de Leidraad Invordering 2008 wordt het eigendomsrecht van een derde ontzien in die gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde. Daaronder moet worden verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Eiseres doet een beroep dit terughoudend beleid. De Leidraad bepaalt echter dat het terughoudend beleid toepassing mist in gevallen waarin zaken zijn geleverd in huurkoop, als hier aan de orde. In dat geval geeft de economische verhouding tussen de belastingschuldige (huurkoper) en de zaken aanleiding deze als zijn zaken aan te merken. Eiseres stelt dat niet de belastingschuldige, maar zij overwegend het economisch risico loopt. Dit zou volgen uit de omstandigheden dat de huurkoopovereenkomst slechts enkele maanden vóór faillissementsdatum is aangegaan en eiseres nog een groot bedrag van Y Holding te vorderen heeft. Deze stelling wordt niet gevolgd, nu uit de huurkoopovereenkomst het tegendeel volgt. De vergaarmachine was vanaf het sluitingsmoment van de overeenkomst in alle opzichten geheel voor rekening en risico van de huurkoper. Verder moest de huurkoper de machine verzekeren. Dit rechtvaardigt geen andere conclusie dan dat het economisch risico in overwegende mate op Y Holding/Y rustte. Bodemverhuur. De bodemverhuurconstructie kan slechts met succes aan de Ontvanger worden tegengeworpen in die gevallen waarin de curator geen enkele activiteit meer zal/heeft te verrichten in het verhuurde. Daarbij geldt dat de activiteit/het (mede)gebruik wel van enige importantie moet zijn voordat geconcludeerd kan worden tot bodem van de belastingplichtige (Hof 's-Hertogenbosch 18 oktober 1988, VN 1989, 1030). Ten tijde van de beslaglegging bevonden zich nog zaken van Y en van derden ter bewerking door Y in de productieruimte. De feitelijke betrokkenheid van Y met de productieruimte was dus na het aangaan van de bodemverhuurconstructie niet volledig verbroken. Verder is relevant dat de overige ruimten van het bedrijfspand nog in gebruik waren ten behoeve van de binderij. Van een feitelijke bedrijfsbeëindiging door Y was dan ook nog geen sprake. Verder had de curator op grond van de faillissementswet ten tijde van de beslaglegging nog onbelemmerd/onafhankelijk toegang tot en dus het medegebruik van de productieruimte. De bodemverhuurconstructie kan aan dat recht geen afbreuk doen (Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900). De curator had een eigen, uit zijn wettelijke positie voortvloeiend recht van toegang tot de productieruimte daartoe. Het feit dat de productieruimte was voorzien van een ander slot waarvan de curator geen sleutels had, doet hieraan niet af. Immers, de curator dient in het kader van zijn taakuitoefening steeds onverwijld de onbelemmerde toegang tot de productieruimte van Y verschaft te worden (Rb. Utrecht 6 juni 2007, «JOR» 2008/19 (Aerts q.q./Rabobank c.s.)). Bij dit alles komt dat de curator, in navolging van de aan hem opgelegde wettelijke taken, de bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet. Voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen geen andere conclusie dan dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van (mede)gebruik door Y en/ of de curator naast de huurders en dus van een gemeenschappelijke bodem. Het bodembeslag van de Ontvanger treft doel. Tekstra kan zich niet vinden in het oordeel dat ten tijde van de beslaglegging sprake was van medegebruik. (Rb. 's-Gravenhage 5 oktober 2011, LJN BU3350, «JOR» 2012/29, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Er wordt de laatste jaren met enige regelmaat over de bodemverhuurconstructie geprocedeerd. Daarbij komt dan vaak de vraag aan de orde of de bodemverhuurconstructie niet paulianeus is. De schrijver verwijst met name naar de uitspraken van de Rechtbank Almelo 13 juli 2010, «JOR» 2011/92; de Rechtbank Breda 4 augustus 201, «JOR» 2011, 93 en de Rechtbank Dordrecht 5 augustus 2010, «JOR» 2011/94. Recentelijk heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld over de vraag of de fiscus ondanks een bodemverhuurconstructie toch bodembeslag kon leggen (Rb. Den Haag 5 oktober 2011, LJN BU3385). Hij geeft een kort commentaar op de uitspraak. (JutD 2011, nr. 23, mr. B.F. Louwerier)

Het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet ingevolge art. 3 lid 1 tweede volzin IVO worden vastgesteld door voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van de vennootschap/schuldplichtige zoals die aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare gegevens kan worden bepaald. Indien de bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten van deze vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen, kan het vermoeden van die bepaling niet worden weerlegd. Indien de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich niet op de plaats van haar statutaire zetel bevindt, kunnen de aanwezigheid van vermogensbestanddelen van de vennootschap in een andere lidstaat dan die van de statutaire zetel van deze vennootschap en het aldaar bestaan van overeenkomsten met betrekking tot de financiële exploitatie van die vermogensbestanddelen slechts volstaan voor de weerlegging van dat vermoeden, wanneer uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van deze vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt. Wanneer de statutaire zetel van een schuldplichtige vennootschap vóór indiening van een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is verplaatst, wordt het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap vermoed de plaats van haar nieuwe statutaire zetel te zijn. Aangezien de aanwezigheid van een vestiging op het grondgebied van een lidstaat overeenkomstig art. 3 lid 2 IVO inhoudt dat de rechters van die lidstaat bevoegd zijn om een secundaire insolventieprocedure ten aanzien van de schuldenaar te openen, dient te worden geoordeeld dat, om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de bevoegde rechter te garanderen, het bestaan van een vestiging, net als de plaats waar het centrum van de voornaamste belangen zich bevindt, moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare gegevens. Het begrip "vestiging" in de zin van art. 3 lid 2 IVO moet aldus worden uitgelegd dat sprake dient te zijn van een structuur met een minimum aan organisatie en een zekere stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit. De loutere aanwezigheid van individuele vermogensbestanddelen of bankrekeningen beantwoordt in beginsel niet aan die definitie. (HvJEG 20 oktober 2011, «JOR» 2012/30, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Een pensioenovereenkomst als bedoeld in art. 1 Pw moet als een overeenkomst van levensverzekering worden aangemerkt. Het betoog van X BV dat de AfM onvoldoende onderscheid maakt tussen de pensioenregeling, zijnde de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer als bedoeld in art. 1 lid 1 Pw, enerzijds en de uitvoeringsovereenkomst die de vorm kan hebben van een verzekeringsovereenkomst, faalt. Met de AfM is de rechtbank van oordeel dat een onlosmakelijk verband bestaat tussen de uitvoeringsovereenkomst, die strekt tot verzekering van de pensioenovereenkomst die de werkgever aangaat met de werknemer, en die pensioenovereenkomst. Deze overeenkomst behelst derhalve een complex product als bedoeld in art. 1 Bgfo en art. 41 lid 2, aanhef en onder a Vrijstellingsregeling Wft. gelet hierop kan X BV geen aanspraak maken op art. 41 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft. X BV heeft art. 4:23 lid 1 Wft overtreden zodat de AfM in beginsel bevoegd is haar op grond van art. 1:80 Wft (oud) een bestuurlijke boete op te leggen. De hoogte van de boete staat in een redelijke verhouding tot de ernst van de gedraging. Ambtshalve overweegt de rechtbank het volgende. Bij het besluit tot boeteoplegging heeft de AfM tevens beslist tot openbaarmaking in de zin van de art. 1:97 en 1:98 Wft. Nu deze besluitonderdelen (onlosmakelijk) samenhangen met de beslissing tot boeteoplegging en X BV hangende bezwaar een voorlopige voorziening heeft gevraagd in verband met het besluit tot vroegtijdige publicatie in de zin van art. 1:97 Wft, welk verzoek is toegewezen door de voorzieningenrechter, houdt de rechtbank het ervoor dat het bezwaar en beroep mede ziet op de wijze waarop de AfM toepassing heeft gegeven aan de art. 1:97 en 1:98 Wft. In het bestreden besluit heeft de AfM deze besluitonderdelen echter niet heroverwogen. Omdat de AfM gehouden was haar beslissing tot vroegtijdige publicatie te heroverwegen is het beroep gegrond wegens schending van art. 7:11 Awb. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door het primaire besluit te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie. (Rb. Rotterdam 17 november 2011, «JOR» 2012/17, m.nt. mr. J.A. Voerman)

Art. 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem een daar werkzame werknemer, van rechtswege op de verkrijger overgaan. Die overgang vindt derhalve alleen plaats ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat – zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (NJ 1990, 729) heeft overwogen – bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Van kwalitatieve verbondenheid van het concurrentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever is daarmee geen sprake. Art. 7:666 BW brengt mee dat art. 7:663 BW in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing is. De positie van een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming waarbij hij in loondienst was, wordt beëindigd, is echter dermate identiek aan die van een werknemer als bedoeld in art. 7:663 BW dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel aan de voormalige werknemer met wie een concurrentiebeding was overeengekomen, ten opzichte van de verkrijger van de onderneming biedt, ook in geval van een overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming behoort te worden gegeven. Dit leidt ertoe dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel aan de (voormalige) werkgever die zijn onderneming heeft overgedragen en/of de faillissementscurator toekomt – mits zij daarbij een redelijk belang hebben -, maar dat dit recht niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming kan worden overgedragen, althans niet door deze kan worden uitgeoefend. (Vrzngr. Rb. Dordrecht 20 augustus 2010, LJN BN4507, «JOR»2012/26, m.nt. mr. M.J.H. Orval, tevens behorend bij «JOR» 2012/27)

