Aflevering 8

Ruim een jaar geleden heeft de Wet aandeelhoudersrechten haar intrede gedaan. Door de Wet aandeelhoudersrechten is niet alleen de richtlijn aandeelhoudersrechten geïmplementeerd, maar zijn ook wetsbepalingen geïntroduceerd of gewijzigd die niet uit de richtlijn aandeelhoudersrechten voortvloeien. De Wet aandeelhoudersrechten bevat voornamelijk regels voor beursvennootschappen, daarnaast is de wet relevant voor niet beursgenoteerde naamloze vennootschappen. Voor een mooi overzicht van de wijzigingen die deze wet heeft aangebracht, verwijs ik naar het artikel van Legein dat eerder in dit tijdschrift verscheen. Met de Wet aandeelhoudersrechten zijn inmiddels de eerste ervaringen opgedaan, waarbij in de praktijk blijkt dat er interpretatieverschillen bestaan bij de toepassing ervan. Bovendien valt op dat sommige – doorgaans kleinere – beursvennootschappen de nieuwe regels (deels) niet lijken toe te passen. Reden genoeg om een aantal bepalingen uit de Wet aandeelhoudersrechten opnieuw onder de aandacht te brengen.

In deze tijden van economische crisis is een financiële herstructurering in het zicht van dan wel tijdens insolventie een veelvoorkomend verschijnsel. In dergelijke gevallen kan er sprake zijn van uitwinning van zekerheden, waaronder pandrechten op aandelen van de dochter van de debiteur. Uitwinning geschiedt in de regel door verkoop van de aandelen waar het pandrecht op rust. De verkoop van aandelen in een dochtervennootschap kan verschillende fiscale gevolgen hebben waar rekening mee gehouden moet worden bij de verbreking van de bestaande fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op deze fiscale aandachtspunten alsmede op enige fiscale actualiteiten omtrent de bezitseis voor de fiscale eenheid.

Sinds 1 juli 2011 heeft het Verenigd Koninkrijk een inhaalslag gemaakt op het gebied van anticorruptieregelgeving. Onderdeel van de vernieuwing is dat het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van corruptie ook buiten de koninkrijksgrenzen een groter bereik krijgt. Daarnaast heeft vooral de “failure to prevent bribery” door (niet-Britse) ondernemingen stof doen opwaaien. Het is echter de vraag of op korte termijn de UK Bribery Act daadwerkelijk ten aanzien van alle Nederlandse ondernemingen zal worden toegepast. Waar het effect van deze wet wel eens lijkt te worden overschat, lijken de Nederlandse anticorruptiebepalingen juist te worden onderschat. Ook vanuit Nederlands strafrechtelijk perspectief zou een onderneming betrokkenheid bij corruptie moeten willen voorkomen.

Het huidige beheer van de aandelen die de Staat der Nederlanden houdt in aBN amro Group NV en aBN amro Preferred Investments BV (de enige aandeelhouders van aBN amro Bank NV) wordt door de Tweede kamer niet optimaal geacht, zoals blijkt uit de aangenomen motie-Weekers c.s. en het daarover gevoerde overleg. In de motie wordt de regering verzocht een kleine en effectieve organisatie met eigen rechtspersoonlijkheid in te stellen, belast met de uitoefening van aandeelhouders-, aansturings- en beheerstaken en om de belangen van de Staat optimaal te dienen. Inmiddels (met ingang van 15 juni 2011) is de Wet stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen in werking getreden. Op grond daarvan zal een stichting worden opgericht die het beheer op zich zal nemen. Naar verwachting zal dit later dit jaar gebeuren. De schrijver bespreekt de wet. (Ondernemingsrecht 2011, 95, mr. H. Koster)

Naar de tekst en kennelijke strekking van art. 5 van de tussen a Beheer, B Beheer en JeeZet gesloten aandeelhoudersovereenkomst genomen, bestaat geen ruimte om van het door partijen zelf gekozen waardebepalingsmechanisme in die zin af te wijken dat aan de vertrekkende bestuurder/ aandeelhouder ruimte wordt geboden voor uitvoerige discussie over de voorlopige en definitieve jaarcijfers alvorens tot levering van de aandelen aan de achterblijvende bestuurders/aandeelhouders over te gaan. Ook overigens blijkt uit niets dat partijen hebben beoogd de uitkomst van de waardebepaling in alle gevallen eerst nog weer te onderwerpen aan de controle van een onafhankelijk deskundige, laat staan dat de berekening van de waarde van de aandelen in beginsel volledig aan een onafhankelijk deskundige zou dienen te worden toevertrouwd en derhalve niet aan partijen zelf. Evenmin kan worden gezegd dat art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst zich niet verdraagt met de blokkeringsregeling in de statuten en/of art. 2:195a BW. De reflexwerking van genoemde bepalingen (te waarborgen dat een aandeelhouder bij gedwongen verkoop een redelijke prijs voor zijn aangeboden aandelen ontvangt), brengt echter met zich dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn JeeZet onverkort gebonden te achten aan de regeling van art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst. Dergelijke omstandigheden kunnen zich met name voordoen wanneer gerede gronden bestaan te twijfelen aan de objectiviteit van degene die de voorlopige waardebepaling van de aandelen uitvoert, hetgeen temeer klemt wanneer de voorlopige jaarcijfers, waarop die waardebepaling voor een aanzienlijk deel is gebaseerd, door dezelfde persoon of rechtspersoon zijn opgesteld. Wanneer de discrepantie tussen de reeds door a Beheer en B Beheer in conventie opgevoerde waardebepaling en die van de onafhankelijke deskundige aanzienlijk kan worden genoemd – hetgeen naar het oordeel van de rechtbank het geval is bij een verschil van meer dan 20% – staat het JeeZet vrij, in het geval die waardebepaling hoger uitvalt dan de reeds door a Beheer en B Beheer opgevoerde waarde, aan haar verdere medewerking aan de overdracht van haar aandelen de voorwaarde te verbinden dat de bevindingen van de onafhankelijke deskundige bij het vaststellen van de (voorlopige) koopprijs worden gevolgd. In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien JeeZet onverkort zou worden gehouden aan de regeling van de aandeelhoudersovereenkomst. In zijn noot gaat Blanco fernández in op een aantal belangrijke overwegingen van de rechtbank over de contractuele verhoudingen tussen aandeelhouders die aanvullen wat tussen hen krachtens wet en statuten geldt. Hij wijst daarbij op het belang van de impliciete aanname in de uitspraak dat aandeelhouders in vergaande mate hun vennootschappelijke verhouding in een overeenkomst kunnen regelen, in plaats van in de statuten. (Rb. Haarlem 15 december 2010, LJN BP0125, «JOR» 2011/281, m.nt. mr. J. M. Blanco Fernández)

Vast staat dat de bank geen bemoeienis heeft gehad met, of verantwoordelijk is geweest voor, de gewraakte beleggingsadviezen en dat zij evenmin als instelling betrokken is geweest bij de uitvoering van de daarmee samenhangende effectentransacties als zodanig. De beleggingsadviezen waren afkomstig van Wagner & Partners (W&P) en de effectentransacties zijn ook niet via de bank geëffectueerd. Van enige handeling als effectenbemiddelaar door de bank is de rechtbank dan ook niet gebleken. Van schending van een zorgplicht voortvloeiend uit de Wte 1995 door de bank kan dan ook geen sprake zijn. Ook voor het aannemen van een "devolutieve" zorgplicht is gelet op het voorgaande geen plaats. Gelet op het Safe Haven-arrest («JOR» 2006/20) rust onder bepaalde omstandigheden op een bancaire instelling die beleggingsactiviteiten van een andere instelling faciliteert een bijzondere zorgplicht ten opzichte van beleggers bij die instelling op het moment dat zij ermee bekend is geraakt dat de beleggingsactiviteiten van die instelling (mogelijk) in strijd worden verricht met effectenrechtelijke regelgeving. De rechtbank is echter van oordeel dat in het onderhavige geval van dergelijke omstandigheden niet, althans onvoldoende, is gebleken. als al zou moeten worden aangenomen dat W&P vergunningplichtig was in de zin van de Wte 1995, geldt dat de Stichting niet heeft onderbouwd dat de bank op de hoogte was van het feit dat W&P beleggingsactiviteiten verrichtte zonder dat W&P over de vereiste vergunning beschikte. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de bank betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties als zodanig, hetgeen in het Safe Haven-arrest wel een omstandigheid van belang was. (Rb. Amsterdam 27 juli 2011, LJN BR4498, «JOR» 2011/298)

All Options heeft (voor eigen rekening) opties op aandelen Getronics geschreven en verkocht op de optiebeurs van Euronext. Op de handel op de optiebeurs waren destijds van toepassing de regels neergelegd in de Corporate actions Policy (de Policy) die op 15 november 2004 in werking waren getreden. Op 8 april 2005 heeft Getronics eerder uitgegeven aandelen samengevoegd (reverse stock split). Euronext heeft deze samenvoeging aangemerkt als een gebeurtenis die een "corporate action" in de zin van de Policy inhield. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat deze, volgens de in de Policy neergelegde regels, moest leiden tot een aanpassing van op de optiebeurs verhandelde opties die betrekking hadden op aandelen in Getronics. Voor all Options brachten de aanpassingen mee dat zij op grond van de door haar verkochte opties, als deze door rechthebbenden zouden worden uitgeoefend, voor de af te nemen aandelen een koopprijs was verschuldigd die per optie € 35,86 meer bedroeg dan hetgeen zij zonder de aanpassingen verschuldigd zou zijn geweest. Dit verschil kwam voor rekening van all Options. all Options stelt zich op het standpunt dat Euronext tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de schade te vergoeden die all Options als gevolg daarvan heeft geleden. Het hof oordeelt dat Euronext niet onrechtmatig heeft gehandeld, nu zij op grond van de Policy bevoegd was de opties aan te passen en het haar vrijstond van deze bevoegdheid gebruik te maken. Hetzelfde geldt voor de andere verwijten. (Hof Amsterdam 16 augustus 2011, «JOR» 2011/299)

Het gaat in het onderhavige geval om de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een derde die verhaal van een belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt. Voor de toewijsbaarheid van die vordering komt het niet uitsluitend aan op de totale omvang van de door de Ontvanger geleden verhaalsschade, doch moet ook de vraag worden beantwoord of, en in hoeverre, die schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de betrokken derde berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend. De verhaalsschade is in beginsel niet toerekenbaar voor zover zij het door de Ontvanger werkelijk geleden nadeel te boven gaat. Uit de aard van de aansprakelijkheid vloeit voort dat de Ontvanger van Intertrust (Netherlands) BV (MPT) als werkelijk nadeel niet méér kan vorderen dan het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld. De omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade kan niet zonder meer worden bepaald door de aanslag waarvan hij niet langs bestuursrechtelijke weg de rechtmatigheid heeft kunnen doen vaststellen. Dat zou ook, gelet op de door de Invorderingswet 1990 geboden rechtsbescherming aan een derde die hoofdelijk voor de belastingschuld van een ander aansprakelijk wordt gesteld, niet passen in het wettelijk stelsel. Het in de aansprakelijkheidsregelingen van de IW 1990 opgenomen uitgangspunt dat de aansprakelijk gestelde de onderliggende aanslagen moet (hebben) kunnen betwisten, is in overeenstemming met de rechtspraak die de formele rechtskracht van een besluit in haar werking beperkt tot de belanghebbenden voor wie een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Dat geldt ook in het geval dat de Ontvanger de derde aanspreekt op de grond dat deze de invordering van de belastingschuld op onrechtmatige wijze heeft gefrustreerd. Ernstig persoonlijk verwijt? (onderdeel 2) Nu bij de beoordeling van een onbehoorlijke taakvervulling door trustbestuurder MPT in dit geval van belang is, of kan zijn, in hoeverre zij wist of had behoren te weten dat benadeling van de Ontvanger daarvan het gevolg zou zijn, zal daarin moeten worden betrokken in hoeverre MPT wetenschap had moeten dragen van de bij de vervreemding van aandelen verschuldigde kapitaalsbelasting en van de mogelijke onverhaalbaarheid van die belasting in geval van verrekening van de verkoopopbrengst. Het slagen van onderdeel 1 heeft mitsdien tot gevolg dat ook het hierop gerichte onderdeel 2.1 betreffende de voorzienbaarheid van de belastingschuld doel treft. (HR 8 juli 2011, LJN BP8686, «JOR» 2011/285, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra) Naheffingsaanslag (onderdeel 1)

In het Belastingplan 2012 is nieuwe overnameholdingwetgeving geïntroduceerd om de renteaftrek verder te beperken. In dit artikel gaan de auteurs in op de inhoud van het voorgestelde art. 15ad Wet Vpb, de verschillende vraagpunten die bij de introductie van de overnameholdingwetgeving ontstaan, waaronder de verhouding tussen art. 15ad Wet Vpb en de overige renteaftrekbepalingen, en de diverse wijzigingen die in art. 15ad Wet Vpb zijn aangebracht ten opzichte van eerdere informatie over de toentertijd op stapel staande overnameholdingplannen. Tot slot constateren zij dat de voorgestelde regeling te complex is om excessieve financiering met vreemd vermogen tegen te gaan. (WFR, nr. 6925, 20 oktober 2011, A.H.M. Daniels en R.J. de Vries)

