Aflevering 6

In de ondernemingsrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat een buitenlandse rechtspersoon fungeert als bestuurder van een Nederlandse vennootschap. Dit komt met name voor bij Nederlandse vennootschappen die onderdeel zijn van een internationaal concern. In geval van onbehoorlijk bestuur komt de vraag aan de orde of de buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk is. En wat kan gedaan worden als die rechtspersoon geen verhaal biedt? Kan diens (uiteindelijke) bestuurder dan aansprakelijk worden gehouden? Onlangs heeft de Hoge Raad hierover een opvallend arrest gewezen, namelijk D Group/Schreurs q.q. De auteur behandelt eerst het arrest, waarna hij ingaat op een aantal voor de praktijk relevante aspecten die in het kader van de interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid worden geplaatst.

Dit artikel behandelt de huidige praktijk van certificering van aandelen en blikt vooruit op de gevolgen voor de praktijk van de invoering van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Hierbij zal tevens aandacht worden besteed aan de overgangsregeling die is opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

De invoering van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) in 2005 bleek een schot in de roos. Inmiddels zijn onder de WCAM vijf grote schikkingen afgewikkeld, en daar zal het niet bij blijven. De WCAM heeft bovendien het bewustzijn vergroot dat massaschades vragen om een bijzondere afwikkeling, zowel in juridisch als praktisch opzicht. Alleen een zorgvuldig systeem van collectieve afwikkeling, waarin daadwerkelijk alle belangen worden afgewogen, kan voorkomen dat alsnog individuele procedures volgen (en het gerechtelijk apparaat verstopt raakt). De wetgever wil de collectieve afwikkeling van massaschades perfectioneren met de invoering van een preprocessuele comparitie, een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad, een aantal technische verbeteringen van de WCAM en uitbreiding van het bereik van de WCAM tot faillissementsituaties. Ook de praktijk levert met de introductie van de Claimcode een belangrijke bijdrage aan een betere afwikkeling van massaschades. Er blijven nu nog slechts enkele (harde) noten ongekraakt.

De Europese Capital Requirements Directive is sinds de vaststelling in 2006 reeds enkele malen gewijzigd. Veel van de aanpassingen hielden verband met de wijziging van opvattingen over wenselijke regulering naar aanleiding van de financiële crisis. Andere wijzigingen waren reeds lang geleden gepland en stonden los van deze actualiteit. Alles bij elkaar is er een groot aantal onderwerpen waarvan de regeling is gewijzigd. Ook de toekomst brengt nog grote veranderingen. In het eerste deel van dit artikel volgt een overzicht van onderwerpen die een min of meer definitief karakter hebben. In het in de volgende aflevering te verschijnen deel II zullen de onderwerpen aan bod komen die als gevolg van Basel III ook in de nabije toekomst nog verdere aanpassingen met zich zullen brengen.

Na de vernietiging door de HR van de toewijzende enquêtebeschikking van 5 augustus 2009 («JOR» 2009/254) vragen verzoekers (Hermes c.s.) wederom om een enquête bij ASMI NV. Hermes c.s. betogen dat er nog voldoende gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid zijn. De Ondernemingskamer overweegt dat de gebrekkige informatieverstrekking aan de aandeelhouders twijfel aan een juist beleid oproept. Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen. Dan stelt de Ondernemingskamer de uitleg van de door de ava aan het bestuur verleende machtiging voor het verlenen van een optie op en het uitgeven van preferente (beschermings)aandelen aan de orde. Het komt bij de uitleg van deze machtinging, die een aanwijzing inhoudt van het bestuur als tot uitgifte van aandelen bevoegd orgaan, aan op het aandeelhoudersbesluit zelf. Aangenomen mag worden dat Hermes c.s. elk vóór de respectieve verwervingen van hun aandelen (ook) kennis hebben genomen van het in verband met de beursgang uitgegeven prospectus en van de statuten van Stichting Continuïteit. In die statuten is geen beperking te vinden en het prospectus vermeldt dat een op de aanwijzing gebaseerde emissie "could have the effect of (...) delaying or preventing changes in control or management". De Ondernemingskamer acht het, aangezien het verlenen van een dergelijke optie met een looptijd langer dan vijf jaar niet ongebruikelijk is en voorts tijdens voormelde vergaderingen niet expliciet is gesproken over een beperking van de looptijd van de te verlenen optie, niet zonder meer onbegrijpelijk dat het bestuur meende dat het het aanwijzingsbesluit niet overschreed en dat het gemachtigd was de verleende optie te verlenen. Gelet daarop vormt het innemen van dat standpunt geen (gegronde) reden om aan een juist beleid te twijfelen. De dividendstromen van de back-end zijn langdurig gebruikt om de front-end te ondersteunen. Dit enkele feit is echter onvoldoende om aan te nemen dat aan de juistheid van het gevoerde beleid moet worden getwijfeld, zelfs indien in de beschouwing wordt betrokken dat de resultaten van de front-end achterbleven ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen die wel winsten rapporteerden. Het niet agenderen van een herstructurering kan ook niet als onjuist beleid worden aangemerkt. Het antwoord van commissaris Van Amerongen op de ava van 18 mei 2006, namelijk dat "wij een Tabaksblatproof benoemingsprocedure zullen introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van Del Prado Sr. aan de orde is", houdt geen toezegging in op grond waarvan Hermes c.s. ervan uit konden gaan dat de ava medezeggenschap zou krijgen ten aanzien van de opvolging van Del Prado Sr. Het is echter niet onbegrijpelijk dat dit antwoord de verwachting heeft gewekt dat de ava enige invloed op die opvolging zou krijgen. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waarmaken. Dit levert een gegronde reden op om aan een juist beleid te twijfelen. Daarbij komt dat het lang heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders 'Tabaksblat-proof' gemaakt was. Wat betreft de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie geldt dat het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd zal zijn als dit bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van zeggenschap. De gang van zaken bij ASMI leidt niet tot het oordeel dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden zodanig verder gestrekt heeft dan met het oog op het overleg tussen betrokken partijen nodig was, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI geïndiceerd is. De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de ava en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. (Hof Amsterdam (OK ) 14 april 2011, LJN BQ1233, «JOR» 2011/179, m.nt. mr. R.M. Hermans)