Er is sprake geweest van een openbaar omwisselingsbod waarbij de stukken ter conversie moesten worden aangemeld. Vraag is of Aangeslotene deze handeling mocht verrichten zonder daartoe een instructie van Consument te hebben ontvangen. Nu Consument zelf gekozen heeft voor een execution only-relatie, ligt niet alleen de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van een transactie bij hem, maar ook de zorg om zich te vergewissen van relevante informatie over de voorgenomen transactie en de daarbij betrokken stukken. Het kan niet van Aangeslotene worden gevergd dat zij bijhoudt wie er in een execution onlyrelatie voor het eerst stukken verkrijgen waarover zij eerder informatie heeft verzonden, om die informatie daarop na te sturen. Art. 20 van de Algemene voorwaarden voor de Effectendienstverlening geeft de Aangeslotene bij gebrek aan tijdige ontvangst van volledige instructies van de cliënt, de bevoegdheid een keuze te maken die naar haar oordeel het meest dienstig is aan het belang van de gemiddelde cliënt. Daarbij zal Aangeslotene tot uitgangspunt moeten nemen dat cliënten die wensen dat zij een bepaalde handeling verricht, daartoe een instructie zullen geven. De zogenaamde "negatieve optie", waarbij Aangeslotene een aanmelding of andere transactie verricht indien zij geen instructie ontvangt, is alleen aanvaardbaar als redelijkerwijs te verwachten valt dat cliënten door het uitblijven van handelen van Aangeslotene zozeer zouden worden benadeeld, dat het gerechtvaardigd is, behoudens andersluidende instructie, te veronderstellen dat zij handelen van Aangeslotene wensen. Niet is gebleken dat Aangeslotene tot het oordeel had moeten komen dat de conversie het belang van een gemiddelde cliënt zou schaden. Dat koersontwikkelingen nadien in een andere richting wijzen, doet daaraan niet af. De Commissie stelt bij bindend advies vast dat de klacht van Consument wordt afgewezen. (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 15 november 2011, «JOR» 2012/15)

Aan de hand van de jurisprudentie betoogt de schrijver dat nog eens kritisch moet worden gekeken naar de wettelijke omschrijving van degenen aan wie enquêtebevoegdheid toekomt. Het ligt naar zijn oordeel voor de hand om de bevoegdheid van certificaathouders in de wetstekst te vervangen door een bevoegdheid voor de economisch rechthebbende op de aandelen die geldt als verschaffer van risicodragend kapitaal. (Ondernemingsrecht 2012, 5, mr. H. Koster)

Per 1 juli 2011 is de fusie- en splitingswetgeving gewijzigd. Met deze wijzigingen is een nieuwe vorm van splitsing geïntroduceerd, de evenredige splitsing (art. 2:344hh lid 2 BW). Bij een evenredige splitsing worden alle verkrijgende vennootschappen bij de splitsing opgericht en de aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden aandeelhouders van deze nieuwe vennootschappen, evenredig aan hun aandeel in de splitsende vennootschap. De schrijvers bespreken de nieuwe splitsingsvorm. Het moeilijkste element van de evenredige splitsing is volgens hen de kwalificatie van de evenredigheid waarin de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschappen. Het is onduidelijk of alleen de mate waarin de onderscheiden aandeelhouders het kapitaal van de splitsende vennootschap verschaffen daarvoor bepalend is, of dat daarnaast ook rekening moet worden gehouden met aan de aandelen verbonden financiële en zeggenschapsrechten. (JBN 2012, 1, mr. G.C. van Eck en mr. E.R. Roelofs)

De schrijver onderzoekt of het wetsvoorstel voor de Interventiewet (33 059) voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM en komt tot de conclusie dat de nu voorgestelde regeling bijna EVRM-proof is. Een belangrijke verbetering in het voorstel is dat in geval van een onteigening van aandelen door DNB, aan de onteigende aandeelhouders de mogelijkheid wordt geboden de Ondernemingskamer te vragen om die schadeloosstelling vast te stellen. Het is wel zo dat de financiële instelling zelf er bekaaid vanaf komt, nu deze nog niet beschikt over voldoende effectieve rechtsmiddelen. Het wetsvoorstel kan dan ook nog niet geheel aan de Straatsburgse vereisten voldoen. (Ondernemingsrecht 2012, 3, mr. A.J.P. Schild)

Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 inzake de onzakelijke geldlening, behandelt de auteur de betekenis en reikwijdte van het leerstuk van de onzakelijke geldlening en duidt hij welke plaats het leerstuk inneemt binnen de problematiek van de totaalwinstbepaling. De auteur behandelt onder andere winstafhankelijke leningen, de vergelijking met onzakelijke garanties en borgstellingen, de in aanmerking te nemen rente en het tijdstip van de in aanmerking te nemen correcties. (WFR 2012, nr. 6939, 2 februari 2012, O.C.R. Marres)

Algemeen nut beogende instellingen (ANBI's) kunnen onder omstandigheden ook te maken krijgen met de heffing van vennootschapsbelasting. Een van de belangrijkste doelstellingen van de geefwet is de ruimte voor ondernemende ANBI's te vergroten. De schrijver analyseert onder andere of dit gelukt is. Ook gaat hij in op de vraag of in de nieuwe geefwet voldoende rekenschap is gegeven van de oorspronkelijke doelstellingen van de wetgever met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting voor ondernemende stichtingen en verenigingen. (WPNR 2012/6917, prof. dr. S.A. Stevens)

De schrijfster bespreekt de (arbeidsrechtelijke) rechtspositie van de statutair bestuurder onder de nieuwe Wet bestuur en toezicht, die na de inwerkingtreding van de nieuwe wet de nodige veranderingen zal ondergaan. Daarbij gaat zij ook in op het verschil in rechtsbescherming van de 'echte' statutair bestuurder en de 'functioneel' statutair bestuurder. (JutD 2012, nr. 1, p. 20, mr. W. Halfkampvan der Zwaard)

Er is sprake van een ernstig conflict tussen beide aandeelhouders/bestuurders waarbij het personeel van de vennootschap is of dreigt te worden betrokken. Dit heeft tot gevolg dat sprake is van een patstelling in de ava, de jaarrekening over 2010 niet kan worden vastgesteld en het bestuur niet tot besluitvorming kan komen. De beide (middellijke) bestuurders bezien elkaar met diepgaand wantrouwen. Hierdoor moet worden gevreesd dat de vennootschap schade is of zal worden berokkend. Er is sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en een onderzoek wordt gelast. Een en ander is ook aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Om de pastelling in het bestuur te doorbreken wordt een bestuurder benoemd die in alle gevallen een beslissende stem in het bestuur heeft en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is. Om de pastelling in de ava te doorbreken wordt de overdracht ten titel van beheer bevolen van één door iedere aandeelhouder gehouden aandeel aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 8 december 2011, ARO 2012/2, P.H.C. Telecom BV)

De rol van de accountant in de financiële crisis heeft geleid tot een brede discussie over de toekomstige inrichting van het accountantsberoep. Het groenboek van de Europese Commissie uit oktober 2010 inzake controle van financiële overzichten heeft geleid tot vergaande voorstellen voor hervorming van de accountantsmarkt, door middel van een verordening die ziet op wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang en een voorstel tot wijziging van de bestaande richtlijn betreffende wettelijke controle van jaarrekeningen. In Nederland is een brede consultatie over de accountancy gestart. De schrijver verwacht dat veel nieuwe regelgeving in Brussel en Nederland tot stand zal komen die tot wijziging van de Wta, die dit jaar wordt geëvalueerd, en de beroepsregelgeving zal leiden. De schrijver blikt terug en vooruit. (Ondernemingsrecht 2012, 11, mr. A.J.P. Tillema)

Rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben, worden zowel door als tegen de curator ingesteld (art. 25 lid 1 fw). In het onderhavige geval is sprake van een tot de boedel behorend recht, maar is art. 25 lid 1 fw niet van toepassing nu dit artikel ziet op de situatie dat degene die op dat moment reeds failliet is, een rechtsvordering instelt. failliet is echter pas tijdens de procedure in eerste aanleg failliet verklaard. Dat inmiddels sprake is van een procedure in hoger beroep maakt dit niet anders. De rechtsvordering was immers al ingesteld (HR 18 november 1983, NJ 1984, 256). Voor beantwoording van de vraag welke gevolgen het faillissement heeft voor het instellen van hoger beroep en de verdere procedure, moet art. 27 fw analoog worden toegepast. Op grond van art. 27 lid 1 fw wordt het geding ten verzoeke van de (oorspronkelijk) gedaagde geschorst, om deze de gelegenheid te geven binnen een door de rechter te bepalen termijn de curator op te roepen tot overneming van het geding. Er is dan ook geen aanleiding om failliet niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. (Hof 's-Hertogenbosch 29 november 2011, LJN BU6519, «JOR» 2012/32)

Een Nederlandse BV (BV 1) was lid van een coöperatie (Coöp) en bezat daarnaast aandelen in BV 2. In 2007 hebben BV 1 en de andere aandeelhouders van BV 2 hun aandelen in BV 2 overgedragen aan Coöp tegen bijschrijving op de ledenrekening van Coöp. In geschil is of deze inbreng van aandelen tegen bijschrijving op de ledenrekening van Coöp kwalificeert als een zogenoemde aandelenfusie in de zin van de aandelenfusiefaciliteit als bedoeld in art. 3.55 lid 2, onderdeel a Wet IB 2001. Op grond van deze faciliteit blijft de vervreemdingswinst op de ingebrachte aandelen – onder voorwaarden – onbelast, en wordt de latente belastingclaim op de ingebrachte aandelen doorgeschoven naar de uitgereikte aandelen. De Hoge Raad heeft in navolging van Rechtbank Haarlem beslist dat de begrippen "vennootschap" en "aandelen" in art. 3.55 lid 2, letter a Wet IB 2001 moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de (uitleg van de) overeenkomstige begrippen in de fusierichtlijn nr. 2005/19/Eg. Dat betekent dat ook een coöperatie als een vennootschap in de zin van die bepaling moet worden beschouwd en dat voor "aandelen" kan worden gelezen "bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal". Echter, de wettelijke bepalingen die gelden voor een coöperatie naar Nederlands recht, houden niet in dat deze rechtspersoon uit hoofde van zijn wettelijke structuur een in aandelen of soortgelijke deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal heeft. Indien deze rechtspersoon, bij gebreke van een daartoe strekkende andersluidende eigen statutaire regeling, niet een op die wijze verdeeld kapitaal heeft, kan van de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid als bedoeld in de fusierichtlijn geen sprake zijn. Dat geldt evenzeer voor bijschrijvingen op individuele ledenrekeningen van de coöperatie, nog daargelaten het antwoord op de vraag of een dergelijke bijschrijving zou kunnen worden aangemerkt als een "uitgifte". (HR 24 februari 2012, nr. 10/04792, LJN BR4792)

