Aflevering 1

Van een raad van commissarissen mag worden verwacht dat hij handelend optreedt op het moment dat hem signalen bereiken die daartoe aanleiding geven. Deze gedragsnorm is terug te voeren op de Ogem-beschikking. In deze bijdrage zal ik aan de hand van de jurisprudentie een aantal situaties bespreken waarin de raad van commissarissen zijn toezicht dient te intensiveren en ingaan op de vraag welke actie van de raad van commissarissen in deze situaties gevergd kan worden. De vraag die daarbij opkomt, is of een raad van commissarissen op het moment dat hij zijn toezicht intensiveert feitelijk beleidsbepalende handelingen verricht en aldus mogelijk kwalificeert als een feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW. Ik zal deze vraag eveneens beantwoorden in deze bijdrage.

Sinds het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 15 december 2009 werd aangenomen is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd. Ook heeft sindsdien het overgangsrecht vorm gekregen. In dit artikel worden de wijzigingen ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv alsook het overgangsrecht behandeld. Ten slotte worden enige praktische suggesties gedaan. dit artikel geeft, samen het eerste deel uit TOP 2010, aflevering 3 van dezelfde auteur, een nagenoeg compleet beeld van de wijzigingen ten opzichte van het huidige bv-recht.

Alle aandelen in belanghebbende, een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap, worden gehouden door een Canadese moedermaatschappij. Belanghebbende houdt op haar beurt belangen in diverse werkmaatschappijen van het concern en heeft in 2005 een dividenduitkering gedaan aan haar moedermaatschappij, waarbij belanghebbende zich beroept op de vrijheid van kapitaalverkeer, ter voorkoming van de inhouding van dividendbelasting. De belangrijkste vraag is of de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is, aangezien de vrijheid van kapitaalverkeer zich tot derdelanden, zoals in casu Canada, uitstrekt. De Hoge Raad heeft voorheen beslist dat de vrijheid van kapitaalverkeer geen toepassing vindt in geval van meerderheidsbelangen (zie onder andere HR 9 april 2010, nr. 08/04160). Nu echter de High Court of Justice van Engeland en Wales het HvJEU heeft verzocht om een prejudiciële beslissing in de zaak Test Claimants in the fii group litigation (C-35/11), waar exact deze vraag aan de orde komt, beoordeelt de Hoge Raad de zaak verder alsof de vrijheid van kapitaalverkeer wel aan de orde komt. in dat geval is de beperking in strijd met het VWEU, tenzij er sprake is van toepassing van de "standstill"- bepaling van art. 64 VWEU. Voor de toepassing van de "standstill"-bepaling moet sprake zijn van een bestaande maatregel voor directe investeringen die reeds bestonden op 31 december 1993. in onderhavig arrest ligt de nadruk op de vraag of er sprake is van een directe investering door de Canadese moedermaatschappij in de Nederlandse tussenholding. De Hoge Raad stelt dat in het houden van een 100%-tussenholding die op haar beurt deelnemingen in werkmaatschappijen van dat concern houdt, de vestiging en handhaving van duurzame en directe economische betrekkingen ligt besloten. Om die reden is de tussenholding niet aan te merken als een beleggingsmaatschappij en worden de aandelen in die tussenholding niet gehouden als een belegging. Met andere woorden, het betreft een 'directe investering' en het beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer faalt in casu. (HR 16 december 2011, nr. 10/04920)

Vraag is of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de AFM de aanvraag van WSM om een vergunning voor het aanbieden van beleggingsobjecten heeft kunnen afwijzen op de grond dat WSM niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Het mede op de uitspraak van het CBb van 30 januari 2007 («JOR» 2007/72 (Borderline)) gebaseerde oordeel van de rechtbank dat de producten kunnen worden aangemerkt als effect als bedoeld in art. 1, onderdeel a, onder 1 Wte 1995, is niet onjuist. Verder onderschrijft het CBb het oordeel van de rechtbank dat WSM meermaals en structureel de wet heeft overtreden, hetgeen het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kan schaden, doordat zij effecten heeft aangeboden zonder een prospectus ter beschikking te stellen en doordat WSM ook op en na 1 januari 2007 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken. Voorts onderschrijft het CBb het oordeel van de rechtbank dat WSM niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht jegens haar cliënten. (CBb 18 oktober 2011, LJN BU3246, «JOR» 2011/370)

Vonnis d.d. 20 mei 2009. Vooropgesteld zij dat bestuurders van vennootschappen die leningen verstrekken aan insolvente debiteuren onder zakelijk onverantwoorde condities of indien de liquiditeitspositie van die vennootschap zo'n lening extra bezwaarlijk maakt, zich schuldig kunnen maken aan onbehoorlijk bestuur. Onder omstandig heden kan voor een bank die door kredietverlening dergelijke leningen mogelijk maakt, gelden dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens de crediteuren van de vennootschap. Op de onderhavige zaak toegesneden zal daarvan sprake kunnen zijn indien: 1) gedaagde wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend ter financiering van de koopsom van de aandelen in Huigen Holding; 2) gedaagde wist dat die financiering op gespannen voet stond met art. 2:207c BW; 3) gedaagde wist, althans behoorde te voorzien, dat een en ander ertoe zou leiden dat gefailleerden niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen en 4) gedaagde wist, althans behoorde te weten, dat de andere crediteuren van gefailleerden door het bedingen van de zekerheden benadeeld zouden worden. gedaagde verstrekt in casu geen reguliere langetermijnfinancieringen maar verstrekt als factoringmaatschappij 'asset based' financieringen bij wijze van bevoorschotting. in dit geval heeft zij echter ook een hypothecair krediet verschaft en zich reeds hierdoor in niets onderscheiden van een bank, waarmee zij dan ook rechtens gelijkgesteld moet worden, nog daargelaten of die eisen voor een uitsluitend als factoringmaatschappij opererende instelling niet zouden gelden. Vonnis d.d. 12 oktober 2011. Vast is komen te staan dat gedaagde niet alleen wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend voor de financiering van de koopsom van de aandelen in Huigen Holding (zie vonnis van 20 mei 2009 omstandigheid 1), maar ook dat zij wist, althans behoorde te voorzien, dat dit ertoe zou leiden dat gefailleerden niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen (omstandigheid 3). Daaruit volgt dat de andere crediteuren van gefailleerden door het bedingen van zekerheden benadeeld zouden worden (omstandigheid 4). Waar deze crediteuren immers vóór de financiering verhaal konden nemen op – ieder geval – de debiteuren, ging de waarde daarvan na de financiering naar gedaagde in verband met haar pandrecht. Daarnaast was er vóór de financiering sprake van een winstgevende activiteit in de Huigen groep, zodat bij voortzetting daarvan crediteuren konden worden voldaan in het kader van de lopende bedrijfsvoering. Resteert de vraag in hoeverre gedaagde ook wist of moest weten dat de financiering op gespannen voet stond met art. 2:207c BW (omstandigheid 2). Zoals in het tussenvonnis van 20 mei 2009 is overwogen, is niet de vraag in hoeverre art. 2:207c BW is geschonden, maar is voor de eventuele onrechtmatigheid van het handelen van gedaagde wel een relevante factor in hoeverre gedaagde wist of moest weten dat de financiering op gespannen voet stond met art. 2:207c BW. De rechtbank stelt vast dat gedaagde wist dat de financiering strijdig was met art. 2:207c BW en dat zij zich ter zake niet kan disculperen. (Rb. Utrecht 20 mei 2009 en 12 oktober 2011, LJN BI8113 en LJN BT8710, «JOR» 2011/382, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Bestuurders van private rechtspersonen kunnen in het bestuursrecht als (mede) overtreder verantwoordelijk worden gehouden voor overtredingen die primair zijn begaan door de rechtspersonen waarvan zij bestuurder zijn. De rechterlijke toets voor deze (mede)aansprakelijkheid is minder zwaar dan de rechterlijke toets ten aanzien van privaatrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad. De schrijver onderzoekt waarom dit zo is alsook de rechtvaardigingsgronden van het onderscheid. Ook gaat hij in op de positie van de enig aandeelhouder of grootaandeelhouder (niet-bestuurder) en draagt hij een aantal oplossingen aan. (Ondernemingsrecht 2011, 100, mr. dr. R. Mellenbergh)

De schrijver onderzoekt welke mogelijkheden de Ondernemingskamer heeft om af te wijken van dwingend recht bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Daarbij besteedt hij aandacht aan zowel nationale als Europese regelgeving. Ook gaat hij in op de absolute bevoegdheid van de Ondernemingskamer, het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur. (Ondernemingsrecht 2011, 99, mr. F. Eikelboom)

Derdenbeslag onder de koper van een onroerende zaak is mogelijk. Dit betekent echter niet dat altijd verlof moet worden verleend. De voorzieningenrechter moet, ook als de wederpartij niet is gehoord, in ieder afzonderlijk geval een afweging maken tussen de belangen van partijen. Zou het verlof in het onderhavige geval worden verleend, dan zou dit beslag onder de koper de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreren. Voorts is een andere vorm van conservatoir beslag mogelijk waarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, een derdenbeslag onder de notaris voor dat deel van de koopsom dat niet bestemd is voor aflossing van hypothecaire schulden. Ten slotte is het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd relatief gering. gelet op de voorgaande belangenafweging zal het verzoek worden afgewezen. (Vrzngr. Rb. Haarlem 27 oktober 2011, LJN BU4097, «JOR» 2011/386, m.nt. mr. A. Steneker, tevens behorend bij «JOR» 2011/384 en «JOR» 2011/385)

Op 4 oktober 2011 is het wetsontwerp invoeringswet flexibilisering bv-recht door de Tweede Kamer aangenomen. Voorafgaand aan de stemming is nog een aantal amendementen aangenomen en is nog een tweede nota van wijziging verschenen. De schrijver bespreekt de amendementen. (Ondernemingsrecht 2011, 101, prof. mr. P.J. Dortmond)

De overeenkomst tussen franken en gedaagde is op 2 juni 2004 gesloten. De overeenkomst tussen franken en eiseres is op 16 juni 2010 gesloten. gelet op het in art. 7:3 BW bepaalde gaat de overeenkomst tussen franken en eiseres door de inschrijving op 22 juni 2010 in de daartoe bestemde openbare registers vóór het – niet ingeschreven – recht op levering van gedaagde, tenzij eiseres op het tijdstip van inschrijving op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen franken en gedaagde. Eiseres wist aanvankelijk van de eerdere overeenkomst met gedaagde en moet op de hoogte zijn geweest van het feit dat gedaagde behoorlijk had geïnvesteerd in het verkochte perceel en beroep had ingesteld tegen het exploitatieplan. Zij heeft daarom niet zonder meer kunnen uitgaan van een mededeling van franken dat hij vrij was om (opnieuw) een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot hetzelfde perceel. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat eiseres zelf ook onderzoek heeft gedaan althans behoorde te doen en dat zij aldus op het moment van inschrijving van de Vormerkung op de hoogte moet zijn geweest van de door gedaagde gepretendeerde rechten op levering door bijvoorbeeld raadpleging van het (gewijzigde) bestemmingsplan en het notariskantoor dat vanaf het begin betrokken was bij het project. Er doet vooralsnog dan ook van worden uitgegaan dat eiseres op het tijdstip waarop zij de Vormerkung bewerkstelligde, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de overeenkomst tussen franken en gedaagde. gelet op het derde lid van art. 7:3 BW kan eiseres door die wetenschap de Vormerkung niet met succes aan gedaagde tegenwerpen. (Vrzngr. Rb. Zutphen 15 november 2010, LJN BQ0546, «JOR» 2011/384 m.nt. mr. A. Steneker tevens behorend bij «JOR» 2011/385 en «JOR» 2011/386)

Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen verkopers en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien verkopers hun verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zullen kunnen nakomen door hun schulden aan de hypotheekhouder en de pre-Vormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkungsbeslaglegger/ crediteur van de verkopers. Aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper zou afbreuk worden gedaan indien appellant, die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan geïntimeerden moet doorgaan, die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen verkopers en geïntimeerden overeengekomen in de weg staat, moet het belang van geïntimeerden prevaleren boven het belang van appellant bij handhaving van dat beslag. De regeling van de Vormerkung heeft niet tot strekking een pre-Vormerkungscrediteur/beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkungscrediteur/beslaglegger. Daarom valt niet in te zien waarom een pre-Vormerkungscrediteur/beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de post-Vormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkungsbeslaglegger kan leiden tot de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungsbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat, en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een pre-Vormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre-Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door geïntimeerde sub 3 echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd. (Hof 's Hertogenbosch 25 oktober 2011, LJN BU2159, «JOR» 2011/385, m.nt. mr. A. Steneker tevens behorend bij «JOR» 2011/384 en «JOR» 2011/386)

De Staatssecretaris van financiën heeft een besluit gepubliceerd dat vooruitlopend op wetgeving, in afwijking van de huidige wet, onder voorwaarden uitstel van betaling toestaat voor belastingaanslagen voor zover deze betrekking hebben op eindafrekeningswinst. Dit besluit is een gevolg van het arrest van het HvJEU inzake National grid indus (C-371/10). Het besluit betreft zowel de invordering van inkomstenbelasting als vennootschapsbelasting waarin een heffingscomponent zit die verband houdt met het bepaalde in art. 3.60 en 3.61 Wet iB 2001 of art. 15c en 15d van de Wet Vpb 1969. Het besluit houdt een keuzeregeling in. Emigrerende belastingplichtigen hebben de keuze voor uitstel van betaling. Overeenkomstig de uitspraak van het HvJEU betreft het een rentedragend uitstel van betaling waarvoor zekerheid gesteld dient te worden. Het uitstel zal gelden voor 'niet-gerealiseerde' vermogensbestanddelen. Het uitstel eindigt indien sprake is van realisatie. Voor zover door een rechtshandeling of anderszins deze componenten in Nederland zouden leiden tot winstrealisatie, is sprake van realisatie die aanleiding geeft het uitstel te beëindigen, en aldus tot invordering over te gaan. (Besluit 14 december 2011, nr. BLKB 2011/2477M, Stcrt. 2011, 23186)

De schrijver gaat in op een aantal aspecten van de besluitvorming bij juridische fusie en splitsing. Hij behandelt het bestuursbesluit bij een juridische fusie of splitsing en stelt de vraag of een besluit tot juridische fusie of splitsing bij een nv en bv buiten de algemene vergadering kan worden genomen. (JBN 2011, 67, mr. H. Koster)

De D&O-verzekering biedt directeuren en commissarissen een ruime bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Dit heeft veel voordelen voor de bestuurder, de vennootschap en andere betrokkenen. Er is echter het moreel risico dat bestuurders minder worden geprikkeld om zorgvuldig te handelen. Zowel voor de vennootschap als de verzekeraar is het van belang dit risico zo veel als mogelijk te beperken. gezien de grenzen aan de instrumenten die op dit moment worden ingezet om het moreel risico te verminderen, is een eigen risico voor de bestuurder bij de D&O-verzekering volgens de schrijvers wenselijk. (Ondernemingsrecht 2011, 116, mr. dr. W.C.T. Weterings)

De wet biedt de mogelijkheid een rechtspersoon bij gebrek aan baten per direct te liquideren. Tegelijkertijd bepaalt de wet dat een rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan, voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. De schrijver bespreekt een uitspraak van Rechtbank groningen (5 augustus 2011, lJN BR4855) waarin de rechtbank ingaat op de verhouding tussen beide regels. Ook beoordeelt de rechtbank de vraag of de bestuurders aansprakelijk zijn, nu zij de turbo-liquidatieprocedure hebben gevolgd terwijl de rechtspersoon ten tijde van de ontbinding een negatief vermogen had. (JBN 2011, 65, mr. D.O. Ohmann)

De schrijvers bespreken het voorstel voor de reparatiewet op de Wet bestuur en toezicht (32 873), waarin onder andere wordt verduidelijkt dat de regeling die het aantal bestuursfuncties en commissariaten bij grote bv's, nv's en stichtingen beperkt, niet zal gelden voor bepaalde stichtingen. De reparatiewet behelst ook een aantal verduidelijkingen die zijn opgenomen in de flex-bv wetgeving, waarmee een ontkoppeling met die wetgeving plaatsvindt. De schrijvers geven een analyse van de voorgestelde regeling. Het artikel werd gepubliceerd voordat de Nota van wijziging was ingediend. (Ondernemingsrecht 2011, 107, mr. M. van Olffen en mr. S. Versteege)

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat de zinsnede "which listing results in an active public trading market" meebracht dat de aandeelhouders erop mochten vertrouwen dat UPC zich in het kader van de voorbereiding van de iPO in voldoende mate zou inspannen voor het na de beursnotering tot stand komen van een zodanige handel in aandelen Priority, dat de aandeelhouders een reële mogelijkheid zouden hebben hun aandelen ter beurze te verkopen. Het hof concludeert dat de omzetting van de gewone aandelen in prioriteitsaandelen niet aan UPC kan worden tegengeworpen als een tekortschieten in haar inspanningsverplichting om een active public trading market tot stand te brengen. De vraag ligt voor wie het risico draagt van de omstandigheid dat als gevolg van de verslechterde marktomstandigheden geen active public trading market kon ontstaan. genoemde omstandigheid is in de risicosfeer van de aandeelhouders blijven liggen. De putoptie is enkel en alleen een sanctie op het niet tijdig tot stand komen van een iPO. De in de iPO-definitie opgenomen zinsnede "which listing results in an active public trading market" maakt dat niet anders. Die zinsnede legt UPC immers geen resultaatsverplichting op maar een inspanningsverplichting om een reële exitmogelijkheid voor de aandeelhouders te creëren, aldus terecht de rechtbank. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat UPC jegens de aandeelhouders niet tekort is geschoten in de nakoming van die op haar rustende inspanningsverplichting. Van der Velden noemt in zijn noot een aantal punten van kritiek op het arrest van het hof. (Hof Amsterdam 6 september 2011, «JOR» 2011/367, m.nt. mr. J.W.P.M. van der Velden)

Anco Vastgoed BV (Anco) c.s. verwijten iNg dat zij door onzorgvuldig optreden Anco c.s. heeft gedwongen tot het beëindigen van de financieringsrelatie, waardoor Anco c.s. schade hebben geleden. De rechtbank is van oordeel dat iNg zich niet jegens Anco c.s. heeft verbonden om een additionele financiering van € 1.000.000 ten behoeve van een project te verstrekken. Daar komt bij dat iNg weliswaar geen nieuwe financiering heeft verstrekt maar – materieel – wel de benodigde (extra) middelen voor de bouwkosten voor het project ter beschikking heeft gesteld door Anco c.s. toe te staan de opbrengst van de verkoop van onroerend goed ad € 1.000.000 in het bouwdepot voor dit project te storten, in plaats van Anco c.s. te houden aan zijn verplichting deze opbrengsten aan te wenden voor de aflossing van bestaande leningen. Het verwijt van Anco c.s. ontbeert in zoverre dan ook een feitelijke grondslag. Van onrechtmatig handelen van de zijde van iNG is geen sprake. Dat iNg een (vooropgezet) plan zou hebben gehad om de relatie met Anco c.s. te beëindigen, dan wel Anco c.s. te dwingen zulks te doen, is de rechtbank niet gebleken. De levensverzekeringen die Anco c.s. is aangegaan, hadden ten tijde van de beeindiging daarvan een positief rendement behaald. Het feit dat de afkoopwaarde lager was dan de totaal ingelegde premies – zijnde de door Anco c.s. gestelde schade – is het resultaat van tussentijdse afkoop van de levensverzekeringen waarbij de kosten die gedurende de resterende looptijd verschuldigd zouden zijn, ineens op de opgebouwde waarden in mindering worden gebracht. Vraag is of Anco c.s. voldoende op dit afkooprisico zijn gewezen. De rechtbank concludeert dat de stellingen van Anco c.s. niet tot het oordeel kunnen leiden dat iNg dan wel NN jegens hen is tekortgeschoten ten aanzien van de levensverzekeringen. (Rb. Amsterdam 29 juni 2011, «JOR» 2011/331)