Belanghebbende vormt een joint venture van twee vennootschappen die een 60%-belang en een 40%-belang bezitten in deze joint venture. Belanghebbende had een rentedragende schuld aan haar 60%-aandeelhouder. In geschil is of belanghebbende wordt getroffen door de renteaftrekbeperking op grond van de 'thincap'- regeling ex. art. 10d Wet Vpb. De vraag die hiermee samenhangt is of belanghebbende met haar 60%-aandeelhouder in een groep is verbonden in de zin van art. 10d Wet Vpb jo. art. 2:24b BW. Indien er geen sprake is van een groep, dan is de rente wel aftrekbaar, en omgekeerd. De a-G oordeelt dat deze vraag moet worden beoordeeld op basis van organisatorische verbondenheid, centrale leiding en economische eenheid. Belanghebbende stelt dat er geen sprake is van een centrale leiding en daardoor niet onder het bereik van art. 10d Wet Vpb valt. Uiteindelijk concludeert de a-G dat als er sprake is van een groep met belanghebbende en de 60%-aandeelhouder, deze groep slechts hieruit bestaat en niet mede de 40%-aandeelhouder omvat. Het feit dat de 40%-aandeelhouder bij onenigheid zal vertrekken, betekent het einde van de joint venture, maar niet van de groep. De a-G meent dat er nader feitenonderzoek nodig is in dezen en dat verwijzing moet volgen. Verder is de a-G het oneens met de stelling van belastingplichtige dat art. 10d Wet Vpb strijdig zou zijn met de EG-interest/royaltyrichtlijn. Inzake de stelling van belastingplichtige dat art. 10d Wet Vpb niet aan de orde kan komen als art. 10a toepassing vindt, meent de a-G dat een belastingplichtige tegelijk onder de renteaftrekbeperkingen van art. 10a en 10d Wet Vpb kan vallen. (Conclusie AG Wattel 17 augustus 2011, nr. 10/02824 en 10/02827)

's Hofs oordeel dat de betaling door belanghebbende van het bedrag van € 7.212 voor het gehele bedrag een vordering op B BV deed ontstaan, is gebaseerd op 's Hofs kennelijke uitleg van de uit de kredietverstrekking ontstane onderlinge rechtsbetrekkingen tussen de hoofdelijke schuldenaren in dier voege dat het krediet uitsluitend B BV aanging in de zin van art. 6:10 BW. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat B BV de door de bank verschafte middelen overeenkomstig het bestedingsdoel aanwendde in het kader van haar bedrijfsuitoefening en dusdoende het krediet heeft gebruikt. Het middel gaat dan ook ten onrechte ervan uit dat het krediet belanghebbende, a BV, C BV, B BV en D ieder voor een vijfde gedeelte aanging. Het Hof heeft derhalve, gelet op het bepaalde in art. 6:10 lid 1 BW, terecht overwogen dat belanghebbende door de betaling van het bedrag van € 7.212 een regresvordering tot dat bedrag heeft op B BV, en is er evenzeer terecht van uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van een terbeschikkingstelling van vermogen door belanghebbende aan B BV in de zin van art. 3.92 lid 1, aanhef en letter a Wet IB 2001. aangezien niet in geschil is dat B BV het genoemde bedrag van € 7.212 niet zal kunnen voldoen, kan de afwaardering van deze vordering in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden in het onderhavige jaar. Bij de bepaling van dat resultaat dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de schuld jegens de bank, die werd gedelgd ten laste van belanghebbende als hoofdelijk schuldenaar, terwijl belanghebbende geen verhaal had op de schuldenaar wie de schuld wel aanging (B BV), ingevolge art. 6:13 lid 2 BW wordt omgeslagen over alle medeschuldenaren wie de schuld niet aanging (belanghebbende, a BV, D en C BV) naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de delging van de schuld jegens de schuldeiser aansprakelijk was. aangezien alle medeschuldenaren aansprakelijk waren voor het geheel, diende ieder de schuld voor een vierde gedeelte te dragen. Derhalve dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat ieders bijdrageplicht een vierde gedeelte van € 7.212, ofwel € 1.803, bedraagt. Ten gevolge van een en ander drukt tot een bedrag van € 5.409 de afwaardering van de vordering op B BV niet op belanghebbende en dient per saldo bij belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief resultaat uit overige werkzaamheden tot een bedrag van € 1.803 in aanmerking te worden genomen. (HR 8 juli 2011, LJN BO0389, «JOR» 2011/318, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

In het eerste deel van dit tweeluik zijn de fiscale gevolgen van de teruggaaf van agio aan de aandeelhouder naar huidig recht besproken (fBN 2011, 48). In dit tweede deel komt het toekomstig bv-recht aan bod. Vermindering van geplaatst kapitaal kan op twee manieren plaatsvinden: door intrekking van aandelen en door vermindering van de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging. Een aandeelhouder kan om hem moverende redenen meer kapitaal in de vennootschap storten dan de nominale waarde van de uitgegeven aandelen. Teruggaaf van dit surplus, het agio, aan de aandeelhouder is een bijzondere variant van kapitaalvermindering. Wil de teruggaaf van het agio zonder heffing van inkomstenbelasting (box 2) plaatsvinden aan de aanmerkelijk belanghouder, dan zijn hiervoor bepaalde stappen vereist waaronder een akte van statutenwijziging. laatstgenoemde geldt eveneens voor de teruggaaf van het agio zonder heffing van dividendbelasting aan de aandeelhouder natuurlijk persoon/rechtspersoon. Voor de notaris is in dit kader dus een cruciale rol weggelegd. Wanneer het nieuwe bv-recht is ingevoerd, zal de rol van de notaris nog belangrijker worden. Want dan moet voor de teruggaaf van agio niet alleen de uitkeringstest (inclusief de testresultaten), maar ook de goedkeuring van het besluit tot agioteruggaaf door het bestuur worden gedocumenteerd om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen of te beperken. De notaris is de aangewezen persoon om partijen hierop te wijzen. (FBN 2011, 54, mr. J.W.E. Litjens)

Naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie kan ook tussen een grootaandeelhouder/ bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst bestaan. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap – die in de literatuur bepaald niet onomstreden is – is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een 'gewone' arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005, overweegt de Hoge Raad: "dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen." In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur-grootaandeelhouder geen werknemer meer. Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (Stcrt. 1997, 248). Ook in dit geval is reden voor relativering van de arbeidsovereenkomst die appellant als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap (failliet) heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. appellant had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen en hij presenteerde zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming. Vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, waren er geen redenen meer om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 fw, aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van appellant feitelijk tot een einde is gekomen. annotator loesberg kan zich niet vinden in het oordeel van de rechter dat de overeenkomst tussen appellant en failliet door de faillietverklaring op verzoek van appellant van kleur verschiet. (Hof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR0320, «JOR» 2011/312, m.nt. mr. E. Loesberg)

Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Hieruit wordt afgeleid dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van gedaagde uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens gedaagde zelf is ter zitting immers verklaard dat gedaagde als gevolg van het incident met de "Probo koala" de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van gedaagde zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo'n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat gedaagde voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft gedaagde, afgezien van de bankgarantie, zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan. De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van eiseres is niet zo onzeker dat er voorshands van uit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat gedaagde een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. anderzijds heeft eiseres, gezien het grote restitutierisico, een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan. Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen, zoals hiervoor overwogen, klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot. De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door eiseres aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van art. 705 Rv moet worden beschouwd. Van Emden pleit in zijn noot voor duidelijkheid ten aanzien van de vereisten waaraan een bankgarantie moet voldoen wil deze bij opheffing van een conservatoir beslag tot zekerheid kunnen dienen. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 15 juni 2011, LJN BR3172, «JOR» 2011/311)

De kern van het conflict tussen partijen heeft betrekking op de bepaling van de waarde van de door JeeZet gehouden aandelen in Synpact Holding, die ingevolge art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst door JeeZet aan Van Druten Beheer en Wouters moeten worden overgedragen. Hierbij gaat het vooral om de toepassing van de waarderingsformule uit de aandeelhoudersovereenkomst. Dit is een geschil van louter vermogensrechtelijke aard tussen de aandeelhouders van Synpact Holding dat niet de positie van Synpact Groep en het functioneren van het bestuur en de ava raakt. De beslechting van dit geschil dient daarom ter beoordeling te staan van de gewone civiele rechter. De Ondernemingskamer overweegt in het algemeen over het uitkeren en reserveren van winst het volgende. In beginsel hebben de aandeelhouders zonder meer recht op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst. Dit is anders indien de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van een vennootschapsorgaan, bijvoorbeeld de ava. In dat geval dient de ava een besluit tot winstbestemming te nemen waarbij de ava de redelijkheid en billijkheid in het oog moet houden. Het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd. Ten aanzien van Synpact Holding geldt dat volgens haar statuten de winst ter beschikking staat van de ava, dat in de jaren 2008, 2009 en 2010 geen dividend is uitgekeerd en dat de verwachting van partijen is dat er in 2011 evenmin dividend zal worden uitgekeerd. Het komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor dat Synpact Holding aan de door haar naar voren gebrachte motieven voor winstreservering een groter gewicht heeft toegekend dan aan het belang en de wens van JeeZet bij dividenduitkeringen. Synpact Holding heeft haar motieven om tot dividendinhouding over te gaan uitdrukkelijk en gemotiveerd aan JeeZet kenbaar gemaakt. Het door Synpact Holding gevoerde dividendbeleid levert dan ook geen grond voor twijfel aan een juist beleid van Synpact Holding op, net zomin als de overige bezwaren van JeeZet. Blanco fernández plaatst een aantal kritische aantekeningen bij de overwegingen van de Ondernemingskamer ten aanzien van winstbestemming. (Hof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, LJN BQ9757, «JOR» 2011/282, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Ten aanzien van het bevel dat de rechtercommissaris aan de curator heeft gegeven om de beslagkosten niet ten laste van de boedel te brengen, wordt het volgende overwogen. In aanmerking genomen de bevoegdheidsverdeling die is neergelegd in de faillissementswet, behoort het tot de bevoegdheid van de rechtbank om de faillissementskosten vast te stellen (nadat zij de rechter-commissaris heeft gehoord). De rechter-commissaris is met zijn hierboven weergegeven bevel aan de curator derhalve buiten zijn bevoegdheid getreden. Voor zover de rechter-commissaris heeft beoogd zijn bevel te geven binnen het kader van zijn taak als toezichthouder op het beheer en de vereffening van de boedel, zulks als uitvloeisel van zijn oordeel dat de curator een fout heeft gemaakt op dat punt, maakt dit het vorenstaande niet anders. Ook dan heeft te gelden dat het tot de bevoegdheid van de rechtbank behoort de faillissementskosten vast te stellen. De rechter-commissaris kan te zijner tijd zijn oordeel omtrent het optreden van de curator (wat daar verder ook van zij) in zijn advies aan de rechtbank meenemen. (Rb. 'sHertogenbosch 26 april 2011, LJN BQ6195, «JOR» 2011/308)

Aandeelhouder Rhodia was op de voet van art. 283 Rv bevoegd het enquêteverzoek, voor zover mede namens haar ingediend, in te trekken zonder daartoe de toestemming van een van de andere procespartijen nodig te hebben zolang de Ondernemingskamer nog geen eindbeschikking had gegeven, dat wil in dit geval zeggen: zolang de Ondernemingskamer nog geen onderzoek had bevolen, of dit had geweigerd. De intrekking maakte geen einde aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor zover het Rhodia betrof, maar had de Ondernemingskamer ertoe moeten brengen Rhodia niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek omdat de Ondernemingskamer dientengevolge op processuele gronden niet toekwam aan een behandeling van de zaak ten principale. Het middel treft doel, maar leidt niet tot de vernietiging van de beschikking. In praktisch opzicht bestaat er thans geen verschil in rechtsgevolg, omdat geen aanspraak is gemaakt op een proceskostenveroordeling. ii. Strekking wettelijke kapitaalseis De rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken. TOPsignaleringen 296 SDU UitgeverS / nUmmer 8, December 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK anders dan het cassatiemiddel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van een verzoeker dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen voldoende aandelen in de vennootschap bezaten om de drempel van art. 2:346 aanhef en onder b BW te overschrijden. De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan – in gevallen als deze – het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de voormelde wettelijke kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. De Haan wijst er in zijn noot op dat de Hoge Raad een einde lijkt te maken aan het beleid van de Ondernemingskamer om de ontvankelijkheid van een verzoeker niet opnieuw te beoordelen als na indiening van het verzoek het belang van de verzoeker beneden de drempelwaarden zakt, ongeacht de reden daarvoor. De Hoge Raad lijkt te oordelen dat dit alleen nog lijkt te gelden als de latere onderschrijding een gevolg is van "externe factoren", volgens De Haan geen goede ontwikkeling. (HR 8 juli 2011, LJN BQ0505, «JOR» 2011/286, m.nt. mr. R.G.J. de Haan) i. Overgebleven verzoeker nietontvankelijk