KSG komt in beroep tegen het besluit van de AFM geen vergunning in de zin van art. 5 lid 1 Wta te verlenen. De rechtbank oordeelt dat het de wetgever voor ogen stond dat de AFM zich bij de beoordeling van de vraag of KSG voldoet aan de bij en krachtens de Wta gestelde voorschriften zou richten op het systeem van kwaliteitsbeheersing en integriteit van de accountantsorganisatie en de deskundigheid en betrouwbaarheid van dagelijkse (mede) beleidsbepalers, waarbij de AFM zich bij de eerste vergunningverlening zou beperken tot een quick-scanachtige aanpak en daarbij de krachtens de Wet op de Registeraccountants en de Wet op de Accountantsorganisatie vastgestelde Nadere voorschriften Controle en overige Standaarden (COS) tot uitgangspunt zou nemen. Hoewel aan de AFM bij de eerste vergunningverlening de bevoegdheid toekomt tot een meer diepgravende beoordeling aan de hand van controledossiers, staat het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg dat de AFM thans tot een strengere beoordeling van de toepassing van de COS komt, dan wat tot op heden in de branche algemeen gebruikelijk is en daar als aanvaardbaar professioneel handelen werd geaccepteerd. Dit laat onverlet dat de AFM, na de markt daaromtrent te hebben geïnformeerd en met inachtneming van een overgangsperiode, tot een eigen volle beoordeling mag komen van de kwaliteit van de wettelijke controles door accountantsorganisaties aan de hand van de COS en ter naleving van die mogelijk strengere eisen handhavend zal mogen optreden tegen organisaties die daaraan niet voldoen. De door de AFM geconstateerde tekortkomingen bieden in hun samenhang beschouwd onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat naar de algemeen aanvaarde maatstaf voor professioneel handelen van dat moment de externe accountants van KSG zo ernstig tekortschoten dat zij geacht moeten worden niet te hebben voldaan aan het bij of krachtens art. 27 Wta bepaalde. In de niet weerlegde beoordeling door de externe accountants van de wettelijke controledossiers van KSG vindt de rechtbank voldoende steun voor het oordeel dat KSG heeft aangetoond te voldoen aan de geldende eisen. (Rb. Rotterdam 7 april 2011, LJN BQ1017, «JOR» 2011/186, m.nt. mr. V.H. Affourtit)