Op grond van art. 1:89 lid 2 BW is de rechtshandeling van de ene echtgenoot niet vernietigbaar als de wederpartij te goeder trouw was. Art. 1:88 en 1:89 BW hebben een dwingendrechtelijk karakter naar Nederlands recht. gezien deze strekking is deze regeling onderworpen aan de verwijzingsregel van art. 3 WCH, die bepaalt dat de Nederlandse bepalingen van toepassing zijn indien de echtgenoot wiens toestemming vereist is ten tijde van het aangaan van de borgtocht zijn/haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, wat in casu het geval is. gelet op de jurisprudentie (HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268) behoefde de bank, mede gelet op het internationaal gezien exceptionele karakter van art. 1:88 en 1:89 BW, als Duitse bankinstelling niet te begrijpen dat gedaagde zich niet rechtsgeldig bij de borgtochtovereenkomst kon verbinden. Met de zekerheid die in het rechtsverkeer moet worden geëist, is niet verenigbaar dat een bank als de onderhavige, indien bij een te sluiten overeenkomst als de onderhavige een vreemdeling betrokken is, steeds moet nagaan of daardoor wellicht onbekende bepalingen van vreemd recht van toepassing worden, die aan rechtsgeldig contracteren in de weg kunnen staan en derhalve nageleefd moeten worden, eer de bank van de onaantastbaarheid van de overeenkomst zeker kan zijn. Van een bank/crediteur, in dit geval een in Berlijn gevestigde, niet internationaal opererende bank, kan niet gevergd worden steeds een onderzoek in te stellen naar een mogelijk, onder een ander recht geldend toestemmingsvereiste. Eventuele aanwezige kennis bij Deutsche Bank Ag kan in elk geval niet zonder meer worden toegerekend aan de bank nu als niet betwist vaststaat dat het twee verschillende rechtspersonen zijn. De bank kan zich beroepen op goede trouw en haar vordering ligt voor toewijzing gereed. (Rb. Arnhem 24 november 2011, LJN BO7637, «JOR» 2011/374, m.nt. mr. G.J.L. Bergervoet, tevens behorend bij «JOR» 2011/373)

Partijen hebben geen rechtskeuze gemaakt, zodat het van toepassing zijnde recht moet worden bepaald aan de hand van art. 4 EVO. Op grond van lid 1 wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Krachtens lid 2 wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. gesteld noch gebleken is welke prestatie door de bank is of zou moeten worden geleverd in het kader van de onderhavige borgtochtovereenkomst. Het is veeleer gedaagde die moet worden aangemerkt als kenmerkende prestant. De borgtochtovereenkomst strekt immers tot zekerheid voor de nakoming van schulden van TST gmbH Rohr- Stahl- und Anlagenbau (TST) jegens de bank. indien betaling door TST uitblijft, dient gedaagde de schulden van TST uit hoofde van rekening- courant aan de bank te betalen tot een maximum van € 100.000. Nu gedaagde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en gesteld noch gebleken is dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland (waar de bank gevestigd is), wordt de overeenkomst van borgtocht beheerst door Nederlands recht. Het feit dat TST een buitenlandse vennootschap is, staat niet aan toepassing van art. 1:88 lid 5 BW in de weg. (Rb. Zutphen 25 augustus 2010, LJN BN5508, «JOR» 2011/373, m.nt. mr. G.L. Bergervoet, tevens behorend bij «JOR» 2011/374)

De faillissementscurator is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, ook voor zover hij een zogeheten Peeters/gatzen-vordering instelt. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52 (De Bont/Bannenberg q.q.)). De omstandigheid dat de curator – anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q. – voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, is niet van belang voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen. De in art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, kan ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariele akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. De rechtsopvatting dat een pandrecht als hiervoor bedoeld niet vervalt zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort, is juist. De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. in het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen de koper de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd. Biemans bespreekt in zijn noot het arrest in het licht van eerdere jurisprudentie en literatuur en bespreekt nog een aantal vragen die het oproept. (HR 14 januari 2011, LJN BN7887, «JOR» 2011/343, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

Verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. De beleggers zouden (deel) eigenaar kunnen worden van een vakantiewoning in dit resort en met de verhuur van de woningen zouden uitstekende rendementen kunnen worden behaald. De deelnemers die van deze beleggingsmogelijkheid gebruik wilden maken, moesten inschrijfgeld betalen en een depotstorting doen om hun deelname aan het project zeker te stellen en kregen de toezegging dat het project van start zou gaan zodra er voldoende inschrijvingen waren om de voorlopige kosten te dekken. Deelnemers konden ook aandeelhouder worden van een vennootschap die het project zou promoten. Daarnaast werd de deelnemers de mogelijkheid geboden geld te investeren in obligatieleningen die een groot rendement zouden opleveren doordat het geld tegen zeer gunstige tarieven zou worden uitgezet bij banken op de Dominicaanse Republiek. Van alle beloften is niets terechtgekomen. Verdachte heeft het ingelegde geld op grote schaal verduisterd en witgewassen en het vrijwel uitsluitend gebruikt om er een vorstelijke levensstijl op na te houden. Het gevolg is dat een groot deel van het ingelegde geld is verbrast en er thans aan liquide middelen nog maar een fractie resteert van de ongeveer € 22 miljoen die de ruim 1.100 beleggers aan verdachte hadden toevertrouwd. De kans dat de beleggers op enig moment nog hun volledige inleg terugkrijgen, lijkt nihil. Zij zijn dan ook ernstig gedupeerd. Verdachte heeft ook het toezicht van de AFM ontdoken door zonder vergunning een beleggingsobject aan te bieden. Hij heeft daarmee de financiële toezichtwetgeving overtreden, en wel juist die regels die ertoe strekken beleggers te beschermen tegen het soort malafide beleggingsproducten dat verdachte aanbood. Bijzonder kwalijk is dat verdachte in een gerechtelijke veroordeling voor soortgelijke feiten en in sommaties van de AFM geen aanleiding heeft gezien het aanbieden van het beleggingsobject te staken. De rechtbank veroordeelt verdachte tot vier jaar gevangenisstraf. in het kader van deze zaak is veel kritiek uitgeoefend op de toezichthouder. Annotator lamp besteedt in zijn noot daarom aandacht aan het handelen van de bevoegde autoriteiten. (Rb. Amsterdam 29 juli 2011, LJN BR4671, «JOR» 2011/336, m.nt. mr. R.M.I. Lamp)

De auteurs bespreken de mogelijkheden voor het verplaatsen van een vennootschapszetel van een Nederlandse vennootschap naar het buitenland sinds de uitspraak van het HvJEU inzake Cartesio (C-210/06). Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen grensoverschrijdende verplaatsingen van de statutaire zetel en de werkelijke zetel (oftewel het hoofdbestuur). De auteurs geven aan dat sinds het Cartesio arrest diverse naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen hun statutaire zetel hebben verplaatst naar andere lidstaten van de EU. De auteurs beschrijven de civielrechtelijke gevolgen van dergelijke verplaatsingen naar lidstaten met enerzijds een werkelijke zetelstelsel en anderzijds een incorporatiestelsel. Daarnaast bespreken de auteurs de fiscale ontwikkelingen met betrekking tot de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap naar een andere EU-lidstaat. Daarbij komt het recent gewezen arrest van het HvJEU inzake National grid indus (C-371/10) aan bod. Tot slot bespreken de auteurs enkele regelingen uit andere lidstaten als alternatief voor de Nederlandse regeling voor exitheffingen van art. 15c Wet Vpb 1969. (WFR 2012, nr. 6935, J.W. Bellingwout en M. Koerts)

Vorig jaar zomer oordeelde de Rechtbank Amsterdam in een uitspraak dat er geen sprake was van certificering van aandelen met medewerking van de vennootschap en derhalve de genomen besluiten niet vernietigd konden worden wegens veronachtzaming van de belangen van certificaathouders. Reeds eerder was er een soortgelijke uitkomst in The greenery uitspraak van het Hof Amsterdam. Toch blijft het lastig om te oordelen wanneer er al dan niet sprake is van medewerking van de vennootschap bij certificering van aandelen. Hoog tijd voor de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, aldus de schrijver. (JBN 2011, 64, mr. L.E. Rietvelt)

Op basis van vaste rechtspraak zijn eenzijdig gegeven voorlopige maatregelen, zoals een beslagverlof, uitgesloten van het toepassingsgebied van de erkenning- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Vo. Deze territoriale werking van beslagbevoegdheid en beslagbeslissingen wordt door de Europese Commissie als onwenselijk beschouwd. Om in Europees verband het verkrijgen van beslagmaatregelen te vergemakkelijken heeft de Europese Commissie op 25 juli 2011 het voorstel voor een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen (EAPO) vastgesteld. De verordening introduceert een zelfstandige Europese procedure waarmee een bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen kan worden verkregen dat directe werking in de gehele EU heeft. De schrijver bespreekt een en ander kort. (WPNR 2011/6905, mr. B.J. van het Kaar)

De schrijver bespreekt drie recente uitspraken van de Ondernemingskamer waarin de ondernemingsraad op grond van art. 26 WOR beroep heeft aangetekend tegen een ondernemers reorganisatie)besluit. De zaken zijn aanhangig gemaakt door de ondernemingsraden van Productie PostNl (lJN BR3116), Unie KBO (lJN BR4231) en Printronix Nederland (lJN BR5261). De schrijver plaatst de uitspraken in een breder kader, waarbij hij de nadruk legt op de informatievoorziening aan de ondernemingsraad in het kader van de adviesprocedure. (Bb 2011, nr. 26, mr. M.S.J. Top)

Het recht is in brede zin van de gedachte van de evenredigheid doortrokken. Het beginsel behoort tot de kern van de rechtstaat. Oorspronkelijk werd het vooral ge associeerd met het publiekrecht, maar nu is het beginsel in opmars in andere rechts gebieden, zoals het privaatrecht. De schrijvers verwachten dat het evenredigheidsbeginsel in het ondernemingsrecht een belangrijke rol zal spelen. Zij zetten uiteen hoe het beginsel een rol speelt in het vennootschappelijk belang en bij de bescherming tegen vijandelijke overnames. (Ondernemingsrecht 2011, 123, prof. mr. M.J. van Ginneken en prof. mr. L. Timmerman)

Vanaf 1 januari 2012 is een coöperatie in bepaalde gevallen inhoudingsplichtig voor de heffing van dividendbelasting ex art. 1, zevende lid, Wet op de dividendbelasting 1965. De auteurs bespreken mogelijke onduidelijkheden en problemen bij de toepassing van deze nieuwe regeling. Daarbij gaan zij onder andere in op verschillende voorbeeldstructuren, de gevolgen van inbreng van aandelen in een coöperatie na 1 januari 2012, de samenloop met winstbewijzen en zogenoemde deelnemerschapsleningen en de mogelijkheden tot inkoop van lidmaatschapsrechten. (WFR 2011, nr. 6932, M.H.G.M. van de Linden en E. Houtgraaf)

Als gevolg van de financiële crisis is de discussie over de doeltreffendheid van corporate governance mechanismen weer opgelaaid. Tegen deze achtergrond heeft de Europese Commissie in april 2011 het groenboek over het corporate governance kader in de Europese Unie ter consultatie aangeboden. Het groenboek en de door de Commissie opgeworpen vragen over het functioneren van corporate governance codes vormen voor de schrijvers de aanleiding om het functioneren van de comply or explain-regel kritisch tegen het licht te houden. Zij gaan na of het principe van de regel een doeltreffend middel is gebleken ter bevordering van corporate governance in Nederland. Daarbij doen zij enkele aanbevelingen. (TvOB 2011, nr. 5, p. 103, drs. R. Abma en mr. M. Olaerts)

In de afgelopen tijd is grote druk uitgeoefend op institutionele beleggers om zich als een goed rentmeester (steward) te gedragen. Wereldwijd hebben verschillende organisaties zich gebogen over de vraag hoe dit het best kan worden bewerkstelligd. De schrijver bespreekt in dit kader de 'Best practices voor betrokken aandeelhouderschap' van Eumedion die op 1 januari 2012 in werking zijn getreden. Hij trekt daarbij een vergelijking met de UK Stewardship Code van de financial Reporting Council die op 2 juli 2010 in werking is getreden. (V&O 2011, nr. 11, p. 215, mr. F.P.R. Schreuder)

De schrijfster bespreekt in het licht van de structuurregeling de gevolgen van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, zoals opgenomen in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht, voor groepsverhoudingen. Zij gaat in het bijzonder in op de gevolgen voor de kwalificatie als structuurvennootschap. De schrijfster vraagt zich af of de wetgever voldoende heeft nagedacht over deze gevolgen. De keuze tussen kapitaalverschaffing en zeggenschap als criterium voor het zijn van afhankelijke maatschappij wordt door de invoering van stemrechtloze aandelen, bijzondere benoemingsrechten en winstrechtloze aandelen op scherp gezet. Als in de toekomst het structuurregime wordt ingesteld bij rechtspersonen die geen zeggenschap over de operationele groep hebben, zal de legitimiteit van het structuurregime daaronder lijden. (TvOB 2011, nr. 6, p. 134, mr. I.D.J. Willemars)

De auteur beschrijft de civiel- en fiscaalrechtelijke mogelijkheden tot (grensoverschrijdende) omzettingen van rechtspersonen. Hij geeft aan dat civielrechtelijk de grensoverschrijdende omzetting (nog) niet is geregeld in art. 2:18 BW. Daardoor ontstaat ook fiscaal een lacune. Een binnenlandse omzetting krachtens art. 2:18 BW wordt bij fiscale wetsfictie aangemerkt als een samenstel van een liquidatieuitkering gevolgd door een inbreng van het vermogen van de bij omzetting betrokken rechtspersoon ex art. 28a Wet Vpb 1969. Deze fictie geldt tevens voor de heffing van inkomstenbelasting en dividendbelasting maar verwijst echter expliciet naar art. 2:18 BW, waardoor de auteur van mening is dat deze fictie niet van toepassing is op (grensoverschrijdende) omzettingen in rechtsvormen welke niet worden genoemd in art. 2:18 BW. De omzetting in een buitenlandse rechtsvorm zou volgens de auteur dan ook niet tot heffing moeten leiden indien de vennootschap feitelijk in Nederland gevestigd blijft. (WFR 2012, nr. 6935, G.C.F. van Gelder)

De schrijvers belichten de positie van de dga vanuit het nieuwe bv-recht zoals dat zal gaan gelden na inwerkingtreding van het de flex-bv wetgeving en de inmiddels aangenomen Wet bestuur en toezicht. Daarbij gaan zij in het bijzonder in op de verhouding van de dga ten opzichte van minderheidsaandeelhouders. Ook blijkt dat onder het nieuwe bv-recht de dga een bijzondere positie is toebedeeld in het kader van het waken over de belangen van andere stakeholders, in het bijzonder de crediteuren van de bv. in dit tweede deel staan de externe verhoudingen centraal. (TvOB 2011, nr. 5, p. 115, prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers en mr. dr. G.J.H. van der Sangen)

Kunnen de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst bij een aanbiedingsplicht een prijsbepalingsregeling bevatten die bepaalt dat een aandeelhouder een prijs ontvangt voor zijn aandelen die afwijkt van de waarde in het economisch verkeer? Deze vraag bespreekt de schrijver naar huidig en naar komend recht. Hoewel de meningen in de literatuur over deze vraag verdeeld zijn, meent de schrijver dat in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie een enigszins consistente lijn waarneembaar is, die ook doorgetrokken kan worden na de invoering van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. (V&O 2011, nr. 12, p. 242, mr. A.F.J. van Hövell tot Westerflier)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht (32 887) en gaat daarbij met name in op de uitbreiding van de kring van enquêtegerechtigden met de rechtspersoon zelf. Na een korte behandeling van het huidige recht en de praktijk ten aanzien van de toegang tot het enquêterecht bespreekt hij de wijzigingen van Boek 2 BW wat betreft de toegang tot het enquêterecht voor de rechtspersoon en signaleert hij situaties waarin wordt verwacht dat het enquêterecht zal worden ingezet door de rechtspersoon. De schrijver plaatst een aantal kanttekeningen bij het wetsvoorstel. (V&O 2011, nr. 11, p. 201, mr. S.C. van Gendt)

Wanneer de rechtspersoon wordt ontbonden zal zijn vermogen vereffend moeten worden. in de praktijk blijkt dat de wettelijke regeling aangaande de vereffening een rechtspersoon een nog wat onontgonnen rechtsgebied is. De wetgever kent in Boek 2 BW maar een klein aantal artikelen (art. 2:23 t/m 2:23c BW) aan dit onderwerp toe en er is eigenlijk relatief weinig rechtspraak bekend. De schrijver licht de wettelijke regeling toe en zet uiteen op welke vlakken de regelgeving recentelijk door rechtspraak is aangevuld. (JutD 2011, nr. 20, p. 12, mr. M.R.A. de Werd)

Sanctieregelgeving is de verzamelterm voor instrumenten die onder andere door de VN en de EU worden ingezet om de internationale vrede en veiligheid te handhaven en te herstellen. Op dit moment zijn ongeveer twintig landen onderworpen aan economische EU-sanctiemaatregelen. De maatregelen zijn van toepassing op alle EU-onderdanen en rechtspersonen en ook op bepaalde niet-EU-rechtspersonen. Onder omstandigheden kunnen Nederlandse moedermaatschappijen ook aansprakelijk zijn voor overtredingen van hun niet- EU-dochtermaatschappij. De schrijvers betogen dat ondernemingen customer due diligence moeten verrichten om te waarborgen dat de sanctiemaatregelen niet worden overtreden. (Ondernemingsrecht 2011, 106, mr. P.N. Ploeger en mr. M. Faber)

Voordat het voorstel voor de reparatiewet op de Wet bestuur en toezicht uitging, heeft de gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht de minister een aantal aanbevelingen gedaan, die de minister naast zich neer heeft gelegd. De schrijver bespreekt een van deze aanbevelingen: benoemingsbesluiten in strijd met de bepalingen over de limitering van het aantal bestuurs- en toezichtsfuncties dienen met vernietigbaarheid (zonder terugwerkende kracht) te worden gesanctioneerd in plaats van met nietigheid. De nietigheidssanctie zou te grote rechtsonzekerheid meebrengen, vooral in gevallen waarin niet direct duidelijk is dat een benoeming in strijd met de nieuwe bepalingen heeft plaatsgevonden. Het artikel werd gepubliceerd voordat de Nota van wijziging was ingediend. (V&O 2011, nr. 11, p. 211, mr. F.C. de Hosson)

De schrijver bespreekt de in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht voorgestelde regeling van het stemrechtloze aandeel en kijkt vervolgens naar de gevolgen van de introductie van het stemrechtloze aandeel voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wet toezicht trustkantoren en de faillissementspauliana (art. 42 en 43 fw). Daarna gaat hij in op het begrip "'in overwegende mate bij machte" uit Boek 1 BW, zoals dat onder andere is te vinden in de regeling van art. 1:126 lid 1 BW dat bepaalt dat buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten de goederen en schulden vallen die behoren tot een door een van de echtgenoten uitgeoefend bedrijf of vrij beroep. (TvOB 2011, nr. 12, p. 139, mr. R.A. Wolf)

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. ingeval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449). De akte vermeldt noch het door eiseres en haar ex-echtgenoot aan de bank verschuldigde bedrag, noch langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag op voor hen bindende wijze kan worden vastgesteld. Aan het vereiste van bepaalbaarheid van het verschuldigde bedrag wordt voldaan indien de akte bepaalt dat – behoudens tegenbewijs – een afschrift uit de administratie van de bank volledig bewijs oplevert van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. Nu de akte een dergelijke frase niet bevat, noch enige andere passage betreffende de wijze van berekening van het van eiseres te vorderen bedrag, ontbeert de akte executoriale kracht. loesberg wijst erop dat het erop lijkt dat in de akte wel het bedrag van de geldlening is genoemd en dat de voorzieningenrechter daarom op verkeerde gronden zijn beslissing heeft genomen. (Vrzngr. Rb. ZwolleLelystad 26 mei 2011, LJN BR4870, «JOR» 2011/377, m.nt. mr. E. Loesberg)

National grid indus BV (National grid) is onderdeel van een Brits energieconcern. Het bezit een concernvordering van circa £ 33 mln. National grid waardeert deze vordering in guldens tegen de historische koers. Eind 2000 wordt de feitelijke leiding van National grid naar het Verenigd Koninkrijk verplaatst. Naar aanleiding hiervan wordt een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over de eindafrekeningswinst ex art. 15c Wet Vpb 1969. Deze heffing houdt in dat National grid acuut moet afrekenen over de stille reserve die in de vordering ligt besloten. De desbetreffende koerswinst is ca € 10 mln. Het HvJEU verklaart dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke leiding naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de lidstaat van oprichting aantast (zoals in het Nederlandse incorporatiestelsel), zich kan beroepen op de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in art. 49 VWEU. Naar het oordeel van het HvJEU mag de lidstaat van vertrek bij emigratie wel de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van de vennootschap definitief vaststellen. Met eventueel later optredende waardeverminderingen hoeft geen rekening te worden gehouden. Het maakt voorts niet uit dat de lidstaat van ontvangst geen rekening houdt met de desbetreffende valutawinsten. De onmiddellijke invordering van de belasting op het moment waarop de vennootschap haar feitelijke leiding naar een andere lidstaat verplaatst, is echter wel in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het HvJEU schrijft als oplossing voor deze strijdigheid een keuzeregeling voor, namelijk: de keuze tussen onmiddellijke betaling van de belastingschuld óf uitstel van betaling (eventueel rentedragend en met bankgarantie).