Op grond van art. 3 lid 1 IVO zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Op grond van het bij het faillissementsrekest door de bank overgelegde uittreksel van de kamer van koophandel van 4 februari 2011 staat vast dat failliet statutair gevestigd is te Oudeschoot (gemeente Heerenveen, Nederland) en dat het correspondentieadres van failliet te Borgloon (België) is. Het verweer van failliet dat uit de door haar overgelegde uittreksels uit het Belgische handelsregister en het Belgische Staatsblad blijkt dat zij naar Belgisch recht volledig is ingeschreven in België, betekent niet – wat er ook naar Belgisch recht tot stand is gekomen – dat daarmee de statutaire vestiging van failliet in Nederland is beëindigd. De blijkens voornoemd uittreksel van 4 februari 2011 bestaande inschrijving brengt mee dat de vennootschap in Nederland is blijven voortbestaan. Het verweer van failliet dat het praktisch onmogelijk was om de doorgevoerde zetelverplaatsing correct in het Nederlandse handelsregister te laten vermelden, maakt vorenstaande niet anders, temeer niet nu niet is gebleken dat failliet verzoeken tot uitschrijving/opheffing bij de kamer van koophandel heeft ingediend. Ook het door failliet overgelegde uittreksel van de kamer van koophandel van 29 januari 2010, waarin wordt vermeld dat failliet met ingang van 31 december 2009 is ontbonden, doet daaraan niet af. In de opgaaf betreffende wijzigingen van de kamer van koophandel van 11 augustus 2009 wordt vermeld dat de kamer van koophandel op die datum het voornemen tot ontbinding heeft medegedeeld. Dit vindt bevestiging in het uittreksel van 4 februari 2011. Uit een ambtshalve opgave van de kamer van koophandel van 25 maart 2011, het "opgaveformulier betreffende intrekken voornemen tot ontbinding door kvk", blijkt dat het voornemen tot ontbinding per die datum, 25 maart 2011, door de kamer van koophandel is ingetrokken. Mede gelet op deze gegevens van de kamer van koophandel wordt geoordeeld dat ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tot faillietverklaring de vennootschap (failliet) bestaat en gevestigd is te Oudeschoot. Dit oordeel vindt ook ondersteuning in de door een Nederlandse notaris op verzoek van failliet opgemaakte akten van 17 december 2010 (verklaring van naamswijziging vennootschap) en 28 maart 2011 (levering ter certificering van aandelen). In deze akten wordt vermeld dat failliet statutair gevestigd is te Oudeschoot (Nederland) en kantoor houdt te Borgloon (België). De conclusie is dat failliet bestaat en in Nederland binnen het rechtsgebied van de Rechtbank leeuwarden gevestigd is. Ingevolge het uitgangspunt van art. 3 lid 1 IVO wordt vermoed dat het centrum van de voornaamste belangen van failliet in Nederland is. Hetgeen failliet ter weerlegging van dit vermoeden heeft aangevoerd, is onvoldoende onderbouwd om tot het oordeel te komen dat het centrum van haar voornaamste belangen zich in België bevindt. (Hof Leeuwarden 21 juli 2011, LJN BR3283, «JOR» 2011/314, m.nt. prof. mr. B. Wessels)

De internal auditor kan een belangrijke bijdrage leveren aan goede corporate governance. In de Nederlandse Corporate Governance Code wordt er ook van uitgegaan dat iedere beursvennootschap een internal auditor heeft. Wat de bijdrage van de internal auditor is, is echter niet altijd even duidelijk. De schrijver gaat in op de rol van de internal auditor en doet daarbij een aantal aanbevelingen die deze rol ten goede zouden kunnen komen. (Ondernemingsrecht 2011, 85, mr. dr. L. de Bruijn RA)

Op 25 februari 2011 deed de Hoge Raad uitspraak over de btw-verleggingsregeling en op 28 maart 2011 boog Rechtbank Breda zich over de regeling. Het lijkt erop dat het voor curatoren en bewindvoerders eenvoudiger is geworden om te beoordelen of de btw verlegd moet worden. De schrijver bespreekt beide uitspraken en gaat daarbij ook in op wat de btw-verlegging inhoudt en waarom deze is ingevoerd. Na bespreking van de uitspraken onderzoekt de schrijver of aan de btw-verleggingsregeling kan worden ontkomen. (TvI 2011, nr. 5, p. 170, mr. P.W. van den Brink)

De schrijfster bespreekt het begrip onderneming in de Handelsregisterwet 2007. Voor het begrip lijkt de fysieke vestiging meer van belang te zijn geworden. Dit staat haaks op de opkomst van de virtuele onderneming. De wetgever heeft weinig oog gehad voor deze onderneming en haar verschijningsvormen. Met het oog op de rechtszekerheid in het economisch verkeer is het wenselijk dat de wetgever of rechter dit gat opvult. De schrijfster bepleit dat daarbij ofwel in de definitie van vestiging het begrip gebouw wordt verwijderd, ofwel dat het begrip vestiging zo ruim wordt geïnterpreteerd dat ook de locaties van derden, die door een onderneming worden ingeschakeld bij de uitvoering van de werkzaamheden, daaronder vallen. (WPNR 2011/6904, mr. I.D.J. Willemars)

Wat zijn de gevolgen van de overdracht van het auteursrecht door de leverancier en van diens faillissement voor een door deze leverancier verstrekte softwarelicentie? De schrijver bespreekt de vermogensrechtelijke positie van de verkrijger van software, vanuit de opvatting dat de vermogensrechtelijke positie van de verkrijger van software in de auteursrechtelijke sfeer moet worden gezocht. (TvI 2011, nr. 5, p. 152, mr. E.D.C. Neppelenbroek)

De schrijver bespreekt het Groenboek van de Europese Commissie op het gebied van corporate governance voor beursgenoteerde vennootschappen. Ook bespreekt hij de consultatiereacties op dit Groenboek van het Nederlandse kabinet en Eumedion. Het Groenboek is gelanceerd omdat volgens de Europese Commissie gebrekkige corporate governance bij beursgenoteerde vennootschappen een van de oorzaken van de financiële crisis zou zijn en eventuele verbeteringen gewenst zouden zijn. De schrijver zet een aantal vraagtekens bij deze legitimatie. (V&O 2011, nr. 10, p. 177, mr. P.M. van de Ven LL.B. LL.M. (Finance))

De achtergestelde vordering is een ongrijpbare rechtsfiguur, waarin vorm en functie in gespannen verhouding tot elkaar staan. In de praktijk kan dit problemen opleveren. Vraag is of de achtergestelde schuldeiser als schuldeiser of kapitaalverschaffer behandeld moet worden. De schrijver gaat in op de problematiek. (TvI 2011, nr. 5, p. 149, prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Onjuist is de stelling van X dat hij zich bij de aandeelhoudersovereenkomst als medeschuldenaar dan wel als borg heeft verbonden voor een toekomstige schuld van liwi zoals in de brieven van 15 augustus 2008 van de echtgenote van X wordt gesteld. Het gaat bij de uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst verschuldigde boete niet om een verbintenis/schuld van liwi die door X geheel of mede wordt gedragen, maar om een eigen verbintenis/ schuld van X wegens niet-nakomen van zijn verbintenis tot het doen aanbieden door liwi van de door haar gehouden aandelen in Muirotamerc. Bijgevolg kan het beroep op het bepaalde in art. 1:88 lid 1 sub c BW X niet baten. Dat geldt ook voor het door X gedane beroep op het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in art. 7:863 BW, waardoor de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW inzake particuliere borgtocht van overeenkomstige toepassing zouden zijn en deze kwalificatie zou leiden tot toepasselijkheid van art. 1:88 BW. (Hof 'sHertogenbosch 24 mei 2011, LJN BQ6295, «JOR» 2011/309, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

In het Belastingplan 2012 is voorgesteld om de dividendbelastingwetgeving aan te passen als flankerende maatregel van een versoepeling die wordt voorgesteld met betrekking tot de buitenlandse belastingplicht in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De voorgestelde wetgeving behelst een invoering van een subjectieve belastingplicht in de Wet op de dividendbelasting 1965. Hierbij wordt een lid van een coöperatie subjectief belastingplichtig indien zijn lidmaatschapsrecht niet tot zijn ondernemingsvermogen behoort en het in een beleggingsstructuur opnemen van een coöperatie is ingegeven door de wens van zijn leden om buitenlandse belasting of Nederlandse dividendbelasting te ontgaan. De auteur bespreekt in dit artikel voornamelijk de verschillende aspecten van voormelde aanpassing in de dividendbelasting. Hij sluit af met de conclusie dat de invoering van een subjectieve belastingplicht voor leden van een coöperatie in de dividendbelasting geen sinecure is en dat de voorgestelde maatregelen nogal wat onduidelijkheden bevatten. WFR, nr. 6925, 20 oktober 2011, R.P.C.W.M. Brandsma

Naar aanleiding van een vonnis van de voorzieningenrechter van Rechtbank almelo van 5 juli 2010 (lJN BN0559) bespreekt de schrijver een aantal procedurele aspecten van de afkoop van levensverzekeringen. Meer in het bijzonder bespreekt hij welke betekenis toekomt aan de door de rechter-commissaris ex art. 22a lid 2 fw gegeven toestemming tot afkoop, in de verhouding tot de verzekeraar. (TvI 2011, nr. 5, p. 166, mr. J.E.P.A. van Hooff)

Onlangs is het conceptwetsvoorstel ter implementatie van de aIfM-Richtlijn betreffende nieuwe regels voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gepubliceerd. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel. De implementatie van de richtlijn brengt een aantal fundamentele vraagstukken en keuzes met zich. De schrijver gaat specifiek in op de door het ministerie van financiën voorgestane reikwijdte van de Nederlandse regeling en op de betekenis van de implementatie voor de aard en strekking van het financieel toezichtrecht. (V&O 2011, nr. 10, p. 189, mr. F.G.K. Overkleeft LL.M.)

De schrijver bespreekt de reikwijdte van de inlichtingenbevoegdheid van toezichthouders op grond van de Wft in relatie tot het verschoningsrecht van de advocaat. Hij vraagt zich af of de inlichtingenbevoegdheid van de toezichthouders al dan niet tot erosie van het verschoningsrecht leidt. Verder staat de schrijver stil bij het fair play-arrest (HR 23 september 2005, BNB 2006/21). (V&O 2011, nr. 10, p. 185, mr. J.S. Kalisvaart)

Eiseres heeft bij DSB drie rekeningen geopend: een rekening op naam van eiseres en twee rekeningen op naam van eiseres en/of C. Op 12 oktober 2009 bedroeg het saldo op de rekening van eiseres € 8.502, 98 en bedroeg het saldo op de en/of-rekeningen in totaal € 141.662,95. Nadat op 12 oktober 2009 op DSB de noodregeling van toepassing was verklaard en DSB op 19 oktober 2009 failliet was verklaard, heeft DNB op 19 oktober 2009 het depositogarantiestelsel als bedoeld in art. 3:260 van de Wft voor DSB in werking gesteld. Eiseres en C hebben ieder op 17 december 2009 bij DNB een aanvraag ingediend voor een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel. DNB heeft vervolgens aan eiseres een vergoeding toegekend van € 79.334,46 en aan C een vergoeding van € 100.000. Eiseres vindt dat de aan haar toegekende vergoeding € 100.000 zou moeten bedragen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB op juiste wijze toepassing gegeven aan art. 26 lid 4 en lid 5 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (Bbpm). Niet gebleken is immers van een contractuele bepaling op grond waarvan ingevolge lid 5 in dit geval een uitzondering op de hoofdregel moest worden gemaakt, dat ieder bij een rekening op beider naam een vergoeding ontvangt ter grootte van een evenredig deel van het saldo. Voor het betoog van eiseres dat de beide rekeninghouders van een en/of-rekening slechts in beginsel een vergoeding van de helft ontvangen en dat een andere door hen zelf aan te geven verdeling mogelijk is, biedt art. 26 lid 5 Bbpm geen ruimte. Omdat het saldo op de twee en/of-rekeningen van eiseres ten tijde van het door DNB inwerkingstellen van het depositogarantiestelsel ten aanzien van het betalingsonmachtige DSB € 141.662,95 bedroeg, diende DNB bij een vergoeding ter grootte van een evenredig deel van het totaal van de vastgestelde vorderingen uit te gaan van een vergoeding van € 70.831,48 voor eiseres onderscheidenlijk C. De totale uitkering aan eiseres bedraagt aldus € 79.334,46. Omdat de vordering van C op DSB het maximaal te vergoeden bedrag overschreed, werd aan hem een bedrag van € 100.000 uitgekeerd. (Rb. Rotterdam 25 augustus 2011, LJN BR6643, «JOR» 2011/300, m.nt. mr. dr. E.P.M. Joosen)

De Ondernemingskamer oordeelt dat art. 27 fw van overeenkomstige toepassing is in de enquêteprocedure. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking het belang van verweerders en belanghebbenden om, met het oog op de mogelijkheden van verhaal in geval van een proceskostenveroordeling, te weten of de enquêteprocedure al dan niet wordt voortgezet ten laste van de boedel en dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in een geval waarin een gefailleerde vennootschap (na datum van haar faillissement) een enquête had verzocht met betrekking tot haar dochtermaatschappij, de bevoegdheid een enquête ter verzoeken moet worden aangemerkt als een daad van beheer ten aanzien waarvan de curator op de voet van art. 68 fw exclusief bevoegd is (HR 29 april 2005, «JOR» 2005/146). De Ondernemingskamer schorst de procedure en draagt de griffier op binnen één week na heden de curator op te roepen tot overneming, binnen vijf weken na heden, van de procedure ten aanzien van verzoekster Op de ampel BV en houdt iedere verdere beslissing aan. (Hof Amsterdam (OK) 21 juni 2011, «JOR» 2011/289, m.nt. mr. J.J. van Hees)

Aan de hand van een aantal ideeën uit de Verenigde Staten en de in Nederland geldende regels voor de bescherming van consumenten op de financiële markten, onderzoekt de schrijver of er zoiets zou moeten bestaan als productaansprakelijkheid voor financiële producten. Hij komt tot de conclusie dat het invoeren van een risicoaansprakelijkheid voor financiële producten vooral zou dienen als aanvulling op andere onvolkomen methodes van consumentenbescherming. (NJB 2011 nr. 37, p. 2507, mr. O.A. Haazen)

