Aflevering 7

Bij juridisch relevante handelingen en besluiten zullen bestuurders vaak hebben te varen op informatie en adviezen van medebestuurders, functionarissen en ingeschakelde derden (adviseurs). Een alerte bestuurder heeft de nodige speelruimte om binnen het bestek van een behoorlijke taakvervulling te kunnen vertrouwen op ingewonnen adviezen. Rechtspraak en verricht onderzoek leveren nuttige aandachtspunten op. Er volgt een verkenning naar de manoeuvreerruimte van bestuurders bij het inwinnen en managen van adviezen aan de hand van een uitspraak over een trustbestuurder.

Velen menen dat mediation alleen bruikbaar is in familierechtelijke of arbeidskwesties en hooguit bij een commercieel geschil, maar ook in ‘OK-zaken’ kan mediation een nuttige rol vervullen. In die zaken gaat het immers vaak om problemen rond communicatie, samenwerking en andere belangen dan eigenlijk met een enquête kunnen worden gediend. In deze bijdrage wordt besproken in hoeverre mediation een alternatief vormt voor de enquêteprocedure.

Dit artikel is het vervolg op het in aflevering 6 verschenen artikel ‘Wijzigingen in de Capital Requirements Directive (I)’. In dit tweede deel worden de onderwerpen besproken die pas in de nabije toekomst een definitieve status zullen krijgen. Onder andere wordt stilgestaan bij de recente publicatie van de zogenaamde CRD IV voorstellen waarmee in Europa het Basel III akkoord in bindende Europese regelgeving wordt omgezet.

Op 20 september 2010 is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel Aanpassing en terugvordering bonussen ingediend. Het bevat een aantal wijzigingen in Boek 2 BW die alleen gelden voor nv's en financiële ondernemingen die in een bv of coöperatie worden gedreven. De wijzigingen in de Wft gelden voor alle financiële ondernemingen. Het wetsvoorstel is nog in behandeling bij de Tweede Kamer. Op 30 maart 2011 is er bij Nota van wijziging een aantal wijzigingen in het voorstel aangebracht. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel zoals het op dit moment bij de Tweede Kamer voorligt. Hij vraagt zich af of gezien de beperkte praktische toepasbaarheid van de voorgestelde bepalingen en het feit dat er reeds een instrumentarium bestaat waarmee min of meer hetzelfde kan worden bereikt, het wetsvoorstel wel zou moeten worden ingevoerd. Ook vraagt hij zich af of juist van de 'claw back' de perverse prikkel uitgaat hogere vaste salarissen te bedingen, om terugvordering van bonussen te ontlopen. Minister Opstelten heeft overigens inmiddels een Tweede nota van wijziging ingediend, waarin 2:129 BW wordt aangevuld met lid 7 (Kamerstukken II 2011-2012, 32 512, nr. 8). (JutD 2011, nr. 16, p. 18, mr. dr. S. Parijs)

In de procedures staan centraal de telkens geheel of ten dele door de bestuurders (Paap en Rozenboom) gefaciliteerde transacties, die steeds door feitelijk beleidsbepaler De Ruiter zijn geïnitieerd in het kader van wat hij zijn "vennootschappelijk gevecht" met indirect aandeelhouder Van Doorn noemt. Deze transacties hebben daarbij uitsluitend ten doel gehad de dochtervennootschappen en de daarin vertegenwoordigde waarde buiten de macht van indirect aandeelhouder Van Doorn en ook schuldeiser Wilhelmina (gelieerd aan Van Doorn) te brengen en vervolgens – mede in verband met de als gevolg van de enquêteprocedure voorziene teruglevering – leeg te halen, hetgeen ook grotendeels is gebeurd. i. Aansprakelijkheid (middellijk) bestuurders Paap en Rozenboom ex art. 2:9 BW Het door de vennootschap gemaakte verwijt spitst zich met name toe op hun rol bij de verkoop en levering van de dochtervennootschappen en de overdracht van de cliëntvennootschappen. Deze transacties moeten in onderling verband en samenhang worden bezien in het licht van het "vennootschappelijk gevecht" tussen Van Doorn en De Ruiter. De overdracht heeft zonder de statutair vereiste goedkeuring van de ava plaatsgevonden. Ook is door de bestuurders de afspraak geschonden dat de opbrengt van de verkoop zou worden aangewend ter aflossing van de schuld aan Wilhelmina. De bestuurders hebben tot hun verweer nog aangevoerd dat zij zich feitelijk in een aan de beleidsbepaler De Ruiter ondergeschikte positie bevonden. Een dergelijke gezagsverhouding ontslaat de bestuurders echter niet van de op hen als bestuurder rustende verantwoordelijkheid zich bij hun handelen primair te laten leiden door het belang van de door hen bestuurde vennootschap en niet door dat van de feitelijk beleidsbepaler. Ook de afwezigheid van een van hen bij een belangrijke bestuursvergadering wegens vakantie disculpeert hem niet. De bestuurders hebben hun taak onbehoorlijk vervuld en zijn dientengevolge aansprakelijk voor de door deze vennootschappen geleden schade. ii. Aansprakelijkheid feitelijk beleidsbepaler De Ruiter jegens de vennootschap De Ruiter heeft in het kader van het door hem met Van Doorn gevoerde "vennootschappelijk gevecht" op geen enkele wijze het belang van deze vennootschappen en haar crediteuren in acht genomen, terwijl dit van hem, ook in zijn hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler, wel mocht worden verwacht. Hij heeft juist willens en wetens, en met het oogmerk zichzelf te bevoordelen, zijn bepalende invloed op het beleid van de bv aangewend. Hiermee heeft De Ruiter onrechtmatig, want in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehandeld. iii. Aansprakelijkheid jegens schuldeiser Wilhelmina De bestuurders hebben, in samenspraak met of onder leiding van de feitelijk beleidsbepaler, bewerkstelligd dat de bv haar verplichtingen jegens Wilhelmina niet nakomt en daarvoor thans vooralsnog ook geen verhaal meer biedt en voorts, dat de zekerheden waarover Wilhelmina beschikte (goeddeels) hun waarde verloren. Daarvan kan aan hen persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, nu zij de schadelijke gevolgen voor Wilhelmina moeten hebben voorzien en zelfs gewild. Van enig belang van de door hen bestuurde vennootschappen bij de genoemde transacties is immers niet gebleken, zodat moet worden aangenomen dat het handelen uitsluitend was gericht op bevoordeling van De Ruiter ten koste van Wilhelmina en Van Doorn. De bestuurders zijn om die reden aansprakelijk voor de dientengevolge door Wilhelmina geleden schade, bestaande uit het op de bv niet verhaalbare deel van haar vordering uit hoofde van de lening. (Rb. Amsterdam 18 november 2009, LJN BP3270, LJN BP3273, LJN BP3283, «JOR» 2011/248)

Canicula BV en Turdiga BV, eiseressen in conventie, zijn in 1999 een securities lending agreement (1999 SLA) met Definite BV aangegaan. Statutair bestuurder van Canicula, Turdiga en Definite was ING Management. Onder de overeenkomst waren Canicula en Turdiga lender en Definite borrower. Nu Canicula en Turdiga de aandelen niet terug zullen ontvangen van Definite stellen zij ING Management als bestuurder aansprakelijk ex art. 2:9 BW. Art. 2:9 BW bepaalt dat de bestuurder – in het onderhavige geval ING Management – tegenover de rechtspersoon – in het onderhavige geval Canicula en Turdiga – gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Art. 2:9 BW richt zich tot elke bestuurder van elke rechtspersoon naar Nederlands recht en richt zich dus ook tot ING Management. Zoals ook partijen hebben onderkend, heeft de HR met betrekking tot art. 2:9 BW twee richtinggevende arresten gewezen, te weten het arrest van 10 januari 1997 («JOR» 1997/29 (Staleman/ Van de Ven)) en het arrest van 29 november 2002 («JOR» 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek)). Bij de toepassing van die door de Hoge Raad ontwikkelde regels op het onderhavige geval wordt onder andere het volgende door de rechtbank vooropgesteld: (1) Canicula en Turdiga maakten deel uit van een internationaal concern waarin diverse vennootschappen economisch, juridisch en/of organisatorisch met elkaar waren verbonden; (2) het beleid binnen de vennootschappen behorend tot dat internationale concern werd bepaald door Akai Holdings; ING Management werd in het voorbereiden en vaststellen daarvan niet gekend; (3) Canicula en Turdiga hadden geen ander doel dan het dienen van de fiscale belangen van het door Akai Holdings geleide internationale concern; zij oefenden geen bedrijf uit anders dan "holding of investments in other Group companies"; en (4) een structuur als de onderhavige van een internationaal concern als het onderhavige is zowel in het Nederlandse als in het internationale recht gebruikelijk en algemeen aanvaard. Mede tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat ING Management een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt ten aanzien van haar beslissingen en gedragingen bij de totstandkoming en uitvoering van de 1999 SLA. Bulten onderzoekt aan de hand van de uitspraak of de interne en externe aansprakelijkheid van een bestuurder die enkel beheerstaken uitvoert in opdracht van de indirect aandeelhouder – de uiteindelijke eigenaar van de vennootschap – ook beperkt aansprakelijk is. (Rb. Amsterdam 12 januari 2011, LJN BP2561, «JOR» 2011/250, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

Op 18 maart 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak die relevant is voor de bestuurdersaansprakelijkheidspraktijk, met name vanwege de beantwoording van een vraag van internationaal privaatrecht (LJN BP1408). Tot nu bestond onduidelijkheid over de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die bestuurder zijn van een Nederlandse rechtspersoon. Kort samengevat oordeelde de Hoge Raad dat ook sprake is van doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW als sprake is van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. (Bb 2011, nr. 19, p. 147, mr. P.J. van Rijn)

Een richtlijnconforme uitleg brengt mee dat het begrip financiële instrumenten in de uitzondering in Bijlage B onder 1 van het Bbpm (Uitzondering B1) de zelfstandige betekenis heeft van een deposito vallend onder de definitie van het eigen vermogen van kredietinstellingen, en dat niet is bedoeld dat het moet gaan om een financieel instrument in de zin van de definitiebepaling in art. 1:1 Wft. Aangezien financiële instrumenten zoals gedefinieerd in de Wft geen deposito's zijn, zou de lezing van A c.s. ertoe leiden dat Uitzondering B1 zinledig zou zijn, hetgeen verondersteld kan worden niet door de regelgever te zijn beoogd. Uit art. 57 aanhef en onder h van de herziene Bankenrichtlijn vloeit voort dat om achtergestelde leningen in het eigen vermogen van een kredietinstelling te kunnen opnemen, moet kunnen worden vastgesteld dat de leningsovereenkomst geen bepalingen bevat krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, anders dan de liquidatie van de kredietinstelling, voor de overeengekomen datum moet worden terugbetaald. Het betreft hier een uitzondering op de hoofdregel dat leningen niet tot de bestanddelen van het eigen vermogen mogen worden gerekend, wat ertoe noopt de bepaling strikt uit te leggen. Ook de overweging 28 van de preambule bij de herziene Bankenrichtlijn: "Ingevolge deze richtlijn moeten criteria worden vastgesteld waaraan bepaalde bestanddelen van het eigen vermogen moeten voldoen. Daarbij behouden de lidstaten de vrijheid stringentere voorwaarden toe te passen", duidt erop dat het (communautaire) begrip achtergestelde lening als bedoeld in art. 64 lid 3 onder d van die richtlijn strikt moet worden uitgelegd. Een strikte uitleg is overigens ook van belang voor degenen die zijn belast met controle van en toezicht op kredietinstellingen, die door eenvoudige controle moeten kunnen vaststellen of een deposito-overeenkomst van een kredietinstelling onder de definitie van eigen vermogen valt. Naar het oordeel van het College kan niet worden vastgesteld dat de depositoovereenkomsten geen bepalingen bevatten krachtens welke de deposito's in bepaalde omstandigheden, anders dan de liquidatie van de kredietinstelling vervroegd opeisbaar zijn. Mitsdien voldoen de achtergestelde deposito's niet aan de voorwaarden van art. 64 lid 3, onder d van de herziene Bankenrichtlijn en vallen de vorderingen uit deze achtergestelde deposito's niet onder de uitsluiting voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel zoals bepaald in art. 20 lid 1 Bbpm in samenhang gelezen met Uitzondering B1. (CBb 30 juni 2011, LJN BQ9755, «JOR» 2011/260, m.nt. mr. dr. E.P. Joosen)

Op grond van het '9 mei arrest' mag een onzakelijke lening die wordt verstrekt aan de aandeelhouder niet worden afgewaardeerd. Een onzakelijke lening is een lening die de vennootschap heeft verstrekt aan een gelieerde persoon en die zij onder vergelijkbare omstandigheden tegen de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Recentelijk heeft A-G Wattel een aantal conclusies uitgebracht omtrent onzakelijke leningzaken. Wachten is op de uitspraak van de Hoge Raad. De auteur bespreekt in dit artikel eerst de huidige status inzake de aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening aan een gelieerde partij, daarna worden de twee typen onzakelijke leningen besproken die de A-G onderscheidt, vervolgens gaat de auteur in op de verhouding tussen rente- en afschrijvingscorrecties en tot slot meldt hij wat er over dit onderwerp in de literatuur is geschreven en sluit hij af met een adviesconclusie voor de Hoge Raad. (WFR nr. 6920, 15 september 2011, P.G.H. Albert)