Het hof is van oordeel dat De Wit en Krijgsman het wettelijk vermoeden dat hun onbehoorlijk bestuur de belangrijkste oorzaak is van het faillissement, hebben ontzenuwd. De curator heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nog altijd mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vraag is dan of Krijgsman en De Wit op grond van art. 2:9 BW gehouden zijn tot vergoeding van de schade die Canopus heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk vervullen van hun taak. Ter onderbouwing van deze vordering heeft de curator onder andere aangevoerd dat Krijgsman en De Wit bij het nemen van de beslissing om de licentieovereenkomst tussen COI en Canopus te ontbinden, hebben gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen die Canopus beogen te beschermen (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2). De curator concludeert dat van een tegenstrijdig T belang sprake was bij de besluitvorming over de ontbinding van de licentie overeenkomst tussen COI en Canopus. Dit heeft, aldus de curator, tot gevolg dat Krijgsman en De Wit in beginsel aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW. Naar het oordeel van het hof heeft de curator evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou blijken dat Krijgsman zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Krijgsman en De Wit hebben er voldoende aan gedaan om de octrooien geëxploiteerd te krijgen en pas toen dat niet lukte en de activiteiten van Canopus bij gebrek aan financiële middelen zijn stilgelegd, is de licentieovereenkomst tussen COI en Canopus ontbonden. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat Krijgsman en De Wit zich in redelijkheid niet in staat mochten achten tot het scheiden van het belang van Canopus en het persoonlijk belang van Krijgsman, te weten het kunnen vermarkten van de octrooien (maar nu) via COI. De slotsom luidt dat Krijgsman en De Wit noch uit hoofde van art. 2:138 BW voor het tekort van de boedel noch op grond van art. 2:9 BW voor de door Canopus geleden schade aansprakelijk zijn. Leijten wijst er in zijn noot op dat deze uitspraak opnieuw laat zien hoe belangrijk het sinds het Bruil-arrest is dat degene die zich op tegenstrijdig belang beroept zich niet louter blind staart op enig persoonlijk belang van de bestuurder, maar ook motiveert dat en waarom dat persoonlijke belang in concreto tegenstrijdig is met dat van de vennootschap. (Hof Arnhem 19 juli 2012, LJN BR3465, «JOR» 2012/4, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De curator in een faillissement staat niet in contractuele betrekking tot degenen wier belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen, doch vervult een hem bij rechterlijke uitspraak opgelegde taak, waarbij hij rekening zal moeten houden met uiteenlopende of zelfs tegenstrijdige belangen en in voorkomend geval ook met belangen van maatschappelijke aard, en waarbij hij zich genoodzaakt kan zien op (zeer) korte termijn beslissingen te nemen waarmee grote bedragen gemoeid kunnen zijn. Hieruit vloeit voort dat de curator een aanzienlijke beleids- en beslissingsvrijheid moet worden gelaten. Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat bij het vaststellen van diens persoonlijke aansprakelijkheid terughoudendheid moet worden betracht en een op die bijzonderheden afgestemde zorgvuldigheidsnorm moet worden aangelegd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van iemand die over voldoende inzicht in en ervaring met de vervulling van deze functie beschikt en zijn taak nauwgezet en met inzet vervult. Aangezien zulke behoorlijke taakvervulling meebrengt dat de curator steeds alle aan hem toevertrouwde belangen voor ogen houdt, in het bijzonder die van de schuldeisers, kan diens persoonlijke aansprakelijkheid niet berusten op de enkele omstandigheid dat hij heeft geweigerd de wensen of belangen van een aandeelhouder of bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon te laten prevaleren boven andere in aanmerking te nemen belangen, zoals het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. (Hof Amsterdam 10 april 2011, LJN BQ3875, «JOR» 2012/21)

In beginsel wordt de bevoegdheid van de rechter in geschillen tussen inwoners van verschillende lidstaten bepaald aan de hand van de EEX-Vo. Dit is slechts anders indien het gaat om vorderingen die rechtsreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van het faillissement passen, zogenoemde "faillissementsrechtelijke" vorderingen (HvJ Eg 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (gourdain)). Deze criteria zijn naderhand neergelegd in art. 25 lid 1 IVO waarin is bepaald dat "beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten" worden erkend in andere lidstaten. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat de Europese wetgever heeft willen kiezen voor een ruime opvatting van het begrip "burgerlijke en handelszaken" in art. 1 lid 1 EEX-Vo en dat de werkingssfeer van de IVO als gevolg hiervan niet ruim mag worden uitgelegd (HvJEg 10 september 2009, «JOR» 2011/341 (german graphics)). De vorderingen van de curatoren op gedaagde sub 3 (in de hoofdzaak) zijn niet gegrond op de Belgische of Nederlandse faillissementswet en, voor zover deze zijn gegrond op onrechtmatige daad (en op de algemene bepaling naar Belgisch recht over bestuurdersaansprakelijkheid), niet aan te merken als "faillissementsrechtelijke" vorderingen in de hiervoor bedoelde zin, zodat de bevoegdheid van de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de EEX-Vo. Aangezien de Rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren op gedaagden sub 1 en 2 (in de hoofdzaak), is zij op grond van art. 6 lid 1 van de EEX-Vo ook bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren op gedaagde sub 3. gedaagden sub 1 en 2 en gedaagde sub 3 zijn immers gedaagden in dezelfde procedure en aangezien de curatoren onbetwist hebben gesteld dat aan hun vorderingen op gedaagden sub 1 en 2 respectievelijk gedaagde sub 3 hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, bestaat tussen de vorderingen een zodanig nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting teneinde tegenstrijdige uitspraken te vermijden. Dat de Nederlandse rechter minder kennis heeft van Belgisch recht is voor het vaststellen van de bevoegdheid van de rechter niet relevant. (Rb. Amsterdam 27 juli 2011, LJN BR5020, «JOR» 2011/24)

Het hof wijst het verzoek tot heropening van de vereffening van Arvast B16 BV af. Het ziet geen grond om Platem Bouw of een van de overige partijen in deze zaak te veroordelen om aan de (door de rechter benoemde) vereffenaar de door hem in verband met zijn benoeming gemaakte kosten te vergoeden. Uit art. 2:23 lid 3 BW volgt dat bij een juiste gang van zaken de benoeming tot vereffenaar pas ingaat indien de beschikking waarbij hij is benoemd, uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of die beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Van beide situaties is in casu geen sprake. De griffier van de rechtbank heeft eerder dan blijkens art. 2:23 lid 3 BW de bedoeling was, aan de vereffenaar bericht dat hij tot vereffenaar was benoemd. Dit kan echter niet aan Arvast B16 BV of een van de overige partijen in de zaak worden toegerekend.

De auteur behandelt in dit artikel de civielen fiscaalrechtelijke regelingen met betrekking tot de omzetting van rechtspersonen. Een omzetting op grond van art. 2:18 BW wordt op grond van een fiscale fictie aangemerkt als een liquidatie(uitkering) gevolgd door een storting. Deze fictie geldt zowel voor de heffing van vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting als dividendbelasting. Op verzoek en onder bepaalde voorwaarden blijft (acute) belastingheffing echter achterwege. De auteur behandelt in dit artikel de belangrijkste standaardvoorwaarden, de samenloop met het fiscale eenheidsregime en grensoverschrijdende omzettingen. Speciale aandacht wordt nog gericht op de omzetting van een gedeeltelijk belaste stichting of vereniging in een BV, de omzetting van een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij in een stichting en de omzetting van een BV in een coöperatie. (FTV 2012/3, 1 januari 2012, H. Koster)

MifID heeft de financiële toezichtregelgeving waaraan Europese vermogensbeheerders zijn onderworpen, vergaand geharmoniseerd. Over de invloed van MifID op de civielrechtelijke aansprakelijkheid zegt de richtlijn zelf niets. Toch heeft de richtlijn invloed, al is niet altijd duidelijk hoever deze reikt. De schrijver bespreekt deze invloed, op de normschending, het relativeitsvereiste, het bewijs van causaal verband en de contractuele beperking van aansprakelijkheid. Daarbij biedt hij een aantal oplossingen om de bestaande onduidelijkheid uit de wereld te helpen. (Ondernemingsrecht 2012, 12, prof. mr. D. Busch)

De staatssecretaris van financiën heeft bekendgemaakt dat de nieuwe moeder-dochterrichtlijn, nr. 2011/96/EU, 30 november 2011, betreffende de gemeenschappelijk fiscale behandeling van moeder- en dochtervennootschappen uit verschillende EUlidstaten, is geïmplementeerd door middel van bestaande wetgeving. De nieuwe richtlijn is een herschikking van de oorspronkelijke moeder-dochterrichtlijn, nr. 90/435/ EEg. De herschikking heeft plaatsgevonden omdat de oorspronkelijke richtlijn herhaaldelijk en ingrijpend is gewijzigd. Materieel stemmen de twee richtlijnen overeen. (Staatscourant 2012, nr. 1680)

Een indirecte onteigening tast de eigendomstitel van een investeerder niet aan. Deze blijft eigenaar van zijn investering, maar de getroffen overheidsmaatregel kan de rendabiliteit van een investering dermate verminderen dat het voor de investeerder niet langer winstgevend is de investering te houden. Men denke bijvoorbeeld aan een producent van chemicaliën die, vanwege nieuwe milieubelastingen, zijn economische activiteit niet langer rendabel kan voortzetten. De producent is dan indirect onteigend. De schrijver bespreekt een aantal factoren dat van belang is bij de vaststelling van een indirecte onteigening in het internationaal investeringsrecht. Daarbij concludeert de schrijver dat deze vaststelling een lastige en met onduidelijkheden doordrongen exercitie is. (V&O 2012, nr. 1, p. 5, mr. S. Rezai)

De onderzoeker Van Hassel heeft de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 10.000 en hij heeft mede namens de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder Kloos verzocht te bepalen dat Middle Europe Investments NV 55 (MEI) gehouden zal zijn zekerheid te stellen voor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer (i) voor Van Hassel in het geval hij aansprakelijk wordt gesteld wegens de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek, en (ii) voor Kloos in het geval die aansprakelijk wordt gesteld wegens onbehoorlijke taakvervulling. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de kosten van verweer – gelet op hun aard en gelet op de aard van de benoemingen in het kader van een enquêteprocedure – in beginsel aangemerkt kunnen worden als kosten verbonden aan het uitoefenen van de betrokken functie die ten laste van de rechtspersoon behoren te komen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan dat hier anders zou zijn. De redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de onderzoeker in het geval hij aansprakelijk wordt gesteld wegens de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek, moeten worden aangemerkt als kosten van het onderzoek die ten laste van de vennootschappen komen. Verder staat vast dat de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de bij beschikking van 10 februari 2011 benoemde bestuurder in het geval hij aansprakelijk wordt gesteld wegens onbehoorlijke taakvervulling (met betrekking tot de uitoefening van zijn functie als bestuurder en – tot 3 oktober 2011 – tot beheerder van de aandelen) moeten worden aangemerkt als kosten van de bestuurder (respectievelijk beheerder) die ten laste van de vennootschappen (voor het beheer: ten laste van MEI) komen, en dat zij ten genoege van de bestuurder ook voor de betaling hiervan zekerheid moeten stellen. (Hof Amsterdam (OK) 14 oktober 2011, «JOR» 2012/10, m.nt. mr. P.D. Olden, tevens behorend bij «JOR» 2012/9)