Op 30 januari 2008 is een pro forma hoger beroepschrift ingediend waarin de nummers waaronder de rechtbank uitspraak heeft gedaan worden vermeld, zowel wat betreft de aansprakelijkstelling van a BV als wat betreft de aansprakelijkstelling van belanghebbende, X. Het pro forma beroepschrift vermeldt echter alleen de naam van a BV als degene namens wie hoger beroep wordt ingesteld. Na afloop van de termijn waarbinnen hoger beroep kon worden ingesteld, heeft de gemachtigde meegedeeld dat het pro forma hoger beroep uiteraard niet slechts betrekking heeft op a BV, maar ook op belanghebbende. Het hoger beroep namens a BV is op 3 maart 2008 ingetrokken. Het hoger beroep ingesteld namens X is gemotiveerd bij brief van 31 maart 2008. Hoewel er, gelet op de formulering van de brief van 30 januari 2008, twijfel kan bestaan of ook namens belanghebbende pro forma hoger beroep is ingesteld, kan, gelet op de omstandigheden van het geval, ervan worden uitgegaan dat het hoger beroep mede is ingesteld namens belanghebbende. In dit verband is met name van belang dat in de uitspraak van de rechtbank geen enkel onderscheid wordt gemaakt tussen de beide belanghebbenden te weten a BV en X, belanghebbende in hoger beroep. Met name in het dictum van de rechtbank wordt slechts geoordeeld dat het beroep ongegrond is, en dat de aansprakelijkstellingen voor beide tijdvakken worden gehandhaafd, zonder dat daarbij enig onderscheid naar de belanghebbenden wordt gemaakt en zonder een afzonderlijk oordeel te vellen inzake beide ingestelde beroepen. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat het hoger beroep de gehele uitspraak van de rechtbank omvat en derhalve ook namens belanghebbende hoger beroep is ingesteld. Het hoger beroep is derhalve ontvankelijk. Belanghebbende en a BV hebben nimmer voldaan aan de voorwaarden om te worden aangewezen als één ondernemer op de voet van art. 7 lid 4 Wet OB 1968. De vraag rijst of het nemen van de in art. 7 lid 4 Wet OB 1968 bedoelde beschikking tot aanwijzing van belanghebbende en a BV tot gevolg heeft dat belanghebbende op de voet van art. 43 van de IW 1990 aansprakelijk kan worden gesteld voor de aan de fiscale eenheid opgelegde naheffingsaanslag, ook indien die fiscale eenheid materieel nooit heeft bestaan. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de geldende tekst van art. 7 lid 4 Wet OB 1968 kan worden afgeleid dat aan de beschikking inzake een fiscale eenheid slechts een beperkte betekenis toekomt, namelijk het dienen van de rechtszekerheid ten behoeve van de desbetreffende ondernemers. Zij beschermt de belastingplichtigen tegen de mogelijkheid dat bij een verschil van mening tussen de inspecteur en hen over het bestaan van een fiscale eenheid en/of het tijdstip waarop deze is ingegaan, een beslechting van dat geschil in de door de inspecteur voorgestane zin tot gevolg zou hebben dat zij tegen hun wil als fiscale eenheid behandeld worden voor een periode gelegen vóór het moment waarop de inspecteur zijn standpunt ter zake bekend heeft gemaakt. De vraag is dan of het dienen van de rechtszekerheid van de desbetreffende belastingplichtigen mede inhoudt dat zij hebben te aanvaarden dat vanaf evenbedoeld moment de heffing van omzetbelasting en de aansprakelijkheid dienaangaande uitsluitend worden bepaald op basis van het bestaan van een fiscale eenheid. Een dergelijke gevolgtrekking is niet in overeenstemming met doel en strekking van de beschikking inzake de fiscale eenheid. Van het dienen van de rechtszekerheid van een ondernemer is immers geen sprake als een materieel onjuiste beschikking als zodanig tot gevolg zou hebben dat een aansprakelijkheid wordt gecreëerd die zonder de beschikking niet, of althans niet in die mate, zou hebben bestaan. Uit het vorenoverwogene wordt afgeleid dat in het onderhavige geval, waarin vast staat dat een fiscale eenheid tussen belanghebbende en a BV materieel nimmer heeft bestaan, de Ontvanger in beginsel niet kan overgaan tot de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor ten name van de fiscale eenheid opgelegde naheffingaanslagen. (Hof Amsterdam 30 juni 2011, LJN BR0285, «JOR» 2011/317, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

Een bv, belanghebbende, is lid van een coöperatie en houdt aandelen in een bv. Belanghebbende draagt haar aandelen in bv over aan de coöperatie tegen bijschrijving van de nominale waarde van die aandelen op haar ledenrekening bij de coöperatie. In geschil is of deze transactie onder de aandelenfusiefaciliteit van art. 3.55 Wet IB 2001 valt. De a-G concludeert dat om voor de aandelenfusiefaciliteit in aanmerking te komen, de coöperatie gelijkgesteld moet worden met een vennootschap en een lidmaatschapsrecht met een aandeel of winstbewijs in een kapitaalvennootschap. Een EG fusierichtlijn conforme interpretatie leidt ertoe dat een coöperatie kan worden gelijkgesteld aan een vennootschap. Een lidmaatschapsrecht kan, gelet op de civielrechtelijke verschillen en het ontbreken van een fiscale gelijkstellingsbepaling, echter niet worden gelijkgesteld met een aandeel op grond van nationaal recht. Op grond van de EG fusierichtlijn kan een lidmaatschapsrecht in beginsel wel worden aangemerkt als bewijs van deelgerechtigdheid. In casu wordt echter niets uitgereikt waardoor er op basis van de richtlijn geen kwalificerende aandelenruil plaats kan vinden. Volgens de a-G ziet de EG fusierichtlijn slechts op fiscale wetgeving en verplicht de richtlijn zich er niet toe alle fiscaal gefaciliteerde transacties ook civielrechtelijk mogelijk te maken. (conclusie AG Wattel 24 juni 2011, nr. 10/04792)

De notariële tussenkomst bij de oprichting van de eenmans-bv wordt mogelijk afgeschaft en het wetsvoorstel inzake de personenvennootschap dreigt te worden ingetrokken [inmiddels is dit wetsvoorstel ingetrokken, red.], zo melden de schrijvers. Zij geven kort hun visie op het gebeurde, waarbij kostenbesparing en eenvoud de rode draad vormen. Zij concluderen dat binnen een week tijd de modernisering van het ondernemingsrecht lijkt te worden lamgelegd. Een duidelijke visie en regie ontbreken. (WPNR 2011/6899, prof. mr. M.P. Nieuwe Weme, prof. mr. M. van Olffen en prof. mr. G. van Solinge)

De betalingsopdrachten die admo lighting op 23 februari 2011 heeft gegeven ten laste van de bankrekening van failliet, hadden door de bank niet mogen worden uitgevoerd omdat de rekening had moeten zijn geblokkeerd. Doordat de opdracht toch is uitgevoerd, heeft de boedel in beginsel een vordering gekregen op de bank. Niet in geschil is echter dat het tegoed op de bankrekening voor het faillissement aan de bank was verpand, met als gevolg dat er in dit geval geen vordering van de boedel op de bank is ontstaan. Het gevolg van de uitvoering van de betalingsopdracht was dat het saldo op de rekening, dat aan de bank was verpand, is verminderd ten laste van de bank. De boedel is als gevolg van de ten onrechte verrichte afboeking niet verarmd. Vervolgens heeft admo lighting de afboeking klaarblijkelijk ongedaan willen maken door het afgeboekte bedrag op de rekening van failliet terug te storten. Dat hieraan een afspraak tussen admo lighting en de bank ten grondslag lag of dat admo lighting een bepaalde bedoeling had, die meebrengt dat admo lighting het bedrag ten behoeve van de bank heeft teruggeboekt, is niet gebleken of aannemelijk geworden, te meer nu de bank betwist dat admo lighting de herstelboeking op advies of in opdracht van de bank heeft uitgevoerd. De overboeking door admo lighting op de rekening van failliet wordt dan ook, anders dan de bank betoogt, gekwalificeerd als een betaling aan failliet, hoezeer die betaling, wat de bank betreft, niet voor failliet bestemd was. De bank beroept zich erop dat de curator misbruik maakt van zijn recht, althans in strijd handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, door aanspraak te maken op het overgeboekte bedrag. Het kwam immers niet aan de boedel toe, maar op grond van het pandrecht aan de bank. De bank voert dan ook terecht aan dat de boedel onbedoeld zou profiteren van de overboeking door admo lighting. Dit zou ten koste gaan van de bank. Hoewel de bank zelf een fout heeft gemaakt door de rekening van failliet niet tijdig te blokkeren, en vervolgens niet tijdig aan admo lighting heeft bericht dat het afgeboekte bedrag aan haar toekwam en niet aan failliet – en dus bijvoorbeeld op een tussenrekening moest worden gestort – mag van de curator worden verwacht dat hij eraan meewerkt dat de gevolgen ongedaan worden gemaakt. Het gaat immers om onmiskenbare vergissingen. De curator moet in dit geval het belang van de bank, dat zij niet door haar fout wordt benadeeld, erkennen en daar naar handelen. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 18 juli 2011, LJN BR4150, «JOR» 2011/313)

De stichting heeft geen afdwingbare vordering op failliet. De door de stichting aangeboden minnelijke regeling houdt in dat de stichting met medewerking van BRI en BNI als concurrente schuldeiser in het faillissement voor haar ongegronde vordering opkomt, dat die vordering wordt geverifieerd, dat de uitkering aan de overige concurrente schuldeisers in het faillissement (indien het boedelactief ontoereikend is om alle concurrente vorderingen te voldoen) dienovereenkomstig wordt verminderd en dat de stichting de vorderingen van BRI en BNI in het faillissement tot het beloop van deze vermindering voor haar rekening neemt. Gelet op deze (ongebruikelijke) gang van zaken kan niet worden uitgesloten dat de door de stichting aangeboden minnelijke regeling in het faillissement tot (nadelige) gevolgen leidt die BRI en BNI niet kunnen overzien. Tegen deze achtergrond staat het BRI en BNI vrij om zich te (blijven) verzetten tegen de verificatie en kan niet worden gezegd dat BRI en BNI, doordat zij het aanbod van de stichting niet wensen te aanvaarden en hun betwisting van de verificatie handhaven, misbruik maken van hun bevoegdheid. (Rb. Amsterdam 23 februari 2011, LJN BQ4634, «JOR» 2011/305)

Kern van het geschil is de vraag of de creditering door de Stichting Wijs & Van Oostveen Beleggingsgiro op 11 september 2008 voor een bedrag van € 16.838,10 zonder rechtsgrond is gebeurd. De stichting heeft in eerste aanleg gesteld dat dit het geval is, aangezien deze creditering voorwaardelijk heeft plaatsgevonden, vooruitlopend op de afwikkeling van de verkoopopdracht die Van kuppevelt aan Wijs & Van Oostveen heeft verstrekt. Nu deze verkoopopdracht niet is afgewikkeld als gevolg van de surseance van betaling van lehman Brothers International (Europe), op 15 september 2008, heeft de creditering, volgens de stichting, zonder rechtsgrond plaatsgevonden en dient Van kuppevelt het daarmee corresponderende bedrag terug te betalen. Vast staat dat Van kuppevelt op 11 september 2008 de opdracht tot verkoop van de notes heeft gegeven. Ingevolge de voorwaarden gold dit tevens als opdracht aan de stichting om mee te werken aan de verkoop. Het betreft lastgeving. Op grond van art. 7:403 lid 2 BW rustte op de stichting de verplichting verantwoording af te leggen over de wijze waarop de opdracht was uitgevoerd en rekening te doen van de in het kader van de uitvoering van de opdracht ten behoeve van Van kuppevelt ontvangen gelden, om deze vervolgens af te dragen. Zolang Wijs & Van Oostveen en de stichting echter geen betaling hadden ontvangen, waren zij op grond van de algemene bepalingen ter zake lastgeving niet verplicht alvast tot creditering over te gaan. De creditering heeft dus onverschuldigd plaatsgevonden en Van kuppevelt moet het gecrediteerde bedrag terugbetalen. (Hof Arnhem 12 juli 2011, «JOR» 2011/296, m.nt. mr. F.P.C. Strijbos)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011 (lJN BO4930, NJ 2011, 57 (Marexion/Baboprint)), waarin de Hoge Raad bevestigt dat de redelijkheid en billijkheid geen grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie. (Bb 2011, nr. 20, p. 155, mr. B.I. Kraaipoel)