Vermindering van geplaatst kapitaal kan op twee manieren plaatsvinden: door intrekking van aandelen of door vermindering van de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging. Een aandeelhouder kan om hem moverende redenen meer kapitaal in de vennootschap storten dan de nominale waarde van de uitgegeven aandelen. Teruggaaf van dit surplus, het agio, aan de aandeelhouder is een bijzondere variant van kapitaalvermindering. Wil de teruggaaf van het agio zonder heffing van inkomstenbelasting (in box 2) plaatsvinden aan de aanmerkelijkbelanghouder, dan zijn hiervoor bepaalde stappen vereist, waaronder een akte van statutenwijziging. Laatstgenoemde geldt eveneens voor de teruggaaf van het agio zonder heffing van dividendbelasting aan de aandeelhouder natuurlijk persoon/rechtspersoon. Voor de notaris is in dit kader dus een cruciale rol weggelegd. In het eerste deel van een tweeluik belichten de schrijfsters de fiscale gevolgen van de teruggaaf van agio aan de aandeelhouder naar huidig recht. In het tweede deel gaan zij in op de fiscale gevolgen van de teruggaaf van agio aan de aandeelhouder naar toekomstig bv-recht. Insolventie en zekerheden (FBN 2011, 48, mr. J.W.E. Litjens en mr. M. Tydeman-Yousef)

Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven nu het ter beantwoording van de vraag of er wetenschap van benadeling was, onderzocht heeft of failliet en verweerster in cassatie wisten of hadden moeten begrijpen dat ten gevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan. Het hof heeft, in cassatie terecht onbestreden, geoordeeld dat de vraag of paulianeus is gehandeld in deze zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 38 (oud) Faillissementsbesluit, dat (onder andere) verlangt dat de curator bewijst "dat bij het verrichten van de handeling zoowel de schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn". Die in art. 38 bedoelde wetenschap moet worden aangenomen indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Het hof heeft evenwel, al bediende het zich van een enigszins andere formulering, geen hiermee onverenigbare invulling gegeven aan het in art. 38 Faillissementsbesluit bedoelde begrip "wetenschap van benadeling", zodat de klacht faalt. (HR 10 juni 2011, LJN BQ2178, «JOR» 2011/278)

Op 15 september jl. is het Belastingplan 2012 gepubliceerd. De belangrijkste voorstellen hebben betrekking op het volgende: Renteaftrekbeperkende overnameholding Bij een overname van een Nederlandse vennootschap maakt de overnemende partij vaak gebruik van een in Nederland belastingplichtige overnameholding. De overnameholding koopt de aandelen in de overgenomen vennootschap en financiert die aankoop (gedeeltelijk) met groepsleningen of externe leningen. Vervolgens wordt er een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de overgenomen vennootschap. Behoudens renteaftrekbeperkingen (o.a. art. 10a of 10d Wet Vpb 1969) heeft dit tot gevolg dat de rentelasten die verband houden met de overname in mindering kunnen worden gebracht op de fiscale winsten van de overgenomen vennootschap. Door het voorstel is dit niet langer mogelijk. De rente is alleen met winst van de overnameholding zelf te verrekenen. Het restant van de rente is toch aftrekbaar indien het een bedrag van € 1.000.000 niet te boven gaat of indien sprake is van een financiering waarbij de verhouding van het vreemd vermogen en het eigen vermogen de marge van 2:1 niet overschrijdt. Objectvrijstelling vaste inrichting Momenteel kunnen de verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen worden verrekend met Nederlandse winsten. Indien in de toekomst winsten worden behaald met de buitenlandse vaste inrichting, wordt de verliesverrekening teruggenomen (de zogenoemde inhaalregeling). Het terugnemen van verliezen kan echter, bijvoorbeeld door het omzetten van een vaste inrichting in een dochtermaatschappij, voor onbepaalde tijd worden uitgesteld. Bij invoering van een objectvrijstelling worden zowel de positieve als de negatieve resultaten van de buitenlandse vaste inrichting uit de wereldwinst geëlimineerd. De objectvrijstelling beoogt meer gelijkstelling van de fiscale behandeling tussen buitenlandse vaste inrichtingen en deelnemingen. Buitenlandse belastingplicht stichtingen en verenigingen In het buitenland gevestigde lichamen die naar buitenlands recht zijn opgericht en vergelijkbaar zijn met naar Nederlands recht opgerichte verenigingen, stichtingen of kerkgenootschappen, worden voortaan slechts in de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken voor zover zij een onderneming drijven. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken. Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Deze regel wordt versoepeld. Er is alleen nog sprake van buitenlandse belastingplicht indien het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam wordt gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander en niet tot het ondernemingsvermogen behoort. Inhouding dividendbelasting bij coöperaties In de huidige wetgeving zijn coöperaties in beginsel niet als inhoudingsplichtigen voor de dividendbelasting aangewezen. Als algemene regel blijft dit zo. Alleen wordt er op grond van het voorstel een uitzondering gemaakt voor ontgaansstructuren om te voorkomen dat om fiscale redenen coöperaties zonder reële betekenis worden geïmplementeerd (bijvoorbeeld het tussenschuiven van een coöperatie) om belasting te ontgaan. Op basis van deze voorgestelde anti-misbruikmaatregel wordt een coöperatie, die direct of indirect aandelen houdt met als doel de heffing van Nederlandse dividendbelasting of buitenlandse belasting bij een ander te ontgaan, inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting. Overeenkomstig de buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling wordt de inhoudingsplicht in beginsel beperkt tot uitdelingen aan leden waarvan het lidmaatschapsrecht niet tot een ondernemingsvermogen behoort. Research & Development aftrek Om innovatie in Nederland te stimuleren, is er een voorstel om een nieuwe fiscale faciliteit in het leven te roepen. De Research & Development aftrek heeft tot doel de directe kosten van R&D, niet zijnde loonkosten, te verlagen. Tijdelijke verlaging tarief overdrachtsbelasting Ter ondersteuning van de woningmarkt is het tarief van de overdrachtsbelasting voor de verkrijging van woningen tijdelijk verlaagd van 6 naar 2 procent. Deze maatregel heeft een terugwerkende kracht tot 15 juni 2011 en vervalt per 1 juli 2012. Teruggaafregeling dividendbelasting Rechtspersonen, gevestigd in Nederland of een ander EU-land of aangewezen EERland, die niet belastingplichtig zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting kunnen in aanmerking komen voor teruggave van Nederlandse dividendbelasting. De teruggaafregeling wordt uitgebreid met aangewezen derde landen waarmee voldoende informatie-uitwisseling bestaat op grond van een bilaterale of multilaterale overeenkomst.

De overeenkomst tussen partijen heeft de kenmerken van een adviesrelatie. Het verweer dat er slechts een execution-only relatie was waarbij geen beleggingsadvies werd verstrekt, moet in het licht van de brief van de bank aan de advocaat van appellant van 24 mei 2002 en de overige naar voren gekomen omstandigheden, waaronder het huisbezoek van de medewerkers van de bank aan appellant, de bespreking van het beleggingsbeleid en de waarschuwingen die de bank stelt te hebben gegeven voor de risico's van de beleggingsstrategie van appellant, als onvoldoende gemotiveerd van de hand gewezen worden. Het door appellant overgelegde transactieoverzicht maakt duidelijk dat zijn beleggingsstrategie gericht was op het investeren van grote bedragen in slechts enkele fondsen. Gedurende een periode van vier jaren werden door appellant op korte termijn grote pakketten aandelen in slechts enkele fondsen ingekocht en verkocht. Een dergelijke strategie, waarbij de risico's nauwelijks verspreid worden, moet veeleer als speculatief en niet als defensief worden gekwalificeerd. Daarenboven leidt het hof uit het transactieoverzicht af dat appellant op het moment dat hij besloot over te gaan tot de aanschaf van de aandelen KPNQwest en Getronics, geen onervaren belegger meer was. Voorts is van belang dat niet is komen vast te staan dat appellant het vermogen dat hij belegde nodig had voor zijn dagelijks onderhoud en zijn pensioen. Appellant heeft niet weersproken dat hij tijdens het introductiegesprek in 1999 is gewaarschuwd voor de risico's van zijn eenzijdige beleggingsstrategie. Vaststaat dat appellant deze strategie heeft voortgezet. Niet kan worden geconcludeerd dat de bank in haar advisering is tekortgeschoten. Ook anderszins is de bank niet in haar zorgplicht jegens appellant tekortgeschoten. (Hof Leeuwarden 7 juni 2011, LJN BQ7489, «JOR» 2011/259)

In de aan de investeerders verstrekte prospectussen heeft BB zichzelf gepresenteerd als plaatsingskantoor voor uit te geven effecten. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de uitgevende instellingen nooit hebben bestaan en dus nooit effecten hebben uitgegeven. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat BB als effectenbemiddelaar of beleggingsonderneming in de zin van art. 7 Wte 1995 of art. 2:96 Wft werkzaam is geweest. Medewerkers van BB hebben obligatieovereenkomsten, deelnemingscertificaten en deelnamebevestigingen uitgegeven aan de investeerders ter bevestiging van hun investering. Indien deze documenten zouden kunnen worden aangemerkt als effecten, kwalificeert BB zich als effectenuitgevende instelling en heeft het effecten uitgegeven zonder goedgekeurd prospectus. Dat strafrechtelijk verwijt is echter niet ten laste gelegd. Het argument dat beleggers met een inleg van meer dan € 50.000 per definitie niet vallen onder de bescherming van art. 326 Sr treft geen doel. De term professionele marktpartijen is onderdeel van het in het financiële toezichtrecht toepasselijke en fijnmazige systeem van vrijstellingen en ontheffingen. De bedoeling van deze financiële toezichtregelgeving is niet dat het oplichten, zoals dat strafbaar is gesteld in het WvSr, van deze categorie beleggers ongestraft blijft. Verdachte is als mede-oprichter van BB bij de organisatie betrokken geweest. Samen met (...) was hij de werkelijke eigenaar van BB, waarbij hij in dat kader samen met (...) de niet bestaande beleggingsproducten op de markt heeft gebracht. Ten einde potentiële investeerders te bewegen tot het inleggen van gelden in deze beleggingsproducten hebben verdachte en (...) een website en, per product een prospectus laten opstellen. Vanuit Hongarije coördineerde verdachte en (...) de verkoop van de verschillende beleggingsproducten van BB door de verkopers. Die werden daarbij geïnstrueerd over de wijze waarop de producten dienden te worden gepromoot, aangeboden en verkocht. Verdachte en (...) bewaakten daarbij het geldverkeer en betaalden de verkopers in contante gelden voor hun werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof komt daarmee vast te staan dat tussen de verdachten sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het oplichten van (potentiële) beleggers. Deze samenwerking had voorts een duurzaam karakter; in de loop van de in de dagvaarding bewezen verklaarde periode werden de verschillende beleggingsproducten achtereenvolgend aangeboden en verkocht, ten aanzien waarvan telkens eenzelfde werkwijze werd gevolgd. Het oogmerk van de organisatie was gericht op het plegen van misdrijven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake was van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband met het in de dagvaarding omschreven criminele oogmerk, waarin de verdachte een prominente rol had. Daarmee is de deelname aan een criminele organisatie wettig en overtuigend bewezen. De strekking van enerzijds het economisch delict van (overtreding van) art. 82 Wtk 1992 en anderzijds het commune delict van art. 326 Sr is verschillend. Hieraan doet niet af dat in beide gevallen het motief speelt van bescherming van crediteuren, nu dit motief op verschillende niveaus speelt (enerzijds: algemeen en ter bevordering van de adequate werking van de financiële sector en anderzijds: individueel). De bewezenverklaring van het bestanddeel "publiek" in art. 82 Wtk 1992 houdt niet in dat tevens het begrip "anderen dan professionele marktpartijen" in art. 3:5 Wft is bewezen, zodat kwalificatie op grond hiervan niet mogelijk is. Hieraan doet niet af dat ook art. 3:5 Wft minder deskundige partijen tegen mogelijk misbruik door geldnemer beoogt te beschermen. Ten aanzien van de strafoplegging overweegt het hof dat voor een dergelijk lucratieve beleggingsfraude, mede gelet op straffen die in vergelijkbare zaken worden opgelegd, geen andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is. (Hof Amsterdam 4 april 2011, «JOR» 2011/256)