De auteur bespreekt de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 inzake de onzakelijke geldlening in de vennootschaps- en inkomstenbelasting. De auteur maakt daarbij onderscheid tussen prijsonzakelijke, hoofdsomonzakelijke en transactioneelonzakelijke geldleningen. Daarbij behandelt de auteur de mogelijkheden tot rentecorrectie, afwaarderingscorrectie en herkwalificatie. Tot slot gaat de auteur in op de vraag of en in hoeverre het leerstuk van de onzakelijke geldlening tevens van toepassing is op een (onzakelijke) borgstelling. (WFR 2012, nr. 6939, 2 februari 2012, P.J.J.M. Peeters)

De schrijver geeft een kort overzicht van hetgeen in het tijdvak januari tot en met juni 2011 op het gebied van het goederen- en insolventierecht is gepubliceerd. (Tvl 2011, 33, mr. drs. F.P. van Koppen)

In navolging van het CBb in zijn verwijzingsbeslissing van 6 november 2009 («JOR» 2010/18) neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat art. 5:58 lid 1, aanhef en onder b Wft richtlijnconform moet worden uitgelegd. Beslissend is dan ook wat onder "houden" in de tekst achter het tweede gedachtestreepje van art. 1 lid 2, onder a van de Richtlijn marktmisbruik moet worden begrepen. In antwoord op de prejudiciële vraag van het College heeft het HvJ EU in zijn arrest van 7 juli 2011 («JOR» 2011/262) bepaald dat art. 1 lid 2 onder a, tweede gedachtestreepje, van de Richtlijn marktmisbruik in die zin moet worden uitgelegd dat, om ervan uit te kunnen gaan dat de koers van een of meer financiële instrumenten op een abnormaal of een kunstmatig niveau is gebleven, niet vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of kunstmatig niveau behoudt. Uit de tekst en strekking van art. 5:58 lid 1, aanhef en onder b Wft – waarin de term "teneinde" voorkomt – volgt dat sprake moet zijn van een intentioneel handelen, bestaande uit het verrichten of bewerkstelligen van transacties of handelsorders in financiële instrumenten met het oog op het houden of brengen van de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau. Daarbij is niet maatgevend of dit handelen ook daadwerkelijk heeft geleid tot een kunstmatig niveau. Voldoende is dat het handelen objectief gezien moet zijn gericht op houden of brengen van het aandeel op een kunstmatig niveau. Omdat daarbij het handelen centraal staat, moeten de verrichte of bewerkstelligde transacties of handelsorders in financiële instrumenten wel geschikt zijn om het beoogde gevolg te kunnen bewerkstelligen. (Rb. Rotterdam 17 november 2011, «JOR» 2012/16)

Indien een dochtermaatschappij wordt ontvoegd uit een fiscale eenheid kunnen op gezamenlijk verzoek van moeder- en dochtermaatschappij de compensabele fiscale eenheidsverliezen welke toerekenbaar zijn aan de ontvoegde dochtermaatschappij worden 'meegegeven'. Naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad d.d. 13 mei 2011, nr. 10/01382, beschrijven de auteurs de problematiek met betrekking tot (het moment van) de vaststelling van de mee te geven verliezen. Daarbij worden aan de hand van enkele voorbeelden verschillende methoden voor verliessplitsing uiteengezet. (WFR 2012, nr. 6941, 16 februari 2012, E.T. Klein Hesseling en S. Camaro)

Summierlijk is gebleken dat appellant in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het is echter ook gebleken dat op voorhand moet worden uitgesloten dat er activa van enige betekenis aanwezig of te verwachten zijn en dat ook een onderzoek daarnaar door een te benoemen curator niet zinvol moet worden geacht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het recent gesloten en ambtshalve ter kennis genomen dossier met zaaknummer 200.073.545, waarin zich een aantal openbare verslagen van de bewindvoerder in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bevindt, genoegzaam blijkt dat van enig actief, dat eventueel gebruikt zou kunnen worden voor de boedelschulden en/of verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, geen sprake is en ook niet te verwachten is. gesteld noch gebleken is dat in de tussentijd enige verandering in deze situatie is gekomen. Het uitspreken van het faillissement van appellant dient – behoudens het belang van appellant om gedurende korte tijd de schuldeisers van zich af te houden – dan ook geen enkel rechtens te respecteren belang en zal bovendien slechts tot een hogere schuldenlast leiden. Nu derhalve geen enkel positief gevolg is te verwachten van een faillissement van appellant, maakt appellant onder deze omstandigheden misbruik van zijn bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen. (Hof Amsterdam, nzp Arnhem 19 mei 2011, LJN BQ5770, «JOR» 2012/22)

De AfM heeft A Holding NV meerdere boetes opgelegd voor het handelen en nalaten te handelen bij haar aangesloten ondernemingen, waaronder B. Dit handelen en nalaten te handelen geldt als het handelen en nalaten te handelen van A (art. 4:5 Wft). De boeteoplegging aan B geeft de rechtbank ambtshalve aanleiding te bezien of de AfM met de boeteoplegging handelt in strijd met het ne bis in idem-beginsel (art. 5:43 Awb en art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Wordt uitsluitend de juridische kwalificatie van beide gedragingen tot uitgangspunt genomen bij de beantwoording van de vraag of de AfM de bevoegdheid toekomt om voor beide gedragingen afzonderlijk tot beboeting over te gaan, dan moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat geen sprake is van dezelfde overtreding. In juridische zin moet immers een onderscheid worden gemaakt tussen diplomavoorschriften en voorschriften voor advisering aan consumenten of cliënten. Wordt echter het feitencomplex centraal gesteld, dan is niet de maatstaf de juridische kwalificatie van de art. 4:9 en 4:23 Wft. Verder zal dan niet maatgevend zijn of de gedragingen volstrekt in tijdsduur gelijk zijn. In zijn arrest van 1 februari 2011 (LJN BM9102) heeft de Hoge Raad overwogen dat gelet op de wetsgeschiedenis van de art. 5:43 en 5:44 Awb moet worden aangenomen dat aan de omstandigheid dat in die bepalingen uiteenlopende uitdrukkingen ("dezelfde overtreding" respectievelijk "dezelfde gedraging") worden gebruikt, geen betekenis toekomt en dat beide bepalingen doelen op "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van dezelfde feiten, zodat het ne bis in idem-beginsel er aan in de weg staat dat de AfM A een bestuurlijke boete oplegt wegens overtreding van art. 4:9 Wft. Rb. Rotterdam 20 oktober 2011, «JOR» 2012/13, m.nt. mr. G.P. Roth)

Gedaagden (in conventie) zijn betrokken geweest bij meerdere gevallen van hypotheekfraude, waarbij de bank door het gebruik van valse of vervalste documenten is bewogen tot het verstrekken van hypothecaire geldleningen aan derden. Van de bank kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij tegen haar zin in een contractuele verhouding blijft staan met de personen die meermalen betrokken zijn geweest bij jegens haar gepleegde frauduleuze handelingen. Dat gedaagden hun eigen (op te zeggen) overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan als natuurlijke personen, terwijl zij als bestuurder/ werknemer of gemachtigde van een rechtspersoon betrokken waren bij de fraude is niet relevant, al was het maar omdat een rechtspersoon altijd handelt via een natuurlijke persoon. Een bank heeft, gelet op de vereiste vertrouwensrelatie met haar cliënten, een gerechtvaardigd belang om haar relatie te beëindigen in het geval van fraude, ongeacht de hoedanigheid waarin de fraude is gepleegd. Daarbij komt dat een van de gedaagden de haar verweten handelingen verrichtte als natuurlijk persoon, handelend onder de naam Astoria. De bank maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de relatie met gedaagden op te zeggen en over te gaan tot opeising van de geldleningen op grond van de Algemene Bepalingen van geldlening en de Algemene voorwaarden van de bank. Indien de opgeëiste hypothecaire leningen niet binnen een redelijke termijn worden terugbetaald, is de bank op grond van het bepaalde in art. 3:268 BW gerechtigd om over te gaan tot parate executie. Daarbij is het redelijk dat aan gedaagden een termijn van minimaal 6 maanden wordt gegeven voor onderhandse verkoop, nu al vanaf de opzegging van 28 januari 2009 rekening had kunnen worden gehouden met het voornemen van de bank de relatie te beëindigen. (Rb. Amsterdam 2 maart 2011, LJN BP6909, «JOR» 2012/19)

Verzoekers zijn ontvankelijk omdat het geschil niet uitsluitend is gelegen in het al of niet aflossen van de door verzoekers aan de vennootschap verstrekte lening. De verhouding tussen de beide bestuurders, alsmede de verhouding tussen een van de bestuurders en verzoekers als medeaandeelhouder, is ernstig verstoord. Bovendien moeten de nodige vraagtekens worden geplaatst bij het functioneren van deze bestuurder. Haar zakelijke en persoonlijke belangen zijn verstrengeld. Daar komt bij dat de informatieverstrekking door deze bestuurder aan de aandeelhouder en aan haar medebestuurder ernstig te wensen over heeft gelaten. Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. De verhouding is dusdanig verstoord dat de organen van de vennootschap niet meer naar behoren kunnen functioneren en onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen. Een van de bestuurders wordt geschorst, met benoeming van een derde tot zelfstandig bevoegde bestuurder met beslissende stem. Van iedere aandeelhouder wordt aan deze bestuurder een aandeel ten titel van beheer overgedragen. (Hof Amsterdam (OK) 8 december 2011, ARO 2012/1, Beleggingsmaatschappij Noork BV)