De bv verzoekt naar analogie van art. 2:19 lid 2 BW de rechtbank voor recht te verklaren dat het besluit van de ava tot herroeping van het eerder genomen ontbindingsbesluit geldig is. Ook verzoekt zij de kvk de opdracht te geven het herroepingsbesluit te verwerken. De rechtbank stelt dat een verzoek als het onderhavige niet bij wet was en is geregeld. De rechtbank is van oordeel dat verzoekster met het indienen van een verzoekschrift de juiste weg heeft gekozen, nu de wet hiervoor een aanknopingspunt biedt in art. 2:19 lid 2 BW en een dagvaardingsprocedure zich voor rechterlijke controle minder goed leent. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van Hof 's-Gravenhage (30 januari 2007, «JOR» 2007/66) en stelt dat voldoende is gebleken dat de bv op grond van art. 2:19 lid 5 BW na haar ontbinding is blijven voortbestaan. Voor beoordeling van het verzoek dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of door de herroeping van het liquidatiebesluit belangen van derden in het gedrang (kunnen) komen. aan de door belanghebbende terecht gestelde eis dat het herroepingsbesluit een garantstelling voor eventuele afspraken van derden dient te bevatten, is nog niet voldaan. Er moet een persoonlijke garantie van de enig aandeelhouder komen. Na aanhouding van de zaak constateert de rechtbank in haar vonnis van 24 juni 2011 dat aan de eis van een garantstelling door de enig aandeelhouder voor eventuele aanspraken van derden is voldaan. De rechtbank verklaart voor recht dat het ontbindingsbesluit is herroepen door de ava en geeft de kvk opdracht tot verwerking van het herroepingsbesluit over te gaan. annotator Van der Hoek bespreekt de beschikkingen van de rechtbank aan de hand van de door de rechtbank aangehaalde PMDC-beschikking («JOR» 2007/66). (Rb. 's-Gravenhage 11 mei en 24 juni 2011 «JOR» 2011/283, m.nt. mr. J.R. van der Hoek)

In mei 2011 werd in Brussel het Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law gepresenteerd. De schrijfster belicht een aantal voor de notariële praktijk interessante voorstellen, waaronder een modelakte voor eenpersoonsvennootschappen (single member template). Het voorstel voor deze modelakte is geen communautaire rechtsvorm, maar verplicht alle lidstaten tot het faciliteren ven een versimpeld model voor eenpersoonsvennootschappen. De impact van dat voorstel is groot en vergt volgens de schrijfster nadere analyse. (WPNR 2011/6902, mr. J. Roest)

De schrijvers bespreken het preadvies Insolventie in de notariële praktijk, dat is uitgebracht voor het wetschappelijk congres van de kNB dat op 7 oktober jl. plaatsvond. Het preadvies kent de volgende onderdelen: Schuldhulp, schuldsanering en de notaris, Insolventie en huwelijksvermogensrecht, Notaris onderneming en insolventie en Insolventie en erfrecht. (WPNR 2011/6900, prof. mr. A.I.M. van Mierlo, prof. mr. T.J. MellemaKranenburg, mr. J.J. Prinsen, prof. mr. A.J.M. Nuytinck)

Aan de stelling van verzoekster Meyer Bergman dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van ODE Beheer c.s. heeft zij in de kern ten grondslag gelegd dat MaB in een aantal hoedanigheden is betrokken bij de ontwikkeling van Project ODE, te weten als aandeelhouder, financier, projectontwikkelaar en werkgever van voorgedragen bestuurders en commissarissen, en dat de door MaB voorgedragen bestuurder en commissaris deze hoedanigheden niet tijdig dan wel niet adequaat van elkaar hebben onderscheiden, waardoor er onaanvaardbare belangenverstrengelingen optreden. De Ondernemingskamer overweegt dat er in de structuur van Project ODE waarborgen zijn ingebouwd die maken dat Meyer Bergman kan ingrijpen als er in haar ogen sprake is van een onaanvaardbare vermenging van hoedanigheden van MaB Bouwfonds of als de belangen van ODE Beheer c.s. anderszins worden bedreigd. Zo kan de vennootschap ODE Bestuur extern alleen worden vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuurders van wie er één door Meyer Bergman is voorgedragen. Daarnaast vindt besluitvorming binnen het bestuur plaats ofwel met unanimiteit ofwel na een doorslaggevende stem van Meyer Bergman, de zogenoemde "casting vote", die geldt voor alle onderwerpen en besluiten die geen "Board approval Matter" zijn. Voorts vereisen bepaalde belangrijke besluiten van ODE Beheer voorafgaande unanieme instemming van de rvc. Tegen deze achtergrond, in samenhang bezien met het gegeven dat de verhouding in de joint venture 50%-50% is en in aanmerking genomen dat tegenstrijdige belangen inherent zijn aan een joint venture als de onderhavige, zijn er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. (Hof Amsterdam (OK) 24 mei 2011, LJN BQ7366, «JOR» 2011/287, m.nt. mr. M. Holtzer)

Naar aanleiding van de uitspraak van Rechtbank Zutphen van 29 december 2010 («JOR» 2011/302), bespreken de schrijvers de vraag of een juridische splitsing kan worden vernietigd door de inroeping van een (faillissements)pauliana. Zij komen tot de conclusie dat de overwegingen van de Zesde Richtlijn en de redactie van de wettekst van art. 2:334u BW geen ruimte lijken te laten voor vernietigingsgronden buiten de splitsingswetgeving, waardoor geen beroep kan worden gedaan op acties als de actio Pauliana en de faillissementspauliana. (WPNR 2011/6904, mr. J.D.M. Schoonbrood, mr. J.R. van der Hoek)

De rechtbank stelt voorop dat art. 4:23 lid 1, onderdeel b Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of Inhout aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient te worden gehanteerd of het advies van Inhout naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op de afM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in art. 4:23 lid 1, onderdeel b Wft neergelegde zorgplicht en dat op Inhout de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien Inhout aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van de afM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. aan de hand van deze maatstaven is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat Inhout zowel onderdeel a als onderdeel b van art. 4:23 lid 1 Wft heeft overtreden. Hieruit volgt dat de afM in beginsel de bevoegdheid toekwam Inhout op grond van art. 1:79 Wft een last onder dwangsom op te leggen. (Rb. Rotterdam 9 juni 2011, «JOR» 2011/292, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

Kernvragen in deze zaak zijn of in de contractsdocumentatie van koersplan een contractuele grondslag gevonden kan worden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg en zo ja, of tussen Spaarbeleg (waarvan aegon Spaarkas de rechtsopvolgster is) en de deelnemers van koersplan wilsovereenstemming bestond over de hoogte van die premie. Verder ligt de vraag voor of de door aegon verstrekte informatie op dit punt misleidend was in de zin van art. 6:194 (oud) BW. Ontvankelijkheid collectieve actie Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt dat zowel de wijze van aanbieden en afsluiten van koersplan als de contractsdocumentatie zodanig uniform is voor alle deelnemers aan koersplan dat een onderzoek naar de situatie van de individuele deelnemers naar het oordeel van het hof niet nodig is om de gevorderde verklaringen voor recht, die algemeen zijn geformuleerd, te kunnen beoordelen. Daarmee lenen de in het geding zijnde belangen zich voor bundeling en kan de Stichting in haar vorderingen worden ontvangen. Contractuele grondslag voor inhouden overlijdensrisicopremie? De algemene voorwaarden maken deel uit van koersplan. anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de inhoud daarvan de contractuele grondslag vormt voor een verplichting van de deelnemer tot betaling van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering. Voor de in de jaren 1989 tot en met 1998 afgesloten koersplanovereenkomsten bestaat daarmee een contractuele grondslag voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie. Hoogte premie overlijdensrisicopremie overeengekomen? Omdat de hoogte van de premie niet in de contractdocumentatie was opgenomen en evenmin voor de deelnemers voldoende bepaalbaar was, kan niet worden aangenomen dat die deelnemers met de door aegon gehanteerde hoogte van de premie hebben ingestemd. aangenomen moet worden dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie eenzijdig is bepaald door aegon en dus niet met de deelnemers is overeengekomen. Invulling van de leemte in de overeenkomst Door het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie is sprake van een leemte in de overeenkomst, die in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie. De grieven die zijn aangevoerd tegen de wijze waarop de rechtbank de leemte in de overeenkomst heeft ingevuld falen. Misleiding Een onjuiste of onvolledige mededeling kan pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger. Het gaat er om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval dan handelt degene die de mededeling doet en openbaar maakt onrechtmatig. De door aegon gegeven informatie in de contractdocumentatie was in elk geval op de door de Stichting c.s. genoemde punten onvolledig en onjuist. Deze informatie, gelezen in de context van de brochure en de overige contractsdocumentatie, was van materieel belang voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger en dus van voldoende materieel belang om die maatman-belegger te kunnen misleiden. (Hof Amsterdam nzp Arnhem 26 juli 2011, LJN BR2836, «JOR» 2011/297, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

De kroniek behandelt de belangrijkste arresten van de Hoge Raad uit 2010 op het gebied van het insolventierecht. Ook bespreken de schrijvers de voor de praktijk relevante lagere rechtspraak en indien nodig passeren ook oudere arresten de revue. (Advocatenblad 15, 4 november 2011, p. 27, mr. J.A. van der Meer, mr. drs. F.P.G. Dix, mr. S. Koerselman, mr. A.C.A. Valks, mr. M. van der Hoek)

In faillissementen doet zich met enige regelmaat de vraag voor wat de status is van vorderingen van werknemers uit hoofde van een beëindigingsregeling. De vraag hoe een ontslagvergoeding in faillissement dient te worden gekwalificeerd, is niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Dit hangt in belangrijke mate af van de omstandigheid of het einde van het dienstverband voor of na faillissement ligt. Mede bepalend lijkt echter ook de inhoud van een voor faillissement getroffen regeling. De schrijver tracht aan de hand van de relevante jurisprudentie een overzicht te verschaffen van de wijze waarop vorderingen met betrekking tot ontslagvergoedingen in faillissement moeten worden gekwalificeerd. (FIP 2011, nr. 7, p. 184, mr. H. Biesheuvel)

Het eerste middel berust blijkens de toelichting op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van het uitlokken van het met voorwetenschap bewerkstelligen van transacties uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het opzet van de uitlokker er ook op was gericht dat de bijzonderheden waaruit die voorwetenschap bestond nog niet voldoende openbaar en nog wel voldoende koersgevoelig waren. Die opvatting is onjuist aangezien voor beide bestanddelen geldt dat zij zijn geobjectiveerd. Voor een bewezenverklaring van handelen met voorwetenschap is niet vereist dat komt vast te staan dat de pleger weet (of redelijkerwijs moet vermoeden) dat de bijzonderheid niet openbaar is gemaakt, terwijl hetzelfde geldt ten aanzien van het delictsbestanddeel dat de openbaarmaking van de bijzonderheid invloed zou kunnen hebben op de koers (ongeacht de richting van die koers). Een en ander betekent dat het opzet van een uitlokker niet op deze bestanddelen gericht behoeft te zijn. Het tweede middel berust op de kennelijke opvatting dat voor een veroordeling ter zake van art. 46 lid 2 (oud) Wte 1995 is vereist dat vast komt te staan dat "uit de transacties zelf" (geldelijk) voordeel "wordt of kan worden gehaald". De aan het middel ten grondslag liggende opvatting is onjuist. In de eerste plaats biedt art. 46 (oud) Wte 1995 voor die opvatting geen steun. Daarin is geen voordeelvereiste opgenomen. anders dan het middel betoogt, kan voor die opvatting ook geen steun worden gevonden in het arrest HvJ EG 10 mei 2007 («JOR» 2007/156 (Georgakis)). Naar buiten redelijke twijfel is, moet uit dat arrest in dit opzicht het volgende worden afgeleid. De reikwijdte van het verbod van gebruik van voorwetenschap wordt bepaald door het daarmee beoogde doel, namelijk het waarborgen van gelijkheid van partijen bij een beurstransactie. Het benutten van voorwetenschap impliceert een voordeel, hierin bestaande dat degene die over voorwetenschap beschikt in een gunstiger positie verkeert dan degenen die niet over die voorwetenschap beschikken. Bij een transactie tussen ingewijden is van voorwetenschap en het daaraan inherente voordeel geen sprake. Voor de strafbaarheid van het gebruik van voorwetenschap is niet vereist dat enig ander voordeel door de met voorwetenschap verrichte transactie kan worden of is verkregen. Het middel faalt. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis en verwerpt het beroep voor het overige. Het eerste middel berust blijkens de toelichting op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van het uitlokken van het met voorwetenschap bewerkstelligen van transacties uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het opzet van de uitlokker er ook op was gericht dat de bijzonderheden waaruit die voorwetenschap bestond nog niet voldoende openbaar en nog wel voldoende koersgevoelig waren. Die opvatting is onjuist aangezien voor beide bestanddelen geldt dat zij zijn geobjectiveerd. Voor een bewezenverklaring van handelen met voorwetenschap is niet vereist dat komt vast te staan dat de pleger weet (of redelijkerwijs moet vermoeden) dat de bijzonderheid niet openbaar is gemaakt, terwijl hetzelfde geldt ten aanzien van het delictsbestanddeel dat de openbaarmaking van de bijzonderheid invloed zou kunnen hebben op de koers (ongeacht de richting van die koers). Een en ander betekent dat het opzet van een uitlokker niet op deze bestanddelen gericht behoeft te zijn. Het tweede middel berust op de kennelijke opvatting dat voor een veroordeling ter zake van art. 46 lid 2 (oud) Wte 1995 is vereist dat vast komt te staan dat "uit de transacties zelf" (geldelijk) voordeel "wordt of kan worden gehaald". De aan het middel ten grondslag liggende opvatting is onjuist. In de eerste plaats biedt art. 46 (oud) Wte 1995 voor die opvatting geen steun. Daarin is geen voordeelvereiste opgenomen. anders dan het middel betoogt, kan voor die opvatting ook geen steun worden gevonden in het arrest HvJ EG 10 mei 2007 («JOR» 2007/156 (Georgakis)). Naar buiten redelijke twijfel is, moet uit dat arrest in dit opzicht het volgende worden afgeleid. De reikwijdte van het verbod van gebruik van voorwetenschap wordt bepaald door het daarmee beoogde doel, namelijk het waarborgen van gelijkheid van partijen bij een beurstransactie. Het benutten van voorwetenschap impliceert een voordeel, hierin bestaande dat degene die over voorwetenschap beschikt in een gunstiger positie verkeert dan degenen die niet over die voorwetenschap beschikken. Bij een transactie tussen ingewijden is van voorwetenschap en het daaraan inherente voordeel geen sprake. Voor de strafbaarheid van het gebruik van voorwetenschap is niet vereist dat enig ander voordeel door de met voorwetenschap verrichte transactie kan worden of is verkregen. Het middel faalt. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis en verwerpt het beroep voor het overige. (HR 5 juli 2011, LJN BL8997, «JOR» 2011/293, m.nt. mr. G.T.J. Hoff, tevens behorend bij «JOR» 2011/294)