In zijn brief van 27 oktober 2011 aan de Tweede Kamer heeft de minister van Veiligheid en Justitie een reactie gegeven op de initiatiefnota van de kamerleden groot en Recourt van 26 januari 2011 (32 608, nr. 2 en 3). Het doel van de initiatiefnota was een bijdrage te leveren aan het tegengaan van fraude met bv's en niet-beursgenoteerde NV's. Het in het leven roepen van een centraal en openbaar aandeelhoudersregister zou een middel zijn om het instrumentarium van de notaris te verbeteren, met als doel het vergroten van transparantie in het rechtsverkeer en het daarmee voorkomen van strafbare praktijken rondom BV's. De schrijver bespreekt het rechtskarakter van het aandeelhoudersregister, de rol van de notaris daarbij en in hoeverre het wenselijk is een centraal aandeelhoudersregister te houden. Ook stelt hij de vraag voor wie het register toegankelijk zou moeten zijn en bij wie de verantwoordelijkheid zou moeten liggen voor de juistheid van de inschrijving in het register.

Volgens art. 45 lid 2 Wna is de notaris bevoegd kennelijke schrijffouten en misslagen in de tekst van een akte te verbeteren ook na het verlijden daarvan. in de memorie van toelichting van dit artikel staat dat met het woord "kennelijk" wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of misslag gaat. Volgens de memorie van toelichting mag de akte dus geen andere inhoud krijgen. Bij lezing van de passage onder het kopje "Hypotheekverlening" in de hypotheekakte van 5 maart 2004 is voor iedereen direct duidelijk en kenbaar dat die passage niet goed loopt. Het is duidelijk dat de oorzaak daarvan het ontbreken van de naam van de debiteur achter het woordje "van" in de vierde regel van die passage is. De vermelding daarvan lijkt de bedoeling te zijn geweest, maar is abusievelijk nagelaten. Dat die niet-vermelding van de naam van de debiteur ook een "kennelijke" fout of "kennelijke" misslag betreft als bedoeld in art. 45 lid 2 Wna kan echter niet gezegd worden. Door de toevoeging van het woordje "hem", dat zou verwijzen naar de hypotheekgever, zodat eiseres een recht van hypotheek zou verkrijgen op al hetgeen zij van de hypotheekgever te vorderen heeft, achter het woordje "van" krijgt de hypotheekakte een andere inhoud. Door die toevoeging wordt de geldschuld waarvoor de hypotheek werd gevestigd, op een andere wijze aangeduid dan oorspronkelijk het geval was. Dit klemt met name nu de in een hypotheekakte genoemde hypotheekgever ook voor de schuld van een ander een hypotheek kan verlenen en achter het woordje "van", naar gedaagde terecht heeft opgemerkt, dus ook de naam van een derde kan worden opgenomen. Nu ook overigens geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat op 5 maart 2004 de intentie bestond het recht van hypotheek te vestigen tot zekerheid voor de betaling van een schuld van de hypotheekgever aan eiseres – en niet tot zekerheid voor de betaling van een andere schuld -, heeft door de toevoeging van het woordje "hem" de hypotheekakte een andere inhoud verkregen. De conclusie is dan ook dat het de notaris op grond van het bepaalde in art. 45 lid 2 Wna niet was toegestaan het procesverbaal van verbetering op te maken. (Rb. Zwolle Lelystad 1 juni 2011, LJN BR2794, «JOR» 2011/378, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Vaste rechtspraak is dat een aanvrager van een faillissement daarbij een redelijk belang moet hebben. in HR 20 september 1996, «JOR» 1996/126 (Verhees/Octrooibureau Zuid) is vastgesteld dat een faillissementsaanvrage in verband met het bepaalde in art. 611e Rv en het vereiste van het redelijk belang niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Bedoelde wetsbepaling staat er echter volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat een dergelijke vordering door de aanvrager naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en verzet zich er evenmin tegen dat een dergelijke vordering door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. Dat laatste is hier niet aan de orde en verzoekster heeft ter zitting met betrekking tot de hoofdvordering weliswaar opgemerkt dat betaling een ruim begrip is en dat ook het niet leveren van de aandelen op geld waardeerbaar is, maar zij heeft de vordering tot het leveren van de aandelen niet aan haar aanvraag ten grondslag gelegd. De aanvraag is slechts gebaseerd op de verbeurde dwangsommen. Voorts is niet in te zien dat het belang bij faillietverklaring dat de advocaat van verzoekster ter zitting heeft genoemd, namelijk dat verzoekster door het niet leveren van de aandelen geen financiering kan verkrijgen, kan worden gediend door een faillissement van verweerster. Op grond van het voorgaande heeft verzoekster geen redelijk belang bij het faillissementsverzoek, zodat dit moet worden afgewezen. (Rb. Haarlem 3 augustus 2011, LJN BR4253, «JOR» 2011/354)

Het verlangen van Bloemendaal c.s. om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen over de vraag of de bank bevoegd was de overeenkomsten van effectendienstverlening en bijbehorende rekeningen op te zeggen zoals zij heeft gedaan, zonder dat zij aanspraak (willen) maken op voortzetting van de dienstverlening of op schadevergoeding door de bank, levert niet op een voldoende belang bij hun vordering zoals door art. 3:303 BW vereist. Dit wordt niet anders doordat Bloemendaal c.s. zeggen mede de opheffing na te streven van de (gedeeltelijke) blokkering van hun rekeningen bij de bank. Hetzelfde geldt voor de stelling dat zij door de opzegging door de bank reputatieschade hebben geleden en thans hun naam willen zuiveren. (Hof Amsterdam 24 mei 2011, «JOR» 2011/334)

De stichtingen stellen zich op het standpunt dat op grond van art. 119 fw aan individuele schuldeisers een zeer ruime bevoegdheid toekomt om de juistheid van een vordering van een andere schuldeiser te betwisten. in de omstandigheid dat de stichtingen – als op de lijst van erkende concurrente vorderingen van overige crediteuren voorkomende schuldeisers – bevoegd zijn de juistheid van de vordering te betwisten, ligt volgens hen besloten dat zij de hoogte daarvan mogen betwisten. Daaruit zou volgen dat tevens een eventuele onderlinge schuldverhouding tussen failliet (DSB Bank) en de andere schuldeiser (DNB) een grond voor betwisting door de stichtingen kan opleveren. De stichtingen menen dat van een wederzijds schuldenaarschap tussen DSB Bank en DNB sprake is. Daartoe hebben zij aangevoerd dat DNB tekort is geschoten in haar taak als toezichthouder op DSB Bank en daarom gehouden is om de schade die DSB Bank als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden. De stichtingen erkennen dat zij geen beroep op verrekening kunnen doen en nemen met de curatoren ook zelf tot uitgangspunt dat het in de eerste plaats aan de curatoren is om al dan niet een dergelijke aanspraak op DNB namens (de boedel van) DSB Bank geldend te maken. Wanneer echter, zoals tot op heden in het faillissement van DSB Bank, de curatoren dat nalaten, biedt art. 119 fw volgens de stichtingen aan individuele schuldeisers de mogelijkheid om datzelfde te bewerkstelligen door de vordering te betwisten tot een bedrag gelijk aan het verschil tussen de onderlinge schuldposities. Deze ruime uitleg van de mogelijkheden die art. 119 fw zou bieden aan individuele schuldeisers om vorderingen van andere schuldeisers te betwisten, vindt geen steun in het recht. De door de stichtingen gedane betwisting treft dan ook geen doel, zodat de vordering voor het volledige bedrag moet worden erkend, zoals door DNB gevorderd. (Rb. Amsterdam 13 juli 2011, LJN BR1558, «JOR 2011/350, m.nt. mr. C. Rijckenberg)

Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap, heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen aan de hand van de verschillende elementen van een maatschap, waaronder het bestaan van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract heeft het hof daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen. in het kader van de vraag of de wil van partijen was gericht op samenwerking op voet van gelijkwaardigheid, heeft het hof overwogen dat het gaat om de wil van partijen zoals deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt. Hoewel voor het aannemen van een maatschap niet geëist kan worden dat partijen zichzelf bewust beschouwden als vennoten, heeft het hof de perceptie van alle betrokken "vennoten" wel van belang geacht. Al met al staat de beoordeling van de afzonderlijke elementen van een maatschap in de sleutel van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van een samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. Onderdeel 1 doet ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de op 1 januari 2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het hof verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. gelet op deze beoordeling ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap, besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Stokkermans wijst er in zijn noot op dat dit arrest het risico illustreert dat een rechtsverhouding door de rechter wordt geherkwalificeerd wanneer partijen bij het aangaan van deze verhouding niet expliciet hebben afgesproken welk type contractuele relatie zij voor ogen hebben. (HR 2 september 2011, LJN BQ3876, «JOR» 2011/361, m.nt. mr. Chr. M. Stokkermans)

Het beroep van de curatoren op een anterieur pandrecht van de bank faalt. in het midden kan blijven of, en zo ja op welke zaken, een dergelijk stil pandrecht is gevestigd, omdat het beroep van eiseres op rangwisseling als bedoeld in art. 3:238 lid 2 BW slaagt. gesteld noch gebleken is dat eiseres feitelijk bekend was met het oudere pandrecht van de bank. Eiseres behoorde het bestaan van dit pandrecht niet te kennen enkel omdat verpanding van activa door ondernemingen als failliet gebruikelijk is en deze verpanding terloops is vermeld in een gepubliceerd jaarverslag. Op eiseres rustte op dit punt geen onderzoeksplicht. in geschil is of een pandrecht is gevestigd op zaken die eiseres op of na de surseancedatum ten vervoer heeft ontvangen. failliet (destijds sursiet) was vanaf 27 juni 2008 00:00 uur niet langer bevoegd om een pandrecht te vestigen op bestanddelen van haar vermogen zonder medewerking, machtiging of bijstand van haar bewindvoerders (art. 228 fw). Van vestiging van een vuistpandrecht door een beschikkingsbevoegde pandgever kan dus op of na 27 juni 2008 slechts sprake zijn geweest indien de curatoren (destijds bewindvoerders) daaraan – kort gezegd – hebben meegewerkt of deze vestiging achteraf hebben goedgekeurd. Van een dergelijke medewerking (expliciet of impliciet), machtiging of bijstand, is niet gebleken. De curatoren hadden niet hoeven weten dat de ondernemingsactiviteiten van failliet werden voortgezet, en het niet stopzetten van deze activiteiten door de curatoren hield geen (impliciete) medewerking in aan de voortzetting daarvan, met inbegrip van het afgeven van goederen ten vervoer (en dus aan de vestiging van het pandrecht). De curatoren hebben de gestelde medewerking gemotiveerd bestreden, en eiseres heeft nagelaten concrete gedragingen of verklaringen zijdens de bewindvoerders te stellen die de door art. 228 fw vereiste rechtshandeling van medewerking kunnen opleveren. Er zijn dan ook geen pandrechten ten gunste van eiseres gevestigd door een beschikkingsbevoegde pandgever. Het fixatiebeginsel en de aard van de surseance staan er aan in de weg dat eiseres zich op art. 3:86 BW of 3:238 lid 1 BW kan beroepen. Per surseancedatum wordt de rechtstoestand immers ook ten aanzien van onwetende derden als eiseres gefixeerd, en hoewel de faillissementswet enige uitzonderingen op het fixatiebeginsel toelaat ten gunste van de bescherming van derden te goeder trouw, is de fixatie en niet de bescherming van de goede trouw hoofdregel. (Rb. Rotterdam 17 augustus 2011, LJN BR5525, «JOR» 2011/381, m.nt. mr. V.J.M. van Hoof)

Vraag is of guérin de bedragen die zij van DSB Bank heeft geleend voor de overlijdensrisicoverzekering en de arbeidsongeschiktheidsverzekering verschuldigd is. Hierbij gaat het mede om optreden van DSB als intermediair; de overlijdensrisicoverzekering is immers bij een derde ondergebracht. Er zijn drie hoofdpunten in dit geschil, te weten (i) de vraag of guérin tijdig heeft geklaagd, (ii) de vraag of hier sprake is geweest van een onaanvaardbare koppelverkoop met woekerpolissen, en (iii) de vraag of DSB, in de verschillende hoedanigheden waarin zij hier is opgetreden, heeft gehandeld in strijd met haar contractuele of buitencontractuele verplichtingen. Tijdig geklaagd? De klachten zijn niet binnen de in art. 6:89 BW bedoelde bekwame tijd geuit; een termijn van meer dan drie jaren is immers veel langer dan die wettelijke termijn. Hierop stuit het beroep op verrekening af. De hoofdvorderingen van de curatoren zijn dus toewijsbaar. De rechtbank zal echter, geheel ten overvloede, nog ingaan op de beide andere hoofdpunten van het geschil. Onaanvaardbare koppelverkoop met 'woekerpolissen'? Voor zover het betoog van guérin de strekking heeft dat DSB door haar handelwijze met betrekking tot de beide verzekeringen de regel van art. 33 Wck heeft geschonden, kan de rechtbank haar niet volgen. Deze wet is niet van toepassing op de overeenkomst. Strijd met de zorgplicht of andere verplichtingen? DSB heeft een klantenprofiel gemaakt waarin aandacht is besteed aan de vermogens- en inkomenspositie van guérin. Zij heeft dit stuk medeondertekend. Zij heeft niets gesteld waaruit kan volgen dat DSB in dit opzicht haar verplichtingen als verantwoord handelende kredietverlener of tussenpersoon heeft geschonden. (Rb. 's Gravenhage 10 augustus 2011, «JOR» 2011/338)

Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat een faillissement op verzoek van een schuldeiser wordt uitgesproken indien aan twee voorwaarden is voldaan: er moet summierlijk blijken van het bestaan van een vorderingsrecht van verzoeker en er moet summierlijk blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat gerekestreerde in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Voor deze tweede voorwaarde moet in ieder geval sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers. is van pluraliteit gebleken, dan moet vervolgens worden onderzocht of hierdoor de toestand is ontstaan dat gerekwestreerde heeft opgehouden te betalen. Op basis van de thans beschikbare informatie kan dit laatste onvoldoende worden beoordeeld. gerekwestreerde is op dit moment niet in staat haar verplichting jegens verzoeker te voldoen en voor de continuïteit van haar onderneming is zij aangewezen op een verkoop daarvan aan een derde. Zonder een ingrijpende reorganisatie is een faillissement onvermijdelijk. Dit wijst op het bestaan van de bedoelde toestand. Daar staat echter tegenover dat de lopende verplichtingen al vanaf 2008 kunnen worden nagekomen en de onderneming – behoudens het probleem met de niet betalende debiteur – in financieel opzicht gezond is. Uit de langlopende onderhandelingen tussen gerekwestreerde en Ti, waar ook verzoeker onderdeel van is (geweest), blijkt dat een dergelijke reorganisatie door betrokkenen mogelijk wordt/werd geacht. De voorzieningenrechter heeft in dit kader bepaald dat partijen tot uiterlijk 25 april 2011 zouden moeten dooronderhandelen. Het uitgangspunt van de reorganisatie is dat gerekwestreerde schuldenvrij wordt, zodat daarin ook wordt voorzien in een voldoening of (gedeeltelijke) kwijtschelding van de vordering van verzoeker. gelet op de al geruime tijd lopende onderhandelingen, kan niet zonder meer worden vastgesteld dat gerekwestreerde niet binnen redelijke termijn in staat is de vordering van verzoeker te voldoen. Van Hees noemt de uitspraak een goed voorbeeld van de wijze waarop de rechtspraak het steeds groter wordende gat tussen wetgeving en de behoeften van de praktijk kan dichten. (Rb. 'sHertogenbosch 22 februari 2011, «JOR» 2011/375, m.nt. prof. mr. J.J. van Hees)

Is appellante jegens geïntimeerde verplicht de bank reeds nu uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan? geïntimeerde is op grond van de overeenkomst tot zekerheidstelling verplicht zich borg te stellen en appellante is verplicht het beslag op te heffen. De vraag moet bevestigend worden beantwoord indien de verplichting van geïntimeerde zich borg te stellen, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Partijen hebben de opheffingsgronden van art. 705 Rv bij het debat betrokken. Aan deze bepaling komt in een zaak als de onderhavige geen (overeenkomstige) toepassing toe. De toetsing ingevolge art. 705 lid 2 Rv is lichter dan de toetsing die art. 6:248 lid 2 BW verlangt. Het conservatoire beslag komt tot stand zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. De drie opheffingsgronden uit art. 705 Rv kunnen wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW kunnen worden betrokken. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geïntimeerde te houden aan de verplichting zich borg te stellen, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen. Appellante is dan ook jegens geïntimeerde verplicht de bank reeds nu uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. Bergervoet bespreekt in zijn noot zowel het dogmatisch als praktisch belang van het onderhavige arrest. (Hof Amsterdam 26 april 2011, LJN BQ8047, «JOR» 2011/346, m.nt. mr. G.J.L. Bergervoet)

Vraag is of art. 22 punt 2 EEX-Vo aldus moet worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op een geschil in het kader waarvan een vennootschap aanvoert dat een overeenkomst haar niet kan worden tegengeworpen omdat een besluit van haar organen dat tot het sluiten van die overeenkomst heeft geleid, ongeldig is wegens schending van haar statuten. Wat de bewoordingen van art. 22 punt 2 EEX-Vo betreft, lopen de verschillende taalversies van deze bepaling wat uiteen. in geschillen uit overeenkomst zijn de vragen over de geldigheid, uitlegging of tegenwerpelijkheid van de overeenkomst de kern en het voorwerp van het geschil. Elke vraag betreffende de geldigheid van het door de vennootschappelijke organen van een van de partijen genomen besluit om die overeenkomst te sluiten, is daaraan ondergeschikt. Het voorwerp van een dergelijk geschil uit overeenkomst heeft dus niet noodzakelijk een bijzondere nauwe band met de gerechten van de plaats van vestiging van de partij die de ongeldigheid van een besluit van haar eigen organen aanvoert. Het zou dus met een goede rechtsbedeling in strijd zijn dergelijke geschillen te onderwerpen aan de exclusieve bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van vestiging van een van de vennootschappen die de overeenkomst hebben gesloten. Bovendien zou een ruime uitlegging van art. 22 punt 2 EEX-Vo ook niet in overeenstemming zijn met het specifieke doel van deze bepaling, namelijk de bevoegdheid kennis te nemen van geschillen over het bestaan van vennootschappen en over de geldigheid van besluiten van de organen ervan te centraliseren om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Dit doel is immers beperkt tot geschillen met dat voorwerp en die bepaling beoogt dus niet het centraliseren van de bevoegdheid om kennis te nemen van alle geschillen uit overeenkomst waarbij een rechtspersoon is betrokken die als verweermiddel de ongeldigheid van de besluiten van zijn eigen organen aanvoert. Door een ruime uitlegging van art. 22 punt 2 EEX-Vo waardoor die bepaling van toepassing zou zijn op elk geschil waarin een vraag betreffende de geldigheid van een besluit van de organen van een vennootschap aan de orde is, zou de werkingssfeer van deze bepaling ruimer worden dan de oogmerken van deze bepaling verlangen. Het Hof verklaart voor recht dat art. 22 punt 2 EEX-Vo aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op een geschil in het kader waarvan een vennootschap aanvoert dat een overeenkomst haar niet kan worden tegengeworpen omdat een besluit van haar organen dat tot het sluiten van die overeenkomst heeft geleid, ongeldig is wegens schending van haar statuten. (HvJEU 12 mei 2011, «JOR» 2011/319, m.nt. dr. J.J. Kuipers)