Nadat de rechtbank in de beroepsprocedure vonnis heeft gewezen, heeft de AFM bij besluit van 3 mei 2011 een vergunning aan verzoekster verleend en daaraan de beperking verbonden dat de vergunning geldig is tot twee maanden nadat het CBb heeft beslist op het door de AFM tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde beroep. Verzoekster verzoekt schorsing van het besluit voor zover dit betrekking heeft op de beperking en de vermelding daarvan in het register "accountantsorganisaties". De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de Wta zonder meer uitsluit dat een beperking van de geldigheidsduur aan een vergunning wordt verbonden. Echter, aangenomen moet worden dat in het systeem van de Wta, mede gelet op de aard van de vergunde bedrijfsuitoefening – welke een doorlopend karakter heeft – een vergunning in beginsel voor onbepaalde tijd wordt verleend en slechts beëindigd kan worden indien zich één der in de wet genoemde intrekkingsgronden voordoet. Voor beëindiging door middel van een beperkende voorwaarde als hier aan de orde kan derhalve slechts plaats zijn indien zwaarwegende gronden daartoe nopen. Van dergelijke zwaarwegende gronden is echter in dit geval, in het licht van hetgeen door de AFM is aangevoerd omtrent de te beschermen belangen, onvoldoende gebleken, gelet ook op de mogelijkheden om op andere, minder bezwarende wijze aan die belangen tegemoet te komen. (Vrzngr. CBb 24 mei 2011, LJN BQ7882, «JOR» 2011/258, m.nt. mr. V.H. Affourtit)

Ter beoordeling ligt de vraag voor of de AFM in redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen om de aan verzoeker verleende vergunning in te trekken. De AFM heeft aan haar oordeel dat de betrouwbaarheid van verzoeker niet buiten twijfel staat twee strafrechtelijke antecedenten (frauduleuze hypotheekaanvragen) en één toezichtantecedent (overtreding van de meldingsplicht van gewijzigde omstandigheden en de meldingsplicht van een incident) ten grondslag gelegd. Bij deze antecedenten heeft de AFM het onjuist informeren van Y (over inkomensgegevens in het kader van hypotheekaanvragen waarbij verzoeker heeft bemiddeld), laten meewegen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet staande worden gehouden dat het onderzoek van de AFM onzorgvuldig is geweest dan wel voldoende basis ontbeert, nu de AFM haar oordeel heeft gebaseerd op eigen onderzoek naar de betrouwbaarheid van verzoeker, waarbij de AFM onder andere gebruik mocht maken van de processen-verbaal ter zake van de strafrechtelijke vervolging. Daarnaast heeft de AFM in het kader van het eigen onderzoek de betrouwbaarheid verzoeker uitgenodigd voor een gesprek, waarbij nader is ingegaan op de verklaringen die verzoeker ten overstaan van de politie heeft afgelegd. De AFM heeft zich dan ook voldoende een eigen oordeel gevormd. De verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit is voldoende om van een strafrechtelijk antecedent te spreken. Voldoende is dat de feiten en omstandigheden erop wijzen dat betrokkene een of meerdere strafbare feiten heeft begaan. Voor de beoordeling van de AFM of de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler al dan niet buiten twijfel staat is dan ook niet relevant of er daadwerkelijk sprake is van een strafrechtelijke veroordeling en hoe een eventuele veroordeling zich verhoudt ten opzichte van de tenlastelegging (CBb 18 april 2002, LJN AE2368). De voorzieningenrechter twijfelt niet aan de conclusies die de AFM op basis van haar onderzoek heeft getrokken. Het zich onttrekken aan controle door een toezichthoudende instantie kan een voor de AFM relevante gedraging worden geacht (CBb 9 oktober 2008, LJN BG1630). Het toezichtantecedent heeft betrekking op het niet melden op verschillende tijdstippen van het betrokken zijn bij een strafrechtelijke vervolging. Het niet onverwijld en schriftelijk melden aan de AFM van een wijziging in eerder verstrekte betrouwbaarheidsgegevens, hetgeen tegelijkertijd geldt als het niet onverwijld melden van een incident in de zin van art. 1 Bgfo, levert overtreding op van de art. 4:26 lid 1 en 6 en art. 4:10 lid 3 Wft in samenhang met art. 102 Bgfo onderscheidenlijk art. 29 lid 3 Bgfo, en daarmee tezamen één toezichtantecedent als bedoeld in art. 13 aanhef en onderdeel c Bgfo in samenhang met onderdeel 4.2 van Bijlage C van het Bgfo. De AFM heeft terecht meegewogen dat verzoeker Y onjuist heeft geïnformeerd. De intrekking van een vergunning kan niet als een punitieve sanctie worden aangemerkt. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 24 maart 2011, LJN BQ4969, «JOR» 2011/255)

Omdat enerzijds het Europese harmonisatieproces in het vennootschapsrecht aan het Caribische deel van het Koninkrijk voorbij is gegaan en anderzijds op de Antillen zelf de Aruba Vrijgestelde Vennootschap, de flexibele bv in de Nederlandse Antillen en Boek 2 BW in de Nederlandse Antillen zijn ingevoerd, is sprake van een eigen ontwikkeling van het rechtspersonenrecht in het Caribische deel van het Koninkrijk. Het gevolg is dat de rechtspraak deels een eigen ontwikkeling heeft doorgemaakt. Er bestaan echter ook talloze overeenkomsten. De schrijvers bespreken de divergentie en convergentie van het overzeese en eigen rechtspersonenrecht en de wenselijkheid van (een zekere mate van) uniformiteit in wetgeving in de diverse landen van het Koninkrijk. (WPNR 2011/6898, prof. mr. J.B. Wezeman en mr. K. Frielink)

De schrijfster bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011 (LJN BO5822), over de toepasselijkheid van een collectieve schaderegeling in het geval van een eerder beroep op vernietiging. Vraag in deze procedure was of de Duisenbergregeling ook van toepassing is indien er door de benadeelden weliswaar geen gebruik is gemaakt van de zogenaamde 'opt out'-verklaring, maar zij nog voor de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst een beroep op de vernietiging van de onderliggende effectenlease-overeenkomst hebben gedaan. (Bb 2011, nr. 15, p. 116, mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen)

Uit de vennootschapsovereenkomst van VOF LBW volgt dat de vof alleen in rechte kan optreden als alle vennoten daarmee instemmen. Vennoten van LBW zijn Kerkenbos Nijmegen BV (Kerkenbos) en De Vier Hectare Onroerend Goed BV (De Vier Hectare). Laatstgenoemde wordt bestuurd door Recreatie Beheer BV, de bv die LBW in rechte wil betrekken. Vennoot De Vier Hectare heeft geen instemming verleend aan het entameren van een procedure tegen de (aan hem gelieerde) bv. Volgens de vof is dit in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. De rechtbank heeft LBW niet ontvankelijk verklaard. Het hof deelt dit standpunt. De ene vennoot van de vof wil de bv in rechte betrekken, de andere vennoot (verbonden aan de bv) niet. Het ontgaat het hof op grond waarvan geoordeeld moet worden dat het De Vier Hectare in deze niet vrijstaat een andere mening erop na te houden dan Kerkenbos en een beroep te doen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat deze vennoot bestuurd wordt door de rechtspersoon die LBW in rechte wil betrekken, maakt dit niet anders. LBW voert aan dat indien sprake is van het bestaan van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een van de vennoten, door deze vennoot die door de vennootschap in rechte wordt betrokken, geen beroep kan worden gedaan op de in de vennootschapsakte voorkomende bepaling dat alleen met medewerking van alle vennoten gerechtelijke procedures aanhangig gemaakt kunnen worden. Het hof stelt dat Recreatie Beheer en De Vier Hectare zelfstandige naast elkaar bestaande rechtspersonen zijn en dat het feit dat Recreatie Beheer bestuurder is van De Vier Hectare niet betekent dat Recreatie Beheer BV daardoor in haar verhouding tot LBW gelijk gesteld moet/kan worden met De Vier Hectare. Stokkermans is van oordeel dat de door de hof aangeboden route – LBW moet eerst tegen De Vier Hectare procederen – een goede kan zijn. Zij onderzoekt ook nog een aantal andere mogelijkheden voor het instellen van een vordering. (Hof Amsterdam 7 december 2010, «JOR» 2011/249, m.nt. mr. Chr. M. Stokkermans)

De schrijver verdedigt kort de stelling dat decharge nooit, dus ook niet bij art. 2:9 BW, werkt bij faillissement van de vennootschap. (TvI 2011, 21, prof. mr. J.B. Huizink)

De schrijver gaat in op de verschillende uitspraken van de bestuursrechters rond de achtergestelde deposito's in het faillissement van DSB Bank. Daarbij geeft hij ook een overzicht van het systeem van de weten regelgeving. (Bb 2011, nr. 18, mr. E.P.M. Joosen)

Op 5 april 2011 verscheen het Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law. De Reflection Group heeft dit rapport geschreven in opdracht van haar oprichter, de Europese Commissie. Het diende als voorbereiding op een congres dat 16 en 17 mei van dit jaar heeft plaatsgevonden. De schrijvers bespreken de aanbevelingen van de Reflection Group over grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen, over levensvatbaarheid van ondernemingen op lange termijn en over concernverhoudingen. (Ondernemingsrecht 2011, 75, mr. B.J. de Jong en mr. M. A. Verbrugh)

Uit de praktijk en de rechtspraak blijkt dat het maken van afspraken over winstverdeling en de besluitvorming over de winstreservering respectievelijk winstuitkering niet altijd geruisloos verloopt. De schrijver gaat in op enige recente rechtspraak op dit terrein. Daarbij besteedt hij alleen aandacht aan rechtspraak met betrekking tot kapitaalvennootschappen. Ook gaat hij kort in op het huidige recht en het wetsvoorstel flex-bv. (Kamerstukken II 2011-2012, 32 887, nr. 2) (Bb 2011, nr. 16, mr. H. Koster)

De in de onderdelen naar voren gebrachte klachten nodigen in wezen uit tot een integrale herbeoordeling van het geschil zoals dat aan de rechtbank en het hof is voorgelegd. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Alle klachten worden, merendeels met toepassing van art. 81 RO, verworpen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat slechts die vorderingen aan de Stichting zijn overgedragen die berusten op de stelling dat de cederende koper van aandelen Via Net schade heeft geleden als gevolg van de niet gelijktijdige notering op 11 februari 2000 van het aandeel Via Net op AEX en Nasdaq. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bij de uitleg van de cessieakte te hanteren maatstaf en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Nadere motivering behoefde dat oordeel niet. Het hof oordeelde dat het op de markt brengen van de 35.000 aandelen uit de free retention, ten einde tot koersvorming te komen waartegen handel mogelijk zou zijn, niet onrechtmatig was, in aanmerking genomen dat a) de beleggers na aanvang van de handel in aandelen Via Net (waarmee kennelijk wordt bedoeld: nadat de commissaris de handel in aandelen Via Net had vrijgegeven) erop mochten rekenen dat zo spoedig mogelijk een koers tot stand zou komen waartegen kon worden gehandeld, en b) de bank als sponsor (of listing agent) ook dat belang moest betrekken bij haar besluitvorming ten aanzien van de vraag wat te doen met de free retention. Het hof heeft daarmee niet, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, geoordeeld dat de bank als stabilisator is opgetreden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging niet meer gedaan dan beoordelen of het de bank na het vrijgeven van de handel op 11 februari 2000 als sponsor in de zin van het Reglement Procedure Beursnotering van Euronext was toegestaan om, zoals zij heeft gedaan, 35.000 aandelen uit de free retention ter verkoop aan te bieden, en is daarbij tot de slotsom gekomen dat dit geen onrechtmatig handelen opleverde. Het hof heeft geoordeeld dat zonder het aanbod van 32.000 aandelen uit de free retention bij een koers van € 89 de vraag groter was dan het aanbod. De Stichting heeft aangeboden te bewijzen dat een substantieel lagere openingskoers dan € 89 tot stand zou zijn gekomen indien de bank de aandelen uit de free retention pro rata tegen de uitgiftekoers aan de inschrijvers zou hebben toegekend. Dat in dat geval een lagere openingskoers dan € 89 tot stand zou zijn gekomen is echter, nog daargelaten hoe dat te rijmen zou zijn met het gegeven dat er bij een koers van € 89 een tekort van 35.000 aandelen aan de aanbodzijde bestond, onvoldoende om te kunnen leiden tot het oordeel dat de Bank zich door het verkopen van die aandelen aan koersmanipulatie heeft schuldig gemaakt. Het hof is dan ook terecht aan het hier aan de orde zijnde bewijsaanbod als niet ter zake dienende voorbijgegaan. (HR 8 juli 2011, LJN BQ4830, «JOR» 2011/263)

Bij besluiten van 30 december 2010 heeft de AFM boetes opgelegd aan zowel O&B Finance Nederland BV als aan de heer Van Doorn als leidinggevende, voor het overtreden van de Colportagewet. Het betreft de eerste boete die de AFM oplegt aan een persoon die feitelijk leiding heeft gegeven aan een door een rechtspersoon begane overtreding. De schrijver bespreekt het boetebesluit. Daarbij komt ook een aantal aspecten van bestuursrechtelijke handhaving van de Awb en in het bijzonder de vierde tranche van de Awb aan de orde. (Bb 2011, nr. 15, p. 118, mr. M.H.P. Claassen)