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM in de periode waarin eiseres overwoog de deposito-overeenkomst aan te gaan en kennis nam van uitingen van DSB over het product achtergesteld deposito, gehandeld in strijd met hetgeen van de AFM als redelijk handelend toezichthouder mocht worden verlangd, indien de AFM gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten een bepaald gebruik van de haar toekomende bevoegdheden achterwege te laten. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval of er een signaal was dat DSB zich mogelijk niet aan de voor haar geldende gedragsvoorschriften hield, de aard van de vermoedelijk overtreden norm, de mate waarin die vermoedelijke overtreding tot benadeling van (potentiële) cliënten zoals eiseres kon leiden en de omvang van dat dreigende nadeel, de aard van de bevoegdheden die de AFM ten dienste stonden en de mate waarin het gebruik van die bevoegdheden daadwerkelijk bescherming kon bieden aan de op het spel staande belangen, alsmede de mate waarin (potentiële) cliënten van DSB zoals eiseres zelf maatregelen konden treffen om dat nadeel te voorkomen. In de onderhavige periode waren er voor de AFM in ieder geval twee relevante signalen. Het ene signaal was dat DNB verbetering van de liquiditeit, de solvabiliteit en de corporate governance structuur bij DSB nodig achtte en daarop in de uitoefening van het prudentieel toezicht aanstuurde bij DSB. Hiermee was de AFM destijds bekend. Het andere signaal was het verloop van de instroom van achtergestelde deposito's bij DSB. Deze was in het eerste kwartaal van 2008 zeer aanzienlijk. De AFM betwist niet dat zij daarvan destijds wetenschap heeft gehad. In het licht van deze beide signalen is niet in te zien dat de AFM nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht achterwege mocht laten. Wanneer het risicomanagement van de bank aanleiding geeft tot zorg vanuit een financieel oogpunt en onder verhoogd toezicht van DNB wordt geplaatst, en de bank op de spaarmarkt in een korte periode een zeer aanzienlijke hoeveelheid geld aantrekt met een product dat onder andere door consumenten wordt afgenomen en waarmee de afnemer een groter risico loopt dan een gewone spaarder, ligt in de uitoefening van het gedragstoezicht de vraag voor de hand of de grote stijging van de instroom mede kan worden verklaard doordat de bank, ten einde de zorg van DNB op het punt van de liquiditeit en solvabiliteit te ondervangen, onder andere 'funding' aantrekt van consumenten zonder de verstrekkers voldoende duidelijk te maken dat sprake is van (in zekere zin) risicodragend kapitaal. Die vraag had de AFM naar het oordeel van de rechtbank destijds moeten stellen en trachten te beantwoorden. Het feit dat de AFM heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht kwalificeert als een onrechtmatige daad. Van Ravels zet in zijn noot een aantal vraagtekens bij het vonnis van de rechtbank. (Rb. Amsterdam 13 april 2011, LJN BQ0921, «JOR» 2011/225, m.nt. prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels)

Dwaling op grond van verstrekte adviezen levert in het strafrecht een schulduitsluitingsgrond op, mocht zij verontschuldigbaar zijn. In 2006 is een arrest gewezen waarin een groot aantal aspecten wordt onderscheiden die van belang zijn bij de beoordeling van een dwalingverweer (HR 4 april 2006, NJ 2007, 144 (Content Beheer)). De schrijver bespreekt deze 'aspectenleer'. Mede op basis van een analyse van het Duits recht stelt de schrijver vereenvoudiging voor, waarbij drie factoren centraal komen te staan: het gezag van de adviseur, de betrouwbaarheid van het advies en de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven. (Ondernemingsrecht 2011, 54, prof. mr. B.F. Keulen)

A is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn garantieverplichtingen jegens Anova en moet de schade die Anova ten gevolge daarvan heeft geleden aan haar vergoeden. Novavis heeft vóór de overdracht van de aandelen van A in Novavis aan Anova jegens enige medewerkers pensioentoezeggingen gedaan op basis van het 'final pay'-systeem (de backservice verplichting), terwijl A in de leveringsakte van 14 januari 1998 juist heeft gegarandeerd dat geen pensioentoezeggingen zijn gedaan. Anova was ten tijde van de vaststelling van de koopprijs van de aandelen in Novavis niet op de hoogte van het bestaan van de backservice verplichting van Novavis. Dat brengt, anders dan Anova betoogt, echter niet zonder meer mee dat Anova dientengevolge schade heeft geleden. De vraag of Anova schade heeft geleden en de vraag naar de omvang van die schade worden beantwoord door de koopprijs zoals deze in werkelijkheid is vastgesteld te vergelijken met de koopprijs zoals die (vermoedelijk) zou zijn vastgesteld wanneer Anova op de hoogte was geweest van de ten tijde van de overdracht van de aandelen bestaande backservice verplichting. Het daartussen bestaande verschil moet worden aangemerkt als voor vergoeding in aanmerking komende schade. De koopprijs van de aandelen in Novavis wordt blijkens de leveringsovereenkomst vastgesteld aan de hand van de intrinsieke waarde van de vennootschap, blijkend uit de balans. Nu de aan de backservice verplichting verbonden kosten steeds zijn opgenomen in de jaarrekening, moet ervan uitgegaan worden dat deze ook in de berekening van de hoogte van de koopprijs zijn betrokken. Anova heeft ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van A in de nakoming van zijn garantieverplichtingen geen schade geleden. (Rb. Haarlem 12 januari 2011, LJN BP0857, «JOR» 2011/172, m.nt. mr. R.G.J. de Haan, tevens behorend bij «JOR» 2011/173)