Voor de aansprakelijkheid van Coman E&C Holding BV (Coman Holding) voor de schuld van Coman Engineering & Contracting BV (Coman E&C) doet BAM Utiliteitsbouw BV (BAM) een beroep op een 403-verklaring, waarin Coman Holding zich tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk verklaart voor "de uit met ingang van heden (of enig ander moment) aangegane rechtshandelingen van Coman E&C voortvloeiende schulden in de zin van art. 2:403.1f BW". Naar het oordeel van de rechtbank kan BAM geen rechten tegenover Coman Holding ontlenen aan het in art. 2:403 BW bepaalde, maar uitsluitend aan de door Coman Holding gedeponeerde verklaring. in deze verklaring is een beperking aangebracht in de tijd: Coman Holding aanvaardt alleen aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht na het tijdstip van het afgeven van de verklaring. De verklaring heeft dus geen gevolgen voor de aansprakelijkheid van Coman Holding voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die werden verricht voorafgaande aan dat tijdstip. Dat in de verklaring ook nog is opgenomen de tekst: "(of enig ander moment)" heeft geen betekenis. gelet op het ingangstijdstip dat direct daarvoor in deze verklaring tot uitdrukking is gebracht, is de toevoeging zinledig of maakt deze de verklaring, wanneer deze toevoeging toch in aanmerking wordt genomen en de verklaring als één geheel in beschouwing wordt genomen, obscuur en daarmee voor het geheel zonder betekenis. Aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders. BAM kan niet de (indirect) bestuurders van Coman E&C aansprakelijk houden voor de verplichtingen die Coman E&C niet na kan komen, nu een pandrecht ten behoeve van BAM is gevestigd op een vordering van E&C Coman op een opdrachtgever ter waarde van circa € 1,6 miljoen. Er is niet gebleken van een vergeefse poging van BAM om het pandrecht uit te oefenen, zodat niet kan worden geconcludeerd dat Coman E&C geen verhaal biedt. Bartman kan zich niet vinden in de interpretatie die de rechtbank aan de 403-verklaring geeft. (Rb. Maastricht 1 juni 2011, LJN BR0410, «JOR» 2011/357, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

De enig aandeelhouder van de bv besluit het eerder genomen liquidatiebesluit te herroepen. Zij verzoekt de rechtbank te verklaren dat het liquidatiebesluit rechtmatig is herroepen en de KvK te gebieden de inschrijving te registreren, zodat de bv in oude staat terugkeert. De rechtbank stelt dat zo'n verzoek niet bij wet is en was geregeld. Voor de beoordeling moet de vraag worden beantwoord of en in hoeverre de herroeping van het liquidatiebesluit belangen van derden in het gedrang (kunnen) komen, alsmede de vraag of en in hoeverre de ontbinding van de vennootschap overigens gevolgen heeft gehad. Verzoekster heeft beide vragen ontkennend beantwoord en dit met de nodige stukken gestaafd. Zij heeft een verklaring afgelegd waarin staat dat zij eventuele schade die derden als gevolg van de herroeping lijden of zullen lijden, zal vergoeden. Verzoekster heeft genoegzaam aangetoond dat door de herroeping geen belangen van derden in het gedrang komen en dat de ontbinding van de vennootschap ook overigens geen gevolgen heeft gehad. Beide beschikkingen passen volgens annotator Van der Hoek in de lijn die Hof 's-gravenhage heeft ingezet met de PMDC-beschikking («JOR» 2007/66). Het Hof 's-gravenhage heeft de toetsingscriteria voor de beoordeling van een verzoek tot herroepingsverzoek en de documenten die daarvoor benodigd zijn, verder verhelderd («JOR» 2011/327). De beschikking kan voor toekomstige verzoeken tot herroeping van een ontbinding een nuttige handleiding voor de rechter zijn. De Rechtbank Amsterdam lijkt minder strenge maatstaven te hanteren dan het Hof 's-gravenhage voor enerzijds de beoordeling van het tijdsbestek dat ligt tussen de besluiten tot ontbinding en herroeping en anderzijds de documenten die aan de rechter moeten worden overgelegd om vast te stellen in hoeverre derden kunnen worden benadeeld door de herroeping («JOR» 2011/328). (Rb. Amsterdam 11 augustus 2011, «JOR» 2011/328, m.nt. mr. J.R. van der Hoek, tevens behorend bij «JOR» 2011/327)

De ava van frontier BV i.l. heeft met een besluit het (eerdere)ontbindingsbesluit herroepen. De KvK heeft het besluit niet willen inschrijven in het Handelsregister en eiste een "rechterlijke toets". De rechtbank verklaarde de aandeelhouders vervolgens niet-ontvankelijk. Het hof stelt dat uit de PMDC-beschikking («JOR» 2007/66) wordt gehandhaafd dat het herroepen van een ontbindingsbesluit onder omstandigheden mogelijk moet zijn, ook na inschrijving van het ontbindingsbesluit in het Handelsregister. Bij dit uitgangspunt past dat in rechte een oordeel moet kunnen worden gevraagd over het gebruik van de herroepingsmogelijkheid, in het bijzonder wanneer daarbij belangen van derden zijn betrokken. Het orgaan dat het besluit nam moet onder omstandigheden ook zelf kunnen herroepen, met aansluitend een verzoek om rechterlijke controle van het betreffende herroepingsbesluit. Een wettelijke regeling ontbreekt echter en het gaat de rechtsvormende taak van het hof te buiten om bindende procedurevoorschriften en toetsingscriteria te ontwikkelen voor dit soort verzoeken. Om in de behoefte aan rechterlijke tussenkomst bij herroepingsbesluiten te voorzien kan, wat de procedure betreft, aansluiting worden gezocht bij art. 2:19 lid 2 BW. in afwachting van een afgewogen regeling door de wetgever hanteert het hof als criteria – in elk geval – dat voldoende blijkt dat het herroepingsbesluit binnen een kort tijdsbestek en rechtsgeldig is genomen, dat de rechtspersoon nog bestaat en dat de belangen van derden als gevolg van het nemen van het herroepingsbesluit niet (in onaanvaardbare) mate worden geschaad. in aanmerking nemende voorts dat het gaat om een niet bij wet geregelde procedure waarin mogelijk niet (steeds) alle eventuele rechten van (niet in de procedure betrokken) derden op voldoende wijze in kaart kunnen worden gebracht, kan de beslissing (onder omstandigheden) beperkt blijven tot een verklaring voor recht dat niet is gebleken dat de herroeping rechtskracht ontbeert, hetgeen voor de KvK voldoende moet zijn om tot inschrijving van het herroepingsbesluit over te gaan. (Hof 's Gravenhage 23 augustus 2011, «JOR» 2011/327, m.nt. mr. J.R. van der Hoek, tevens behorend bij «JOR» 2011/328)

De schrijver bespreekt het voorstel voor de nieuwe interventiewet. Het wetsvoorstel beoogt de huidige interventiemogelijkheden van DNB en de Minister van financiën ten aanzien van financiële ondernemingen aan te vullen en daartoe de Wft en de faillissementswet te wijzigen, met maatregelen die zijn gericht op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van ondernemingen in onomkeerbare problemen en maatregelen die gericht zijn op het behoud van de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. Ook bevat het wetsvoorstel regels die de effectiviteit van de (voorgestelde) toezichtmaatregelen versterken door de bevoegdheid van wederpartijen om bepaalde rechten uit te oefenen, te beperken. De belangrijkste maatregelen zijn de mogelijkheid tot een overdracht van de (onderdelen van) een probleeminstelling en een onteigening door de staat. (Bb 2011, nr. 23, p. 179, mr. B.T. Broers)

De schrijfster bespreekt het wetsvoorstel bonusverbod voor bestuurders van staatgesteunde ondernemingen (33 058) dat op 26 oktober 2011 aan de Tweede Kamer is gezonden. Zij geeft een kort overzicht van het wetsvoorstel en gaat in op de vraag of het wetsvoorstel bij inwerkingtreding een passend antwoord zal zijn op de politieke wens om de beloningen van de beoogde bestuurders aan banden te leggen. in dat licht staat zij stil bij de totstandkoming en achtergrond van het voorstel, de reikwijdte, het overgangsrecht en het toezicht op en de handhaving van de regels. (V&O 2011, nr. 12, p. 225, mr. B.M. Boekraad)

In de serie waarin verschillende aspecten van de Wet bestuur en toezicht (31 763) aan bod komen, worden de wijzigingen ten aanzien van het bestuurderscontract besproken. Naar aanleiding van het amendement Weekers/Van Vroonhoven-Kok (31 763, nr. 10) zal in art. 2:132 lid 3 BW worden opgenomen dat de arbeidsverhouding tussen een bestuurder en een beursgenoteerde vennootschap niet meer aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst. Dit heeft onder andere gevolgen ten aanzien van loon, opzegging en ontslagvergoeding. De schrijver licht een en ander kort toe. (Bb 2011, nr. 25, p. 197, mr. S. Sikkink)

Bij besluiten van organen in het ondernemingsrecht zullen in veel gevallen meer keuzen redelijkerwijze te verdedigen zijn. Het is niet aan de rechter om te oordelen wat de beste keuze is. De rechter grijpt in wanneer een keuze wordt gemaakt die niet meer redelijk is, bijvoorbeeld omdat daarmee op een onaanvaardbare wijze voorbij wordt gegaan aan de belangen van derden. Aan de hand van het evenredigheidsbeginsel kan worden nagegaan hoe de rechter deze toetsing verricht. De schrijver onderzoekt op welke wijze het EHRM het evenredigheidsbeginsel hanteert. Verder behandelt de schrijver op welke wijze bij toepassing van het evenredigheidbeginsel in het ondernemingsrecht inspiratie kan worden geput uit jurisprudentie van het EHRM. (Ondernemingsrecht 2011, 125, mr. A.J.P. Schild)

De auteurs bespreken enkele recente ontwikkelingen in de regelgeving en rechtspraak met betrekking tot het fiscaleeenheidsregime in de vennootschapsbelasting. Zij gaan in op de wettelijke voorwaarden tot vorming van een fiscale eenheid in de zin van de bezitseis (mogelijkheid tot certificering van aandelen) en de vestigingsplaatseis (onmogelijkheid tot vestiging in andere EU-lidstaten). Ook bespreken de auteurs de fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van fiscale eenheidsmaatschappijen, de ontwikkelingen op het gebied van verliesverrekening, de overdracht van vermogensbestanddelen en de nieuwe regelgeving inzake de renteaftrekbeperking voor overnameholdings. Specifieke aandacht wordt nog besteed aan 'noodlijdende' dochtermaatschappijen en mogelijke liquidatie binnen en buiten fiscale eenheid. (WFR 2011, 6934, G.C. van der Burgt en F.J. Elsweier)

In het financieele Dagblad van 3 mei 2011 was te lezen dat institutionele beleggers en analisten met regelmaat koersgevoelige informatie toegespeeld krijgen in selectieve contacten die zij met beursvennootschappen plegen te onderhouden. Naar aanleiding van dit bericht bespreekt de schrijver wat precies selectieve contacten zijn en hoe in geval van dergelijke contacten met koersgevoelige informatie en transparantieverplichtingen zou moeten worden omgegaan. (Ondernemingsrecht 2011, 102, mr. G.T.J. Hoff)

De enquêteprocedure neemt een bijzondere plaats in het Nederlandse recht in, niet alleen wat betreft het vennootschapsrecht, maar ook wat betreft het procesrecht. Dit bijzondere karakter heeft onder andere gevolgen voor de manier waarop een enquêteprocedure tussentijds kan eindigen. De schrijver bespreekt een aantal procedurele bijzonderheden van het beëindigen van een enquêteprocedure naar aanleiding van een beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2011 (lJN BQ0505), waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de vraag of een partij die niet zelfstandig bevoegd is om een enquêteverzoek in te dienen, ontvankelijk is als een medeverzoeker zijn verzoek intrekt vóórdat een enquête is begonnen. (TvOB 2011, nr. 5, p. 122, mr. S.M. Marges)

De schrijvers betogen dat het wetsvoorstel aanpassing en clawback bestuurdersbeloning weinig effect zal hebben op de hoogte van de bestuursbeloning. Het voegt niets toe aan middelen die onder huidig recht in uitzonderlijke gevallen kunnen worden ingezet om beloning aan te passen of terug te vorderen. Het is aan de bij de vaststelling van bezoldiging betrokken partijen om ontsporingen te voorkomen. Voorkomen is immers beter dan genezen. (WPNR 2011/6911, prof. mr. M.L. Lennarts en mr. I. Meijer Wagenaar)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht (32 887) dat in september van het vorig jaar bij de Tweede Kamer is ingediend. Het komt in belangrijke mate overeen met het voorontwerp dat ter consultatie aan de markt is voorgelegd maar heeft wel veel van de opmerkingen die naar aanleiding van het voorontwerp zijn gemaakt, ter harte genomen. De schrijver vindt het wetsvoorstel en de toelichting niet echt bevredigend, maar denkt dat het als het wordt aangenomen, zal werken. (Ondernemingsrecht 2011, 105, mr. M.W. Josephus Jitta)

F. van Lanschot Bankiers NV (Van Lanschot) heeft onder de gegeven omstandigheden Aig Careconcepts Deventer BV (Aig) voorafgaand aan het aangaan van de transacties voldoende en naar behoren over de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende geïnformeerd. Aig had geen kennis van en ervaring met het sluiten van swaptransacties maar zij had als vastgoedontwikkelaar wel kennis van en ervaring met financiële producten en met contracten waarin gangbare termen worden gebruikt als: looptijd, tussentijdse beëindiging, vervroegde aflossing, vaste en variabele rentes en boeterentes. Verder is het Aig geweest die heeft besloten om 100% van het renterisico af te dekken met een renteswap en die heeft besloten om de looptijd van de swap te stellen op 7 jaren en niet op 5 jaren. Aig was zich derhalve bewust van het feit dat de geldlening een andere looptijd kon hebben dan de renteswap. Bovendien weet een projectontwikkelaar als Aig althans had Aig moeten weten dat bij het aangaan van een transactie met een langere looptijd, het kostbaarder is om deze tussentijds te beëindigen dan wanneer de transactie een kortere looptijd heeft. Voorts acht de rechtbank van belang dat de onderhavige swaptransactie ziet op het ruilen van een variabele rente naar een vaste rente voor een vaste looptijd. De omvang van de maximale financiële verplichtingen stond vast en het risico was dus gemaximeerd. Aig heeft er niet voor geopteerd om de renteswap gedurende 7 jaren na te komen. Zij heeft besloten om de renteswap begin 2011 af te wikkelen, hetgeen primair was ingegeven door de renteontwikkelingen van dat moment. Uit de e-mail van 7 december 2010 van Aig aan Van lanschot blijkt dat Aig zich bewust was van het bestaan van hoge afwikkelkosten van de swap indien deze begin 2011 zou worden beëindigd. (Rb. 's Hertogenbosch 9 november 2011, «JOR» 2011/371)

De schrijver brengt de fiscale gevolgen van de kwijtschelding van een vordering voor de debiteur in kaart. Daarnaast komen de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een belastingvrijstelling voor de kwijtscheldingswinst aan bod. (V&O 2011, nr. 11, p. 219, mr. M. Kangarani)

De Drinkwaterwet die op 1 juli 2011 in werking is getreden en de Wet bestuur en toezicht die op 31 mei 2011 door de Eerste Kamer is aangenomen, kennen beperkingen voor structuurvennootschappen op het gebied van benoemingsrechten. De schrijvers bespreken deze beperkingen, een aantal eigenaardigheden van beide regelingen en de samenloop daarvan. De Drinkwaterwet schrijft verder voor drinkwaterbedrijven in de vorm van een nv het verzwakte structuurregime voor. De schrijvers staan stil bij onder andere het gemis van een regeling voor de bv. Wat betreft de Wet bestuur en toezicht staan zij onder andere stil bij het gemis van een regeling voor een verzwakt regime bij een one tier board. (Ondernemingsrecht 2011, 115, mr. J.D.N. Schoonbrood en mr. T.J.C. Klein Bronsvoort)

De vraag of sprake is van het verspreiden van informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel fortis beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. in de berichten is niet steeds duidelijk wanneer het gaat om een opinie en wanneer om een feit. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat het voor de ontvanger volstrekt duidelijk was dat hier louter opinies en gissingen werden gedaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in beide berichten opinies als feiten worden gepresenteerd. De maatstaf is niet of de ontvangers van de berichten daadwerkelijk zijn misleid, het is voldoende dat van de berichten een misleidend signaal met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel fortis te duchten was. Daarvan is sprake indien een sterke mogelijkheid bestaat en ingezien kan worden dat van de berichten een onjuist of misleidend signaal uitgaat. De AFM hoeft dus niet aan te tonen dat de koers van fortis ten gevolge van de berichten van A (verder) is gedaald of dat beleggers zich daadwerkelijk misleid voelen. Voldoende is dat de kans aanzienlijk is dat de ontvanger van het bericht, indien die handelt als een redelijk belegger, bij zijn handelen mede rekening zal houden met die informatie (de als feiten gepresenteerde opinies). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan die maatstaf voldaan. De vervolgvraag of A wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de informatie in zijn berichten onjuist of misleidend was, beantwoordt de voorzieningenrechter eveneens bevestigend. Het verbod van marktmanipulatie in de zin van genoemd artikel richt zich tot eenieder, dus zowel tot natuurlijke als rechtspersonen. A heeft de berichten opgesteld en verzonden, zowel intern als buiten Mf global. Hij moet derhalve als overtreder van de hier aan de orde zijnde verbodsnorm worden aangemerkt. Nu A de e-mailberichten heeft opgesteld en verzonden in zijn hoedanigheid van medewerker van Mf global, die berichten de disclaimer bevatten van Mf global, die berichten vervolgens verder onder marktpartijen zijn uitgezet door de medewerkers van Mf global, Mf global niet heeft voorkomen dat haar medewerkers deze berichten in haar naam hebben verspreid en deze gedragingen haar ook ten dienste stonden omdat die waren gericht op het binnenhalen van handelsorders door Mf global, is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de onderhavige gedragingen van haar medewerkers kunnen worden toegerekend aan Mf global. Mf global kan dus eveneens als overtreder worden aangemerkt. Van Omme toont zich kritisch ten aanzien van de overweging van de rechtbank dat niet is vereist dat de ontvangers van de berichtgeving daadwerkelijk zijn misleid en dat de AFM dit dus ook niet hoeft aan te tonen. Hoewel dit juist is, hecht Van Omme meer waarde aan de wijze waarop de ontvangers van de berichten deze hebben geïnterpreteerd, dan de rechtbank zelf. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 23 september 2011, «JOR» 2011/369, m.nt. mr. D.J.P. Omme)