Wil een verzoek ex art. 1 Fw kunnen worden toegewezen, dan hoeft niet aannemelijk te zijn dat er voldoende baten aanwezig zijn of zullen zijn om (ten minste) de kosten van het faillissement te kunnen voldoen. De wet stelt niet een dergelijke eis. Evenmin kan gezegd worden dat de gedane aangifte geen redelijk, door de Faillissementswet beschermd belang dient. Nog daargelaten dat de wet imperatief voorschrijft dat de schuldenaar van wie aannemelijk is dat deze in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard wordt, is het belang bij een dergelijke aangifte ook daarin gelegen dat de te benoemen faillissementscurator niet alleen de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook eventuele mogelijkheden kan bezien om door de gefailleerde (alsnog) een akkoord te doen aanbieden, dan wel om het faillissement op de voet van het bepaalde bij art. 15b Fw in een schuldsanering te doen omzetten (vgl. Hof Amsterdam 23 juni 2009, LJN BJ8512). (Hof Leeuwarden 7 april 2011, LJN BQ1749, «JOR» 2011/271)

Zoals volgt uit art. 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder andere worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In het onderhavige geval maakt appellante misbruik van haar bevoegdheid. Er zijn geen baten (te verwachten) waaruit de kosten van de curator kunnen worden voldaan, laat staan dat er een akkoord aan de schuldeisers kan worden aangeboden en bij deze stand van zaken zal de curator in verband met de (oplopende) kosten het faillissement zo snel mogelijk voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van appellante ongewijzigd zal zijn gebleven. Dit betekent dat de door appellante gewenste versnelling van de behandeling van haar verzoek te worden toegelaten tot de schuldsanering niet door haar faillissement wordt bereikt. Wel is in zoverre sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Daarnaast is sprake van een dermate onevenredigheid tussen het belang van appellante bij de uitoefening van haar bevoegdheid haar eigen faillissement aan te vragen – zij kan immers ook toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoeken – en het belang van een te benoemen curator verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten, dat appellante in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen had kunnen komen. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk geworden dat appellante een redelijk belang heeft bij haar faillissementsaanvraag. (Hof 's-Gravenhage 14 april 2011, LJN BQ1521, «JOR» 2011/272)

Geïntimeerde heeft executoriaal beslag gelegd uit hoofde van de grosse van een notariële akte van levering van 20 februari 2009. Deze akte is in Nederland verleden en vormt een authentieke akte. Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige zin bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449). In dit geval is voldaan aan het eerstgenoemde vereiste voor executoriale kracht, nu de eventuele verbeurte van een boete haar onmiddellijke grondslag vindt in de op het tijdstip van verlijden van de akte bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding tussen geïntimeerde en appellant. De akte voldoet echter niet aan het tweede vereiste. De akte houdt immers niet in dat appellant een in de akte vastgesteld bedrag aan geïntimeerde verschuldigd is, maar dat in geval van niet-nakoming van bepaalde verplichtingen een boete verschuldigd is. De akte bevat geen bepaling waarin wordt geregeld hoe op voor partijen bindende wijze wordt vastgesteld dat appellant zijn verplichting uit hoofde van art. 20 van de koopovereenkomst niet is nagekomen en een boete verschuldigd is geworden. Thans kan niet op basis van de authentieke akte worden vastgesteld of appellant een boete aan geïntimeerde verschuldigd is en zo ja hoe hoog die boete is: (i) tussen partijen is in geschil welke verplichtingen appellant in dat kader precies diende na te komen; (ii) partijen verschillen ook van mening over de vraag over welke periode appellant een boete verschuldigd zou zijn voor het geval de uitleg van de akte door geïntimeerde juist zou zijn; en (iii) bovendien doet appellant subsidiair een beroep op matiging van de boete, waarover een oordeel dient te worden gegeven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de grosse van de betreffende notariële akte geen executoriale kracht kan toekomen. (Hof 's-Hertogenbosch 19 oktober 2010, LJN BO1442, «JOR» 2011/266, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Volgens vaste jurisprudentie is het oordeel van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon dat een rechtspersoon geen baten meer heeft en is opgehouden te bestaan, vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, het faillissement aanvraagt. De rechter dient dan niet alleen te beoordelen of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan, maar moet ook de vraag beantwoorden of summierlijk is gebleken dat er nog baten zijn. Is aan bedoelde voorwaarden voldaan en wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan moet het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van LAB en uit het feit dat verweerster per november 2008 is ontbonden, volgt evident dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Aan de ('normale') vereisten voor faillietverklaring is dus voldaan. Verder is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Namens de curator is aangevoerd dat de bestuurder van verweerster onbehoorlijk heeft bestuurd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerster door niet door zekerheden gedekte leningen te verstrekken aan dochtervennootschappen, terwijl op dat moment duidelijk zou (moeten) zijn dat deze dochtervennootschappen die leningen nooit zouden (kunnen) gaan terugbetalen, omdat de activiteiten van de dochtervennootschappen reeds stil lagen. Voorts is namens de curator aangevoerd dat bij gebreke van jaarstukken of een (recente) balans bij het ontbindingsbesluit van verweerster geen enkele duidelijkheid bestaat over de omvang van de schulden en de activa. Tot slot heeft verweerster nagelaten de mededeling te doen aan LAB dat zij tot ontbinding zou overgaan (zoals volgt uit de bepalingen van de geldleningovereenkomst), zodat er voldoende recht en belang bestaat bij aanstelling van een curator ten einde onderzoek te doen naar de (eventuele) baten van de ontbonden vennootschap. (Rb. Arnhem 24 mei 2011, LJN BQ8601, «JOR» 2011/274)

In de afgelopen jaren is er tussen landen flinke internationale concurrentie op het terrein van het insolventierecht ontstaan doordat bedrijven bij het implementeren van een herstructurering de mogelijkheid hebben gekregen om te forumshoppen. De Insolventieverordening (2000/1346/EG) heeft dit forumschoppen vergemakkelijkt. Voor internationale herstructureringen met meerdere (onderling strijdende) gesecureerde crediteuren (leden van banksyndicaten die vaak deels zijn uitgekocht door andere financiële partijen als private equity partijen of hedgefondsen) is het Nederlandse insolventierecht thans ongeschikt. Eén van de redenen hiervoor is dat het Nederlandse akkoord niet voldoet. De schrijver bepleit de introductie van een Nederlandse pre-pack, een vooraf voorbereide activatransactie uit faillissement. Hij bespreekt eerst de Amerikaanse en Engelse variant van de pre-pack en bespreekt dan hoe in Nederland eenvoudig en zonder wetswijziging een pre-pack kan worden ontwikkeld. (TvI 2011, 23, mr. drs. N.W.A. Tollenaar)

Onlangs is het wetsvoorstel goedgekeurd ter implementatie van de Europese richtlijn inzake de regulering van Instellingen voor Collectieve Belegging in Effechten (ICBE, in het Engels UCITS). Het doel van de UCITSrichtlijn is om een Europese markt voor beleggingsinstellingen te creëren. Daarbij staan de uniforme en geharmoniseerde bescherming van beleggers en de voordelen van schaalvergroting centraal. Belangrijke kenmerken van UCITS zijn dat zij alleen mogen beleggen in verhandelbare effecten en andere liquide financiële activa, dat zij in beginsel open-end beleggingsinstellingen zijn en dat zij kapitaal aantrekken van een breed publiek. In het wetsvoorstel zijn twee fiscale aanpassingen opgenomen. Deze aanpassingen zien op (i) een nieuw lid bij art. 4 AWR, inhoudende dat Nederlandse vermogensbeheerders in andere EU-lidstaten UCITS kunnen opzetten en deze vanuit Nederland kunnen beheren, en (ii) de aandeelhouderseisen in het regime van de fiscale beleggingsinstelling ex. art. 28 Wet Vpb 1969. De auteur bespreekt eerst de achtergrond van de UCITS-richtlijn, daarna de vierde aanpassing van deze richtlijn en vervolgens de wetswijzigingen. Tot slot concludeert hij dat de fiscale wetswijzigingen een stimulans zijn, maar niet voldoende om Nederland daadwerkelijk een prominente rol te geven op de Europese asset-managementmarkt. (WFR nr. 6918, 25 augustus 2011, L.P. Woltring)

Het door de rechtbank gehanteerde criterium is onjuist, nu dit zou betekenen dat zelfstandige ondernemers zelden of nooit te goeder trouw zijn. Ondernemen brengt naar zijn aard het nemen van risico's met zich mee. De Hoge Raad heeft bepaald dat het blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet gaat om de goede trouw als bedoeld in art. 3:11 BW of om de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de art. 6:2 BW en 6:248 BW, maar om een gedragsmaatstaf, waarbij de rechter in een concreet geval met alle omstandigheden rekening kan houden (HR 12 mei 2000, «JOR» 2000/134 en HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178). Met de wijziging van de Faillissementswet per 1 januari 2008 is volgens de minister van Justitie geen wijziging beoogd van de inhoud van het begrip goede trouw zoals dat voorkwam in art. 288 lid 2 onder b Fw (oud). Dit betekent dat het bij een verzoek van een ondernemer tot toepassing van de schuldsaneringsregeling gaat om de vraag of de ondernemer, alle omstandigheden in betrekking nemende, onaanvaardbare risico's heeft genomen. Het is aannemelijk geworden dat X geen onaanvaardbare risico's heeft genomen ten aanzien van zijn onderneming. Zo is gebleken dat X geen ongebruikelijke schulden voor een middenstander heeft. De totale schuldenlast betreft ook uitsluitend zakelijke schulden en geen privéschulden. Daarnaast heeft X zich naar behoren ingelicht voordat hij de onderneming startte. Voorts heeft X om zijn onderneming levensvatbaar te houden zijn pensioen afgekocht en de afkoopsom in de onderneming gebracht. Ook het ondervinden van concurrentie is een gebruikelijk ondernemersrisico en geen onaanvaardbaar risico. (Hof Leeuwarden 30 september 2010, LJN BN9714, «JOR» 2011/265)

Het verweer dat niet is gebleken dat verzoeker schriftelijk tevoren zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar heeft gemaakt, wordt verworpen omdat een dergelijk verweer slechts aan de vennootschap toekomt en zij dat verweer niet heeft gevoerd. De Ondernemingskamer heeft eerder geoordeeld dat verzoeker de vennootschap rechtstreekse concurrentie aandoet, dat hij haar belangen geheel ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn persoonlijke belangen en haar bedrijfsvoering hindert, en op basis daarvan geconcludeerd dat sprake is van ontoelaatbare vermenging van belangen en handelen in strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW door verzoeker en dat hij daarom in de eerste plaats voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is. De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft vervolgens geoordeeld dat verzoeker het aan de vennootschap ontnemen van een corporate opportunity kan worden verweten. In dit licht kan verzoeker, indien zou moeten worden aangenomen dat de vennootschap sinds 2006 geen ondernemingsactiviteiten meer heeft verricht, hetgeen door de bestuurder is betwist, zulks niet op goede gronden de bestuurder verwijten. Ook heeft verzoeker op geen enkele wijze een begin van toelichting gegeven welke activiteiten door de vennootschap hadden kunnen dan wel moeten worden uitgeoefend. Het voeren van een procedure door de vennootschap tegen verzoeker is in casu niet onbegrijpelijk of onverantwoord. Ook is niet vol te houden dat dit in strijd is met het statutaire doel omdat optreden tegen onrechtmatig gedrag waardoor het nastreven van dat doel wordt gehinderd uiteraard reeds in het algemeen onder dat doel moet worden begrepen. Ook overigens zijn er geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en het verzoek tot het gelasten van een onderzoek wordt afgewezen. (Hof Amsterdam (OK) 21 juli 2011, ARO 2011/115, Dyna Music Systems BV)