Vanaf 1 januari 2012 moeten aanbieders van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling en van beleggingsobjecten over een vergunning beschikken als de nominale waarde van de belegging die zij aanbieden minder is dan € 100.000. Tot 1 januari 2012 gold er een vergunningplicht indien de nominale waarde van de belegging minder was dan € 50.000. Het overgangsregime voor aanbieders die deelnemingsrechten en beleggingobjecten beheren of uitvoeren werd begin november 2011 bekend gemaakt en daarna aangepast. De schrijver bespreekt het overgangsregime zoals dat op 22 december 2011 is gepubliceerd. (JutD 2012, nr. 1, p. 6, mr. F.F. Nagelkerke)

Voor het antwoord op de vraag of het pensioenfonds een beleggingsbeleid voert dat in overeenstemming is met de prudentperson regel, is maatgevend of de activa op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd en of de beleggingen naar behoren worden gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. Deze maatstaf, die volgt uit art. 13 van het Besluit fTK en die een juiste omzetting vormt van art. 18 lid 1 Richtlijn 2003/41/ Eg, brengt met zich dat ook de concrete onderdelen van de portefeuille moeten worden beoordeeld. Die onderdelen bepalen samen het totale resultaat van de beleggingsportefeuille. Voor het stellen van een prejudiciële vraag ziet de rechtbank geen aanleiding. DNB heeft vastgesteld dat de balans van PME zich kenmerkt door een groot aantal complexe beleggingen met een hoge risicoblootstelling. gelet op een en ander staat vast dat PME art. 135 van de Pensioenwet niet heeft nageleefd. PME beschikte niet over een afdoende procedure en over voldoende deskundigheid om de werkzaamheden van haar fiduciair vermogensbeheerder Mn Services NV te kunnen beoordelen en zij kon de risico's van haar beleggingsportefeuille niet goed bepalen. Daarmee is PME tekortgeschoten in de naleving van de art. 143 en 34 Pw. Ook heeft PME niet voldaan aan art. 132 Pw. PME heeft diverse voorschriften van de Pensioenwet overtreden, zodat DNB in beginsel de bevoegdheid toekwam toepassing te geven aan art. 171 lid 1 Pw. (Rb. Rotterdam 4 augustus 2011, «JOR» 2012/12, m.nt. mr. V.H. Affourtit)

Bij beschikking van 10 februari 2011 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Middle Europe Investments NV (MEI), MEI fondsenbeheer BV (MfB), MEI Management BV en MEOf Management BV (de vennootschappen) vanaf 1 januari 2006. Bij wijze van onmiddellijke voorziening schorste de Ondernemingskamer de bestuurders en benoemde zij een tijdelijke bestuurder (Kloos) bij de vennootschappen. De AfM heeft aangekondigd dat zij de aan MfB verleende vergunning zal intrekken indien niet op korte termijn de beleidsbepalende rollen van zowel De Rooy als Winkelman definitief zullen worden beëindigd. Kloos heeft in dit verband de mogelijkheden onderzocht om alle aandelen in MEI aan een derde te verkopen. De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de AfM de vergunning van MfB zal intrekken indien op korte termijn geen zekerheid zal bestaan over verkoop van MEI of MfB aan een daartoe geschikt geachte derde en dat intrekking van de vergunning van MfB zal leiden tot liquidatie in de vorm van een gecontroleerde afbouw van MfB waarvan onder andere de beleggers in de desbetreffende fondsen mogelijk ernstig nadeel zullen ondervinden. De dringende noodzaak tot het behoud van MfB is daarmee gegeven. Partijen verkeren in een patstelling waardoor gelet op de door de AfM gestelde deadline van (thans) 19 oktober 2011 en de kans op evident nadelige gevolgen voor de vennootschappen en andere betrokkenen, nader ingrijpen noodzakelijk is. Hoewel de primair gevraagde voorziening, die strekt tot overdracht van alle aandelen in MEI aan een beheerder die de bevoegdheid heeft die aandelen over te dragen, op zichzelf beschouwd onder omstandig heden toewijsbaar is, acht de Ondernemingskamer een zo ver strekkende voorziening niet geëigend indien kan worden volstaan met een minder vergaande voorziening. Om deze reden bepaalt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening dat alle aandelen in MEI, alsmede het prioriteitsaandeel dat de Stichting Prioriteit MEI houdt, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan een te benoemen beheerder. (Hof Amsterdam (OK) 3 oktober 2011, LJN BT8646, «JOR» 2012/9, m.nt. mr. P.D. Olden, tevens behorend bij «JOR» 2012/10)

De Landsbanki-zaak is interessant nu daarin voor het eerst de Wft-noodregeling op een bijkantoor is toegepast en omdat het gaat om de afwikkeling van een vermogen dat in meerdere landen is gesitueerd. Reden voor de schrijvers de bewindvoerders in de noodregeling van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki Islands hf, Marinus Pannevis en Henk Sliedrecht, te interviewen. (TvI 2011, 34, mr. J. Diamant en mr. F.J.l. Kaptein)

Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV (BV 1). BV 1 heeft in 1996 een Nederlandse dochtervennootschap opgericht (BV 2). BV 1 en BV 2 vormen een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting ex art. 15 Wet Vpb 1969. Eind 1996 wordt de feitelijke leiding van BV 1 naar België verplaatst. De feitelijke leiding van BV 2 is in Nederland gebleven. In geschil is of BV 1 in 1999 als inwoner van Nederland kon worden aangemerkt voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland-België 1970 (Verdrag). De hoofdvraag is of de feitelijke vestigingsplaats van BV 2, als dochtermaatschappij van de fiscale eenheid van BV 1, (mede)bepalend is voor het (eventuele) inwonerschap van BV 1. De Hoge Raad oordeelt dat het bestaan van de fiscale eenheid niet tot gevolg heeft dat voor toepassing van het Verdrag sprake is van een eenheid van moeder- en dochtermaatschappij die als één rechtspersoon wordt behandeld. De plaats van de feitelijke leiding van BV 2 is niet direct van belang voor het inwonerschap van BV 1. Mitsdien zal met betrekking tot iedere maatschappij van de fiscale eenheid afzonderlijk moeten worden beoordeeld of deze al dan niet inwoner is van Nederland. (HR 3 februari 2012, nr. 10/05383, LJN BT2199)

Gelet op het systeem van art. 2:248 BW en art. 6:6 e.v. BW, is thans in deze vrijwaringszaak de vraag of Smelik (eiser) als bestuurder en De Regt (gedaagde) als feitelijk beleidsbepaler beiden hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de curator voor het tekort van de boedel of dat één van hen zich kan disculperen in de zin van art. 2:248 lid 3 BW. De rechtbank is van oordeel dat geen van partijen een beroep op disculpatie toekomt. Daarvoor is immers vereist dat een bestuurder of feitelijk beleidsbepaler bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Smelik noch De Regt heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van bedoelde maatregelen. De conclusie is dat zowel Smelik als De Regt jegens de boedel aansprakelijk waren op grond van art. 2:248 BW. Dat de vordering van de curator op Smelik is toegewezen op grond van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW vanwege de te late deponering van de jaarrekening doet niet af aan De Regt's bijdrageplicht, nu ook op de feitelijk beleidsbepaler de verplichting tot deponering van de jaarstukken rust (HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4). Nu vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dit aan beide partijen toe te rekenen is en geen van de door partijen aangevoerde argumenten tot de slotsom leidt dat een van de partijen in overwegende mate heeft bijgedragen tot dat kennelijk onbehoorlijk bestuur, het faillissement en het tekort daarin, komt de rechtbank tot de slotsom dat het aan de curator betaalde bedrag door partijen ieder voor de helft gedragen moet worden. (Rb. Rotterdam 31 augustus 2011, LJN BR7071, «JOR» 2012/3, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen, tevens behorend bij «JOR» 2012/1 en «JOR» 2012/2)

) Vanaf 5 december 2010 behoren de activa van failliet niet meer tot de faillissementsboedel. failliet is een lege vennootschap geworden dan wel een vennootschap met alleen maar passiva. De doorstart is inmiddels gerealiseerd en de curator beheert geen bedrijfsdebiet meer. Onbekend is hoe lang de afwikkeling van het faillissement nog gaat duren. Het faillissement zal in de regel tot ontbinding van failliet leiden en in ieder geval zal eens aan het curatorschap een einde komen. Dit zou op korte termijn kunnen gebeuren. Niet is in te zien welk belang de curator nu nog heeft bij handhaving van het relatiebeding. Het feit dat hij met de kopers van de activa daarover een afspraak heeft gemaakt die inhoudt dat hij zich zal inspannen het relatiebeding te handhaven, doet daaraan niet af. In feite komt deze afspraak erop neer dat de kopers zich indirect op het relatiebeding beroepen, terwijl er geen contractuele verhouding bestaat tussen de kopers en eiseres. Een dergelijke gang van zaken is in strijd met het beginsel dat alleen de werkgever een beroep kan doen op een met zijn werknemer overeengekomen relatiebeding. Ingevolge art. 7:666 lid 1 BW zijn de art. 7:663 BW e.v. niet van toepassing. De rechten voortvloeiende uit het relatiebeding zijn derhalve niet van de curator dan wel failliet overgegaan op de kopers van de activa. gelet op het voorgaande en omdat de arbeidsovereenkomst van eiseres met failliet door de curator is beëindigd, wordt geoordeeld dat eiseres, in vergelijking met een te beschermen belang van de curator als gevolg van de werking van het relatiebeding, onbillijk wordt benadeeld. De werking van het relatiebeding zal met ingang van 1 september 2011 worden geschorst. (Rb. Almelo, sector kanton, 30 augustus 2011, LJN BR6386, «JOR» 2012/27, m.nt. mr. M.J.H. Orval, tevens behorend bij «JOR» 2012/26)