In beginsel is alleen de formele werkgever aan te spreken op een sociaal plan. Met betrekking tot de (ex)werknemers van Biovalue is niet duidelijk bij welke (inmiddels failliete) Biovalue vennootschap zij in dienst waren. Vast staat wel dat Delta NV niet de werkgever was van de (ex)werknemers. Om Delta zelfstandig te kunnen aanspreken als (groot)moeder moet er sprake zijn van doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Hiervoor gelden twee vereisten; er moet sprake zijn van beslissende zeggenschap van moeder over dochter, en daarnaast moet moeder ook een ernstig verwijt te maken vallen. Ten aanzien van de zeggenschap geldt dat Delta zich in de hoogst mogelijke mate ingelaten heeft met het beleid van Biovalue. Zij had volledige, althans overheersende zeggenschap over Biovalue. fNV c.s. kon de mededelingen/onderhandelingen met betrekking tot het sociaal plan in redelijkheid beschouwen als mededelingen/ onderhandelingen namens Delta. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was voorts de verwachting van fNV c.s. dat de onderhandelingen over een sociaal plan zouden worden voortgezet indien Biovalue niet zou worden verkocht gerechtvaardigd. Niet gezegd kan worden dat er als gevolg van het faillissement van Biovalue geen mogelijkheid meer was om over het sociaal plan te onderhandelen. Conclusie is dat Delta jegens fNV c.s. de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat in geval van sluiting van de fabriek zou worden dooronderhandeld over een sociaal plan, althans dat het wekken van deze verwachting aan haar is toe te rekenen. Door hieraan geen uitvoering te geven, handelt Delta onrechtmatig jegens fNV c.s. De voorzieningenrechter veroordeelt Delta om opnieuw in onderhandeling te treden met fNV Bondgenoten over het sociaal plan Biovalue, op basis van de uitgangspunten zoals vastgelegd in het concept. (Vrzngr. Rb. Middelburg 18 augustus 2011, LJN BR5225, «JOR» 2011/325, m.nt. mr. M. Holtzer, tevens behorend bij «JOR» 2011/324)

Het Koop-concern, waarvan KHE group BV (bijna) aan de top staat, is aldus georganiseerd dat alle eigendomslijnen en alle zeggenschapslijnen uiteindelijk bij KHE group uitkomen. KHE group is immers middellijk houder van de aandelen van alle (ongeveer) 60 vennootschappen, terwijl zij ook middellijk de directie voert over die vennootschappen. KHE group bepaalt aldus waar op welk moment welke activiteiten worden uitgevoerd of beëindigd. Door middel van de cashpool is KHE group in staat in zeer vergaande mate haar dochters aan te sturen. Dit gold ook voor de Nederlandse vennootschappen Nacap Benelux. Eerst besloot KHE group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. in verband hiermee is een concept sociaal plan opgesteld. Voordat een sociaal plan daadwerkelijk werd overeengekomen, is Nacap Benelux gefailleerd. Eisers (fNV en ruim honderd werknemers) eisen KHE group te gebieden uitvoering te geven aan het concept sociaal plan. De rechter oordeelt dat de nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap KHE group mede verantwoordelijk is voor de sociale/arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de (klein)dochters. Het zich niet bereid verklaren van KHE group om, buiten het faillissement om, het onder haar verantwoordelijkheid tot stand gekomen concept sociaal plan na te komen, is onrechtmatig jegens degenen die aan dat plan (ware het tot stand gekomen) rechten hadden kunnen ontlenen. Op grond van het voorgaande is op zichzelf bezien voldoende aannemelijk dat eisers schade ondervinden en dat voor zover hen de toegang tot voorzieningen wordt onthouden. De gevraagde voorziening wordt toegewezen. (Vrzngr. Rb. Groningen 5 augustus 2011, LJN BR4240, «JOR» 2011/324, m.nt. mr. M. Holtzer, tevens behorend bij «JOR» 2011/325)

De Europese Commissie heeft op 20 oktober 2011 een voorstel gedaan voor een nieuwe verordening inzake handel met voorkennis en marktmanipulatie en een voorstel voor een nieuwe richtlijn marktmisbruik ter vervanging van de huidige marktmisbruikrichtlijn. De verordening biedt een nieuw kader van regels die EUbreed en direct toepasbaar zijn en (nieuwe vormen van) marktmisbruik op de Europese financiële markten effectiever tegengaan. De richtlijn introduceert nieuwe EU-voorschriften met minimum strafrechtelijke sancties voor het bestraffen van handel met voorkennis en marktmanipulatie door nationale overheden. Hoewel het nog enige tijd duurt voor de nieuwe regels in werking treden, kijken de schrijvers vast naar de voorstellen om te bezien welke gevolgen deze kunnen hebben voor de Nederlandse wetgeving inzake marktmisbruik. (JutD 2011, nr. 21, p. 8, mr. O.J. Klaassen en mr. N.C. Limberger)

De Staatssecretaris van financiën heeft een nieuw verzamelbesluit dividendbelasting gepubliceerd. Het besluit bevat grotendeels een voortzetting van het beleid zoals opgenomen in het besluit van 15 januari 2011, nr. DgB 2010/8223M. De belangrijkste vernieuwing betreft een tegemoetkoming inzake belastingvrije inkoop van aandelen door beursfondsen. in art. 4c, eerste lid, onderdeel b, Wet op de dividendbelasting 1965 wordt voor de vrijgestelde inkoop van beursgenoteerde aandelen als voorwaarde gesteld dat in het jaar van inkoop een dividend in contanten moet worden uitgekeerd dat ten minste gelijk is aan het gemiddeld uitgekeerde dividend in contanten in vijf voorafgaande kalenderjaren (het zogenoemde "jaarvereiste"). De goedkeuring houdt in dat een beursfonds, voor de toepassing van het jaarvereiste, een tekort aan dividend in contanten kan aanvullen met het belaste gedeelte van een inkoop van beursgenoteerde aandelen en de hierover verschuldigde dividendbelasting. (Besluit 21 november 2011, nr. DGB 2011/6870M, Stcrt. 2012, 151)

Het besluit van de ondernemer om de rechtsvorm stichting, waarbinnen de onderneming wordt gedreven, om te zetten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is kennelijk onredelijk. Het staat de ondernemer in beginsel vrij om gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid de stichting om te zetten in een bv. Ook kan niet worden geoordeeld dat een bv niet een geschikte rechtsvorm is voor de door de stichting gedreven onderneming. De omzetting van de stichting in een bv heeft echter een aantal consequenties waarvoor de ondernemer, gelet op het omzettingsbesluit, onvoldoende aandacht heeft gehad. Zo heeft de ondernemer, in het licht van de wettelijke regeling van het beklemde vermogen, de beslissing om dat beklemde vermogen vast te stellen op € 10 miljoen en het daaraan toe te rekenen rendement op nihil te bepalen, onvoldoende gemotiveerd. Het valt niet na te gaan welke waarden aan welke activa en passiva zijn toegekend, of enig en zo ja tot welk bedrag goodwill is ingecalculeerd en of en op welke wijze rekening is gehouden met niet uit de balans blijkende rechten en verplichtingen. Ook heeft de ondernemer onvoldoende toegelicht hoe de beslissing om geen rendement aan het beklemde vermogen toe te rekenen, is te verenigen met de wettelijke regeling dat de vruchten van het beklemde vermogen eveneens beklemd vermogen vormen. De ondernemer heeft voorts onvoldoende inzicht in zijn beweegredenen voor het omzettingsbesluit gegeven, nu uit zijn eigen stellingen volgt dat sprake is van een zeer gezonde, goed geleide, winst beogende organisatie die goed gedijt in een onrustige markt. Dat betekent niet dat de omzetting in een bv geen goede oplossing voor bestaande problemen rond het besturen van de stichting zou opleveren, maar slechts dat de ondernemer zijn keuze tussen de onmogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd. (Hof Amsterdam (OK) 10 november 2011, ARO 2011/173)

Art. 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijk stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is. ingevolge art. 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. goedkeuring door de voorzieningenrechter is een vereiste voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan eiseres ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan eiseres hieraan geen rechten ontlenen. Art. 548 Rv bepaalt dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat er van af te zien. Verder moet onder "volledige koopakte" worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door eiseres noch gedaagde is ondertekend, zodat gedaagde geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. gelet daarop rustte op gedaagde ook geen verplichting daartoe. loesberg zet in zijn noot uiteen waarom hij zich niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank. (Rb. Rotterdam 20 april 2011, LJN BQ7044, «JOR» 2011/344, m.nt. mr. E. Loesberg)

Schuiten en Van de Velde houden allebei 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Toeleiding Naar Arbeid BV (TNA). Zij zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd TNA te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer stelt vast (partijen zijn het hier ook over eens) dat zich een impasse in de besluitvorming van de organen van de vennootschap voordoet en dat de continuiteit van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming hierdoor in gevaar komt. Deze impasse levert naar het voorlopig oordeel gegronde reden op om aan een juist beleid van TNA te twijfelen. Ter zitting is gebleken dat zowel Schuiten als Van de Velde de samenwerking wensen te beëindigen. Zij zijn overeengekomen de zaak in der minne te regelen en hebben in het kader van de minnelijke regeling verzocht om hangende de uitvoering van de regeling als onmiddellijke voorziening een tijdelijk, zelfstandig bevoegde, bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het voor de continuïteit van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming van groot belang dat een onafhankelijk bestuurder wordt benoemd opdat de minnelijke regeling tussen partijen ongestoord kan worden uitgevoerd en tevens – zolang die regeling nog niet is uitgevoerd – de impasse doorbroken wordt. De Ondernemingskamer benoemt een onafhankelijk bestuurder met doorslaggevende stem die zelfstandig bevoegd is om TNA te vertegenwoordigen. Bulten gaat in haar noot in op gevallen waarin de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening treft, terwijl van een onderzoek geen sprake zal zijn. (Hof Amsterdam (OK) 26 juli 2011, «JOR» 2011/330, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

De inleidende dagvaarding is toegespitst op een tekortkoming in de rechtsverhouding tussen de bank en appellant als rekeninghouder, nu de laatste niet datgene heeft terugbetaald wat de bank hem onverschuldigd heeft betaald. gelet op de devolutieve werking van het appel is nu de vraag aan de orde of de vordering van de bank op die grond toewijsbaar is. Een geldige titel voor overmaking van het bedrag ontbreekt. Het verweer van appellant komt erop neer dat hij ten tijde van de bij boeking en de daarop volgende geldopnames niet over zijn eigen rekening heeft kunnen beschikken. De bank heeft dit weersproken door erop te wijzen, kort gezegd, dat er bij haar niets bekend is van het blokkeren van de rekening van appellant of van verlies of diefstal van diens bankpas, terwijl er via die rekening nog enige tijd normaal betalingsverkeer is geweest. Na deze gemotiveerde betwisting heeft appellant nagelaten zijn stellingen nader te onderbouwen. Daarom moet zijn verweer, aldus te begrijpen dat zijn tekortkoming, gelegen in het niet terugbetalen van hetgeen hem onverschuldigd werd betaald, hem niet valt toe te rekenen, bij gebrek aan voldoende onderbouwing worden verworpen. (Hof Amsterdam 26 april 2011, LJN BQ3970, «JOR» 2011/345, m.nt. mr. S.R. Damminga)

Ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, moet zijn vordering worden geverifieerd. De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 fw of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 fw, zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers of de vordering in het faillissement kan worden erkend. Van een onherroepelijke toewijzing is in de onderhavige zaak (nog) geen sprake. ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 fw niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./ Erven Van Vlerken)). De curator heeft door het instellen van het rechtsmiddel gekozen voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders dan het middel wil, onverlet de bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 fw de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. De andere schuldeisers komt dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. Zij kunnen zich, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 fw mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 fw geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist. is aan die eis voldaan dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 fw, de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure. Omdat het hier gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers, behoeft, evenals in het geval van art. 29 fw, geen (formele) verwijzing plaats te vinden. Dat het gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers brengt voorts mee dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking oplevert in de zin van art. 67 fw. (HR 23 september 2011, LJN BQ8092, «JOR» 2011/354)

Aanleiding voor de oprichting van elk van de cv's was een voorstel van De Kleine Arion BV c.s. aan A c.s. tot belegging van hun vermogen. Dit voorstel hield in dat aan iedere deelnemer een lening van € 1.000.000 ter beschikking zou worden gesteld in ruil voor een inleg van € 150.000. Deze inleg diende te worden gestort als commanditair kapitaal in een cv waarvan de inlegger commanditaire vennoot zou zijn en De Kleine Arion beherend vennoot. Het met behulp van de lening verkregen geld zou bij wijze van vermogensbeheer worden belegd door De Kleine Arion, waarbij de opbrengst van de beleggingen zou worden verdeeld tussen de commanditaire vennoten van de cv's en De Kleine Arion. Na de door A c.s. aan de cv's gedane betalingen zijn er geen leningen aan de cv's verstrekt. De rechtbank gaat er van uit dat A c.s. slachtoffer is geworden van een door De Kleine Arion c.s. opgezette, althans bewust gefaciliteerde, oplichtingsconstructie. Dat De Kleine Arion c.s. tekort is geschoten in de op haar jegens A c.s. rustende verplichtingen uit hoofde van de door A c.s. verstrekte opdracht en tevens onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld is door A c.s. voldoende aangetoond, zodat zijn daarop gebaseerde vorderingen zullen worden toegewezen. (Rb. Amsterdam 7 september 2011, LJN BT8994, «JOR» 2011/368)

Bij de beoordeling van de vraag of Spronk Beheer heeft voldaan aan de wettelijke verplichting tot volstorting van aandelen in Bakkerij Alblasserwaard (art. 2:191 lid 1 BW) geldt als uitgangspunt dat niet rechtsgeldig op aandelen is gestort indien de in te brengen activa niet daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld. De vennootschap zal dus reëel moeten kunnen beschikken over de activa. De curator is voorshands geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat Spronk Beheer niet aan de stortingsplicht heeft voldaan. Spronk Beheer was geen eigenaar van de activa en die activa zijn bovendien reeds vóór de oprichting van Spronk Beheer door G. Spronk en zn. verkocht en geleverd. Zij kunnen dus niet daadwerkelijk zijn ingebracht. Nu de curator is geslaagd in het op hem rustende bewijs, is de vordering jegens Spronk Beheer toewijsbaar. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder, Spronk Beheer, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. in strijd met hetgeen is vermeld in de inbrengbeschrijving, de accountantsverklaring en de akte van oprichting, heeft de oprichter de activa niet werkelijk ter storting op de aandelen ingebracht. Op grond daarvan is Spronk Beheer als oprichter/aandeelhouder op grond van art. 2:191 BW aansprakelijk. indien Spronk wist van de onmogelijkheid van de combinatie inbreng en verkoop en deze wetenschap aan Spronk Beheer kan worden toegerekend, volgt daaruit nog niet dat Spronk Beheer daarvan als bestuurder een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij tevens op de voet van art. 2:9 BW aansprakelijk kan worden geacht voor de volstorting van de aandelen. (Rb. Arnhem 17 augustus 2011, «JOR» 2011/360, m.nt. prof. mr. C.J. Groffen)

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vordering tot volstorting en de hoofdelijke aansprakelijkheid van elke bestuurder voor de tijdens zijn bestuur namens de vennootschap verrichte handelingen als bedoeld in art. 2:180 BW. Aangezien de bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeit uit de wet, geldt daarvoor de verjaringstermijn van twintig jaar en niet de termijn van vijf jaar. Bestuurders kunnen op grond van art. 2:180 lid 2 sub b BW dan ook aansprakelijk worden gehouden voor het niet volstorten van aandelen, nadat de verplichting tot volstorting van die aandelen is verjaard. Noch bij de oprichting, noch op een later moment is voldaan aan de in de oprichtingsakte neergelegde stortingsplicht. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet worden gesproken van volstorting van de aandelen, indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de rechtspersoon ter beschikking is gesteld. De na de datum van oprichting naar de bankrekening overgemaakte bedragen zijn niet betaald door de oprichter, maar door derden. Bovendien zijn de bedragen overgemaakt als lening, terwijl de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het verstrekken van een lening niet kan worden aangemerkt als een rechtsgeldige volstorting. inside the Building BV (iTB) kan als bestuurder van de BV op grond van art. 2:180 lid 2 sub b BW aansprakelijk worden gehouden voor elke rechtshandeling die tijdens diens bestuur is verricht en waardoor de BV is verbonden. Art. 2:180 BW voorziet uitdrukkelijk niet in een disculpatiemogelijkheid, ook niet voor opvolgend bestuurders. Het wel of niet kunnen maken van een verwijt is irrelevant. Causaal verband tussen het niet voldoen aan de stortingsplicht en het faillissement van de BV is voor de aansprakelijkheid op grond van art. 2:180 lid 2 sub b BW net zomin een voorwaarde. Het is prematuur om anticiperende werking aan het wetsvoorstel flex-bv (waarin art. 2:180 lid 2 sub b BW wordt geschrapt) toe te kennen. Op grond van art. 2:11 BW zijn de bestuurders van iTB hoofdelijk jegens eiseres aansprakelijk. groffen wijst er in zijn noot op dat de rechtbank het oordeel dat bij oprichting niet aan de stortingsplicht was voldaan, wat hem betreft beter had moeten motiveren. Ook wijst hij op de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 28 juli 2004 («JOR» 2004/319), waarin de rechtbank in een vergelijkbaar geval oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) zich tegen toewijzing van een vordering tegen een opvolgend bestuurder die geen verwijt treft, verzetten. (Rb. 's Gravenhage 17 augustus 2011, «JOR» 2011/326, m.nt. prof. mr. C.J. Groffen)

Vraag is of Docherty (tot 2004 statutair bestuurder van SBM Offshore NV (SBM)) aanspraak kan maken op de performance shares die op grond van het long Term incentive Plan (lTiP) bij brief van SBM van 22 juli 2005 aan hem zijn toegekend. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. in de Code Tabaksblat heeft SBM aanleiding gezien haar optie- en bonusbeleid aan te passen. De RvC heeft zich daartoe laten adviseren door een consultant, waarna de beloningscommissie van de RvC een plan heeft gepresenteerd voor het optiebeleid dat de ava op 20 mei 2005 heeft aangenomen. Het lTiP is tot stand gekomen in overeenstemming met de wet (art. 2:135 BW) en de statuten van SBM, waarin tevens staat dat het bezoldigingsbeleid wordt vastgesteld door de ava op voorstel van de RvC. SBM heeft aangevoerd dat de brief van 22 juli 2005 is aan te merken als een bezoldigingsbesluit in de zin van art. 2:135 BW. De rechtbank is met Docherty van oordeel dat art. 2:135 BW dat ziet op de bezoldiging van bestuurders hier niet geldt, omdat Docherty op 22 juli 2005 geen bestuurder meer was van SBM. De brief van 22 juli 2005 is niet meer dan een uitvoeringshandeling van een op enig moment op grond van het lTiP door de RvC genomen bezoldigingsbesluit. SBM heeft onder andere ook als verweer aangevoerd dat het leveren van de performance shares in strijd is met de Code Tabaksblat. Daargelaten wat de rechtsgevolgen zijn van "in strijd met de Code Tabaksblat", is volgens de rechtbank niet gebleken dat sprake is van strijd met best practice regel ii.2 uit de Code Tabaksblat, noch met andere best practice regels uit de Code Tabaksblat. indien en voor zover een en ander in strijd zou zijn met de Code Tabaksblat, dan is dat overigens een omstandigheid die voor het eigen risico van de vennootschap komt. Docherty kan aanspraak maken op de bij brief van 22 juli 2005 toegekende performance shares. Verburg bespreekt in zijn noot uitgebreid het variabel belonen van bestuurders middels een LTIP. (Rb. Rotterdam 27 juli 2011, LJN BR7052, «JOR» 2011/359, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