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat sprake is van een onverplicht verrichte rechtshandeling. Zij verschillen wel van mening over de vraag in welke rechtshandeling het onverplichte karakter is gelegen. Partijen waren in eerste aanleg verdeeld over de vraag of het onverplichte karakter is gelegen in de verpanding zelf (standpunt curator) of in het aangaan van een tot die verpanding verplichtende overeenkomst (standpunt Ontvanger). Het maakt verschil welk standpunt wordt gevolgd, nu de keuze tussen deze standpunten gevolgen heeft voor de vraag welk peilmoment van belang is voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling. Volgens de curator zou uit de elektronische agenda van de heer Verheijen (optredend namens de Ontvanger) blijken dat deze persoon pas op 5 oktober 2004 met de heer Brander (optredend namens BBN en BBO) heeft gesproken. De Ontvanger heeft dit betwist. Hij heeft gesteld dat er in augustus/september 2004 een mondelinge (vervolg) overeenkomst is gesloten die inhield dat de Ontvanger alleen bereid zou zijn om niet op dat moment in te vorderen, indien er door de bouwbedrijven zekerheid in de vorm van de verpanding van de vorderingen zou worden gesteld. De Ontvanger heeft evenwel nagelaten te vermelden op welk moment, waar en tussen welke personen deze overeenkomst precies tot stand is gekomen. Aldus heeft de Ontvanger voormelde stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat het peilmoment 5 oktober 2004 is. De curator heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger en mede gelet op de ervaringsregel dat in het algemeen geen vorderingen zonder tegenprestatie worden verpand, onvoldoende onderbouwd dat in het onderhavige geval tegenover de (afspraak tot) verpanding geen enkele tegenprestatie stond. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat de Ontvanger slechts bereid was de invordering (nog langer) gestaakt te houden, indien gefailleerden tot verpanding zouden overgaan. Aldus was sprake van een rechtshandeling anders dan om niet en moet (ook) de vraag worden beantwoord of aan de zijde van de Ontvanger sprake was van wetenschap van benadeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geldt dan de eis dat op 5 oktober 2004 voor de Ontvanger duidelijk moest zijn dat de afspraak tot verpanding tot benadeling van de schuldeisers van gefailleerden zou leiden. Ingevolge HR 22 december 2009 («JOR» 2011/19 (ABN Amro Bank/Van Dooren q.q.)) is dit het geval als op dat moment het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor de Ontvanger waren te voorzien. Uit de overgelegde producties volgt slechts (i) dat eind juni 2003 diverse bv's betalingsachterstanden hadden, (ii) dat gefailleerden eind juli 2004 een achterstand hadden in de afdracht van loonbelasting, premie volksverzekeringen en omzetbelasting; en (iii) dat op 5 oktober 2004 gefailleerden hun lopende verplichtingen niet bijhielden. Daaruit is niet voor de Ontvanger af te leiden dat op 5 oktober 2004 het faillissement van gefailleerden en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, evenmin als uit de in principaal beroep overgelegde krantenberichten. Ook overigens heeft de curator deze wetenschap onvoldoende onderbouwd. (Hof Leeuwarden 15 februari 2011, LJN BP7440, «JOR» 2011/268)

Op 5 april 2011 publiceerde de Europese Commissie het Groenboek over het corporate governance-kader voor Europese beursvennootschappen. Het Groenboek is een consultatie om te bezien op welke gebieden Europese regelgeving of Europese initiatieven ervoor kunnen zorgen dat de corporate governance bij beursvennootschappen in de toekomst kan worden verbeterd. Een verbeterde corporate governance zal er volgens de Commissie voor zorgen dat een crisis in de toekomst minder waarschijnlijk is, maar ook dat Europese ondernemingen aan concurrentiekracht winnen. De schrijver bespreekt het Groenboek. Zie over dit onderwerp ook: prof. dr. C. van der Elst en prof. dr. E.P.M. Vermeulen, 'De toekomst van corporate governance in Europa', TOP 2011, p. 143-149. (Ondernemingsrecht 2011, 81, mr. M.J. van Ginneken)

In de huidige verzekeringsbranche speelt de assurantietussenpersoon nog altijd een rol van betekenis. Hij biedt laagdrempelig toegang tot grotere verzekeraars, in beginsel zonder dat hij hierbij zelf risico loopt. Door een aantal ontwikkelingen in de laatste jaren gaat het echter minder goed met de assurantietussenpersoon en gaan steeds meer assurantietussenpersonen failliet. De curator treft in de boedel altijd een zogenaamde 'portefeuille' aan. Deze is vaak (stil) verpand. De schrijver bespreekt hoe de portefeuille er juridisch uit ziet, of er een rechtsgeldig pandrecht op gevestigd kan worden en hoe de pandhouder de portefeuille moet executeren. (TvI 2011, 22, mr. F.J.L. Kaptein)

Belanghebbende (minderheidsaandeelhouder) heeft zich als bestuurder mogelijk schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen waardoor de vennootschap is benadeeld. Voorts bestaat tussen de overige vier bestuurders onenigheid over het ontslag van deze bestuurder en de te nemen maatregelen. Als gevolg daarvan vindt geen besluitvorming plaats over het doen van nader onderzoek naar de benadeling en de wijze waarop die zoveel mogelijk ongedaan gemaakt kan worden. Mede omdat belanghebbende belast was met de dagelijkse leiding en de thans resterende bestuurders in het buitenland wonen en zij slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn, moet gevreesd worden dat de vennootschap thans onvoldoende slagvaardig kan opereren. Er zijn gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een onderzoek wordt bevolen. Het staat belanghebbende vrij om bij de gewone burgerlijke rechter op te komen tegen zijn ontslag, maar bij de huidige stand van zaken brengt het belang van de vennootschap met zich dat hij zich voorlopig niet jegens derden als bestuurder opstelt. Belanghebbende wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening geschorst voor het geval moet worden aangenomen dat hij ondanks zijn ontslag bestuurder is gebleven. Vanwege de onenigheid tussen de resterende vier bestuurders en de (dreigende) impasse die daarvan het gevolg is, wordt een bestuurder benoemd met doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. (Hof Amsterdam (OK) 21 juni 2011, ARO 2011/106, Bactoforce International A/S)

De intrekking van haar verzoek door een van verzoekers heeft niet tot gevolg dat de aanhangigheid van de zaak jegens deze verzoekster zonder meer wordt beëindigd, maar leidt tot niet-ontvankelijkheid van verzoekster. Hoewel het middel in zoverre doel treft, leidt dit echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Tussen beëindiging van de procedure van rechtswege en niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster bestaat in het gegeven geval, waarin geen aanspraak is gemaakt op een proceskostenveroordeling, in praktisch opzicht geen verschil in rechtsgevolg, zodat verzoeker in cassatie in zoverre geen belang heeft bij het middel. Voor de ontvankelijkheid van verzoekers tot een enquête is niet beslissend dat zij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen voldoende aandelen bezaten om de ontvankelijkheidsdrempel te overschrijden. Die ontvankelijkheidsdrempel vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête bezwarend is voor de vennootschap en haar onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan het bezit van (certificaten van) aandelen van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van haar beslissing nog overblijvende verzoeker voldeed aan de wettelijke kapitaalseisen en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door een andere verzoekster. Het cassatieberoep wordt verworpen. (Hof Amsterdam (OK) 8 juli 2011, ARO 2011/112, EMBA BV)

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft een brief naar de Eerste Kamer gestuurd, waarin hij heeft aangekondigd dat hij de wetsvoorstellen 28 746 en 31 065 inzake personenvennootschappen (titel 7.13 BW) zal intrekken. (Brief Ministerie van Veiligheid en Justitie 5 september 2011)

Het wetsvoorstel 32 426 (Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) is op 4 oktober 2011 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie kondigde aan op 11 oktober 2011 de procedure te bespreken, samen met de procedure voor wetsvoorstel 31 058 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht).

Een beroep op afgifte van onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen kan buiten het faillissement geldend worden gemaakt, zodat de door de curatoren verrichte werkzaamheden ter uitlevering van deze goederen niet ten bate van de boedel komen. Omdat de kosten ter uitlevering van deze goederen uitsluitend worden gemaakt ten dienste van de belangen van de rechthebbende buiten faillissement en niet van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, gebieden de redelijkheid en billijkheid dat die kosten kunnen worden verhaald op diegenen in wier belang die kosten worden gemaakt. Een en ander maakt geen inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende buiten faillissement. Op grond hiervan zijn de curatoren gerechtigd eiseres kosten in rekening te brengen ter uitlevering van aan haar toebehorende goederen. Een deel van de door de curatoren ter onderbouwing van de gevorderde boedelbijdrage aangevoerde kosten komt niet voor vergoeding door eisers in aanmerking. Derhalve is een lagere boedelbijdrage op zijn plaats en een boedelbijdrage van vier procent van de factuurwaarde van de goederen redelijk en billijk. (Rb. Haarlem, sector kanton 15 september 2010, LJN BO9279, «JOR» 2011/264)

In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste bevindingen van de jaarlijkse algemene vergaderingen in 2011. Aandeelhouders tonen een toenemende betrokkenheid bij de vennootschappen waarin zij beleggen. Volgens de auteur leidt dit echter niet tot een groter vertrouwen in aandeelhouders van de kant van beursvennootschappen. Er is een opleving van beschermingsconstructies, vooral bij vennootschappen die naar de beurs worden gebracht. Ook proberen vennootschappen het de aandeelhouders moeilijker te maken onderwerpen voor de algemene vergadering te agenderen door alvast in het licht van het wetsvoorstel Frijns een statutenwijziging voor te stellen die op den duur de drempel zal verhogen naar 3%. Deze en ook andere onderwerpen, zoals aandeelhouderverantwoordelijkheden, de positie van de externe accountant en het bezoldigingsbeleid, komen aan bod. (Ondernemingsrecht 2011, 74, drs. R. Abma)

ABN Amro heeft in opdracht van Sunred een Letter of Credit verstrekt aan Santander. Santander maakt aanspraak op betaling en ABN Amro voldoet de verzochte bedragen. Santander maakt ook aanspraak op kostenvergoedingen, die ABN Amro voldoet. Zij brengt de voldane bedragen vervolgens ten laste van Sunred. Sunred meent dat ABN Amro niet gehouden was de kostenvergoedingen aan Santander te voldoen, zich daarvan juist moest onthouden en dat zij deze vergoedingen zonder rechtsgrond ten laste van Sunred heeft gebracht. Het hof is van oordeel dat de betekenis van de bepaling op grond waarvan ABN Amro de kostenvergoedingen heeft voldaan, glashelder is, zowel naar objectieve maatstaven zoals de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van die bepaling en van de Letter of Credit in haar geheel, als gelet op de betekenis die Sunred en ABN Amro bij de totstandkoming van de Letter of Credit over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover Sunred betoogt dat zij tegenover ABN Amro nooit heeft ingestemd met het opnemen van de bepaling, stuit haar betoog af op het feit dat zij voorafgaand aan en in verband met de totstandkoming van het documentair krediet een namens zichzelf ondertekend e-mailbericht aan ABN Amro heeft geschreven dat een concept van de Letter of Credit bevat waarin een nagenoeg vergelijkbare bepaling is opgenomen. Nu Sunred een internationaal opererende handelsonderneming drijft, mocht ABN Amro ervan uitgaan dat zij de betekenis van de bepaling kende en het daaruit voor haar voortvloeiende risico voor lief nam, zodat het niet aan ABN Amro was haar daarover voor te lichten. Op ABN Amro rustte niet de plicht te onderzoeken of de aanspraken van Santander (in de rechtsverhouding tussen Sunred en Santander) rechtens gegrond waren. Zij mocht volstaan met de vaststelling dat Santander conform de betalingsvoorwaarden een beroep op de Letter of Credit heeft gedaan. Uitgangspunt is dat een strikte toepassing door ABN Amro van de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarden geboden was. Voor een uitzondering op dit beginsel zou grond hebben bestaan, naar volgt uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als aan de zijde van Santander sprake was geweest van bedrog of willekeur en dit voor ABN Amro kenbaar was. Hierop doet Sunred een beroep, dat zij echter onvoldoende onderbouwt. (Hof Amsterdam 5 juni 2011, «JOR» 2011/261)

Juridische fusies en splitsingen van kapitaalvennootschappen vinden in Nederland vooral toepassing in concernverband. In dat kader veel toegepaste fusie- en splitsingsvormen zijn de moeder-dochterfusie en de moeder-dochtersplitsing. De schrijver bespreekt beide vormen. Daarbij besteedt hij ook aandacht aan de recente implementatie per 1 juli 2011 van Richtlijn nr. 2009/109/EG betreffende verslaggevingsen documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen. Hiermee is de besluitvorming vereenvoudigd. De vraag of een juridische fusie of splitsing waarbij eveneens een kleindochter is betrokken, is toegelaten, beantwoordt de schrijver ontkennend. Hij gaat ten slotte in op de zusterfusie en -splitsing. (Bb 2011, nr. 19, p. 150, mr. H. Koster)

Het op 24 mei 2011 aanhangig gemaakte wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2012 bevat een aantal wijzigingen betreffende de regels inzake het openbaar bod op aandelen. De schrijver bespreekt de voorgestelde wijzigingen. Daarbij bespreekt hij ook de aan het wetsvoorstel voorafgaande consultatie en de door de minister gestelde maar niet geheel duidelijke samenhang met de nog in te voeren put up or shut up-regel. De wijzigingen maken deel uit van een bredere herziening van de biedingsregels. Op stapel staan wijzigingen in het Besluit openbare biedingen Wft, het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn en het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft. (Ondernemingsrecht 2011, 77, mr. J.H.L. Beckers)

Op 8 september jl. heeft de minister van Veiligheid en Justitie een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend waarin het enquêterecht wordt aangepast. Het wetsvoorstel strekt ertoe het functioneren van de enquêteprocedure te verbeteren. De belangrijkste aanpassingen zijn de volgende: Toegang De toegang tot de enquêteprocedure wordt gewijzigd: er wordt onderscheid gemaakt tussen grote en minder grote nv's en bv's. De grens wordt in een aantal gevallen gelegd bij een geplaatst kapitaal van € 22,5 miljoen. Voor kapitaalverschaffers van grotere nv's en bv's worden de toegangseisen verzwaard. Verder krijgt de rechtspersoon zelf het recht om een enquêteprocedure te starten. Dit geldt ook voor de curator in geval van faillissement van de rechtspersoon. Onmiddellijke voorzieningen D e regeling ten aanzien van onmiddellijke voorzieningen wordt nader ingevuld. Zo wordt de belangenafweging voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen in de wet vastgelegd. Waarborgen onderzoeksfase Verder wordt een aantal waarborgen in de onderzoeksfase versterkt. Zo wordt het beginsel van hoor en wederhoor vastgelegd en houdt een raadsheer-commissaris toezicht op de onderzoeksfase. Aansprakelijkheids- en kostenregeling Het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers wordt beperkt door verduidelijking van de aansprakelijkheidsnorm. Alleen wanneer er sprake is van ernstig verzuim kunnen de onderzoekers aansprakelijk worden gehouden voor de schade die het gevolg is van het onderzoeksverslag. De redelijke kosten van verweer van de onderzoekers, tijdelijk aangestelde bestuurders en commissarissen en beheerders van aandelen komen in geval van aansprakelijkstelling voor rekening van de rechtspersoon.