Met ingang van 1 januari 2012 zal de Wet bestuur en toezicht (kamerstuk 31 763) in werking treden. Naar aanleiding hiervan besteedt Bedrijfsjuridische berichten in een vijftal bijdragen aandacht aan deze wet en haar betekenis voor de praktijk. In deze bijdrage worden de beperking van de functies van bestuurders en commissarissen en het diversiteitquotum besproken. (Bb 2011, nr. 20, p. 153, mr. H. Koster)

Door de introductie van financiële instrumenten en de groei van financiële technieken als securities lending en short selling wordt het meer en meer mogelijk om de juridische eigendom van aandelen in beursvennootschappen te ontkoppelen van het economisch belang. Een aantal van deze technieken, zoals empty voting, wordt met name in de juridische literatuur al snel als verdacht beschouwd. De schrijvers willen een meer reëel beeld schetsen van de toepassing van deze technieken, met name in het perspectief van de financiële markten. Zij stellen voor het dual-class aandelenstelsel (verschillende klassen van aandelen met een differentiatie van stemrechten) te bestuderen in het licht van de vraag of via de invoering van dit stelsel de eventuele nadelen van empty voting en hidden ownership kunnen worden ontweken. (Ondernemingsrecht 2011, 84, prof. dr. P.J.W. Duffhues en mr. S.M. van Oirschot)

Op 1 januari 2012 zal een nieuw wetboek aan het BW worden toegevoegd: Boek 10 BW betreffende internationaal privaatrecht. De invoering van dit nieuwe boek heeft ook gevolgen voor de regels van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op rechtspersonen. De schrijver bespreekt wat de inhoud zal zijn van het ipr voor rechtspersonen in Boek 10 BW. (JBN 2011, 56, mr. E.R. Roelofs)

Valerio ferrari houdt samen met zijn echtgenote 50% van de aandelen in aparts SRl. aparts en Stefano ferrari houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Rhodes Holding Netherlands BV. Tussen de aandeelhouders van Rhodes bestaat een patstelling, als gevolg waarvan besluitvorming over noodzakelijke reorganisaties binnen de Bioseutica-groep (waarvan Rhodes houdstermaatschappij is) niet behoorlijk kan plaatsvinden. Rhodes is niet in staat vorderingen tijdig te voldoen in verband waarmee een acute dreiging bestaat dat Rhodes surseance dient aan te vragen of zelfs failliet zal worden verklaard. Voormelde patstelling en de overige vermelde omstandigheden leveren naar het – voorlopig – oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Rhodes. Voorts is het voortbestaan van de door Rhodes gedreven onderneming in direct gevaar en vereist het belang van de vennootschap dringend dat maatregelen worden genomen om dat gevaar te keren. Stefano ferrari heeft op zichzelf niet tegengesproken dat het Enarké-voorstel een reëel uitzicht biedt op het keren van dat gevaar, zodat de Ondernemingskamer daarvan uitgaat. Het voorstel kan, na de aanvaarding door het bestuur, echter niet zonder de medewerking van beide aandeelhouders worden uitgevoerd. Stefano ferrari is niet bereid gebleken de van hem voor aanvaarding van het Enarké-voorstel vereiste medewerking binnen de door Enarké gestelde termijn te verlenen. Een voldoende zeker en adequaat alternatief is niet voorhanden. aldus zijn er zwaarwegende redenen om de navolgende voorziening te treffen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening zal het bestuur van Rhodes ter voldoening aan de voorwaarden van het Enarké-voorstel bevoegd zijn tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van Rhodes, vol te storten in natura door omzetting van de vorderingen van Valerio ferrari, aparts en Stefano ferrari per 1 juli 2011. De annotator bespreekt de onderhavige zaak in het breder verband van de eerder door de Ondernemingskamer en Hoge Raad gewezen beschikkingen in noodzaakfinancieringszaken. (Hof Amsterdam (OK) 25 mei 2011, LJN BQ7369, «JOR» 2011/288, m.nt. mr. A. Doorman)

Geïntimeerde heeft gesteld dat de Ontvanger misbruik van recht heeft gemaakt door haar faillissement aan te vragen. Volgens geïntimeerde zou de Ontvanger een "actualiteitenonderzoek" hebben ingesteld, kennelijk met het uitsluitende doel om een steunvordering voor de faillissementsaanvraag te verkrijgen. Daarmee is het volgens geïntimeerde in strijd met de leidraad Invordering 2008 uitgevoerd. Ten aanzien van dit gestelde misbruik van recht wordt overwogen dat het actualiteitenonderzoek is verricht vóórdat de Ontvanger het faillissementsverzoek indiende. De Ontvanger maakt dan ook geen misbruik van recht door het geven van de opdracht tot het instellen van een actualiteitenonderzoek. Hieraan doet niet af dat de Ontvanger eerder toestemming aan de minister heeft gevraagd en gekregen tot het aanvragen van het faillissement van geïntimeerde. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is ten aanzien van geïntimeerde niet summierlijk gebleken van het bestaan van de toestand te hebben opgehouden te betalen. De Ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vordering van de Ontvanger in 2010 per saldo is opgelopen. Uit de e-mail van 10 november 2010 van Vesting finance blijkt dat de schuld van geïntimeerde aan het pensioenfonds geheel is voldaan. De grootste concurrente crediteur is de verhuurder. Deze heeft echter een schriftelijke verklaring overgelegd waaruit blijkt dat geïntimeerde de huur voorlopig niet hoeft te betalen en dat de huur verrekend zal worden bij de aankoop van het onroerend goed. Daarnaast heeft geïntimeerde nog een groot aantal crediteuren, maar daartegenover staat ook een groot aantal debiteuren, terwijl niet is gebleken dat een van de crediteuren bereid is de faillissementsaanvraag van de Ontvanger te ondersteunen. Verder heeft geïntimeerde maandelijkse omzetcijfers overgelegd, waaruit blijkt dat zij maandelijks winstgevende omzet maakt. Tenslotte heeft geïntimeerde voldoende onderbouwd dat zij positieve vooruitzichten voor de toekomst heeft. (Hof 's Gravenhage 21 december 2010, «JOR» 2011/304)

Een cash out merger is een juridische fusie waarbij de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap geen aandelen in de verkrijgende vennootschap als tegenprestatie verkrijgen, maar een bedrag in contanten. Zij treden dus uit. In Nederland is dit niet toegestaan, zo volgt uit art. 2:325 lid 2 en 2:334x lid 2 BW. Inmiddels is een partiële cash out merger wel toegestaan als het om een grensoverschrijdende juridische fusie gaat. Na de invoering van de flex-bv lijkt een bijna volledige cash out merger toegestaan te zijn. De schrijver bespreekt de huidige en toekomstige regels. (Ondernemingsrecht 2011, 94, mr. H. Koster)

De schrijver gaat in op de publicatieplicht van art. 2:394 BW in verhouding tot de ontbonden (niet-beursgenoteerde) vennootschap. Hij staat daarbij stil bij de verplichtingen van het bestuur en van de vereffenaar. Op ontbinding in faillissement en de gerechtelijke ontbindingsprocedure gaat hij niet in. Het bestuur van een te ontbinden vennootschap zal ervoor moeten waken dat ten tijde van de ontbinding de jaarrekeningen waarover inmiddels een publicatieplicht is ontstaan, zijn gedeponeerd bij de kvk. De publicatieplicht ten aanzien van de jaarrekening over het laatste boekjaar ontstaat niet eerder dan na beëindiging van de vennootschap. Vraag is echter wie de jaarrekening in dat geval moet publiceren. De schrijver wijst op de wenselijkheid van een wettelijke regeling. (V&O 2011, nr. 10, p. 181, mr. R.A. Hagens)

In WPNR 2011/6873 bespraken mr. J.D.M. Schoonbrood en prof. mr. M. van Olffen de mogelijke non-existentie van juridische fusies en juridische splitsingen. Deze zou bestaan naast de mogelijkheid van vernietiging van fusies en splitsingen op basis van art. 2:323 en 2:334u BW. De schrijvers van deze reactie menen dat de wet geen ruimte laat voor non-existentie, naast vernietiging van fusies en splitsingen. Mr. Schoonbrood en prof. mr. Van Olffen schrijven een naschrift. (WPNR 2011/6903, prof. mr. D.F.M.M. Zaman, mr. G.C. van Eck en mr. E.R. Roelofs)

Sinds 1 juli 2010 zijn beursvennootschappen verplicht om voor alle aandelen een registratiedatum vast te stellen. Dit betekent dat de registratiedatum ook geldt voor beschermingsprefs. Op beschermingsprefs die na de registratiedatum worden uitgegeven, kan daarom geen stemrecht worden uitgeoefend in de ava. De schrijver onderzoekt of dit de effectiviteit van beschermingsprefs aantast. Hij besteedt daarbij aandacht aan de achtergrond en de ratio van de registratiedatum. Zijn conclusie is dat de effectiviteit in de praktijk niet wordt aangetast. (Ondernemingsrecht 2011, 92, mr. R.A.F. Timmermans)

De OR van Productie PostNl en PostNl (Post) zijn het erover eens dat ontwikkelingen in de postmarkt, te weten slinkende volumes en toenemende concurrentie, en de dienaangaande prognoses nopen tot ingrijpen in het bedrijfsmodel Post. De bezwaren van de OR tegen de bestreden besluiten komen er naar de kern genomen op neer dat postbodes gedwongen zullen worden ontslagen, terwijl het werk dat zij thans uitvoeren wel voorhanden blijft maar zo zal worden georganiseerd dat de goedkopere postbezorgers het kunnen uitvoeren. Uit de stellingen van partijen rijst een beeld op van een onderneming die sinds 2003 bezig is de bedrijfsvoering aan te passen aan de voor haar verslechterende marktomstandigheden, waarbij in goed overleg met OR en vakorganisaties is gestreefd naar het zoveel mogelijk door natuurlijk verloop en gestimuleerd vertrek opvangen van personele gevolgen. De postvolumes verminderen echter telkens sneller dan was geprognosticeerd. Die ontwikkeling lijkt nog niet tot stilstand gekomen. Partijen zijn het er dan ook over eens dat de toekomst van de onderneming veilig gesteld dient te worden door een aanzienlijke kostenverlaging. Er zijn onvoldoende aanwijzingen naar voren gekomen om te concluderen dat Post de volgens haar benodigde omvang van de bezuinigingen niet tot uitgangspunt van haar besluitvorming heeft kunnen nemen. Gelet op het voorgaande kan het door de OR aangedragen alternatieve plan niet leiden tot het oordeel dat Post in redelijkheid niet tot het genomen besluit heeft kunnen komen. (Hof Amsterdam (OK) 26 juli 2011, LJN BR3116, «JOR» 2011/291)

De Derde richtlijn betreffende fusies van naamloze vennootschappen is op 9 oktober 1978 tot stand gekomen. Met deze richtlijn werd de rechtshandeling van juridische fusie geïntroduceerd in de wetgevingen van de lidstaten van de toenmalige EEG of, als zij al voorzagen in wetgeving omtrent de juridische fusie, geharmoniseerd. De richtlijn is daarna vele malen gewijzigd, wat de leesbaarheid niet ten goede is gekomen. Om deze reden is met Richtlijn 2011/35/EU tot (her)codificatie van de richtlijn overgegaan. De schrijver bespreekt een en ander kort. (Ondernemingsrecht 2011, 97, mr. E.R. Roelofs)

Onderzocht moet worden of failliet en eiseres ten tijde van de splitsing wisten dan wel konden weten dat de splitsing een potentieel benadelend effect had voor één of meer schuldeisers indien failliet op korte termijn failliet zou gaan. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. In het kader van TOPsignaleringen TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 8, December 2011 / SDU UitgeverS 305 de splitsing zijn niet alleen de met een recht van hypotheek bezwaarde onroerende zaken van failliet overgegaan op eiseres, maar is tevens een – niet onaanzienlijke – schuld van failliet aan favini NV overgegaan op eiseres. In het kader van de splitsing zijn niet aanstonds schuldeisers van failliet voldaan, die, de splitsing weggedacht, in het kader van het faillissement van failliet met de andere schuldeisers hadden moeten meedelen in het actief. De vordering van de nv werd immers niet voldaan; de nv verkreeg voor haar vordering slechts een andere debiteur. Van een (mogelijke) bevoordeling van (enige) schuldeiser(s) van failliet en daarmee benadeling van de overige schuldeisers was dan ook wat dit onderdeel van de splitsing betreft ten tijde van de splitsing geen sprake. Met betrekking tot de overgang van de onroerende zaken staat vast dat de onroerende zaken ten tijde van de splitsing geen overwaarde vertegenwoordigden, omdat tegenover de in het kader van de splitsing vastgestelde boekwaarde een schuld van nagenoeg dezelfde omvang stond, waarvoor de onroerende zaken van failliet met hypotheek waren bezwaard. Voor schuldeisers van failliet waren de onroerende zaken ten tijde van de splitsing dan ook geen reëel verhaalsobject. Uit het vorenstaande volgt dat niet gezegd kan worden dat ten tijde van het tot stand komen van de splitsing de benadeling van (de) schuldeisers van failliet het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de splitsing indien failliet op korte termijn failliet zou gaan. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat bij failliet en eiseres ten tijde van het tot stand komen van de splitsing de wetenschap bestond dat de splitsing benadelend voor schuldeisers van failliet zou zijn in geval van faillissement. Het beroep op de actio Pauliana faalt dan ook. Omdat niet aan alle vereisten voor de actio Pauliana is voldaan, hoeft de rechtbank zich niet uit te spreken over de vraag of een splitsing vernietigd kan worden door middel van een actio Pauliana. Deze vraag bespreekt annotator Nagtegaal. (Rb. Zutphen 29 december 2010, LJN BP0052, «JOR» 2011/302, m.nt. mr. C. Nagtegaal)