Op de bank rustte een bijzondere zorgplicht jegens X als particuliere belegger. Onderdeel van die zorgplicht was dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van X en dat zij hem moest waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden en voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De bank is in haar onderzoeksplicht tekortgeschoten. Zij heeft een beroep gedaan op het door haar ingevulde 'Beleggings Inventarisatie formulier' van 12 oktober 2000. Dit formulier zou door X zijn gezien en voor akkoord zijn getekend. Het formulier vermeldt onder andere dat (i) het pensioen van X is geregeld, (ii) het om vrij vermogen gaat, (iii) X veel ervaring met beleggen heeft, (iv) de beleggingshorizon meer dan 15 jaar is en (v) dat het doelrisicoprofiel "offensief/ zeer offensief" luidt. Verder verwijst de bank naar een schriftelijke bevestiging van het doelrisicoprofiel, bij brief van dezelfde datum én naar het feit dat het profiel vermeld stond op de naar X verzonden portefeuilleoverzichten. Het hof heeft overwogen dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over het antwoord op de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan en dat de bank met dit formulier het verwijt van X op dit punt dan ook niet heeft weerlegd. Dit oordeel van het hof met betrekking tot het formulier moet gezien worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op de genoemde punten (i) tot en met (iv) onjuist is ingevuld en van de vaststelling dat de medewerkers met wie X bij de bank van doen had, niet hebben gevraagd en niet wisten wat zijn inkomen en de omvang en bestemming van zijn vermogen waren. Het formulier vermeldt dat het uitsluitend voor intern gebruik van de bank bestemd is, dat X geen afschrift heeft ontvangen en dat het door de bank is ingevuld. Daarbij is vermeld door één van X' adviseurs dat hij niet naar genoemde punten heeft gevraagd. Verder moet volgens de Hoge Raad in aanmerking worden genomen dat X heeft aangevoerd dat hij het formulier – dat hij, in aanwezigheid van de bank, aan de achterzijde heeft getekend, op dezelfde dag als de overeenkomsten – niet heeft gelezen. Het hof heeft zijn oordeel mede op deze feiten gebaseerd en is aldus tot het oordeel gekomen dat niet is gebleken dat het invullen van het formulier (voldoende) zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat in verband daarmee te dezen aan het formulier, de daarop opgenomen tekst en de handtekening van X daarop geen betekenis toekomt. Dit is niet onbegrijpelijk. X heeft aangevoerd dat hij de bepaling van het doelrisicoprofiel heeft overgelaten aan de bank en dat hij daarbij heeft vertrouwd op de deskundigheid van de bank. Bij het ondertekenen van de bevestiging heeft X niet behoeven te onderkennen dat de bank uitging van onjuiste gegevens. De waarschuwingsplicht strekt ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan moet vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Het door de cliënt laten ondertekenen van een verklaring waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn", is daarvoor onvoldoende. Dit geldt ook voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven. Het door Rabobank aangevoerde feit dat X reeds in opties en futures had gehandeld via funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en daarom van de bijzondere risico's op de hoogte zou zijn, stond volgens de Hoge Raad niet aan het oordeel van het hof in de weg. Het hof heeft vastgesteld dat X bij het aangaan van de relatie emotioneel was over de geleden verliezen en deze wilde goedmaken. Hij kon de risico's niet goed inschatten en was niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Het hof heeft terecht overwogen dat er in dit geval juist reden te meer was, om indringend voor de risico's te waarschuwen. De zorgplicht van de bank strekt er immers mede toe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen. Het hof had niet zonder meer het door X geleden verlies op zijn inleg als schade mogen aanmerken. De schade had moeten worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin X zich thans bevindt en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. (HR 3 februari 2011, LJN BU4914)

De in art. 295 lid 3 fw aan de rechter-commissaris toegekende bevoegdheid het vrij te laten bedrag te verhogen is niet bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen al zijn niet in de schuldsanering betrokken financiële verplichtingen te voldoen, ook niet voor zover het daarbij gaat om alimentatieverplichtingen. De bevoegdheid is een discretionaire, bij het gebruik waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden. Met dat uitgangspunt is niet verenigbaar dat rechters-commissarissen stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval, voor schuldenaren op wie onderhoudsverplichtingen jegens minderjarige kinderen rusten, het vrij te laten bedrag verhogen met het bedrag waarop de alimentatie laatstelijk is vastgesteld, zij het met het vermelde maximum van € 136 per maand en per kind. Hoezeer het op zichzelf uit een oogpunt van de bevordering van rechtszekerheid ook wenselijk is dat rechters in onderling overleg regelingen of aanbevelingen tot stand brengen op gebieden waar de wet hun grote beoordelingsvrijheid geeft, de met ingang van 1 juli 2010 tot stand gekomen richtlijn, neergelegd in par. 4.7.2 van het Rapport alimentatienormen 2010 (Tremarapport) staat op gespannen voet met het wetsvoorschrift waaraan deze invulling wil geven. Met de richtlijn wordt de kinderalimentatievordering bovendien een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van de (overige) in de schuldsanering betrokken vorderingen verleend. Het bewerkstelligen daarvan gaat, mede gelet op art. 3:278 BW, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Dat klemt temeer, nu, naar in de vordering van de P-g is uiteengezet, de minister in 2010 naar aanleiding van een in de Tweede Kamer aangenomen motie een onderzoek in het vooruitzicht heeft gesteld naar de vraag of aan onderhoudsverplichtingen jegens minderjarigen een wettelijk voorrecht moet worden toegekend. Dat uit de wet, in art. 1:400 lid 1 BW, voortvloeit dat onderhoudsverplichtingen jegens kinderen voorrang hebben boven andere alimentatieverplichtingen doet aan het vorenstaande niet af, nu dat voorschrift betrekking heeft op de vaststelling van de hoogte van die verplichtingen en enkel ziet op de rangorde van onderhoudsverplichtingen. Het vorenstaande brengt mee dat de rechter die tot taak heeft een onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind van een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, vast te stellen of te wijzigen, zich moet richten naar HR 14 november 2008 (NJ 2009, 52). Hij zal dus niet mogen vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag, in het bijzonder niet indien die verwachting stoelt op de richtlijn, nu die onverenigbaar is met de wet. (HR 18 november 2011, LJN BU4937, «JOR» 2012/31)

Vaak lost een vennootschap – in het zicht van faillissement – nog snel een schuld aan de directeur van die vennootschap af. Men is zich over het algemeen bewust dat aan dergelijke betalingen bepaalde risico's kleven. De schrijver stelt de vraag hoe groot die risico's nu eigenlijk zijn en bespreekt de huidige stand van zaken aan de hand van een vonnis van de Rechtbank Assen van 25 mei 2011 (LJN BT8742). (JutD 2012, nr. 1, p. 11, mr. F.F.A. Smetsers)

Het hof heeft kennelijk en terecht onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3 IW 1990 verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen – of zij nu ooit verkocht worden of niet – behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 IW 1990 bedoeld. (HR 9 december 2011, LJN BT2700, «JOR» 2012/33)

Tussen Consument en Aangeslotene bestaat een adviesrelatie. Het advies van Aangeslotene tot aankoop van de effecten is een advies geweest dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggings adviseur niet had mogen geven. De effecten wijken in een aantal opzichten af van traditionele obligaties. Uit de specifieke kenmerken van de effecten vloeien bijzondere risico's voort waardoor de effecten risicovoller zijn dan traditionele obligaties. Aangeslotene had Consument in het kader van de advisering op die afwijkende kenmerken en risico's moeten wijzen. Het is onvoldoende komen vast te staan dat Aangeslotene dit volledig heeft gedaan. Aangeslotene heeft er ondanks het voorhanden zijn van een prospectus uitdrukkelijk voor gekozen te volstaan met uitsluitend mondelinge advisering en daardoor het risico genomen dat er onenigheid met Consument zou kunnen ontstaan over de mate van informatie. De gevolgen van de verwezenlijking van dat risico komen voor rekening van Aangeslotene. Er is sprake van een onvolledig advies en Aangeslotene is in beginsel verplicht de door Consument als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Het had op de weg van de Consument gelegen om zich, voor de effecten te kopen, te verdiepen in de kenmerken en risico's van die effecten. Nu Consument dat heeft nagelaten heeft zij ook gedeeltelijk zelf schuld aan de door haar en de pensioen BV geleden schade. De schadevergoedingsplicht van Aangeslotene wordt verminderd met 1/3. (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 8 november 2011, «JOR» 2012/14)

De normstelling van art. 51a lid 1 Bgfo heeft in overeenstemming met art. 27 van de Uitvoeringsrichtlijn MifID uitdrukkelijk betrekking op iedere vorm van informatieverstrekking, met inbegrip van reclameuitingen. In de toelichting bij het Besluit gereglementeerde markten Wft, dat voorziet in opneming van art. 51a in het Bgfo, is opgemerkt dat rekening mag worden gehouden met het communicatiemiddel en de informatie die met de mededeling wordt overgebracht en dat het met name niet passend is om voorwaarden toe te passen op reclameuitingen die slechts bestaan uit naam, logo of ander beeldmerk van de onderneming, een contactadres, of een verwijzing naar de door de onderneming verrichte beleggingsdiensten of naar haar vergoedingen en provisies. De banner in kwestie bevat juist niet enkel dergelijke algemene informatie over de beleggings onderneming en haar diensten, maar bevat nu juist productkenmerken van de obligatie. gelet hierop rustte op A BV de verplichting om te voorkomen dat de banner alleen de voordelige productkenmerken zou bevatten. A BV heeft art. 51a lid 1 Bgfo overtreden, zodat de AfM in beginsel de bevoegdheid toekomt handhavend op te treden. De onderhavige last ziet op het voorkomen van een herhaling van overtreding van art. 51a lid 1 Bgfo. De rechtbank is van oordeel dat de AfM in redelijkheid tot deze lastoplegging heeft kunnen overgaan. (Rb. Rotterdam 1 december 2011, «JOR» 2012/18)

Op 1 juli 2011 is de Stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen opgericht. Eind september zijn de namen bekend geworden van de definitieve bestuursleden en ten slotte zijn op 29 september 2011 de aandelen in ABN AMRO group NV, ASR Nederland NV en ABN AMRO Preferred Investments BV aan de stichting overgedragen. De Staat heeft in ruil daarvoor royeerbare certificaten ontvangen. De schrijver bespreekt de statutaire inrichting van de stichting. (Ondernemingsrecht 2012, 15, mr. H. Koster)