De schrijver staat stil bij het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 («JOR» 2011/190 (Van der Heijden/Dexia)). In dit arrest gaat de Hoge Raad in op de toets die moet worden aangelegd om te bezien of het aangaan van een aandelenleaseovereenkomst een onaanvaardbare financiële last oplevert. (Bb 2011, nr. 15 mr. A.A. Ettema)

Hoewel beide aandeelhouders ieder 50% van de aandelen in de moedervennootschap houden, is sprake van een ongelijkheid tussen de aandeelhouders doordat de ene aandeelhouder (belanghebbende) tevens enig bestuurder is van de moedervennootschap en de andere aandeelhouder (verzoekster) aanvankelijk in een ondergeschikte verhouding tot de dochtervennootschap stond en thans geen functie meer heeft. In die omstandigheden rust er op de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de moederen dochtervennootschap een bijzondere zorgplicht die meebrengt dat aan verzoekster op ruimhartige en controleerbare wijze openheid van zaken wordt gegeven over kwesties die de moeder- en dochtervennootschap raken. Daarnaast bestaat er een ondoorzichtige relatie tussen de moederen dochtervennootschap en een derde, aan de bestuurder gelieerde vennootschap. Voorts is aan de bestuurder-aandeelhouder een hogere managementfee uitgekeerd dan in voorgaande jaren zonder dat hieraan, anders dan de statuten voorschrijven, een aandeelhoudersbesluit ten grondslag lag. Een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de moeder- en dochtervennootschap. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een onafhankelijke persoon tot commissaris van de vennootschappen benoemd. (Hof Amsterdam (OK) 21 juni 2011, ARO 2011/104, A&R Markering Holding BV)

Allereerst wordt vastgesteld dat de bekrachtiging een eenzijdige rechtshandeling is die in beginsel op grond van het bepaalde in art. 42 Fw kan worden vernietigd. De bekrachtiging is immers niet slechts een bevestiging van de feitelijk reeds door BV+R i.o. ten behoeve van failliet verrichte rechtshandelingen, maar ingevolge art. 2:93 lid 1 BW kunnen pas door de bekrachtiging uit die rechtshandeling voor failliet rechten en verplichtingen ontstaan. Nu de bekrachtiging rechten en verplichtingen van failliet jegens gedaagde heeft doen ontstaan, geldt zij in zoverre ook als jegens gedaagde verricht. Verder is de bekrachtiging onverplicht geschied. Uit wet noch overeenkomst blijkt van enige verplichting van failliet tot bekrachtiging van de door BV+R i.o. vóór de oprichting verrichte rechtshandelingen. De bekrachtiging heeft geleid tot benadeling van (de overige) schuldeisers van failliet. Als gevolg van de bekrachtiging heeft gedaagde tot verhaal van haar vorderingen op failliet de pandrechten verkregen en daarmee voorrang boven de overige schuldeisers van failliet. De overige schuldeisers krijgen hierdoor na de bekrachtiging, in plaats van met concurrente medeschuldeisers, te maken met gedaagde als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie brengt nadeel voor de overige schuldeisers mee (vgl. HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230 (Van Dooren q.q./ ABN Amro Bank)). Evenwel kan de bekrachtiging niet als een rechtshandeling om niet worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor is opgemerkt, pas door bekrachtiging uit de door BV+R i.o. verrichte rechtshandelingen rechten en plichten voor failliet zijn ontstaan. Dit brengt mee dat failliet als gevolg van de bekrachtiging niet alleen gehouden was de zekerheden te stellen, maar dat zij daartegenover in ieder geval ook een recht kreeg op uitbetaling onder het rekening-courant krediet. Aldus is failliet door de bekrachtiging ook gebaat. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of zowel failliet als gedaagde wist of behoorde te weten dat de bekrachtiging benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. De te beantwoorden vraag is dan ook of voor zowel failliet als gedaagde op 25 augustus 2008 het faillissement van failliet en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator heeft zich ten aanzien van de gestelde wetenschap van benadeling allereerst beroepen op het bepaalde in art. 43 lid 1 aanhef en sub 2 en 6 Fw. Dit beroep slaagt. De bekrachtiging heeft binnen een jaar vóór het faillissement plaatsgevonden en gedaagde heeft als 70% aandeelhouder te gelden als groepsvennootschap van failliet. De bekrachtiging is een jegens een groepsvennootschap verrichte rechtshandeling tot zekerheidstelling voor de op dat moment niet opeisbare lening en het krediet, als bedoeld in art. 43 lid 1 aanhef sub 2 en 6 Fw. Dit brengt mee dat, behoudens door gedaagde te leveren tegenbewijs, wordt vermoed dat failliet en gedaagde op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van failliet en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. (Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BQ0849, «JOR» 2011/270)

Duurovereenkomsten kunnen met inachtneming van de omstandigheden van het geval worden opgezegd. Deze bevoegdheid heeft Rabobank in de door haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk bedongen. De voorzieningenrechter heeft terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst kan de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de bank. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van een bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder andere meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt. Rabobank heeft de gronden waarom zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan, onvoldoende onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen. Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij continuering, onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn gebeurt. Daarvoor geldt in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is. (Hof 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, «JOR» 2011/254)

De uitoefening van de bevoegdheid de bankrelatie door opzegging te beëindigen is in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (HR 3 december 1999, NJ 1999, 120). Hierbij moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van de bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder andere meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt. Op 1 januari 2004 is de Regeling Customer Due Diligence (CDD) kredietinstellingen en verzekeraars van 1 november 2003 van kracht geworden, die op 1 januari 2007 is opgegaan in de Wft en het BPR. De CDDregelgeving is voorts nader uitgewerkt in de Wwft. Uit genoemde regelgeving en de toelichtingen daarop volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat indien een bank de rekening van een coffeeshop waarmee zij reeds een relatie heeft wil beëindigen, zij zal moeten beoordelen of bij die cliënt de risico's waartegen genoemde regelgeving bescherming beoogt te bieden, zich in de concrete omstandigheden van het geval ook daadwerkelijk voordoen. De financiële instelling kan dus niet volstaan met haar algemene beleidsopvatting dat het enkele feit dat een cliënt een coffeeshop exploiteert reeds leidt tot een aantasting van haar integriteit, reputatie of tot andere bedoelde risico's. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Van Lanschot niet aannemelijk gemaakt dat de risico's waartegen de CDD-regelgeving bescherming beoogt te bieden, zich in de concrete omstandigheden van dit geval daadwerkelijk voordoen. Nu de verkoop van softdrugs via coffeeshops van overheidswege is gedoogd en Van Lanschot niet aannemelijk heeft gemaakt dat JEM Horeca zich niet houdt aan de voorwaarden waaronder de verkoop van softdrugs in haar coffeeshop wordt gedoogd, kan vooralsnog niet worden aangenomen dat voor Van Lanschot aan het in stand houden van de bankrelatie met JEM Horeca onaanvaardbare en onacceptabele risico's kleven. Het hof acht het aannemelijk dat JEM Horeca, voor wie het in verband met de bedrijfsvoering van eminent belang is dat zij toegang heeft tot het bancaire verkeer, door de opzegging van de relatie door Van Lanschot geheel wordt uitgesloten van bancaire dienstverlening. Naar 's hofs voorlopig oordeel heeft JEM Horeca bij instandhouding van de overeenkomst met Van Lanschot ten einde aan het bancaire betalingsverkeer te kunnen blijven deelnemen aldus een zwaarwegend belang. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof de door Van Lanschot aangedragen gronden de opzegging van de relatie met JEM Horeca niet kunnen dragen, terwijl JEM Horeca een zwaarwegend belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst, heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden overwogen dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden van het geval aan de opzegging in de weg staan. (Hof 's-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN BQ4142, «JOR» 2011/257)

In deze ode aan Bavinck neemt de auteur de overdrachtsbelasting onder de loep als vervolg op eerdere publicaties van Bavinck. De overdrachtsbelasting is een actueel onderwerp dat ook maatschappelijke discussies teweegbrengt. In dit artikel worden de rechtsgrond (die volgens de auteur ontbreekt) van de overdrachtsbelasting en haar maatschappelijke effecten en de tijdelijke verlaging van de overdrachtsbelasting voor woningen behandeld. Er wordt afgesloten met een oproep aan de wetgever om tot volledige afschaffing van de overdrachtsbelasting over te gaan. (WFR nr. 6919, 8 september 2011, W.J.M. Vennix FB)

De aandelen van failliet zijn door gedaagde sub 1 verkocht aan gedaagde sub 2. De koopprijs hiervan dient gedaagde sub 1 ten goede te komen en dat is ook gebeurd. Zij had echter een veel groter belang dan de zeer geringe waarde van de aandelen, namelijk haar vordering in rekeningcourant op failliet. Ook deze verkocht zij aan gedaagde sub 2. De koopprijs van deze vordering moest worden gedragen door de koper, gedaagde sub 2, en ten goede komen van gedaagde sub 1. Hiervoor is de volgende constructie gekozen. Voor de vordering op failliet bestond vóór de verkoop geen zekerheid. Dit betekent dat bij een mogelijk faillissement van failliet gedaagde sub 1 niet meer dan concurrent schuldenaar zou zijn. Deze positie verandert voor haar door de wijze waarop betaling van de koopprijs geregeld wordt. Niet alleen leent gedaagde sub 2 de koopsom van gedaagde sub 1, maar hiervoor wordt ook zekerheid gesteld. Die zekerheid bestaat onder andere uit het pandrecht op de vorderingen van failliet, waardoor gedaagde sub 1 in een volkomen andere positie tegenover het – resterende – vermogen van failliet komt te staan. Zij zal zich op alle vorderingen van failliet kunnen verhalen, zelfs buiten een faillissement om. Voorshands lijkt failliet in strijd met het verbod van art. 2:207c BW te hebben gehandeld. Nakoming van de verplichtingen uit de borgstelling en de verpanding zou dan ook onverplicht zijn geschied. Het belang voor failliet bij de gekozen constructie ligt volgens gedaagde sub 1 in de mogelijkheid de onderneming voort te zetten. Van het resultaat hiervan is echter niets gebleken. Gebleken is slechts dat gedaagde sub 1 haar schade, gelegen in het risico van de solvabiliteit van haar schuldenaar failliet voor een aanzienlijk bedrag heeft kunnen beperken en verder meent te kunnen beperken. Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat de gekozen constructie niet toegestaan is, maar ook tot het vermoeden dat de constructie uitsluitend of in hoofdzaak gekozen is om het risico van de solvabiliteit van failliet als debiteur van gedaagde sub 1 te beperken. (Rb. Arnhem 1 juni 2011, LJN BQ8538, «JOR» 2011/276)