Voor de toepassing van art. 2:256 BW is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten zal een beroep op art. 2:256 BW slechts kunnen slagen op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Oordeel van het hof dat een tegenstrijdig belang aanwezig was, is hetzij onjuist, hetzij niet begrijpelijk gemotiveerd. Indien de statuten van een vennootschap bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zal die bestuurder weliswaar gehouden zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Totstandkoming maatschap (HR 14 oktober 2011, lJN BQ3876, RvdW 2011/1072), heeft Ter beantwoording van de vraag of sprake was van een maatschap heeft het hof de feitelijke situatie tussen partijen aan de hand van de verschillende elementen van een maatschap beoordeeld. Het heeft verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. In het aldus met toepassing van de juiste maatstaf tot stand gekomen oordeel dat de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap, ligt besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dat partijen eerder op basis van afzonderlijke overeenkomsten werkzaam zijn geweest, behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden. Nu niet vast staat om wat voor overeenkomsten het gaat, kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding van partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. Zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, dan staat die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De motivering van het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht tot een overeenkomst van maatschap, moet evenwel aan hoge eisen voldoen. Voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, is het al dan niet bestaan van een winstverdelingsregeling niet beslissend. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd waren tot (een deel van) de winst. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende om aan de inbrengverplichting van art. 7a:1655 BW te voldoen; de inbreng behoeft niet goederenrechtelijk plaats te vinden. (HR 2 september 2011, LJN BQ3876, RvdW 2011/1041)

De schrijver bespreekt de Emba-beschikking (HR 8 juli 2011, «JOR» 2011/286) en haar implicaties voor de toegang tot de enquêteprocedure. Op welk moment moeten de verzoekers tot enquête aan de kapitaalseis voldoen? Tot voor kort was dit enkel op het moment dat het enquêteverzoek wordt ingediend. Uit de Emba-beschikking lijkt echter te volgen dat het antwoord genuanceerder ligt. (V&O 2011, nr. 10, p. 194, mr. drs. L.M.H.A.A. Hennekens)

Recentelijk is het eerste Europees onderzoeksinfrastructuur Consortium (ERIC) opgericht. Een ERIC is een nieuwe bijzondere Europese rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid gebaseerd op Verordening 2009/723/EG. Een andere bijzondere Europese rechtsvorm is de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS). Deze samenwerkingvorm met rechtspersoonlijkheid voor lokale, regionale en nationale overheden is ingesteld door Verordening 2006/1082/EG. De schrijver bespreekt beide rechtsvormen. (Ondernemingsrecht 2011, 86, mr. H. Koster)

Bij overnames komt het niet zelden voor dat de overdragende moedermaatschappij vergeet de door haar gedeponeerde 403-verklaring in te trekken en haar resterende aansprakelijkheid op grond van art. 2:404 BW te beëindigen. De rechter heeft zich een aantal keren gebogen over de vraag of de moedermaatschappij met succes een beroep kan doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, mocht zij worden aangesproken door een schuldeiser van haar voormalige groepsmaatschappij. De schrijver geeft een overzicht van de rechtspraak. (Bb 2011, nr. 22, p. 171, mr. D.O. Ohmann)

Aan de term "bijzonderheid" in art. 46 (oud) Wte 1995 komt de betekenis toe van "informatie die concreet is" en die term is blijkens de wetsgeschiedenis inhoudelijk in overeenstemming met het begrip "concrete informatie" in de Richtlijn marktmisbruik. Voorop moet worden gesteld dat de beantwoording van de vraag of sprake is van "concrete informatie" in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Bij de beoordeling van het begrip "koersgevoeligheid" heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat art. 46 (oud) Wte 1995 een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereist. Het heeft de door de wetgever vereiste objectieve toets aangelegd, te weten "of de niet openbare informatie naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van de beslissingen". Het oordeel van het hof komt erop neer dat de onderhandelingen van VPV met financiën op 17 september 1999 in een zodanige fase verkeerden dat informatie daaromtrent als koersgevoelige informatie in vorenbedoelde zin dient te worden aangemerkt. Dat oordeel geeft in het licht van de ten aanzien van de "koersgevoeligheid" aan te leggen maatstaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. In het hier toepasselijke art. 46 (oud) 1995 valt het vereiste van causaal verband tussen het verrichten van de transactie en de voorwetenschap niet te lezen, terwijl ook de wetsgeschiedenis van die bepaling voor het bestaan van een dergelijk vereiste geen aanknopingspunt biedt. Zoals in de conclusie van de a-G onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn marktmisbruik en die van het daarop geënte art. 5.56 lid 1 Wft is uiteengezet, is in die geschiedenis geen steun te vinden voor de opvatting dat onder het thans vigerende art. 5.56 Wft een causaliteitsvereiste als in het middel bedoeld, geldt. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan verdachte opgelegde geldboete. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en verwerpt het beroep voor het overige. HR 5 juli 2011, LJN BP2551, «JOR» 2011/294, m.nt. mr. G.T.J. Hoff, tevens behorend bij «JOR» 2011/293)

De VEB NCVB verzoekt de rechtbank om haar in de gelegenheid te stellen als partij deel te nemen aan de gedingen bij de rechtbank aanhangig tussen enerzijds als eisers ageas Sa/NV te Brussel en ageas NV te Utrecht en anderzijds als verweerster de afM. De gedingen hebben betrekking op de bij besluiten van 9 februari 2011 door de afM gehandhaafde oplegging van bestuurlijke boetes aan eisers wegens overtreding van de Wft en de openbaarmaking van die oplegging. Naar het oordeel van de rechtbank kan de VEB niet worden aangemerkt als belanghebbende wier belang rechtstreeks bij de bestreden besluiten is betrokken in de zin van art. 1:2 awb. Evenmin bieden de algemene en collectieve belangen die de VEB blijkens haar statutaire doelstellingen behartigt grond voor het oordeel dat de VEB een rechtstreeks bij de bestreden besluiten betrokken belang heeft. Nuyten bespreekt aan de hand van de onderhavige beslissing de mogelijkheid om als derdebelanghebbende tot de procedure te worden toegelaten in het financieel bestuursrecht. (Rb. Rotterdam 5 september 2011, «JOR» 2011/301, m.nt. mr. S.M.C. Nuyten)

Voor toepassing van de verdragsvrijheden (vestiging en kapitaalverkeer) uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is het van belang dat een niet-ingezeten lichaam zich in een vergelijkbare situatie bevindt ten opzichte van een ingezeten lichaam voor toepassing van het Nederlandse belastingrecht. In dit kader is de afgelopen jaren een aantal aanpassingen gemaakt in de Nederlandse belastingwetgeving. De auteur behandelt in dit artikel de vergelijking tussen ingezeten en niet-ingezeten lichamen aan de hand van jurisprudentie en gaat vervolgens in op een aantal (lopende) wijzigingen die onder druk van de ontwikkelingen in het Europees recht tot stand zijn gekomen. Hij bespreekt achtereenvolgens de buitenlandse belastingplicht, de fiscale eenheid en de fiscale beleggingsinstellingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en tevens een aantal wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965. De auteur concludeert dat de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten lichamen voor de toepassing van beide wetten in outboundsituaties verschillend wordt uitgelegd. Uit de jurisprudentie blijkt dat de fiscale behandeling van een niet-ingezetene in de woonstaat niet van belang is voor de toekenning van voordelen in de bronstaat. Wanneer de bronstaat de niet-ingezetene op dezelfde wijze in de heffing betrekt als de ingezeten belastingplichtige, moeten de fiscale voordelen die de bronstaat toekent aan overigens vergelijkbare ingezetenen op dezelfde voet worden toegekend. Verder is hij van mening dat voor vergelijkbaarheid met betrekking tot niet-ingezeten lichamen niet altijd duidelijke, objectieve criteria zijn geformuleerd. Tot slot beveelt hij dan ook aan om de vergelijkbaarheid van buitenlandse lichamen voor de Nederlandse belastingwetgeving in objectieve criteria te vatten, of een beleidsbesluit te publiceren waaruit blijkt welke niet-ingezeten lichamen reeds wel en welke reeds niet vergelijkbaar zijn verklaard met ingezeten lichamen, en welke criteria daarbij zijn gehanteerd. (MBB, nr. 10, oktober 2011, E. Nijkeuter)

Op Theodoor Gillissen Bankiers (TGB) rust als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, tegenover Hanzelet Beleggingen BV (HBV) een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt laatstgenoemde te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hierbij is van belang dat HBV in haar verhouding tot TGB niet is opgetreden in het kader van de uitoefening van een onderneming, maar uitsluitend als verlengstuk van Hazelzet-Vierveijzer, die als grootaandeelhouder tot het leeuwendeel van het vermogen van HBV was gerechtigd. Het verwijt dat TGB is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht doordat zij het vermogen heeft beheerd op een wijze die niet in overeenstemming was met de beleggingsdoelstellingen van HBV faalt, omdat het gevoerde vermogensbeheer overeenstemde met de "uitgangspunten en doelstellingen" waarnaar TGB zich volgens de beheerovereenkomst moest richten en omdat gelet op de financiële positie van HBV en van Hazelzet-Vierveijzer op het tijdstip van de totstandkoming van de beheerovereenkomst, TGB geen redelijke aanleiding had om aan te nemen dat de overeengekomen "uitgangspunten en doelstellingen" van het te voeren vermogensbeheer niet in overeenstemming waren met de (werkelijke) bedoelingen van HBV. Het verwijt dat TGB bij haar advisering aan HBV – afgezien van de uitvoering die TGB heeft gegeven aan het haar opgedragen vermogensbeheer – niet de zorg in acht heeft genomen die van haar mocht worden verwacht, is eveneens ongegrond. (Hof Amsterdam 5 juli 2011, «JOR» 2011/295)

Het feit dat het kenteken van de voornoemde motor op 23 september 2010 nog op naam stond van appellante vormt wel een aanwijzing dat die motor toen eigendom van de vennootschap was. appellante heeft dit laatste evenwel gemotiveerd betwist, stellende dat de motor op 4 maart 2010 reeds is verkocht aan Motorcity. Uitgaande van de juistheid van deze stelling maakt het feit dat het kenteken van de motor nog op naam van appellante stond geregistreerd, het aannemelijk dat die vennootschap voor motorrijtuigenbelasting ter zake de motor zal zijn aangeslagen. aangenomen moet worden dat appellante dan een vordering op Motorcity heeft ter zake de vanaf de datum van de gestelde verkoop verschuldigde motorrijtuigenbelasting. Dit vormt in elk geval een bate voor appellante, maar is, gelet op de beperkte hoogte van die vordering, onvoldoende aanleiding om het faillissement uit te spreken en appellante voor de afwikkeling van die enkele bate te laten voortbestaan. Onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan de activatransactie als paulianeus zou moeten worden aangemerkt. Ter zake de koopsom voor de voorraad blijkt uit een brief van D1 auctions van 10 februari 2010 dat de verwachte opbrengst van de voorraden ongeveer € 200.000 bedroeg. In de jaarrekening 2009 staan de voorraden te boek voor € 284.154. Blijkens de toelichting op deze post is bij deze waardering rekening gehouden met de voorziene staking van activiteiten in 2010. Gelet hierop is niet summierlijk gebleken dat de verkoop van de voorraden niet tegen een reële prijs heeft plaatsgevonden. Of de koopsom voor de handelsnaam en de goodwill reëel is, kan op grond van de voorhanden gegevens niet goed worden beoordeeld. Dat de crediteuren zijn benadeeld door de activatransactie is dus onvoldoende aannemelijk geworden. Dat het verlenen van het pandrecht aan BRM in 2007 paulianeus is geweest is niet summierlijk gebleken, gelet op het tijdstip waarop dit is verleend en nu dit blijkens de overgelegde stukken is gebeurd in het kader van een zekerheidstelling voor een geldlening. als pandhouder kon BRM aanspraak maken op (een deel van) de verkoopopbrengst. Gelet daarop is ook onvoldoende gebleken dat doorbetaling aan haar als paulianeus is aan te merken. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de verdeling van het restant van de koopsom in strijd met de paritas creditorum is gebeurd, geldt dat dit buiten faillissement hooguit aanleiding zou kunnen zijn voor een vordering uit onrechtmatige daad van de aanvragers jegens appellante. Binnen faillissement zou de curator namens de gezamenlijke crediteuren kunnen optreden, maar dit maakt het eventuele resultaat van een dergelijke actie nog geen bate van de vennootschap. De beantwoording van de vraag of het op grond van de hierboven geschetste feiten aannemelijk is dat een actie uit bestuurdersaansprakelijkheid tot een bate voor de vennootschap zal leiden, gaat het bestek van deze zaak te buiten; summierlijk is het niet gebleken. De conclusie luidt dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat appellante op 23 september 2010 over baten beschikte. Dit betekent dat appellante is en blijft ontbonden en niet failliet verklaard kan worden. (Hof Amsterdam 31 maart 2011, LJN BQ1165, «JOR» 2011/307)