Strijd met de wet of de goede zeden. Het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat de overeengekomen rentevergoedingen als buitensporig moeten worden aangemerkt en dat die rentevergoedingen in een wanverhouding staan tot de door Y te verrichten prestaties – zo al juist – nog niet meebrengt dat daarmee de tussen X en Y gesloten overeenkomsten en de uit hoofde daarvan door X aan Y verrichte betalingen, in strijd met de goede zeden zijn. Het hof heeft ook onderzocht of sprake is van bijkomende omstandigheden die de rechtshandelingen niettemin een onzedelijke strekking geven en heeft daartoe de omstandigheden meegewogen die volgens de curator tot dat oordeel bijdragen, zoals het bestaan van een aan de zijde van X bestaande dwangpositie. in dat verband heeft het hof terecht van belang geacht of Y zich hiervan bewust is geweest of had moeten zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling dat de rechtshandelingen een onlosmakelijk deel uitmaakten van de oplichtingspraktijken van X en dat Y profiteerde van die oplichting. Deze omstandigheden kunnen de rechtshandelingen alleen een ongeoorloofd karakter geven als Y zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van X. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval geweest en dat oordeel houdt stand. Ongerechtvaardigde verrijking. De vordering van de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is gelet op het stelsel van de faillissementswet niet toewijsbaar. De betalingen aan verweerster betroffen immers telkens betalingen door failliet uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 fw. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2000 («JOR» 2000/201 (Van Dooren q.q./ ABN Amro Bank)) heeft overwogen, heeft de wetgever aan die bepaling ten grondslag gelegd dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, en dat ook de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement. Hierop heeft de wetgever in art. 47 fw slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, waarvan in cassatie moet worden aangenomen dat die in het onderhavige geval niet aan de orde zijn. Dit brengt mee dat in het stelsel van de faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 fw uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Zulks is van belang omdat, zoals is opgemerkt in Parl. gesch. Boek 6, p. 836, bij beantwoording van de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is, grote betekenis toekomt aan het stelsel van de wet, en inhoud en strekking van een wetsbepaling de verrijking kunnen rechtvaardigen. Daarom kan, gelet op het stelsel van art. 47 fw en de daaraan ten grondslag gelegde redenen zoals hiervoor weergegeven, de benadeling van de gezamenlijke schuld eisers in hun verhaalsmogelijkheden doordat failliet vóór zijn faillissement betalingen aan verweerster heeft verricht ter voldoening aan zijn verplichtingen uit de overeenkomsten met haar, door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van failliet is de verrijking van verweerster immers, gelet op het stelsel van art. 47 fw, niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers. Het vorenstaande laat onverlet dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, zoals is overwogen in het arrest van 16 juni 2000, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid, maar een dergelijke situatie doet zich ten aanzien van verweerster niet voor. De rechter naar wie de zaak zou worden verwezen zal dus niet tot een andere beslissing kunnen komen dan dat de vordering (ook) ter zake van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is. (HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, «JOR» 2011/387, m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg)

Ontvankelijkheid eisers. Bij dagvaarding vorderden eisers niet alleen een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, maar ook een verklaring voor recht dat de bank aansprakelijk is voor de door dat onrechtmatig handelen geleden schade en een veroordeling van de bank die schade te vergoeden. Aldus strekte die oorspronkelijke vordering ertoe de rechtsbetrekking tussen de bank en ieder van de eisers in haar geheel vast te stellen: het bestaan van de verbintenis uit onrechtmatige daad als zodanig en de veroordeling tot schadevergoeding. Met de gewijzigde vordering is dat anders. Het bestaan van de verbintenis als zodanig (uit onrechtmatige daad) is niet langer voorwerp van de vordering. Van de nu voorliggende vordering maakt de aansprakelijkheid van de bank voor de schade immers geen deel meer uit. Ook de aanvankelijk gevorderde veroordeling tot schadevergoeding is niet langer aan de orde. Volgens vaste jurisprudentie is een dergelijke splitsing van de rechtsvordering in afzonderlijke vorderingen met het oog op de goede procesorde alleen dan toelaatbaar wanneer bijzondere omstandigheden dit tot behoud van eisers' rechten rechtvaardigen. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. De slotsom moet zijn dat geen sprake is van omstandigheden die maken dat eisers, ieder voor zich, kunnen volstaan met de gevraagde verklaringen voor recht. Zij hebben bij een zodanig beperkte vordering geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Zij zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering. Ontvankelijkheid Stichting belangenbehartiging gedupeerde beleggers Van den Berg. gegeven de inhoud van de vordering en de doelomschrijving van de stichting is onmiskenbaar sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a BW. Het gaat om de belangen van de beleggers die door de Ponzi-zwendel van Van den Berg zijn gedupeerd. Vraag is of de bank onrechtmatig heeft gehandeld door de Ponzi-zwendel (te lang) te faciliteren. De rechtbank deelt niet het standpunt van de stichting dat de zorgplicht van de bank geldt jegens alle beleggers, ook degenen die niet via de rekeningen bij de bank gelden hebben ingelegd. De zorgplicht strekt zich uit tot derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden. De bank heeft haar zorgplicht verzaakt. Het betalingsverkeer over de beide rekeningen van Van den Berg was in hoge mate ongebruikelijk. De bank was op de hoogte van in elk geval een wezenlijk deel van dat betalingsverkeer, namelijk van die betalingsopdrachten van Van den Berg die hij telefonisch of per handgeschreven formulier plaatste, welke formulieren hij bij het Hilversumse filiaal van de bank afleverde. Vast staat ook dat hij in een tijdsbestek van ongeveer drie jaar vele miljoenen euro's van zijn betaalrekeningen aan derden heeft overgemaakt. Bij veel van die overschrijvingen heeft hij contact gehad met een medewerker van de bank. De kennis van (medewerkers van) de bank van de buitensporige omvang van de betalingen door Van den Berg vanaf zijn betaalrekeningen had aanleiding moeten zijn het betalingsverkeer over de betaalrekeningen te onderzoeken. De bank zou zo tot het besef gekomen moeten zijn dat de transacties van Van den Berg verdacht waren of in elk geval dat hij beleggingsactiviteiten ontplooide die vergunningplichtig waren, zonder dat hij over de vereiste vergunning beschikte. Door dit niet te doen, heeft de bank gehandeld in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht. De rechtbank verklaart voor recht dat de bank onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld en dat dit onrechtmatige handelen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. 't Hart bespreekt in zijn noot onder meer een aantal haken en ogen aan het bundelen van krachten door gedupeerden in een gerechtelijke procedure. (Rb. Rotterdam 13 juli 2011, LJN BR1592, «JOR» 2011/335, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

De schrijvers bespreken de verplichte en onverplichte precontractuele informatie die financiële dienstverleners op basis van de Wft moeten verstrekken. Daarbij bespreken zij verschillende standaardwaarschuwingen en plaatsen zij een aantal kanttekeningen bij de effectiviteit van de besproken informatieverplichtingen. (V&O 2011, nr. 12, p. 235, mr. K.L. Tienstra en mr. A.F.N. van de Laar)

Uit de bewoordingen van art. 25 lid 2 iVO volgt dat de toepassing van de EEX-Vo op een beslissing in de zin van die bepaling afhankelijk is van de voorwaarde dat die beslissing binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde verordening valt. Wanneer de beslissing in kwestie geen betrekking heeft op burgerlijke of handelszaken, of wanneer een in art. 1 EEX-Vo bedoelde uitsluiting van de werkingssfeer ervan geldt, kan deze verordening dus niet worden toegepast. Bijgevolg moet de met de tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te concluderen tot erkenning, overeenkomstig het bepaalde in de EEX-Vo, van een beslissing die niet binnen de werkingssfeer van de iVO valt, nagaan of de betrokken beslissing binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde verordening valt. Art. 25 lid 2 iVO moet aldus worden uitgelegd dat de woorden "voor zover dat verdrag van toepassing is" inhouden dat alvorens de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Vo van toepassing kan worden geacht op andere dan de in art. 25 lid 1 iVO bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van de EEX-Vo vallen. Het is de intensiteit van het verband – in de zin van de rechtspraak voortvloeiend uit het arrest gourdain – tussen een rechtsvordering als die aan de orde in het hoofdgeding en de insolventieprocedure die beslissend is om uit te maken of de in art. 1 lid 2, sub b EEX-Vo geformuleerde uitsluiting van toepassing is. Vastgesteld zij evenwel dat in een situatie als die in het hoofdgeding dat verband noch voldoende rechtstreeks noch voldoende nauw blijkt om de toepassing van de EEX-Vo te kunnen uitsluiten. De door german graphics ingestelde vordering beoogde enkel de toepassing te waarborgen van het eigendomsvoorbehoud en is derhalve een autonome vordering die haar grondslag niet in het recht inzake insolventieprocedures vindt en de opening van dit soort procedure en het optreden van een curator niet verlangt. in die omstandigheden blijkt het enkele feit dat de curator partij is bij het geding niet toereikend om de bij het landgericht Braunschweig geopende procedure te kwalificeren als rechtstreeks uit het faillissement voortvloeiend en geheel binnen het kader van een faillissement passend. Een vordering als die welke german graphics bij het landgericht Braunschweig heeft ingesteld, valt dan ook niet buiten de werkingssfeer van de EEX-Vo. (HvJEG 10 september 2009, «JOR» 2011/341, m.nt. prof. mr. P.M. Veder, tevens behorend bij «JOR» 2011/340 en «JOR» 2011/342)

Gelet op de gegevens waarover het hof beschikt en wegens de universele strekking die aan elke hoofdinsolventieprocedure moet worden toegekend, omvat de in Polen geopende insolventieprocedure alle activa van Mg Probud, ook die welke zich in Duitsland bevinden, en bepaalt het Poolse recht niet alleen de opening van de insolventieprocedure maar ook het verloop en de beëindiging daarvan. Uit dien hoofde moet dat recht bepalen tot welke boedel de in de andere lidstaten gelegen goederen behoren, alsmede wat de gevolgen van de insolventieprocedure zijn voor de maatregelen die met betrekking tot die goederen kunnen worden genomen. Aangezien het volgens de Poolse wet inzake insolventie en sanering van 28 februari 2003, zoals gewijzigd, niet mogelijk is na de opening van een insolventieprocedure tegen de schuldenaar tenuitvoerleggingsprocedures met betrekking tot de goederen van de insolvente boedel in te leiden, konden de bevoegde Duitse autoriteiten niet ingevolge de Duitse wettelijke regeling op goede gronden executiemaat regelen met betrekking tot de goederen van Mg Probud in Duitsland gelasten. Op de vragen moet worden geantwoord dat de iVO, met name art. 3, 4, 16, 17 en 25 ervan, zo moet worden uitgelegd dat, in een zaak zoals het hoofdgeding, na de opening van een hoofdinsolventieprocedure in een lidstaat de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat, waar geen secundaire insolventieprocedure is geopend, verplicht zijn, behoudens de weigeringsgronden van art. 25 lid 3 en 26 iVO, alle beslissingen met betrekking tot deze hoofdinsolventieprocedure te erkennen en ten uitvoer te leggen, zodat zij ingevolge de wettelijke regeling van die andere lidstaat geen executiemaatregelen mogen gelasten met betrekking tot de goederen van de insolvent verklaarde schuldenaar die zich op het grondgebied van die andere lidstaat bevinden, wanneer de wettelijke regeling van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, dit niet toestaat en de voorwaarden voor toepassing van art. 5 en 10 iVO niet zijn vervuld. (HvJEU 21 januari 2010, «JOR» 2011/342, m.nt. prof. mr. P.M. Veder, tevens behorend bij «JOR» 2011/340 en «JOR» 2011/341)

Vraag is of de actio Pauliana binnen het toepassingsgebied van art. 3 lid 1 iVO valt. Het hof heeft in zijn rechtspraak over het EEX-Verdrag geoordeeld dat een vordering die vergelijkbaar is met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vordering, verband houdt met een faillissementsprocedure wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling past (22 februari 1979, NJ 1979, 564 (gourdain)). Een vordering met die kenmerken valt bijgevolg niet binnen het toepassingsgebied van voormeld verdrag. Juist dat criterium vindt in punt 6 van de considerans van de iVO toepassing met het oog op de afbakening van het voorwerp van deze verordening. Volgens dat punt van de considerans mag de verordening alleen voorschriften behelzen tot regeling van de bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. in het licht van deze wil van de wetgever en rekening houdend met het nuttig effect van de iVO, moet art. 3 lid 1 iVO aldus worden uitgelegd dat de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, op grond van deze bepaling eveneens internationaal bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. Art. 3 lid 1 iVO moet aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft. (HvJEG 12 februari 2009, «JOR» 2011/340, m.nt. prof. mr. P.M. Veder, tevens behorend bij «JOR» 2011/341 en «JOR» 2011/342)

In het kader van zijn onlangs verschenen proefschrift bespreekt Van Boxel drie stellingen: (i) de Nederlandse fusiewetgeving dient vanuit het oogpunt van harmonisatie opgeschoond te worden, (ii) er dient een betere bescherming te komen voor schuldeisers van een Nederlandse vennootschap die als gevolg van een grensoverschrijdende outbound fusie verdwijnt, en (iii) de wetgever heeft bij de implementatie van de Richtlijn grensoverschrijdende fusies de belangen van de staat onvoldoende behartigd. (WPNR 2011/6905, mr. H.J.M.M. van Boxel)

De schrijfster poneert ter bespreking van haar recentelijk verschenen proefschrift vier stellingen: (i) de uitstoting bijt de bescherming van eigendom niet, (ii) de meest geschikte peildatum is een flexibele peildatum, (iii) de lange procedure is de reden waarom de geschillenregeling niet goed werkt, en (iv) de gedwongen overdracht van aandelen moet als voorziening na gebleken wanbeleid kunnen worden bevolen. (WPNR 2011/6911, mr. C.D.J. Bulten)

De schrijver onderzoekt de veranderende rol van de redelijkheid en billijkheid in het vennootschapsrecht. Naast de traditionele interpreterende, aanvullende en corrigerende functies, vervullen de redelijkheid en billijkheid in vennootschapsverhoudingen vooral een gedragsregulerende rol. Zij bevorderen dat belangenconflicten op een evenwichtige wijze worden beslecht. Zo is het evenredigheidsbeginsel behulpzaam bij het overbruggen van belangenconflicten tussen aandeelhouders en bestuurders. Op basis van het evenredigheidsbeginsel werkt de schrijver vier gezichtspunten uit. Het evenredigheidsbeginsel en de vier daaruit afgeleide gezichtspunten bieden volgens de schrijver geen hard and fast rules, maar kunnen aandeelhouders, bestuurders en commissarissen enig houvast bieden bij het bepalen van hun gedrag. Het evenredigheidsbeginsel schept een formeel afwegingskader waardoor de rechtsonzekerheid enigszins wordt ingeperkt. (Ondernemingsrecht 2011, 124, mr. J.M. de Jongh)

De schrijver bespreekt de reparatiewet op de Wet bestuur en toezicht (32 837). Deze reparatiewet past genoemde artikelen aan met betrekking tot de limitering van het aantal bestuursfuncties en commissariaten bij grote bv's, nv's en stichtingen. Aldus moet worden voorkomen dat bestuurders van grote nv's of bv's, die ook in de besturen, RvC's of raden van toezicht van stichtingen zitten en van belang kunnen zijn voor het netwerk van deze stichtingen, door de limitering van het aantal functies dat zij mogen uitoefenen, hun functies aldaar zouden moeten opgeven of niet zouden aangaan. (V&O 2011, nr. 11, p. 206, mr. E.H.F. Haantjes)

In casu doet zich niet de situatie voor dat een geveild object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Art. 7:19 BW is voor een dergelijk geval niet geschreven. Terecht memoreert appellant in dit verband dat art. 18 lid 1 AVVE 2006 bepaalt dat het registergoed "voor risico" is van de koper "vanaf de gunning". Zie in dit verband ook art. 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge art. 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in art. 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in art. 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan, hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van art. 7:19 BW zou kunnen inroepen. Appellant maakt terecht bezwaar tegen de toepassing door de rechtbank van art. 7:19 BW. Bartels bespreekt aan de hand van de onderhavige kwestie een aantal aspecten van veilingkoop. (Hof Leeuwarden 19 juli 2011, LJN BR6120, «JOR» 2011/351, m.nt. prof. mr. S.E. Bartels)

Vernietigbaarheid van een rechtshandeling op grond van art. 47 Fw is geen voorwaarde om te kunnen concluderen dat een bestuurder die door die handeling profiteert, zelf onrechtmatig handelt. Ook indien de rechtshandeling niet vernietigbaar is, kan er onrechtmatig handelen aan de orde zijn. Het hangt ervan af wat het aandeel van de bestuurder is in het verkrijgen van het profijt en hoe dit en zijn voordeel zich verhoudt tot alle omstandigheden van het geval, waarvan het voldoen van een opeisbare vordering slechts een van de omstandigheden is (HR 30 mei 1997, «JOR» 1997/111 (Van Essen q.q./Aalbrecht c.s.)). Hier moet worden vastgesteld dat het gaat om handelingen in concernverband, alle uiteindelijk terug te voeren op de beschikkingsmacht van één persoon X. X beheert door Alice moedermaatschappij lKg; lKg beheert op haar beurt failliet. De moedermaatschappij kan onrechtmatig handelen als een van haar dochters failliet is (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174). X is uiteindelijk gebaat bij het vermogen dat in lKg is ondergebracht en dit vermogen is toegenomen door de betaling van € 125.000 in december 2005. in die maand is een vijf keer hoger bedrag aan het vermogen van lKg toegevoegd dan in de jaren daarvoor, terwijl juist in die maand, in tegenstelling tot de voorgaande jaren, selectief werd betaald en er een melding van betalingsonmacht werd gedaan, waarna juist lKg nog wel is betaald, terwijl de andere schuldeisers het moeten doen met een vordering op een failliete boedel. De melding van betalingsonmacht was bovendien op dat moment misleidend ten opzichte van die schuldeisers blijkens hetgeen X zelf nu stelt door mee te delen dat er nog wel ruimte was om te betalen. Al met al is het gedrag van X en Alice niet te kwalificeren als gelijkwaardig en evenwichtig tegenover alle schuldenaren en is er geen rechtvaardiging voor de bevoordeling van de vennootschap waarin zij belangen hadden. Er is derhalve sprake van onbehoorlijk bestuur door zelfverrijking, wat onrechtmatig is tegenover de schuldeisers waarvoor de curator opkomt. (Rb. Assen 25 mei 2011, LJN BT8742, «JOR» 2011/376, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

De regels over juridische splitsing kennen een aantal vrijstellingen van de verklaringen of verslagen die in beginsel door een accountant bij een juridische splitsing moeten worden afgegeven. Op 1 juli 2011 is de Wet tot wijziging van de regels van de verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen van kracht geworden, ter implementatie van Richtlijn 2009/109/Eg (de Documentatierichtlijn). Met deze richtlijn is het aantal vrijstellingen uitgebreid. De schrijver bespreekt de toepasbaarheid van deze nieuwe vrijstellingen en komt tot de conclusie dat de vrijstellingen niet bruikbaar zijn bij juridische splitsing zolang geen additionele wetswijziging heeft plaatsgevonden. (V&O 2011, nr. 12, p. 247, mr. K. Van Zundert)

De schrijver onderzoekt wat de implicaties zijn van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen zoals opgenomen in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW. Daarbij betoogt hij dat de wettekst bij de introductie van winstrechtloze aandelen moet worden aangepast. (WPNR 2011/6907, mr. drs. E.J.H. van den Munckhof)