De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of art. 1 punt 2, sub a, tweede streepje van Richtlijn 2003/6 (Richtlijn marktmisbruik) in die zin moet worden uitgelegd dat, om ervan uit te kunnen gaan dat de koers van een of meer financiële instrumenten op een abnormaal of een kunstmatig niveau is gehouden, vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of een kunstmatig niveau behoudt. De Nederlandse versie van de bepaling gebruikt het werkwoord "houden". De bepaling dient echter niet alleen in de Nederlandse versie te worden onderzocht. Volgens vaste rechtspraak gebiedt het vereiste van een uniforme toepassing en dus uitlegging van een Uniehandeling dat deze niet op zichzelf in een van zijn versies wordt beschouwd, maar wordt uitgelegd zowel naar de werkelijke bedoeling van de auteur ervan als naar het door deze laatste nagestreefde doel, gelet op onder andere de in alle talen geredigeerde versies. Andere talenversies bevatten geen aanwijzing dat alleen handelwijzen die tot gevolg hebben dat de koers van een of meer betrokken financiële instrumenten gedurende bepaalde tijd op een abnormaal of een kunstmatig niveau wordt gehouden, als "marktmanipulatie" in de zin van deze bepaling kunnen worden aangemerkt. Het volstaat dat de betrokken handelwijzen een abnormaal of een kunstmatig niveau aan de koers van een of meer financiële instrumenten hebben teweeggebracht. Richtlijn 2003/6 heeft tot doel de integriteit van de financiële markten van de Europese Unie te waarborgen en het vertrouwen van de beleggers in deze markten te vergroten. Dit vertrouwen berust onder andere op de omstandigheid dat zij met elkaar op de voet van gelijkheid verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap en tegen koersmanipulaties. De Uniewetgever was van oordeel dat handel met voorwetenschap en marktmanipulatie een belemmering zijn voor volledige en reële markttransparantie, die voor alle marktdeelnemers in geïntegreerde financiële markten een eerste vereiste is om handelstransacties te kunnen verrichten. De aldus nagestreefde doelstellingen zouden in het gedrang komen indien handelwijzen als bedoeld in art. 1 punt 2, sub a, tweede streepje van de richtlijn aan het in art. 5 daarvan opgenomen verbod van marktmanipulatie zouden kunnen ontsnappen louter omdat zij tot één transactie hebben geleid en dus tot één notering, zonder dat de koers van het betrokken financiële instrument gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of een kunstmatig niveau behoudt. Bijgevolg dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat art. 1 punt 2, sub a, tweede streepje van de richtlijn 2003/6 in die zin moet worden uitgelegd dat, om ervan uit te kunnen gaan dat de koers van een of meer financiële instrumenten op een abnormaal of een kunstmatig niveau is gehouden, niet vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of een kunstmatig niveau behoudt. (Hof van Justitie EU 7 juli 2011, C-445/09, «JOR» 2011/262, m.nt. mr. drs. M. Nelemans en mr. D. Zivkovic)

Als uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering heeft in de eerste plaats te gelden dat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48 (Maclou)). Verder heeft, ook als het gaat om het handelen van een curator, te gelden dat een ieder in beginsel vrije toegang tot de rechter heeft en derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet). Aan dit grondrecht mogen echter beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan. Nu de bevoegdheid tot procederen voorop staat, vormt art. 3:13 BW het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert. Eisers hebben betoogd dat gedaagde als curator een standpunt heeft ingenomen waarvan hij op voorhand wist of in elk geval had behoren te weten dat het kansloos was. Als komt vast te staan dat hiervan sprake is, kan sprake zijn van een onrechtmatig handelen. Gedaagden hebben onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat de vordering van de curator op voorhand kansloos was, zodat niet kan worden geoordeeld dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door als curator een procedure tegen eisers als (indirect) bestuurders van failliet aanhangig te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechter-commissaris in het faillissement klaarblijkelijk toestemming heeft gegeven voor het aanhangig maken van de procedure. Het voorschrift dat de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft voor het aanhangig maken van gerechtelijke procedures, strekt er mede toe te voorkomen dat op voorhand kansloze procedures, die uiteindelijk immers de boedel kunnen belasten, worden gevoerd. Het feit dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor de procedure brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat ook hij een procedure kans van slagen toedichtte. Ten aanzien van het instellen van hoger beroep dient het handelen van gedaagde als curator en de afweging die hij heeft gemaakt, opnieuw te worden getoetst. Na afwijzing van zijn vordering door de rechtbank en beoordeeld hebbende het door eisers bijgebrachte bewijs, was het voor gedaagde als curator immers duidelijk dat er bij het slagen van zijn vordering en dus ook bij het slagen van het hoger beroep bepaald vraagtekens waren te plaatsen en dat een kritische beoordeling van zijn positie, ook met het oog op de belangen van eisers noodzakelijk was. Gedaagde heeft op redelijke gronden kunnen menen dat er discussie mogelijk was over het oordeel van de rechtbank. Dat het gerechtshof hem niet heeft gevolgd, brengt niet mee dat de beoordeling die gedaagde als curator heeft gemaakt jegens eisers onrechtmatig was. Bij beantwoording van de vraag of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure tegen eisers aanhangig te maken zonder te verzekeren dat de boedel in staat zou zijn een eventuele proceskostenveroordeling te voldoen, staat voorop dat er niet een algemene regel bestaat dat een curator zich van tevoren voorziet van voldoende fondsen ter dekking van een eventuele kostenveroordeling. Voor een behoorlijke taakvervulling door de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren is het noodzakelijk dat de curator ook in zogenaamde lege boedels de mogelijkheid heeft om rechtsvorderingen in te stellen. Het is juist dat dit ertoe leidt dat een wederpartij zich geconfronteerd kan zien met een onmogelijkheid van verhaal ter zake de proceskostenveroordeling. Dit is echter een maatschappelijk risico voor diegenen die in rechte betrokken worden dat zich niet uitsluitend in faillissementssituaties voordoet, en dat in zijn algemeenheid, naar gangbare rechtsopvatting, aanvaardbaar is. (Rb. 's-Gravenhage 20 april 2011, LJN BQ2516, «JOR» 2011/273)

Ook bij een ruime opvatting met betrekking tot het toepassingsbereik van art. 31 Rv valt daaronder niet een geval als het onderhavige, waarin wordt verzocht een met schending van het beginsel van hoor en wederhoor gegeven beslissing tot ontslag van instantie te herstellen door deze beslissing terug te nemen of te herzien. Hier wordt in wezen niet herstel van een kennelijke vergissing gevraagd, maar herstel van een (ernstig) processueel verzuim van de rechtbank. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat (overeenkomstige) toepassing had moeten worden gegeven aan art. 31 Rv is het dan ook tevergeefs voorgesteld. Het hiervoor overwogene brengt niet mee dat het verzuim van de rechtbank de curator(en) op te roepen ten einde zich over het gevraagde ontslag van instantie uit te laten, niet zou kunnen worden hersteld. Het ontslag van instantie op de voet van art. 27 Fw raakt rechtstreeks de positie van de curator en de door hem beheerde faillissementsboedel. Indien een dergelijke ingrijpende beslissing wordt genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator, is sprake van een processueel verzuim dat rechtstreeks de toegang tot de rechter raakt en dat bij het ontbreken van een verzetprocedure niet binnen het nationale procesrecht kan worden hersteld. Onder deze omstandigheden leidt onverkorte toepassing van de regeling inzake de termijn voor hoger beroep tegen de verlening van ontslag van instantie tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Dit brengt mee dat mede op grond van art. 6 EVRM moet worden aangenomen dat in gevallen als het onderhavige de termijn voor hoger beroep tegen de desbetreffende rolbeslissing, indien deze termijn is verstreken op het moment dat de curator daarvan kennis neemt of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen, met veertien dagen wordt verlengd ingaande op de dag na die waarop de curator van die beslissing kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen. Op grond van het voorgaande moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de termijn voor hoger beroep tegen de rolbeslissing van 29 december 2004 is verlengd met veertien dagen na de dag waarop de curator heeft kennisgenomen van die beslissing, dat wil zeggen uiterlijk op 5 maart 2008, zodat uiterlijk veertien dagen nadien hoger beroep had moeten worden ingesteld. De curatoren hebben dat niet gedaan en langs een verkeerde weg getracht het processueel verzuim te herstellen door bij brief om (informeel) herstel van dat verzuim, althans het herroepen van het ontslag van instantie te verzoeken. Aangezien evenwel eerst door het onderhavige arrest duidelijk wordt welke weg gevolgd had moeten worden, dient, met vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de op het voorgaande gerichte klachten, te worden bepaald dat de hiervoor bedoelde verlenging van de termijn van hoger beroep tegen de rolbeslissing van 29 december 2004 met veertien dagen eerst aanvangt met de dag na die waarop dit arrest wordt uitgesproken. (HR 27 mei 2011, LJN BP8693, «JOR» 2011/275)

In de overeenkomst tussen Ahold en Skipper Holdings met betrekking tot de verkoop van de aandelen in Schuitema (Subscription and Shareholders Agreement (SSA)) aan Skipper was een optie voor Ahold opgenomen. Ahold meent dat Skipper dit optierecht heeft geschonden door Ahold niet een deel van de door Schuitema verworven Super de Boer-winkels aan te bieden. Weliswaar dient de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen te worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract en komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, maar ook dan moet Ahold – die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar lezing van het optierecht – aan haar plicht voldoen om feiten en omstandigheden te stellen die de door haar voorgestane uitleg (kunnen) ondersteunen. Daaraan heeft zij niet voldaan. In het bijzonder nu Ahold onder andere erkent dat de SSA niet een uitputtende regeling bevat omtrent de uitoefening van het optierecht in een situatie als de onderhavige, waarin een derde partij een deel van de Super de Boer is. Ook zijn de onderhandelingen bij de totstandkoming van het optierecht tussen professionele partijen gevoerd, toen is door partijen uitvoerig gesproken over het optierecht en zijn tussen hen verschillende conceptversies van de tekst uitgewisseld en werden partijen over en weer bijgestaan door professionele adviseurs. Uitgangspunt is dat het optierecht niet van toepassing is. De rechtbank volgt Ahold niet in haar stelling dat Skipper het optierecht heeft geschonden door bewust de transactie kunstmatig te structureren, in een poging om onder het optierecht uit te komen. Ahold legt voorts aan haar vorderingen ten grondslag dat Skipper Holdings het SSA vetorecht heeft geschonden door de transactie niet aan Ahold ter goedkeuring voor te leggen en dat Skipper Investments, respectievelijk Schuitema, om dezelfde redenen de statutaire vetorechten hebben geschonden. De rechtbank oordeelt dat de bewoording van de overeenkomst de juistheid van het standpunt van Skipper c.s. onderstreept dat het vetorecht enkel ertoe diende om naleving van het optierecht te verzekeren. Bij gebreke van andere gegevens moet als vaststaand worden aangenomen dat dooronderhandelen niet meer zinvol was en er is dan ook geen plaats meer voor een veroordeling tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. (Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BQ9714, «JOR» 2011/251)

Traffic Service is niet geslaagd in het bewijs van de schade die zij heeft geleden door het onbehoorlijk bestuur door Van Strien (vastgesteld bij tussenvonnis, Rb. Arnhem 17 februari 2010, «JOR» 2010/149 (Van Strien/Traffic Service)). Wat betreft de maatstaf die de rechtbank heeft aangelegd bij de beoordeling van de vordering van Traffic Service tot terugbetaling van hetgeen naar aanleiding van de declaraties van Van Strien is voldaan heeft de rechtbank volgens Van Strien ten onrechte art. 7:611 BW als maatstaf genomen. De rechtbank zou daarvoor art. 2:9 BW als maatstaf hebben moeten nemen, nu Van Strien zijn onkosten heeft gemaakt en gedeclareerd in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder en deze vervolgens zelf, als statutair bestuurder, door ondertekening heeft goedgekeurd. De rechtbank overweegt dat art. 2:9 BW de vervulling van de aan de bestuurder opgedragen taak betreft. Daarbij gaat het om handelen van de statutair directeur in de vervulling van zijn bestuurshandelen. Hoewel het, zo wordt in de literatuur op dit punt ook wel onderkend, lastig is de arbeidsovereenkomst los te koppelen van de rechtspersonenrechtelijke verhouding, dient op dit punt toch onderscheid te worden gemaakt. Immers, niet elk handelen van een statutair directeur betreft bestuurshandelen en niet elk handelen valt daarmee onder de reikwijdte van het rechtspersonenrecht. Het indienen van al dan niet onterechte declaraties van onkosten dient naar het oordeel van de rechtbank niet als zuiver bestuurshandelen te worden gezien. De rechtbank heeft om die reden de grondslag van art. 7:611 BW gehanteerd, nu het de integriteit van de werknemer, tevens bestuurder, betreft. Daarmee is zij niet buiten het debat van partijen getreden, nu de rechtbank op grond van art. 25 Rv de rechtsgronden ambtshalve aanvult. De in dit geval toegepaste rechtsgrond is gebaseerd op hetgeen partijen hebben aangedragen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding op haar eerder genomen beslissing in het tussenvonnis op dit punt terug te komen. Bij de beoordeling dient verder het bepaalde in art. 7:661 BW in acht te worden genomen. De rechtbank is van oordeel dat, indien de uitgaven waarop de declaraties zagen geen zakelijk karakter hadden, Van Strien op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is jegens Traffic Service. Van Van Strien als ervaren directeur mag immers verwacht worden dat hij onderscheid maakt tussen zakelijke en niet zakelijke uitgaven en dat hij slechts zakelijke uitgaven in rekening brengt bij Traffic Service. Indien hij niet zakelijke uitgaven declareert kwalificeert dat naar het oordeel van de rechtbank als "opzettelijk" of "bewust roekeloos" handelen. Verburg onderzoekt aan de hand van de uitspraak de verhouding tussen art. 7:611 BW en art. 2:9 BW. Hij is van mening dat het niet helemaal duidelijk is waarom het perspectief dat bij '611/661' hoort, beter of fraaier is dan het '2:9'-perspectief. (Rb. Arnhem 11 mei 2011, LJN BQ5819, «JOR» 2011/252, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