Y heeft bij pandakte van 25 juli 2006 aan de bank in pand gegeven de vorderingen op "afnemer Sunquality, hierna te noemen: afnemer, uit hoofde van door de pandgever aan de afnemer geleverde en te leveren produkten." Deze pandakte is op 5 september 2006 geregistreerd. De zinsnede kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat Y zowel haar bestaande als haar toekomstige vorderingen op de Coöperatieve Telersvereniging Sunquality UA aan de bank in pand heeft gegeven. Teler Y was lid van Sunquality. De leden van Sunquality hebben zich verbonden om hun producten uitsluitend door de coöperatie te doen verkopen. Sunquality sloot jaarlijks ten behoeve van haar leden een overeenkomst met een distributeur, in het onderhavige geval A, waarbij Sunquality zich verplichtte alle producten van haar leden exclusief aan deze distributeur te leveren. Uit hoofde van voormelde overeenkomst rustte op A de verplichting de producten, die rechtstreeks door de leden bij A werden afgeleverd, tegen een zo hoog mogelijk bedrag te verkopen aan derden. Op het verkoopbedrag hield A de verkoopkosten alsmede een percentage aan verkoopcommissie in, waarna zij het restant afdroeg aan Sunquality. Na aftrek van haar eigen kosten betaalde geïntimeerde de resterende opbrengst door aan de respectieve telers. Y stuurde ter zake geen factuur aan Sunquality of A; het was Sunquality die, nadat zij van A betaling had ontvangen, een inkoopfactuur c.q. afrekening opstelde en op basis daarvan tot betaling aan de teler overging. Uit het voorgaande volgt dat sprake was van een rechtsverhouding tussen Y en Sunquality, waaruit voor Y de verbintenis voortvloeide om al haar producten te verkopen via Sunquality (en deze ter beschikking te stellen) en voor Sunquality de verbintenis om de uiteindelijke opbrengst van de via haar verkochte producten te voldoen aan de betreffende teler Y. De vorderingen die Y op Sunquality uit hoofde van de te leveren producten zou verkrijgen, vloeien derhalve rechtstreeks voort uit de rechtsverhouding die Y door middel van zijn lidmaatschap van Sunquality is aangegaan. Voorts waren toekomstige vorderingen van Y op Sunquality, gelet op het feit dat op voorhand vaststond op welke wijze de opbrengst zou worden berekend, voldoende bepaald. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat door registratie van de akte op 5 september 2006 rechtsgeldig een stil pandrecht is gevestigd op de bestaande en toekomstige vorderingen van Y op Sunquality in de zin van art. 3:239 lid 1 BW. Anders dan het hof meent annotator Schuijling dat de afdrachtverplichting niet rechtstreeks voortvloeit uit het lidmaatschap van de coöperatie. De statutaire plicht voor de leden om hun producten door tussenkomst van de coöperatie te verkopen maakt dit niet anders. De oorzaak van de vordering ligt wat Schuijling betreft eerder in de betaling van de verkoopopbrengst door de distributeur aan de coöperatie. Schuijling draagt alternatieven voor de stille verpanding bij voorbaat van de toekomstige vorderingen aan. (Hof 's-Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BR6652, «JOR» 2011/25, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht zal de huidige tegenstrijdig belangregeling van art. 2:146/256 BW worden afgeschaft. Op grond van de nieuwe regeling mogen bestuurders die een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat strijdig is met het belang van de vennootschap, niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming. De nieuwe regeling heeft, in tegenstelling tot de huidige regeling, slechts betrekking op de wijze van besluitvorming en niet meer op de vertegenwoordiging van de vennootschap. Hierdoor komt er een einde aan de externe werking, waardoor aangegane rechtshandelingen in beginsel rechtsgeldig zijn. Ondanks het naderende einde van de externe werking leeft het onderwerp nog steeds erg in de praktijk. De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad inzake M.E. Beheer van 14 oktober 2010 («JOR» 2011/363). In deze zaak kwam zowel de plicht de algemene vergadering te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, als de vraag of sprake was van parallelle belangen tussen bestuurder en vennootschap, aan de orde. (JutD 2011, nr. 23, p. 16, mr. dr. S. Parijs)

Sembcorp heeft nog niet aangetoond dat zij naar Nederlands recht ten tijde van het instellen van de uitkoopvordering ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschafte. Een en ander valt – gelet op art. 2:86c BW – niet uit de toelichting en de aanvullende verklaring af te leiden. De enkele vermelding in het aandeelhoudersregister is niet voldoende. Ook de share certificates kunnen niet bijdragen aan de vaststelling van de juistheid van de stelling van Sembcorp. Daargelaten dat Sembcorp deze share certificates niet heeft overgelegd en uit de verklaring van de notaris niet kan worden opgemaakt hoe deze share certificates aan die vaststelling kunnen bijdragen, ligt het niet voor de hand aan te nemen dat daarin een bevestiging voorkomt van het houderschap naar Nederlands recht. De Ondernemingskamer stelt Sembcorp nog eens in de gelegenheid stukken in het geding te brengen, dan wel een ondubbelzinnige verklaring van een notaris die deze stukken heeft gecontroleerd, waaruit blijkt dat Sembcorp ten tijde van het instellen van de vordering ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Cascal verschafte. In zijn noot naar aanleiding van deze tussenuitspraak wijst Josephus Jitta erop dat de praktijk en de Ondenemingskamer moeite hebben met gevallen waarin "aandelen" in een nv worden verhandeld aan een andere beurs dan Euronext Amsterdam. Hij gaat uitgebreid op deze problematiek in. (Hof Amsterdam (OK) 30 augustus 2011, «JOR» 2012/8, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Belanghebbende is een Nederlandse BV (BV). BV heeft op 24 mei 2004 in USD ingeleend van haar moedervennootschap, een Belgische NV (NV), tegen een wisselkoers EUR/USD van 1,21. Belanghebbende heeft het ingeleende bedrag eveneens in USD doorgeleend aan een Nederlandse dochtervennootschap in de vorm van een zogenoemde deelnemerschapslening in de zin van art. 10 lid 1, onderdeel d Wet Vpb 1969. Deze deelnemerschapslening kwalificeert voor Nederlandse fiscale doeleinden als eigen vermogen. De rente die BV verschuldigd was aan NV was daarom niet aftrekbaar op grond van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969. Op 31 december 2004 heeft NV haar vordering op BV gestort als agio op haar aandelen in BV. De wisselkoers EUR/USD was op dat moment 1,36. De (informele) kapitaalstorting resulteerde daarom in een valutawinst voor BV. In casu is in geschil of deze valutawinst (gedeeltelijk) dient te worden vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting op grond van art. 10a Wet Vpb 1969. Samenvattend oordeelt de Hoge Raad – onder verwijzing naar het totaalwinstbegrip – dat valutawinsten behaald op zogenoemde '10a-schulden', na verrekening met renten, kosten en eventueel valutaverliezen, op grond van art. 10a Wet Vpb 1969 zijn vrijgesteld. (HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, LJN BQ1248)

Van den Bos is met een rechtsvoorgangster van Dexia twee overeenkomsten van effectenlease aangegaan. Nog voor het einde van de looptijd van leaseovereenkomst I heeft Dexia aan Van den Bos een voorstel gedaan voor een regeling met betrekking tot de afwikkeling van een mogelijke restschuld die bij beëindiging van elk van de leaseovereenkomsten kon ontstaan. Van den Bos heeft het aanmeldformulier ondertekend en retour gestuurd. Het betoog van Van den Bos dat de leaseovereenkomsten nietig zijn wegens schending van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck en dat de aanbodovereenkomst de strekking heeft voort te bouwen op de leaseovereenkomsten (art. 6:229 BW), faalt. Volgens vaste rechtspraak geldt het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (oud) niet voor krediettransacties onder leaseovereenkomsten als waar het hier om gaat. Daarnaast verdraagt de opvatting dat de aanbodovereenkomst voortbouwt op de leaseovereenkomsten in de zojuist bedoelde zin zich niet met de kwalificatie van de aanbodovereenkomst als vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 lid 1 BW). De aanbodovereenkomst betreft een van de leaseovereenkomsten te onderscheiden overeenkomst en de eventuele aantastbaarheid van de leaseovereenkomsten laat de geldigheid van de aanbodovereenkomst onverlet. (Hof Amsterdam 5 april 2011, «JOR» 2012/11)

Onder druk van de Tweede Kamer is in de Wijzigingswet financiële markten 2010 een wijziging van de Wft opgenomen die inhoudt dat de Vrijstellingsregeling Wft een aanbieding van een deelnemingsrecht zal vrijstellen indien de tegenwaarde of de nominale waarde ervan ten minste € 100.000 per deelnemer beloopt. Door de verhoging van deze grens van € 50.000 naar € 100.000 moet worden voorkomen dat niet-professionele beleggers in beleggingsinstellingen beleggen die van toezicht zijn vrijgesteld. Op 1 januari jl. is de wijziging in werking getreden. De schrijver zet de gevolgen op een rij. (Ondernemingsrecht 2012, 6, mr. C.J. Groffen)

De schrijfster bespreekt het jaarverslag van de Ondernemingskamer over 2010, waarbij zij zich concentreert op de daarin genoemde cijfer(Ondernemingsrecht 2012, 14, mr. A.J. van Wees)

Het vermogen van een stichting wordt beschermd indien een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd op grond van art. 2:18 BW. De Hoge Raad heeft in het Optasarrest (HR 21 januari 2011, «JOR» 2011/75) geoordeeld dat de in art. 2:18 lid 6 BW voorgeschreven wettelijke beklemming niet rust op alle (individuele) activa en passiva van de van rechtsvorm gewijzigde stichting. Het beklemde vermogen bestaat uit het saldo van alle vermogensbestanddelen op het moment van wijziging van de rechtsvorm. Dit saldo kan blijken uit een op te stellen balans of andere financiële verantwoording ten tijde van de rechtsvormwijziging. De schrijfster draagt een mogelijke oplossing voor naleving van de vermogensklembepaling voor: het creëren van een rechtsvormwijzigingsreserve.