De Stichting Schoorsteen Ezinge heeft een schoorsteen in eigendom. Door haar slechte onderhoudsstaat veroorzaakt de schoorsteen gevaar dat kan worden gekeerd door herstel of afbraak. Nu de immateriële waarde van de schoorsteen in het economisch verkeer op nihil moet worden gesteld, heeft de schoorsteen als vermogensbestanddeel een negatieve waarde in die zin dat de aan deze zaak verbonden bevoegdheden niet opwegen tegen de verplichtingen die er aan verbonden zijn. Het systeem van Boek 2 BW is in zoverre niet sluitend dat het geen voorziening geeft voor het geval dat na vereffening het vermogen van de rechtspersoon nog slechts bestaat uit een zaak met een negatieve waarde. Zolang die zaak behoort tot het vermogen van de rechtspersoon, moet die rechtspersoon er wat mee. Zelfs het faillissement van de rechtspersoon lost het probleem niet op, omdat de rechtspersoon blijft bestaan voor zover dit voor vereffening van zijn vermogen nodig is, zoals art. 2:19 lid 5 BW bepaalt. De in art. 2:19 lid 4 BW neergelegde regel dat indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, hij alsdan ophoudt te bestaan, is hiermee in strijd. gelet op de omstandigheid dat het maatschappelijk niet aanvaardbaar is dat een zaak met een negatieve waarde 'zomaar' zou kunnen worden achtergelaten, prevaleert bij deze tegenstrijdigheid tussen genoemd vierde en vijfde lid, het in art. 2:19 lid 5 BW bepaalde. gelet op het gegeven dat de stichting geacht moet worden nog voort te bestaan, zij het "in liquidatie", kunnen de bestuursleden aangesproken worden op hun handelen en nalaten. Het enkele feit dat de bestuurders eind 2010 in de toen gegeven omstandigheden besloten hebben tot ontbinding is onvoldoende reden om hen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de kosten van herstel. Op hen rust wel degelijk een verplichting zich in te spannen de kwestie van de schoorsteen tot een goed einde te brengen. De voorzieningenrechter trekt een analogie met het bepaalde in art. 6:199 BW, waar is bepaald dat de zaakwaarnemer verplicht is de begonnen zaakwaarneming voort te zetten voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verwacht. De bestuurders dienen zich in te spannen om de stichting in de positie te brengen dat zij haar hoofddoel, het behoud van de schoorsteen, in de vereffeningsfase alsnog kan bereiken. indien zij zich niet afdoende kwijten van deze taak, zou dáárin onrechtmatig handelen gelegen kunnen zijn dat tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden. De voorzieningenrechter draagt de bestuurders op genoemde activiteit te ontplooien en houdt iedere verdere beslissing gedurende zes maanden aan. Anders dan de voorzieningenrechter, meent groffen dat er in het onderhavige geval nog wel een bate aanwezig is, het opstalrecht. De omstandigheid dat daaraan verplichtingen zijn verbonden waardoor het opstalrecht per saldo een negatieve waarde heeft, maakt dit niet anders. (Vrzngr. Rb. Groningen 5 augustus 2011, «JOR» 2011/323, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Op grond van art. 299 lid 2 Fw kunnen rechtsvorderingen die voldoening van een vordering uit de boedel ten doel hebben, gedurende de toepassing van de schuld saneringsregeling ook tegen de schuldenaar op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Appellante heeft dan ook – terecht – niet gegriefd tegen de constatering van de kantonrechter dat zij in haar vordering in eerste aanleg niet kon worden ontvangen voor zover die vordering betrekking had op vorderingen die vóór 27 maart 2007 (inwerkingtreding schuldsaneringsregeling) waren ontstaan. Appellante gaat ervan uit dat zij in dit hoger beroep alsnog in die vordering kan worden ontvangen omdat lopende de procedure in eerste aanleg de schuldsaneringsregeling is beëindigd. Omdat de schuldsanering bij gebrek aan baten niet is omgezet in een faillissement, is verificatie van de vorderingen tegen geïntimeerde niet langer aan de orde. De niet-ontvankelijkheid van de vordering van appellante wordt niet geheeld doordat de schuldsaneringsregeling lopende de procedure in eerste aanleg – met werking ex nunc – is geëindigd en appellante haar vordering tegen geïntimeerde niet langer ter verificatie moet of zelfs kán indienen. Hoewel de andersluidende opvatting van appellante op het eerste gezicht praktisch lijkt, pleit daartégen dat de schuldenaar die op een moment dat op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is, in strijd met art. 299 lid 2 fw in een civielrechtelijke procedure wordt betrokken, de niet-ontvankelijkheid kan inroepen en geen reden heeft om inhoudelijk verweer te voeren en daar kosten voor te maken. Als hij er rekening mee zou moeten houden dat lopende de civielrechtelijke procedure de schuldsaneringsregeling eindigt en de nietontvankelijkheid daardoor wordt geheeld, zou dat anders komen te liggen. Het zou de schuldenaar dwingen om zekerheidshalve toch – soms omvangrijke – kosten te maken teneinde inhoudelijk verweer te kunnen voeren, bij gebreke waarvan hij het risico zou lopen dat hij het recht om de excepties van art. 128 lid 3 Rv aan te voeren, een derde in vrijwaring op te roepen of een eis in reconventie in te stellen verspeelt, en zelfs dat een of meer instanties verloren gaan. Een dergelijk systeem is om proceseconomische redenen onwenselijk en lijkt ook te kunnen leiden tot chicanes. (Hof 's Hertogenbosch 21 juni 2011, LJN BQ9257, «JOR» 2011/379)

Van Welie c.s. klaagt dat het hof niet (kenbaar) tot maatstaf heeft genomen of Van Welie (bestuurder van M.E. Beheer BV) wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap. Bij de beoordeling van dit onderdeel herhaalt de HR passages uit Bruil/Kombex (HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/169). Het hof heeft in casu geoordeeld dat een tegenstrijdig belang aanwezig was. Dat oordeel heeft het hof in het bijzonder daarop doen berusten dat Van Welie, wiens feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer zeer wankel was geworden, een groot persoonlijk belang erbij had om een deel van de activiteiten van de door M.E. Beheer gedreven onderneming op korte termijn buiten de organisatie van M.E. Beheer en buiten de invloedssfeer van de erven te brengen, en dat daarbij in het midden kan blijven of een dringende noodzaak bestond tot verkoop van de aandelen iJsselinvest omdat, ook als die noodzaak bestond, voor Van Welie toch een groot persoonlijk belang ermee gemoeid was dat die verkoop zou slagen. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is niet begrijpelijk gemotiveerd. Het eerste is het geval indien het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat het de vraag had moeten beantwoorden of Van Welie door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en daartoe had dienen te onderzoeken of Van Welie te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, is het bedoelde oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op verschillende door Van Welie c.s. in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of het door het hof aangenomen persoonlijk belang van Van Welie tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Verder klaagt Van Welie c.s. dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Van Welie niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang en Van Welie niet heeft voldaan aan zijn verplichting de algemene vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar in art. 2:256, tweede volzin, BW bedoelde bevoegdheid uit te oefenen. Deze klacht is gegrond. indien de statuten van een vennootschap bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zal die bestuurder weliswaar gehouden zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat Van Welie de algemene vergadering niet meer behoefde te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, omdat Van Welie als bestuurder van STAK beschikte over "relevante informatie" en STAK als enig aandeelhouder geacht moet worden in de persoon van Van Welie over die informatie te beschikken, faalt het. De klacht ziet reeds eraan voorbij dat, ook al zou STAK als aandeelhouder op deze wijze van het tegenstrijdig belang op de hoogte zijn, Van Welie daarmee nog niet heeft voldaan aan de plicht alle daartoe gerechtigde deelnemers aan de aandeelhoudersvergadering ter zake te informeren. De houders van door STAK uitgegeven certificaten van aandelen zijn immers op de voet van art. 2:227 lid 2 BW gerechtigd aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen en daarin het woord te voeren. leijten wijst er in zijn noot op dat dit meest recente arrest van de Hoge Raad over art. 2:256 BW weinig nieuws brengt, anders dan de beslissing dat de verplichting van het bestuur om de ava tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders, meebrengt dat alle vergadergerechtigden, zoals houders van bewilligde certificaten, daarvan op de hoogte moeten worden gebracht. (HR 14 oktober 2011, LJN BR0119, «JOR» 2011/363, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

Partijen twisten over de vraag of hun rechtsverhouding wordt beheerst door Duits of Nederlands recht. Niehoff (in Duitsland woonachtig) stelt zich op het standpunt dat het Duitse recht van toepassing is omdat de onrechtmatige daad in Duitsland is gepleegd. Ad Kurstjens Beheer BV en A.M.M. Kurstjens (Kurstjens c.s.) stellen dat het Nederlandse recht van toepassing is, nu zij in Nederland gevestigd/woonachtig zijn. in beginsel dient de vraag welk recht van toepassing is op een onrechtmatige daad te worden beoordeeld op grond van de Egverordening nr. 864/2007 (Rome ii). in het onderhavige geval stelt Niehoff zich echter op het standpunt dat Kurstjens c.s. aansprakelijk zijn in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Queens Hotelgroup BV (QHC). Deze persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder is uitgesloten van het toepassingsgebied van de verordening (art. 1 lid 2, sub d). De rechtbank moet dus aan de hand van het Nederlandse commune internationale privaatrecht bepalen hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Met betrekking tot de onderhavige vordering heeft de rechtbank de keuze tussen de WCOD en de WCC. Op grond van de WCC moet de vordering van Niehoff worden beoordeeld naar Nederlands recht. Volgens art. 2 WCC wordt een vennootschap beheerst door het recht van de staat van oprichting. ingevolge art. 3 sub e WCC beheerst het op een vennootschap toepasselijke recht ook de vraag wie naast de vennootschap, voor de handelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder. Het handelen van Kurstjens c.s. als (middellijk) bestuurder van QHC is zo nauw verbonden met het handelen van QHC, dat Kurstjens c.s. ervan mogen uitgaan dat hun handelen wordt beoordeeld naar de normen van de lex societatis. Het gaat immers om een doorbraak van de aansprakelijkheid van de handelende rechtspersoon. Om die reden moet de vraag welk recht van toepassing is in het onderhavige geval worden beantwoord aan de hand van de WCC. Aangezien QHC in Nederland is opgericht en Kurstjens c.s. als (middellijk) bestuurder van QHC hebben gehandeld, is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing. De Haan gaan in zijn noot dieper in op de vraag wanneer in geval van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid de WCC en wanneer de WCOD van toepassing is. (Rb. 's Hertogenbosch 12 oktober 2011, «JOR» 2011/362, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

Op 1 juli 2011 is de Wet tot wijziging van de regels van de verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen van kracht geworden (Stb. 2011, 234). Eén van de wijzigingen die daarmee van kracht is geworden, is de faciliëring van de evenredige splitsing. Bij een evenredige splitsing worden de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder van de verkrijgende vennootschappen in dezelfde verhouding als zij aandeelhouder waren in de splitsende vennootschap. De schrijvers bespreken deze splitsingsvorm en signaleren enige onduidelijkheden in de wet. (TvOB 2011, nr. 6, p. 127, mr. E.R. Roelofs en mr. G.C. van Eck)

Bij besluit van 2 september 2008 heeft DNB D (appellanten A, B en C) een boete opgelegd wegens overtreding van art. 2 lid 1 Wtt. DNB heeft het bezwaar van D ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben D beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep van D gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Het College overweegt dat ten tijde van belang in art. 29 lid 1 Wtt was bepaald dat de bevoegdheid een boete op te leggen vervalt drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan. Onder verwijzing naar deze wetsbepaling heeft DNB in het primaire besluit van 2 september 2008 vermeld dat de boete oplegging betrekking heeft op de door D begane overtreding van art. 2 lid 1 Wtt gedurende de drie jaar voorafgaand aan de dag van dagtekening van dat besluit. Naar het oordeel van het College volgt reeds hieruit dat DNB als relevante aanvangsdatum voor de periode van overtreding waarvoor de boete is opgelegd 2 september 2005 heeft aangemerkt. Het College volgt de rechtbank dan ook niet in haar oordeel dat uit het bestreden besluit zou blijken dat DNB zich op het standpunt heeft gesteld dat deze periode ook de periode van 1 maart 2004 tot 18 mei 2004 omvat en daarbij de ter zake toepasselijke wettelijke bepalingen heeft miskend. Mitsdien slaagt deze grief. Het hoger beroep van DNB is gegrond en het hoger beroep van D is ongegrond. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak en verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 19 december 2008 ongegrond. (CBb 1 september 2011, LJN BS7874, «JOR» 2011/339, m.nt. mr. J.A. Voerman)

Op 5 juli 2011 deed de Hoge Raad drie belangwekkende uitspraken in twee voorkenniszaken. Het ging om twee uitspraken in de zaak tegen oud-bestuurders Palthe en Voûte van bank en vermogensbeheerder Veer Palthe Voûte (lJN BP2620 en lJN BP2551) en een uitspraak in de zaak tegen Paul Kuiken, ex-topman en oprichter van landis (lJN Bl8997). De schrijver bespreekt beide zaken en staat daarbij stil bij de ontwikkelingen op Europeesrechtelijk niveau met betrekking tot het gebruik van voorwetenschap. (Bb 2011, nr. 24, p. 187, mr. M.l. van Duijvenbode)

De gevolgen van een tussen schuldeisers (eiseressen), schuldenaar (Kamperduin) en financier (de bank) gesloten overeenkomst ex art. 3:277 lid 2 BW – die bepaalt dat de vordering van eiseressen jegens de bank een lagere rang neemt dan de wet hun toekent, zijn afhankelijk van wat partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. Voor de betekenis en de juridische gevolgen van de onderhavige achterstelling zal moeten worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel en de bewoordingen van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op zich staat vast dat de intentie van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van achterstelling gericht was op het afbouwen en het tot exploitatie laten komen van het project. Ondanks deze intentie is er kennelijk uitdrukkelijk voor gekozen om de achterstelling te laten voortduren tot de bouw van het project was voltooid en niet tot het moment dat daadwerkelijk tot exploitatie zou worden overgegaan. Dit laat dan ook de mogelijkheid open dat na de voltooiing van de bouw Kamperduin op een andere wijze aan middelen zou komen om tot aflossing van haar schulden aan eiseressen en de bank over te gaan. De stelling dat de bank op deze wijze feitelijk altijd zou opdraaien voor de betaling van de achtergestelde vordering zodat van een risicoverdeling geen sprake meer is, wordt niet gevolgd. Nu de schuld van de bank hoger is van € 4.000.000, dient op basis van art. 9 een pro rata verdeling plaats te vinden. Bij het vaststellen van de hoogte van de vordering van de bank (nodig om de verdeelsleutel te bepalen) wordt ook rekening gehouden met de door Kamperduin niet terugbetaalde en niet door verkoop van het project gedekte hypothecaire lening. Op deze wijze is dus nog steeds sprake van een risicoverdeling tussen eiseressen en de bank. Conclusie is dat de verdeelsleutel uit de overeenkomst van achterstelling ook van toepassing is in de huidige situatie waarin sprake is van faillissement van Kamperduin. De door eiseressen gevorderde verklaring voor recht dat de bank jegens haar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van achterstelling kan dan ook worden toegewezen. (Rb. Utrecht 3 augustus 2011, LJN BR5277, «JOR» 2011/380, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

In een nieuw Boek 10 BW is een groot aantal voor de praktijk van belang zijnde regels van het internationaal privaatrecht op systematische en samenhangende wijze bijeengebracht. Het gaat hierbij voor een groot deel om vele reeds geldende wettelijke regelingen van conflictenrecht voor verschillende deelterreinen, zoals personen- en familierecht, onrechtmatige daad en rechtspersonen. Wat betreft rechtspersonen is in een nieuwe Titel 8, Corporaties, opgenomen waarin in hoofdzaak bepalingen die (in vele gevallen woordelijk) zijn overgenomen uit de Wet conflictenrecht corporaties. (Stb. 2011, 340)

De aankondiging van minister Verhagen om de verplichte notariële akte bij oprichting van een bv af te schaffen, brengt de notariële wereld in rep en roer. Een stuk van de kurk waarop men drijft, dreigt te worden afgesneden en gaat terug op de fles. Meer vrijheid en kostenbesparing voor het bedrijfsleven, maar donkere wolken voor het notariaat? De schrijver stelt de vraag of dit alles wel goed doordacht is, of dat er sprake is van een meer politiek gedreven waan van de dag. (JBN 2011, 63, mr. M.J. van Vliet)

Varde (rechtsopvolgster van Dexia) stelt dat de kantonrechter, nu de brief van Boehmer aan Dexia en niet aan notaris Kielstra was gericht, ten onrechte heeft geoordeeld dat deze als een rechtsgeldige opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW heeft te gelden. Het hof oordeelt dat er geen grond is om in een geval als het onderhavige waarin vaststaat dat Dexia als de aansprakelijke partij de opt-outverklaring tijdig heeft ontvangen, te concluderen dat er geen rechtsgeldige opt-outverklaring is uitgebracht. Ook het hof is derhalve van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Varde zich erop beroept dat deze verklaring naar de bij overeenkomst aangewezen persoon had moeten worden gestuurd en deze bij gebreke daarvan als niet rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. Het doel van de regeling, dat een tijdig uitgebrachte opt-outverklaring ook daadwerkelijk het daarmee beoogde rechtsgevolg krijgt, was immers reeds bereikt met de ontvangst door Dexia van de verklaring van Boehmer. Wehrmeijer zet in zijn noot uiteen waarom hij meent dat het oordeel van het Hof Amsterdam («JOR» 2011/333) juist is. (Hof 's Hertogenbosch 12 juli 2011, «JOR» 2011/333, m.nt. mr. Y.A. Wehrmeijer, tevens behorend bij «JOR» 2011/332)

Bij beschikking van 27 januari 2007 («JOR» 2007/71) heeft het Hof Amsterdam de WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling) algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleaseovereenkomsten. in deze overeenkomst staat in art. 15.2 de naam en de woonplaats van degene aan wie de in art. 7:908 leden 2 en 3 BW bedoelde verklaringen (opt-outverklaringen) moeten worden gericht: mr. J.E. Kielstra, notaris teDen Haag. Het hof is van oordeel dat art. 7:908 lid 2 BW geen ruimte biedt om op een andere dan de in de overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Bijgevolg leidt het aan Dexia zenden van de brief van 17 juli 2007 er niet toe dat Dur niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. (Hof Amsterdam 1 februari 2011, LJN BP2969, m.nt. mr. Y.A. Wehrmeijer, tevens behorend bij «JOR» 2011/333)

De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het handelen van Vesseur, gedaagde, als bestuurder van Adviesburo Meves BV ten opzichte van lBP, schuldeiser van Adviesburo Meves BV, zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Vesseur wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen van Adviesburo Meves BV aan (de vennootschap van) Wagenmans tot gevolg zou hebben dat Adviesburo Meves BV haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Van Vesseur mocht worden verlangd dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van Wagenmans, om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen Adviesburo Meves BV uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken. Eén en ander geldt temeer nu Vesseur nog geen twee maanden na de overdracht van Adviesburo Meves BV tot tweemaal toe een nieuwe vennootschap bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven, waarvoor hij de handels- en domeinnaam van Adviesburo Meves BV heeft gebruikt. Al deze aspecten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, maken dat Vesseur onrechtmatig jegens lBP heeft gehandeld en hij daarom persoonlijk aansprakelijk te houden is. De schade die lBP daardoor heeft geleden, dient door Vesseur vergoed te worden. De omvang van de schade die lBP heeft geleden, is niet zonder meer gelijk aan het bedrag van haar vordering dat door Adviesburo Meves BV niet is voldaan. Vesseur is slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. in dat kader dient te worden vastgesteld welk verhaal Adviesburo Meves BV zou hebben geboden indien deze vennootschap niet aan (de vennootschap van) Wagenmans zou zijn overgedragen. De Haan gaat in zijn noot in op de wijze waarop de rechtbank de schade vaststelt. (Rb. Utrecht 25 mei 2011, LJN BQ7136, «JOR» 2011/322, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

De Hoge Raad overweegt dat het arrest van HR 8 mei 2008, nr. 43839 ook van toepassing is op leningen die een natuurlijk persoon aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekt. indien een natuurlijk persoon voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap (een zogenoemde aanmerkelijkbelanghouder), en tevens een lening heeft verstrekt aan deze vennootschap, dan wordt de vordering belast volgens de 'terbeschikkingstellingsregeling'. in deze regeling worden alle voordelen belast onder een winstregime als 'resultaat uit overige werkzaamheden' in box i van de inkomstenbelasting. De Hoge Raad overweegt dat indien de door een aanmerkelijkbelanghouder aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is en de aanvaarding door de aanmerkelijkbelanghouder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, een afwaarderingverlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Een kwijtschelding van een onzakelijke geldlening dient als een informele kapitaalstorting te worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Het niet in aanmerking genomen verlies verhoogt de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen in box ii van de inkomstenbelasting. (HR 25 november 2011, nr. 10/04588)

De Hoge Raad heeft op 25 november 2011 enkele belangwekkende arresten gewezen inzake de zogenoemde onzakelijke lening. De Hoge Raad volgt in deze arresten de lijn van HR 8 mei 2008, nr. 43839 en oordeelt dat als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet is vastgesteld in overeenstemming met het ''at arm's length'' beginsel, voor de fiscale winstberekening zal moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. indien geen niet-winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, is er sprake van een onzakelijke lening. Dit omdat moet worden verondersteld dat bij de verstrekking van de lening door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de fiscale winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht. Of een lening onzakelijk is, dient voor de lening als geheel te worden beoordeeld. Verder dient de vraag of sprake is van een onzakelijke lening te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende de looptijd door onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden. Wel verhoogt het niet in aanmerking genomen verlies het opgeofferde bedrag van de deelneming, zodat bij liquidatie van de debiteur het verlies als onderdeel van het liquidatieverlies in beginsel alsnog in aanmerking kan worden genomen. Een onzakelijke lening wordt gedurende de looptijd niet fiscaal hergekwalificeerd tot kapitaal. Voor de fiscale winstbepaling dient gedurende de looptijd van een onzakelijke lening een rente in aanmerking te worden genomen die de debiteur zou moeten vergoeden, indien zij met een borgstelling van een concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. (HR 25 november 2011, nrs. 08/05323, 10/05161, 10/05394)