Statutenwijziging tussen het moment van besluitvorming en vertegenwoordiging bij de stichting en de vereniging De stichting en vereniging kennen de mogelijkheid om de besluitvorming van het bestuur en de vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van bepaalde rechtshandelingen statutair uit te sluiten, te beperkten en/of daaraan voorwaarden te verbinden, waarbij ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid sprake kan zijn van externe werking. De schrijver bespreekt situaties waarbij een statutenwijziging plaatsvindt die betrekking heeft op die bijzondere mogelijkheden tussen het moment van besluitvorming en dat van de vertegenwoordiging ter uitvoering van het genomen besluit. Daarbij wordt een antwoord gegeven op de vraag of de vertegenwoordiging vervolgens (nog) kan plaatsvinden. Dit is in bepaalde gevallen voor het notariaat van groot belang. (JBN 2011, 50, mr. J.T.J. Heijstek)

In een geval als het onderhavige, waarin er twee aandeelhouders van een houdstervennootschap zijn van wie er een bij uitsluiting van de ander tevens enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is, rust op (de bestuurder van) deze houdstervennootschap een verplichting om bij een voorgenomen verkoop van de dochtervennootschappen, welke de facto leidt tot een materiële liquidatie van de onderneming van de houdster, de andere aandeelhouder bij de besluitvorming over die verkoop te betrekken en deze aandeelhouder met het oog daarop tijdig te voorzien van alle relevante documentatie en in te lichten over (de aanleiding tot) die verkoop (inclusief de omstandigheden waaronder en de voorwaarden waartegen deze zal plaatsvinden). Voorts is de vennootschap gehouden de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen met een grote zorgvuldigheid uiteen te houden ten einde te voorkomen dat zich het risico van een onaanvaardbare belangenverstrengeling kan of zal voordoen. De vennootschap en haar bestuur hebben een en ander nagelaten. De door de vennootschap genoemde omstandigheden, waaronder het moeizame samenwerkingsverband tussen de aandeelhouders, zijn ontoereikend om haar van haar verlichtingen dienaangaande te ontslaan. De bestuurder-minderheidsaandeelhouder van de vennootschap is onder onbekende voorwaarden in dienst gebleven van de verkochte dochtervennootschappen. Door de meerderheidsaandeelhouder-niet bestuurder kon in casu niet vooraf worden vastgesteld of de verkoop van de dochtervennootschappen onder at arm's length voorwaarden tot stand zou komen. Met deze handelwijze is ten minste de indruk gewekt dat de vennootschap, althans haar bestuurder, de bij haar betrokken belangen onvoldoende van elkaar heeft gescheiden. Een onderzoek wordt bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 14 juli 2011, ARO 2011/113, Elpak BV)

Bij arrest van 9 maart 2010 («JOR» 2010/154) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek door drie deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Rodamco Europe NV. In haar tussenarrest van 1 februari 2011 acht de Ondernemingskamer de keuze van de deskundigen ten aanzien van de waarderingsmethode juist. De deskundigen hebben aansluiting gezocht bij de richtlijnen voor de berekening van de intrinsieke waarde, ofwel de Net Asset Value (NAV) van niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen van de European Association for Investors in Non-listed Real Estate Vehicles (INREV) en bij de richtlijnen van de European Public Real Estate Association (EPRA) voor de berekening van de NAV en de Triple Net Asset Value (NNNAV) van beursgenoteerde vastgoedfondsen. De deskundigen zijn van mening dat de door hen gehanteerde netto-intrinsieke waardemethode, waarbij de algemene beheerskosten niet als aftrekpost fungeren, de waarde van een vastgoedonderneming (zoals Rodamco) in het economische verkeer beter weergeeft dan de ondernemingswaarde waarbij deze aftrekpost wel is toegepast. De financiële gegevens tonen een opwaartse ontwikkeling van de NNNAV per aandeel in het eerste halfjaar 2010. Daarmee hebben de deskundigen nog geen rekening kunnen houden. Gelet hierop acht de Ondernemingskamer actualisering van de rapportage door de deskundigen noodzakelijk. Zij geeft de deskundigen opdracht de waarde te actualiseren per een zo recent mogelijke naar hun oordeel geschikte datum. In het eindarrest van 17 mei 2011 neemt de Ondernemingskamer de conclusie van de deskundigen en de gronden waarop deze berust over en maakt deze tot de hare. De Ondernemingskamer trekt de redenering en berekening in de toelichting van de deskundigen door tot de datum van het arrest. Dit ligt voor de hand en het komt de Ondernemingskamer ook redelijk voor. De conclusie van de deskundigen gaat voorts uit van de veronderstelling dat tussen de datum van het uitbrengen van het rapport, 11 april 2011, en de datum van arrest geen dividend is uitgekeerd. De Ondernemingskamer zal deze veronderstelling overnemen en dit in de prijs verdisconteren. De uitkoopvordering wordt toegewezen. (Hof Amsterdam (OK) 1 februari 2011 en 17 mei 2011, LJN BP3801 en BQ7373, «JOR» 2011/253, m.nt. mr. M.G. Kuijpers)

Om de effectiviteit van het toezicht te vergroten is een langetermijncultuurverandering ingezet door de minister van Financiën en DNB. Een van de onderdelen van dit project is een wijziging van de governance bij DNB door een wetswijziging en statutenwijziging. Het gaat om de selectie, rollen en taken van de directieleden en commissarissen. Het wetsvoorstel tot aanpassing van de Bankwet 1998 en de Wft is op 24 mei 2011 ingediend bij de Tweede Kamer. Een aantal wijzigingen wordt gelijktijdig voor de AFM voorgesteld. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel. (Ondernemingsrecht 2011, 79, mr. R. Theissen)

Het verzet is terecht gedaan nu de Belastingdienst kennelijk geen vordering heeft op de failliete vennootschap. De Belastingdienst had haar vordering dan ook niet ter verificatie moeten aanmelden en deze had niet op de uitdelingslijst moeten staan. De Belastingdienst heeft belang bij het verzet. Immers, als deze uitdelingslijst in stand blijft, zal de Belastingdienst ten onrechte een bedrag van € 15.116,09 ontvangen. De enige concurrente crediteur zal ten onrechte een betaling op haar vordering ontgaan. Het is een belang van de Belastingdienst om geen vorderingen vastgesteld te krijgen die er feitelijk niet zijn en om geen gelden te ontvangen die haar niet toekomen en waarvan zij de ontvangst dus niet kan verantwoorden. Het algemene belang dat iedere schuldeiser krijgt wat hem toekomt, zeker in een juist daarvoor ingerichte procedure als een faillissement, is een belang dat ook de Belastingdienst als overheidsinstantie geacht moet worden te willen dienen en ook behoort te dienen. (Rb. Utrecht 7 juni 2011, LJN BQ7270, «JOR» 2011/277)

Zoals de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 2009 («JOR» 2009/341, (Hamm q.q./ABN Amro)) heeft overwogen, mag de curator de uitoefening door de pandhouder van zijn uit art. 57 Fw jo. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft ten einde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin BW genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vordering ter hand te nemen. De Hoge Raad heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de kwestie die hier aan de orde is, namelijk de vraag of de curator gehouden is op verzoek van de pandhouder méér gegevens uit de administratie van de failliet te verschaffen dan alleen de gegevens die nodig zijn om het pandrecht mede te delen, te weten alle overige gegevens uit de administratie van de pandgever die nodig zijn om vervolgens inhoud te geven aan de inning van de vorderingen, daaronder begrepen het weerleggen van tegen de betrokken vorderingen gevoerde verweren. Geoordeeld wordt dat die verplichting inderdaad bestaat. Deze ruime verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte – en in geval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) – voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen beperkt worden geacht tot het doen van opgave van de NAW-gegevens van de debiteuren – zoals de curator bepleit – en aldus niet de gegevens omvatten die nodig zijn de inning van de vorderingen daadwerkelijk uit te voeren, dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden. (Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, «JOR» 2011/269, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Een bestuurder dient in beginsel steeds toegang te hebben tot de door hem nuttig of nodig geachte gegevens uit de administratie en dient desgewenst over de onderliggende bescheiden te kunnen beschikken. De minderheidsaandeelhouder is als bestuurder (cruciale) financiële informatie onthouden en is daardoor onvoldoende in staat gesteld zich op een adequate wijze van haar bestuurstaak te kwijten. Voorts is bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur van de vennootschap de facto vleugellam gemaakt doordat alle bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de prioriteit (de meerderheidsaandeelhouder) zijn onderworpen. Voor zover zulks al niet (rechtsreeks) in strijd moet worden geacht met (de ratio van) de statutaire bepaling en het te dezen toepasselijke vennootschapsrecht, lijkt dit besluit jegens de minderheidsaandeelhouder, gelet op de uitgangspunten van dier samenwerking met de meerderheidsaandeelhouder niet verenigbaar met de eisen van redelijkheid en billijkheid die het gedrag van betrokkenen jegens elkaar en jegens de vennootschap mede dienen te bepalen. Een onderzoek wordt bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 28 juni 2011, ARO 2011/107, Thiry Beheer BV)

De vordering ex art. 51 Fw is een vordering uit onverschuldigde betaling die tot de failliete boedel behoort en waarvan de gefailleerde weliswaar schuldeiser is, maar waarvan de inningsbevoegdheid exclusief aan de curator toekomt. De vordering ex art. 51 lid 1 Fw kan immers slechts ontstaan als gevolg van de uitoefening door de curator van een bevoegdheid die op grond van art. 49 lid 1 Fw exclusief aan hem toekomt en die buiten faillissement niet aan de schuldenaar zelf ten dienste staat. De curator kan een beroep op art. 42 Fw doen, wanneer de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Deze vernietiging ingevolge de actio pauliana heeft relatieve werking. Een door de curator ingeroepen vernietiging werkt alleen – zo volgt uit art. 42 Fw – ten opzichte van de boedel. Deze relatieve werking en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. De opbrengst van een door de curator in het belang van de gezamenlijke crediteuren in te stellen rechtsvordering tot vernietiging op de voet van art. 42 Fw valt in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. De wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel brengt mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de vordering ex art. 51 Fw kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Naar haar aard is deze vordering niet overdraagbaar. (Rb. Breda 29 december 2010, LJN BO9256, «JOR» 2011/267, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

In juni 2010 is het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) naar de Tweede Kamer gestuurd. In maart 2011 heeft de Vaste commissie voor Volkgezondheid, Welzijn en Sport verslag uitgebracht over haar bevindingen ten aanzien van het wetsvoorstel. Het is op dit moment wachten op de Nota naar aanleiding van het verslag. Naast individueel afdwingbare rechten voor de cliënt bevat het wetsvoorstel bepalingen die verplichtingen voor zorgaanbieders inhouden, die de goede zorgverlening moeten bevorderen. Dit zijn bijvoorbeeld bepalingen met betrekking tot de organisatie van de zorg, goed bestuur en maatschappelijke verantwoording. De schrijver bespreekt kort het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wekt de indruk dat bij het opstellen van de bepalingen alleen de stichting tot uitgangspunt is genomen. Gezien de intrede van andere rechtsvormen in de zorgsector en de verwachting dat deze ontwikkeling alleen maar zal toenemen, moet daar naar het oordeel van de schrijver in het wetsvoorstel aandacht aan worden besteed. (Ondernemingsrecht 2011, 76, mr. A.G.H. Klaassen)

Dit wetsvoorstel is op 2 september 2011 naar de Tweede Kamer gestuurd. Verduidelijkt wordt dat de regeling uitsluitend stichtingen raakt indien zij een jaarrekening moeten opmaken met inachtneming van de regels van Titel 9, Boek 2 BW (of een financiële verantwoording moeten maken die daaraan gelijkwaardig is). Is dat niet het geval, dan is art. 2:397 BW niet op hen van toepassing. Ook zorgt het wetsvoorstel ervoor dat de Wet bestuur en toezicht van 6 juni 2011 (Stb. 2011, 275) in werking kan treden onafhankelijk van de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. (Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 2)

De Tweede Kamer ontving op 27 september 2011 van minister De Jager de Nota naar aanleiding van het tweede nader verslag van de behandeling van dit wetsvoorstel. In de nota gaat de minister in op de vragen van diverse fracties, onder andere over de melding van intenties door aandeelhouders, de identificatie van aandeelhouders en het agenderingsrecht. (Kamerstukken II 2011-2012, 32 014, nr. 14)

Sinds 18 maart 2009 gold op grond van art. 54 lid 1, onderdeel d Vrijstellingsregeling Wft een vrijstelling van de prospectusplicht voor diegenen die effecten aanbieden aan het publiek voor zover de effecten aan het publiek uitsluitend in het kader van verhandeling op een MTF worden aangeboden en reeds zijn toegelaten tot de handel op een ander handelsplatform in overeenstemming met het aldaar geldende recht. Met ingang van 25 juni 2011 is deze vrijstelling vervallen. Het belang daarvan is met daarin gelegen dat de 'bijzondere' Nederlandse uitleg van het begrip 'aanbieding aan het publiek' verdwenen is. De schrijfster bespreekt de gevolgen van het vervallen van de vrijstelling. (Ondernemingsrecht 2011, 78, prof. dr. mr. C.M. Grundmann-van de Krol)