Financiële instellingen zijn onderworpen aan regels voor vermogensscheiding, zodat de nodige waarborgen worden ingebouwd voor hun cliënten. De waarborgen moeten voorkomen dat deze cliënten een kredietrisico lopen op de financiële instellingen die voor hen effecten houden, zoals banken, beleggingsfondsen maar ook premiepensioeninstellingen. De premiepensioeninstelling ligt onder vuur vanwege kritiek op de wettelijke regeling ten aanzien van vermogensscheiding. Het is volgens de schrijver van belang voor het (internationale) succes van dit nieuwe type pensioenuitvoerder dat alle onduidelijkheden over het al dan niet afgescheiden vermogen verdwijnen. (V&O 2012, nr. 1, p. 1, mr. R.K.Th.J. Smits)

Verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte met een volmachtbeding is dagelijkse praktijk bij (grote) kredietverleners. In bovenvermeld arrest toetst de Hoge Raad de geldigheid van deze vorm van verpanding. In dit geval betreft het een zakelijke klant van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat een beding in een verzamelpandakte waarbij de bank een volmacht wordt gegeven teneinde verpanding van toekomstige vorderingen eenzijdig tot stand te brengen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Het beding is kenbaar voor de failliet. Daarnaast is het volmachtbeding gelijk aan het volmachtbeding dat deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook het onherroepelijke karakter van de volmacht staat niet aan geldigheid in de weg. Voorts is geen sprake van Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW. De bank is dan wel uit eigen hoofde partij bij de akte en tevens gevolmachtigde van de wederpartij. Echter, zij kan als gevolmachtigde geen invloed te eigen bate uitoefenen nu het vestigen van het pandrecht een specifiek omschreven rechtshandeling betreft, namelijk het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden. Verder toetst de Hoge Raad of de verpande vorderingen voldoende in de akte zijn bepaald, aangezien de namen van de pandgevers niet in de verzamelakte worden genoemd. Volgens de Hoge Raad staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpand akte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Tot slot toetst de Hoge Raad of aanvaarding van deze verpandingsconstructie art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar zou ondergraven, omdat de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad is een vlot functionerend kredietverkeer gebaat bij stille verpanding. Ook concurrente schuldeisers zijn indirect gebaat bij deze constructie, omdat in kritieke situaties minder snel de financiering door banken zal worden gestaakt. Daarnaast wijst de Hoge Raad er op dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf gebruik kunnen maken van andere mogelijkheden, zoals eigendom voorbehouden of zekerheid bedingen. (HR 3 februari 2012, LJN BT6947)

In de assurantiebranche is het gemeengoed om tot zekerheid van nakoming van betalingsverplichtingen pandrechten te vestigen op wat in die branche wordt genoemd de assurantie- of verzekeringsportefeuille. De vragen of het mogelijk is om een portefeuille te verpanden en, mocht dat het geval blijken, of de pandhouder van een dergelijk pandrecht veel wijzer wordt, zijn door de rechtspraak (nog) niet beantwoord. In TvI 2011, 22 heeft Kaptein betoogd dat de portefeuille van de bemiddelaar een overdraagbaar vermogensrecht vormt, waarop een pandrecht kan worden gevestigd. De schrijver bespreekt waarom hij zich in de stellingen van Kaptein niet kan vinden. Daarbij gaat hij, ervan uitgaande dat de portefeuille (deels) wel zou kunnen worden verpand, vanuit de praktijk nog in op enkele aspecten van verpanding van een portefeuille die Kaptein onbesproken heeft gelaten. Kaptein op zijn beurt verzorgt een naschrift: TvI 2011, 30. (TvI 2011, 29, mr. G.H.G.M. van Berkel)

De failliet verzoekt de voorzieningenrechter de curator een verbod op te leggen tot verkoop en ontruiming van zijn woning. Vraag is of hij in zijn verzoek ontvankelijk is. De curator is van oordeel dat failliet zich op grond van art. 69 fw tot de rechtercommissaris moet wenden. In zijn arrest van 19 mei 1989 (NJ 1989, 784) heeft de Hoge Raad overwogen dat het belang van een vlotte afwikkeling van faillissementen zich ertegen verzet dat met betrekking tot de wijze waarop de boedel wordt beheerd en vereffend en het dienaangaande door curator en rechter-commissaris gevoerde beleid, aan schuldeisers bevoegdheden tot interventie worden toegekend die niet in de faillissementswet zijn voorzien. Art. 69 fw heeft niet de strekking om degenen die in art. 69 fw worden genoemd de mogelijkheid te geven persoonlijke rechten tegenover de boedel geldend te maken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 mei 1985 (NJ 1985, 792) ten gunste van de gefailleerde een uitzondering gemaakt omdat het wenselijk is dat in geschillen omtrent de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten op eenvoudige, voor de gefailleerde zo min mogelijk kosten met zich brengende wijze kan worden beslist. Omdat de gefailleerde in afwijking van de hoofdregel op grond van art. 69 fw persoonlijke rechten jegens de boedel geldend kan maken, is art. 69 fw voor zover het gaat om het geldend maken van persoonlijke rechten door de gefailleerde niet exclusief. Art. 69 fw sluit dan ook niet uit dat de gefailleerde in plaats van de rechter-commissaris te adiëren zich tot de voorzieningenrechter wendt. (Vrzngr. Rb. 's-Hertogenbosch 8 april 2011, LJN BQ1549, «JOR» 2012/20)

De strategie en het financieringsbeleid. Het financiële beleid van Landis moet worden aangemerkt als wanbeleid, in het bijzonder omdat Landis de risico's verbonden aan dat beleid niet onder ogen heeft gezien. Het is weliswaar denkbaar dat een onderneming zich in zodanige marktomstandigheden bevindt dat het nemen van aanzienlijke risico's onvermijdelijk is, maar ook dan brengen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap mee dat die risico's – naar de mate die die omstandigheden toelaten – deugdelijk worden geïnventariseerd en wordt bezien of het mogelijk is die risico's met inachtneming van de noodzakelijk geachte (risicovolle) strategie te minimaliseren. Het beleid van Landis voldeed niet aan dit vereiste. Acquisitiebeleid. De strategische toetsing van acquisitiekandidaten moet oppervlakkig zijn geweest en de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis vormde een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces. financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming vond niet (voldoende) plaats en toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat ontbrak geheel, of was althans onvoldoende. Een en ander kwalificeert als wanbeleid. Creative accounting in de externe verslaggeving. Landis heeft er niet naar gestreefd om voor het jaar 2001 door middel van haar externe verslaggeving gedurende dat jaar en tot begin april 2002 een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen en haar resultaat, maar zij heeft, welbewust en op wezenlijke onderdelen in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, haar externe verslaggeving aldus ingericht dat de resultaten en in het bijzonder de kwaliteit van de winst gunstiger werden voorgesteld dan gerechtvaardigd was. Met betrekking tot de externe verslaggeving over de jaren 1999 en 2000 staat vast dat de kwaliteit van de winst van Landis eveneens werd geflatteerd. gezien het kennelijk terugkomen op eerder (terecht) gemaakte keuzes en de onhoudbare keuze ter zake van een rebates-correctie, moet ook te dezen worden aangenomen dat in zoverre van een doelbewust handelen sprake was. Dit handelen en nalaten ten aanzien van de verslaglegging over de jaren 1999 tot en met 2001 hangt onderling samen en moet – in die samenhang – worden beschouwd als handelen en nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en kwalificeert als wanbeleid. De administratie. Landis is ernstig tekortgeschoten in het voeren van een adequate administratie en de desbetreffende tekortkomingen heeft zij gedurende lange tijd laten voortbestaan. Landis gaf voorrang aan externe expansie boven interne beheersing. Mede gelet op de repercussies daarvan op de bedrijfsvoering van Landis handelde zij daarmee in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, hetgeen kan worden aangemerkt als wanbeleid. Aansturing van het operationele beleid en de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid. RvC: Het functioneren van de RvC moet als wanbeleid worden aangemerkt omdat (a) de commissarissen niet tijdig hebben onderkend dat zij met name voor de beoordeling van de financiële gang van zaken bij Landis onvoldoende deskundig waren en niet tijdig hebben voorzien in aanvulling van de RvC of effectieve bijstand van externe onafhankelijke deskundigen, (b) de RvC mede als gevolg daarvan heeft verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op de gang van zaken binnen Landis, in het bijzonder met betrekking tot het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe verslaggeving, en (c) wezenlijke formele aspecten van de besluitvorming zijn verwaarloosd. De RvC is verantwoordelijk voor dit wanbeleid. Bestuur: Voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving en de administratie is het bestuur van Landis als orgaan verantwoordelijk. Verhaal van de onderzoekskosten. Toewijzing van een verzoek op de voet van art. 2:354 BW is slechts mogelijk indien uit het verslag ten aanzien van de betreffende bestuurder of commissaris individueel en concreet blijkt dat hij of zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. De Ondernemingskamer oordeelt dat de curatoren van Landis de onderzoekskosten kunnen verhalen op de voormalige bestuurder (CEO) die ten aanzien van de als wanbeleid gekwalificeerde onderdelen van het acquisitiebeleid een dominante rol speelde. Twee commissarissen worden eveneens ieder voor het geheel veroordeeld tot betaling van de door de Ondernemingskamer vastgestelde kosten van het onderzoek. (Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, LJN BU8414, «JOR» 2012/77 m.nt. mr. J.F. Ouwehand)

In Ondernemingsrecht 2011, 15 schreven de auteurs een kritische noot bij de Reparatiewet (32 837). Op 9 december jl. is naar aanleiding van de behandeling in de Tweede Kamer een Nota van wijziging ingediend, waarmee een groot deel van de door de auteurs opgeworpen bezwaren is weggenomen. Zij vatten de wijzigingen kort samen en wijzen op een aantal overgebleven punten van kritiek. (Ondernemingsrecht 2012, 13, prof. mr. M. van Olffen en mr. S Versteege)

In welke gevallen is een besluit van een meerderheidsaandeelhouder tot dividendreservering in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW? De schrijfster bespreekt het arrest van het Hof Amsterdam in de zaak VEB c.s. tegen KLM c.s. van 15 november 2011 («JOR» 2012/6) en plaatst dit binnen het kader van de bestaande jurisprudentie van de gewone rechter en de Ondernemingskamer op het gebied van dividendbeleid. Uit het arrest volgt dat een besluit van de meerderheid tot reservering van de winst slechts voor vernietiging in aanmerking komt indien in redelijkheid, na afweging van de met het besluit gemoeide belangen aan de hand van alle omstandigheden van het geval, niet tot reservering besloten had mogen worden. Het hof laat het besluit van de prioriteit tot reservering van een groot deel van de winst in stand en de daarbij gehanteerde beoordelingsmaatstaf is volgens de schrijfster in overeenstemming met eerdere rechtspraak van de Ondernemingskamer en de gewone rechter. (V&O 2012, nr. 1, p. 16, mr. M. Schönau)

De schrijver bespreekt de wijziging van de Wft in verband met de introductie van een meldingsplicht voor bepaalde cash settled instrumenten. Ook de door de AfM aangekondigde 'beleidsregel aangaande de methodiek voor het berekenen van aandelen waarop financiële instrumenten betrekking hebben en de meldingsplicht bij indices en mandjes' komt aan bod. De schrijver plaatst na een bespreking van de meldingsregeling voor cash settled instrumenten in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en frankrijk een kanttekening bij de keuze van de AfM voor een delta adjusted calculatiemethode. (V&O 2012, nr. 1, p. 8, mr. I. Jalink)