De vordering van Varde (rechtsopvolgster van Dexia) is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst. Met die overeenkomst is beoogd om onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens geldt ter zake de effectenleaseovereenkomsten te voorkomen of te beëindigen. Daarmee geldt de overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW en mitsdien als een zelfstandige overeenkomst die los staat van de effectenleaseovereenkomsten. Dat betekent dat een vernietiging door Batti van de effectenleaseovereenkomsten – wat daar ook van zij – geen gevolg heeft voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst, zodat die overeenkomst Kizilirmak onverkort bindt en de kantonrechter de daarop gebaseerde vordering van Varde dus op een onjuiste grond heeft afgewezen. (Hof Amsterdam 31 mei 2011, «JOR» 2011/365)

Aandelen in kapitaalvennootschappen kunnen aantrekkelijke objecten zijn voor een verpanding bij voorbaat. Zij vertegenwoordigen niet zelden een aanzienlijke vermogenswaarde en een pandrecht op deze goederen kan, indien zij op een markt of beurs verhandelbaar zijn, gemakkelijk te gelde worden gemaakt. Het is ook interessant om zekerheid te verkrijgen op aandelen die de pandgever op een later moment verwerft, zonder de noodzaak van een nieuwe vestigingshandeling, bijvoorbeeld om een zo groot mogelijk onderpand te verkrijgen. De schrijver inventariseert de mogelijkheden tot verpanding van toekomstige – al dan niet giraal verhandelbare – aandelen in kapitaalvennootschappen. (WPNR 2011/6910, mr. B.A. Schuijling)

Bij besluit van 25 mei 2010 heeft DNB aan een aantal eisers verklaringen van geen bezwaar afgegeven voor het verwerven of houden van gekwalificeerde deelnemingen in Atradius Credit insurance NV (ACiNV), inclusief het uitoefenen van zeggenschap verbonden aan die deelneming met een bepaalde percentuele bandbreedte van het geplaatste aandelenkapitaal van ACiNV. DNB heeft hieraan drie voorschriften verbonden die betrekking hebben op de informatieverstrekking aan DNB, het dividend beleid van ACiNV en ATNV en de samenstelling van de RvC van ACiNV. Bij besluit van 20 juli 2010 heeft DNB dezelfde voorschriften als in het besluit van 25 mei 2010 verbonden aan de reeds bij besluit van 13 augustus 2007 aan een aantal eisers afgegeven vvgb's voor het verwerven en houden van gekwalificeerde deelnemingen in ACiNV. Bij besluit van 8 november heeft DNB de bezwaren van eisers tegen haar besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank is met DNB van oordeel dat de Antonveneta-richtlijn, mede gelet op de derde overweging van de considerans bij die richtlijn en art. 15 bis lid 7 van die richtlijn, niet in de weg staat aan het verbinden van voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar, mits die voorwaarden zijn gericht op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is, daarbij rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving, dit aan de hand van de in art. 15ter lid 1 genoemde criteria a tot en met e van de Antonveneta-richtlijn. Het eerste voorschrift is niet op enig zelfstandig rechtsgevolg gericht, doch slechts een mededeling van feitelijke aard. DNB had bij het bestreden besluit de bezwaren in zoverre niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het beroep is in zoverre gegrond. Het tweede en derde voorschrift zijn gericht op de in art. 15ter lid 1 van de Antonveneta-richtlijn genoemde doelstellingen, waarbij de criteria c en d van het eerste lid van art. 15ter van de Antonveneta-richtlijn maatgevend zijn geweest, terwijl een richtlijnconforme uitleg van art. 3:100 aanhef en onder a (oud) Wft met die voornoemde criteria c en d correspondeert. Niettemin kunnen deze voorschriften in rechte geen stand houden. Uit de tekst en de strekking van art. 3:104 lid 1 Wft volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eventuele voorschriften zich zullen moeten richten tot de aanvrager van de vvgb. indien en voor zover de wetgever het oogmerk zou hebben gehad om DNB de bevoegdheid te verlenen beperkingen of voorschriften op te leggen aan andere (rechts) personen dan de kandidaat-verwerver zelf, had hij die bevoegdheid uitdrukkelijk in de wet moeten neerleggen. gelet hierop is het beroep ten aanzien van de tweede en derde voorwaarde eveneens gegrond. De rechtbank verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, verklaart het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk voor zover bezwaar is gemaakt tegen de eerste aan de vvgb's verbonden voorwaarde en verklaart het bezwaar voor wat betreft de tweede en de derde aan de vvgb's verbonden voorwaarden gegrond en herroept de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2010 in zoverre. (Rb. Rotterdam 4 augustus 2011, «JOR» 2011/337)

De Rekenmeesters betoogt dat geen sprake kan zijn van overtreding van art. 102 Bgfo omdat de verhoren in 2008 geen wijziging vormen ten opzichte van de gegevens die eerder door haar aan de AFM zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van A. Dit betoog faalt. Art. 102 Bgfo kan niet los worden gezien van art. 4:10 en 4:26 Wft en van art. 12 Bgfo. Onder de in art. 102 lid 1 Bgfo voorkomende zinsnede "wijziging in de gegevens die eerder door hemzelf of een andere financiële onderneming aan een toezichthouder zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid" alsook onder de in art. 4:26 lid 1 Wft voorkomende zinsnede "wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge artikel [...] 4:10 lid 3 [...], verstrekking van gegevens is voorgeschreven door de AFM" moet worden begrepen handelingen en antecedenten als bedoeld in art. 12 Bgfo, die mogelijk een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden zouden kunnen opleveren als bedoeld in art. 4:10 lid 2 Wft. Een dergelijke lezing van genoemde zinsneden wordt niet alleen gevergd door een redelijke wetsuitleg, maar is voorts niet in strijd met de tekst van die zinsneden. (Rb. Rotterdam 17 november 2011, «JOR» 2011/372)

Eind oktober 2011 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn ter vervanging van de MifiD (MifiD ii) en een bijbehorend voorstel voor een verordening (MifiR) die meer activiteiten aan een vergunning of aan regels zal onderwerpen. De schrijver bespreekt een aantal van de talrijke en ingrijpende wijzigingsvoorstellen. (Ondernemingsrecht 23011, 117, prof. mr. drs. Grundmannvan de Krol)

De schrijver bespreekt het wetgevingsvoorstel voor een herziening van de Vierde en Zevende EEg-Richtlijn dat op 25 oktober 2011 is gepubliceerd. Daarbij wordt voorgesteld de Vierde en Zevende EEG-Richtlijn in te trekken en te vervangen door één richtlijn zowel voor de enkelvoudige als geconsolideerde jaarrekening. (Ondernemingsrecht 2011, 126, mr. C. van Geffen)

In een tweetal procedures heeft de Hoge Raad beslist prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU met betrekking tot de vraag of voor de toepassing van art. 63 VWEU de eigen landen en gebieden over zee (lgO) moeten worden aangemerkt als een derdeland (ofwel derdelanden), in welk geval ter zake van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een dergelijke lgO een beroep kan worden gedaan op art. 63 VWEU. (HR 23 december 2011, nrs. 11/00453 en 11/00483)

Global Marketing Solutions BV (gMS) betoogt tevergeefs dat haar activiteiten niet kwalificeren als adviseren in de zin van de definitie van art. 1:1 Wft, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van art. 4:23 Wft. in haar uitspraak van 13 januari 2011 («JOR» 2011/86) heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat gMS heeft geadviseerd in de zin van art. 4:23 lid 1 Wft. gMS betoogt voorts tevergeefs dat zij aantoonbaar alle redelijkerwijs relevante informatie heeft ingewonnen bij de betrokken participanten om tot adequate dienstverlening over te gaan. Uit het vorenstaande volgt dat de AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt om gMS een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat de toepassing van het vaste tarief in onderhavig geval niet onevenredig uitpakt. gelet op het voorgaande diende de AFM over te gaan tot vroegtijdige publicatie in de zin van art. 1:97 Wft. (Rb. Rotterdam 25 augustus 2011, «JOR» 2011/366)

Het onjuiste beleid van Königsberg BV ten aanzien van haar dochter Schidorf Königsberg gmbH (Schidorf ) levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer wanbeleid op. Rohn Holding BV heeft steeds (mede) de hand gehad in de transacties met betrekking tot Schidorf. Zij was de enige bestuurder van Königsberg, die op haar beurt enig bestuurder van Schidorf was, en zij hield zich ook bezig met de dagelijkse gang van zaken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Rohn Holding dan ook verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid. De ondernemingskamer ontslaat op de voet van art. 2:356 BW Rohn Holding als bestuurder en benoemt een tijdelijk bestuurder die in het bijzonder zal dienen te onderzoeken in hoeverre en op welke wijze de gevolgen van het wanbeleid ongedaan gemaakt kunnen worden. De tijdelijk bestuurder moet ook onderzoeken of het wenselijk is de vennootschap te ontbinden. De tijdelijk bestuurder is eveneens aandeelhouder ten titel van beheer ten aanzien van telkens één aandeel van een aandeelhouder. Nu gebleken is dat Rohn Holding verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid, wordt Rohn Holding, alsmede – op de voet van art. 2:11 BW – natuurlijk persoon Rohn, veroordeeld tot de betaling van de facturen van de onderzoeker. De kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en de kosten van een notaris voor het bijhouden en notuleren van een ava kunnen niet worden aangemerkt als kosten van het onderzoek in de zin van art. 2:354 BW. Josephus Jitta vraagt zich in zijn noot onder andere af of de keuze Rohn Holding als medebeleidsbepaler op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk te houden voor de betaling van de kosten van het onderzoek een juiste is, al is deze wel praktisch. (Hof Amsterdam (OK) 28 juli 2011, LJN BR5256, «JOR» 2011/329, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Bestuurder Clercx heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder niet is ingegaan op "reële financieringsvoorstellen van een financier" een belangrijke oorzaak van het faillissement van Pondac is geweest. De vordering op grond van art. 2:248 lid 2 BW slaagt derhalve niet. De curator moet daarom op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft daarbij ook verwezen naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid van Pondac. indien personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke (op art. 6:74 en/ of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW) gebaseerde procedure, is de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede fase van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid (HR 8 april 2005, «JOR» 2005/119 (laurus)). De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. De Hoge Raad lijkt een iets ruimere lijn te volgen voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW: het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede fase van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Aangenomen moet worden dat van een dergelijke bewijsrechtelijke 'doorwerking' slechts sprake kan zijn indien klip en klaar is (a) op welke bestuurder de (als wanbeleid van de vennootschap aan te merken) inhoud van het onderzoeksverslag betrekking heeft en (b) dat over die feiten en omstandigheden een gedegen debat heeft plaatsgevonden in de tweede fase van de enquête. Het één noch het ander is het geval. Dat neemt niet weg dat de in deze procedure vaststaande feiten aanleiding geven tot de conclusie dat sprake was van schending van de boekhoudplicht en van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door Clercx als bestuurder van Pondac. Ook is aannemelijk dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Pondac. (Rb. Arnhem 22 juni 2011, LJN BR0169, «JOR 2011/358, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Na inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht zullen art. 2:166 en 2:276 BW gaan bepalen dat nv's en bv's de zetels van het bestuur en de RvC zodanig verdelen dat zij ten minste voor 30% worden bezet door vrouwen en ten minste 30% door mannen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen. De schrijver bespreekt kort de regel en stelt daarbij vast dat deze tot verwarring kan leiden en moet worden verbeterd. (Ondernemingsrecht 2011, 108, mr. H. Koster)

Dit wetsvoorstel wijzigt de Wet op het financieel toezicht (Wft) en implementeert daarmee in de Nederlandse wetgeving Richtlijn nr. 2009/111/Eg tot wijziging van de Richtlijnen 2006/48/Eg, 2006/49/ Eg en 2007/64/Eg wat betreft banken die zijn aangesloten bij centrale instellingen, bepaalde eigenvermogensbestanddelen, grote posities, het toezichtkader en het crisisbeheer (gewijzigde herziene richtlijn banken). Daarnaast implementeert dit wetsvoorstel ook Richtlijn 2010/76/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie tot wijziging van de Richtlijnen 2006/48/Eg en 2006/49/Eg wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het beloningsbeleid (gewijzigde herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid). (Stb. 2011, 669)

Dit wetsvoorstel breidt de geldende regels voor het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) uit met een meldingsplicht voor bepaalde cash settled instrumenten. Het gaat om de financiële instrumenten en contracten die in het nieuw in art. 5:45 Wft op te nemen tiende lid worden bedoeld. Deze instrumenten kunnen door de houder ervan worden gebruikt om de uitoefening van stemrechten op de onderliggende aandelen te beïnvloeden, zonder dat hier een juridische aanspraak op bestaat. Daarnaast kunnen deze instrumenten de houder ervan onder omstandigheden in de gelegenheid stellen om, eenvoudiger dan zonder het instrument het geval zou zijn, een belang te verwerven in een beursvennootschap. Het gaat hier bijvoorbeeld om contracts for difference en total return equity swaps. Achtergrond van het wetsvoorstel is het uitgangspunt dat de markt voldoende kennis moet kunnen nemen van belangrijke kapitaalbelangen. Om deze reden is besloten het stelsel van meldingsplichten uit te breiden. De AFM heeft inmiddels een beleidsregel gepubliceerd met betrekking tot de uitgebreide meldingsplicht en de methode voor berekening van de positie in de instrumenten (Stcrt. 2011, 24059). Verder heeft de AFM een leidraad voor Aandeelhouders gepubliceerd, die uitleg geeft over de nieuwe regels en ingaat op de verplichtingen van aandeelhouders en de taken, bevoegdheden en handhavingsmogelijkheden van de AFM. (Stb. 2011, 611)

Eind 2010 zijn twee richtlijnen tot wijziging van de Prospectusrichtlijn in werking getreden, waaronder een inhoudelijke herziening die moet leiden tot een vereenvoudiging van de regels naar aanleiding van de evaluatie van de Prospectusrichtlijn. De evaluatie in combinatie met het 'beter regelgeven'-programma van de Europese Commissie heeft ertoe geleid dat een aantal vereenvoudigingen en verduidelijkingen is doorgevoerd ingevolge Richtlijn 2010/73/ EU. De herziening moet vooral leiden tot beperking van de lasten voor uitgevende instellingen tot het noodzakelijke minimum zonder dat de bescherming van beleggers en de goede werking van de effectenmarkten in de Unie in gedrang komen. De Herzieningsrichtlijn moet uiterlijk 1 juli 2012 zijn geïmplementeerd. Medio oktober 2011 is het daartoe opgemaakte wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. De schrijfster geeft een korte bespreking. (Ondernemingsrecht 2011, 109 prof. mr. drs. C.M. Grundmannvan de Krol)

Dit wetsvoorstel wijzigt de Wft en een aantal andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2009/110/Eg betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld (de herziene elektronisch geldrichtlijn). De richtlijn vervangt de oude elektronisch geldrichtlijn (2000/46/Eg). Uit de evaluatie van de oude richtlijn kwamen enkele punten naar voren die er debet aan zijn geweest dat de elektronisch geldmarkt zich minder goed ontwikkeld heeft dan aanvankelijk werd verondersteld en die bovendien de technologische innovatie hinderden. Met de aanvaarding van de Richtlijn betaaldiensten (2007/64/Eg) waarin wordt gestreefd naar een interne merkt voor betalingsverkeer, werd de tijd ook rijp geacht voor een herziening van de elektronisch geldrichtlijn. Een belangrijke aanpassing betreft de prudentiële regels voor elektronisch geldinstellingen. Deze zijn aangepast zodat het aantrekkelijker zou zijn voor nieuwkomers de elektronisch geldmarkt te betreden. Deze regels zijn zoveel mogelijk in lijn gebracht met de prudentiële regels voor betaalinstellingen. Verder is onder andere de definitie van elektronisch geld en het toepassingsbereik van de richtlijn verduidelijkt, is een aantal regels opgenomen voor het aanbieden van diensten in een lidstaat door een betaaldienstverlener die in een niet-lidstaat gevestigd is en zijn de drempelbedragen waarbij identificatie in het kader van de anti-witwasregelgeving nodig is, aangepast. (Stb. 2011, 670)

De auteurs voorzien de lezer van een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen in de Wet Vpb per 1 januari 2012. Achtereenvolgens worden behandeld: de renteaftrekbeperking voor overnameholdings van art. 15ad Wet Vpb, de aanpassingen in de buitenlandse belastingplicht in art. 17 Wet Vpb, de invoering van de voorwaardelijke inhoudingsplicht voor coöperaties in art. 1, zevende lid, Wet op de dividendbelasting 1965 en tenslotte de introductie van de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen in art. 15e t/m 15j Wet Vpb. De auteurs sluiten af met een beschrijving van de tussenregeling valutaresultaten. (MBB 2012, nr. 1, Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit)

De wijzigingswet financiële markten bevat een aantal inhoudelijke wijzigingen en een aantal technische, niet-inhoudelijke wijzigingen van de Wft en van een aantal andere wetten op het terrein van de financiële markten. Enkele van de voorgestelde wijzigingen zijn opgenomen naar aanleiding van aangedragen knelpunten door de toezichthouders en marktpartijen. Het wetsvoorstel maakt deel uit van de periodieke wijzigingscyclus met uitgangspunt dat daarin alle nationale wet- en regelgeving op het terrein van de financiële markten wordt opgenomen. De inhoudelijke wijzigingen betreffen: de intrekking van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, een wijziging van de biedingsregels, een wijziging van de Wet toezicht trustkantoren, het vervallen van het verbod op het dekken van oorlogsmolest in het buitenland voor schadeverzekeraars en het opnemen van een grondslag op basis waarvan het mogelijk wordt om ter uitvoering van een EU verordening nadere regels te stellen over de uitvoering die gegeven wordt aan Verordening 1031/2010/EU inzake broeikasgasemissierechten. (Stb. 2011, 610)

Naar gangbaar spraakgebruik wordt een vergoeding in geld voor het ter beschikking stellen van geld gekwalificeerd als rente. De aanduiding "factuur voor dienstverlening", maakt dat niet anders. De rentevordering van appellante komt neer op een jaarrente van ruim meer dan 1.000%. Het bedingen van een dergelijke jaarrente is moreel onaanvaardbaar en mag niet tot rechtens afdwingbare verplichtingen te leiden. Hoewel het partijen vrij staat om een bepaalde rente overeen te komen en het rentepercentage hoger zal zijn naarmate het risico voor de uitlener dat de schuld niet of niet geheel zal worden ingelost, stijgt, zal een al te hoge rente (woekerrente) kunnen leiden tot strijd met de goede zeden en daarmee tot nietigheid van de rentebepaling (art. 3:40 lid 1 BW). Hoewel Rb. Maastricht 31 december 2002 (lJN Af2702) een rentepercentage dat werd bijgesteld van 36% naar 30% en ten slotte naar 15%, gelet op het risico voor terugbetaling en de korte termijn waarvoor de lening was afgesloten niet excessief oordeelde, dienen (veel) hogere percentages als strijdig met de goede zeden te worden aangemerkt. (Hof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR0354, «JOR» 2011/348, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2011/347)

Op 1 januari 2012 is Boek 10 BW betreffende internationaal privaatrecht in werking getreden. De invoering van dit nieuwe wetboek heeft onder andere gevolgen voor de regels van internationaal privaatrecht voor de overdracht van aandelen en girale effecten. De schrijver bespreekt wat de inhoud zal zijn van de regels van Boek 10 BW die zich richten op de overdracht van aandelen en girale effecten. (JBN 2011, 71, mr. E.R. Roelofs)