Op 22 december 2009 heeft de Hoge Raad zich in het laatste deel van de trilogie Van Dooren q.q./aBN amro uitgelaten («JOR» 2011/19). De Hoge Raad oordeelde daarin, voor zover van belang in het kader van dit artikel, over de vraag wanneer sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van de faillissementspauliana (art. 42 fw). Daarvan is sprake "indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte." Deze maatstaf geldt ook bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.9 van het arrest. (FIP 2011, nr. 7, p. 188, mr. drs. M.M.S. ter BeekEhren en mr. F.J. Laagland)

Door de globalisering van de wereldeconomie vinden meer en meer herstructureringen grensoverschrijdend plaats. Twee juridische faciliteiten die daarbij gebruikt kunnen worden zijn de grensoverschrijdende juridische fusie en de grensoverschrijdende juridische splitsing. De schrijver bespreekt de vraag welke vormen van grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende splitsing op dit moment toegestaan zijn. Daarbij komen de specifieke mogelijkheden die de UCITS IV Richtlijn biedt, niet aan bod. De schrijver constateert dat er een behoorlijk aantal mogelijkheden is om een grensoverschrijdende juridische fusie met betrokkenheid van een Nederlandse rechtspersoon tot stand te brengen. Er zijn echter nauwelijks mogelijkheden voor Nederlandse rechtspersonen om te participeren in grensoverschrijdende juridische splitsingen. (Bb 2011, nr. 21, p. 166, mr. H. Koster)

De rechtbank oordeelde in een eerder vonnis dat Ninoju Holding BV mag uittreden. Paperproducts Design GmbH moet haar aandelen overnemen. aan de orde is de wijze van waardering van de prijs van de aandelen. De vraag is of het partijen vrij staat bepaalde prijsafspraken in de statuten op te nemen, of dat art. 2:196 lid 6 BW van dwingend recht is. Voorts is de vraag wat de verhouding is met art. 2:339 lid 3 BW, waarin eveneens naar de statutaire blokkeringsregeling wordt verwezen. Bij het bepalen van de relatie tussen het vrijwillig aanbieden van de aandelen in het kader van de blokkeringsregeling en het dwingen van de andere aandeelhouder tot overname van de aandelen van de beknelde aandeelhouder, lijkt het niet logisch dat degene die de aandelen zelf kwijt wil, een hogere waarde kan bedingen dan degene die door schadelijke gedragingen van de medeaandeelhouder uit zijn aandeelhouderschap bevrijd wil raken. Om deze reden is aan te nemen dat ook bij toepassing van art. 2:339 lid 3 BW de waardebepaling van de aandelen met inachtneming van de blokkeringsregeling vergelijkbaar moet zijn aan de waardering van aandelen in het economisch verkeer door deskundigen. Zulks is alleen anders als ook bij art. 2:195 BW bij de waardering van de aandelen rekening mag worden gehouden met hetgeen daarover in de statuten is opgenomen. Uit verschillende rechtsbronnen komt een tweeslachtig besliskader naar voren. Daarin strijdt de contractsvrijheid om in de statuten afspraken te maken over de waardering van de aandelen bij een toekomstig uiteengaan met de dwingendrechtelijke bepalingen dat hiermee niet of in mindere mate rekening mag worden gehouden. De rechtbank is van oordeel dat de stand van zaken in het recht aldus is dat met statutaire waarderingsmethoden rekening is te houden bij de uitkoop, mits deze qua uitkomst tot een redelijke prijs leiden. De Stuttgarter waarderingsmethode (opgenomen in de statuten) leidt niet tot een redelijke prijsbepaling. De rechtbank geeft partijen de gelegenheid zich uit te laten over de benoeming van een deskundige. De rechtbank anticipeert met deze uitspraak op de wijzigingen die het wetsvoorstel flex-bv in de geschillenregeling zal aanbrengen. In haar noot gaat Bulten hier kort op in. (Rb. Roermond 6 juli 2011, «JOR» 2011/284, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

De Ondernemingskamer concludeert op grond van het onderzoeksrapport en een rapportage van PwC dat het (financiële) beleid van de onderzochte vennootschap Meepo Holding BV onjuist was, nu haar financiële administratie en die van haar dochters in elk geval met betrekking tot de debiteurenboekhouding niet juist en volledig was, waardoor haar rechten en verplichtingen niet duidelijk uit haar boeken en bescheiden bleken en een onjuist en onvolledig beeld van haar vermogen en resultaat werd gegeven. Meepo heeft met de omschreven handelwijze opzettelijk in strijd met de bepalingen van art. 2:362 BW gehandeld, welke vereisen dat de jaarrekening een zodanig inzicht biedt dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat en dat balans en winst- en verliesrekening de grootte van het vermogen respectievelijk het resultaat getrouw, duidelijk en stelselmatig weergeven. Bovendien heeft zij ook opzettelijk, naar moet worden aangenomen, de belangen van derden geschaad, althans verwaarloosd. De hier geconstateerde tekortkomingen zijn op zichzelf beschouwd – naar aard en omvang – zodanig ernstig dat moet worden vastgesteld dat het bestuur van Meepo op dit punt in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat in zoverre van wanbeleid sprake was, in elk geval in 2000 en 2001 (tot 17 juli 2001, tevens de datum van het einde van de onderzoeksperiode). De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de gewraakte handelingen niet na 17 juli 2001 en niet door Sterkenburg (dan wel klein Duin Beheer BV) zijn verricht. Overigens kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat binnen het bestuur van Meepo een bestuurder meer in het bijzonder voor het wanbeleid verantwoordelijk is te houden, zij het dat aannemelijk is te achten dat Meefout aan een en ander beduidend meer deel heeft gehad dan Post. Uit de wettelijke en statutaire taakomschrijving van het bestuur van een vennootschap volgt (reeds) dat dit bestuur – als zodanig en in beginsel – collegiaal verantwoordelijk is voor het door de vennootschap gevoerde wanbeleid. Daarnaast is niet vereist dat een (bepaalde) bestuurder wetenschap van de onregelmatigheden had of die had kunnen voorkomen of dat het bestuur daarvan een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat: (i) de besluiten van de ava van Meepo tot vaststelling van de jaarrekeningen over de boekjaren 2000 en 2001 en tot verlening van decharge aan het bestuur van Meepo voor het binnen Meepo en het ter zake van dier dochtervennootschappen gevoerde beleid in de jaren 2000 en 2001 (tot en met 17 juli 2001), alsmede (ii) de besluiten van het bestuur van Meepo (in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van haar toenmalige dochtervennootschappen) tot vaststelling van de jaarrekeningen van deze dochtervennootschappen over de boek jaren 2000 en 2001, niet op goede gronden zijn genomen. De Ondernemingskamer vernietigt bij wijze van voorziening deze besluiten van de ava en het bestuur van Meepo. Hijink plaatst in zijn noot een vraagteken bij het oordeel van de Ondernemings kamer dat het voeren van een ondeugdelijke administratie automatisch strijd met de inrichtingsvoorschriften voor de jaarrekening oplevert. Hiervoor is de tussenstap vereist van vaststelling dat (en op welke wijze) de schending van de administratieplicht in de jaarrekening doorwerkt, die de Ondernemingskamer overslaat. (Hof Amsterdam (OK) 13 juli 2011, LJN BR2929, «JOR» 2011/290, m.nt. prof. mr. J.B.S. Hijink)

Eisers stellen dat de weigering van de curator tot afgifte van de NaW-gegevens van het personeel van failliet onrechtmatig is. In de eerste plaats beroepen zij zich op het onweersproken en dus vaststaande feit dat de verzending van het smadelijke bericht naar de provider heeft plaatsgevonden vanaf de bedrijfscomputer van de failliet op een tijdstip dat weliswaar gelegen was vóór het uitspreken van het faillissement, maar waarover de werking van het faillissement zich krachtens art. 23 fw uitstrekt. De curator zou voor deze verzending door 'zijn personeel' verantwoordelijk zijn. Deze stellingname faalt. art. 23 fw betreft slechts de beschikking en het beheer over het vermogen van de failliet en strekt zich niet uit over feitelijke handelingen van personeelsleden van de failliet. Voor deze feitelijke handelingen bepaalt art. 24 fw dat de boedel slechts aansprakelijk is voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat. als tweede grondslag stellen eisers dat de curator bij TOPsignaleringen 308 SDU UitgeverS / nUmmer 8, December 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK afweging van alle betrokken belangen onrechtmatig handelt door te weigeren hen de informatie te geven die zij nodig hebben om rechtsmaatregelen, waaronder verbodsacties, in te stellen tegen de opstellers en verspreiders van het bericht. De curator heeft hiertegenover geen argumenten aangevoerd voor zijn weigering. Vanzelfsprekend behoort het mede tot de taak van een curator in een faillissement om zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen, weigeringen daaronder begrepen. Onweersproken staat vast dat het verschaffen van de verlangde gegevens voor de curator geen enkele moeite kost. Hij heeft de gegevens paraat. De stelling van de curator dat eisers maar aangifte dienen te doen bij politie en parket faalt. Eisers hebben recht en belang bij snelle civielrechtelijke maatregelen ter kering van het (verdere) nadeel dat zij (dreigen te) ondervinden door deze of soortgelijke publicaties. Niet gesteld of aannemelijk is geworden dat andere wegen voor eisers open staan die meer voor de hand liggen. Onder deze omstandigheden is de weigering van de curator onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer en daardoor onrechtmatig jegens eisers. (Vrzngr. Rb. Breda 3 augustus 2011, LJN BR3959, «JOR» 2011/315)

Op voorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft de ministerraad besloten om niet verder te gaan met de regeling voor personenvennootschappen. Het kabinet is tot de conclusie gekomen dat de primaire doelstelling van de wetgeving – het faciliteren van ondernemers – in beide wetsvoorstellen onvoldoende tot zijn recht komt. Bovendien is er tot op heden weinig steun van de beoogde gebruikers, met name ondernemers in het midden- en kleinbedrijf. Zij hebben geen behoefte aan de nieuwe personenvennootschappen en vrezen de kosten ervan. Persbericht Ministerie van Veiligheid en Justitie 28 oktober 2011)

Op 1 januari 2011 is een wijziging van de Wet giraal effectenverkeer (Wge) in werking getreden. Doel van de wijziging is het uitbreiden van de bescherming aan beleggers die financiële instrumenten houden via intermediairs en een verdergaande dematerialisatie van het effectenverkeer. Na twee nota's van wijziging verschilt de uiteindelijke versie van de wetswijziging op een aantal punten van de eerdere voorstellen. De schrijver bespreekt de later doorgevoerde wijzigingen. (Ondernemingsrecht 2011, 96, mr. G.V. Naber)

De Wijzigingswet financiële markten 2012 leidt tot een aantal belangrijke wijzigingen in de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Meer diensten zullen als trustdienst kwalificeren en een aantal aanvullende verbodsbepalingen wordt van kracht. Ook zogenaamde virtuele en buitenlandse trustkantoren gaan onder de Wtt vallen. DNB krijgt de bevoegdheid om een aanwijzing te geven aan illegale trustkantoren en aandeelhouders van een gekwalificeerde deelneming. Trustkantoren kunnen verder onder stille curatele komen te staan. Uiteindelijk belanghebbende (UBO) is men voortaan bij een belang van 25%. De wijzigingen passen in de ontwikkeling waarin de regulering van de financiële markten en het handhavingsinstrumentarium van de toezichthouders steeds verder wordt uitgebreid. De schrijvers vragen zich af of dit in alle opzichten doeltreffend en doelmatig is. (Ondernemingsrecht 2011, 93, mr. K. Frielink en mr. drs. M. van Eersel)

Belanghebbende participeert via haar deelneming in maatschappen die onroerende zaken exploiteren en heeft dit gefinancierd door middel van een lening. Met de uitlener is op basis van een kredietovereenkomst afgesproken dat indien de verkoop onvoldoende oplevert om de schuld af te lossen, het restant van de schuld wordt kwijtgescholden. Nadat de onroerende zaken met verlies zijn verkocht, scheldt de uitlener het restant van de schuld dan ook kwijt. In geschil is of de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is. De inspecteur is van mening dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is, omdat de uitlener rechten heeft prijsgegeven die zij nooit heeft gehad. Hij stelt dat het bevrijd zijn van de schuld in samenhang met het verlies op de onroerende zaken leidt tot waardering van de schuld op nihil waardoor geen ruimte meer zou zijn voor de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Hof arnhem oordeelt dat het voordeel dat in aanmerking wordt genomen als gevolg van de waardering van de schuld, moet worden aangemerkt als een voordeel verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers. Derhalve is op het voordeel genoten door belanghebbende de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof. (HR 23 september 2011, nr. 10/02789)

Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld moet gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat: (i) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, (ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en (iii) de bank mede rekening moest houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht. In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang de executie nog niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden. Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2 BW. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is ervan uitgegaan dat de bank verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij de bank rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof dat het de bank niet vrijstond een minnelijke regeling met haar schuldenaar aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu de bank als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden. (HR 10 juni 2011, LJN BP6163, «JOR» 2011/310, m.nt. mr. B.A. Schuijling)