De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 april jl. geoordeeld dat er sprake is van een belang van ten minste een derde gedeelte als bedoeld in art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969 indien het financiële belang (gestort en geplaatst kapitaal) in een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal een omvang heeft van ten minste een derde gedeelte. Hieruit valt af te leiden dat de omvang van de zeggenschap geen rol speelt. In dit artikel bespreekt de auteur eerst het begrip 'belang' aan de hand van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie, daarna behandelt hij het arrest van 8 april jl. en hij sluit af met een beschouwing en enkele opmerkingen. (WFR nr. 6912, 30 juni 2011, A. Rozendal )

Het hangt van het geheel van de afspraken tussen de aanbieder en verkrijger af of een overeenkomst over landbouwgrond kwalificeert als beleggingsobject. Uit de brochures van Richland blijkt dat kopers van de kavels een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld. Een ander 'gebruik' van de kavels dan ze op enig moment weer te verkopen, ligt reeds gelet op de ligging van de kavels, te midden van andere kavels, in redelijkheid niet voor de hand. De omstandigheden dat het rendement niet wordt "uitgekeerd" door Richland en dat geen sprake zou zijn van een "waardegenererend proces" nu het rendement geen gevolg is van het beheer van de kavels, kunnen niet tot een ander oordeel leiden omdat art. 1:1 Wft dit niet eist. De omstandigheid dat de verkrijgers van de kavels daarover als eigenaar beschikkingmacht hadden, betekent niet dat niet werd voldaan aan het vereiste dat het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander. De wettekst zelf, noch de parlementaire stukken die daarop licht kunnen werpen, bieden aanknopingspunten om de term "beheer" anders op te vatten dan als feitelijke verzorging. Nu op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat Richland art. 2:55 lid 1 Wft heeft overtreden komt aan de AFM in beginsel de bevoegdheid toe om op grond van art. 1:80 Wft een bestuurlijke boete op te leggen. De AFM heeft bij het bestreden besluit reden gezien af te wijken van het standaardtarief van € 96.000 door de boete op grond van art. 2:81 lid 3 Wft te matigen tot € 24.000. Daarbij heeft de AFM de volgende omstandigheden betrokken: (i) De markt voor kavels bestond al voorafgaand aan het per 1 januari 2006 ingevoerde toezicht op beleggingsobjecten; (ii) De AFM heeft pas eind 2008 het standpunt ingenomen dat de kavels vallen onder de reikwijdte van het begrip beleggingsobject en is ook eerst vanaf eind 2008 tot handhaving overgegaan. Dit kan hebben bijgedragen aan de onduidelijkheid die er kennelijk onder marktpartijen bestond ten aanzien van de reikwijdte van het toezicht op beleggingsobjecten; en (iii) Richland stelt dat zij voorafgaand aan het aanbieden van de kavels beschikte over een advies waarin wordt geconcludeerd dat het verkopen van kavels landbouwgrond niet kwalificeert als het aanbieden van beleggingsobjecten. Zij heeft aldus een beperkte vorm van onderzoek verricht voor zij ging aanbieden. (Rb. Rotterdam 7 april 2011, «JOR» 2011/223)

De rechtbank heeft de vereffening van de Stichting Pensioenfonds heropend en Dulack benoemd tot vereffenaar. Dulack vordert (i) betaling van een beloning ex art. 2:23c BW over de werkzaamheden die hij heeft verricht tijdens de reeds verstreken periode en (ii) een voorschot op de nog te ontvangen beloning. Dulack heeft voorshands recht op een beloning. Het enkele feit dat de rechter daarover in eerdere beschikkingen niets heeft bepaald, staat daaraan niet in de weg, evenmin als het ontbreken van een nadere wettelijke regeling op dat punt en/of de omstandigheid dat de eerdere vereffenaars onbezoldigd optraden, nu zij niet door de rechter waren benoemd. De verplichting tot betaling van een beloning is voorshands aan te merken als een boedelschuld van de Stichting (in liquidatie). Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke regeling zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij wel in de wet geregelde overeenkomstige gevallen, zoals de beloning van een curator in een faillissement. Op grond van de wet (en de Recofarichtlijnen) heeft een curator geen recht op betaling van een voorschot. De voorzieningenrechter ziet reeds hierin aanleiding om het gevorderde voorschot af te wijzen. Wat betreft de gevorderde beloning over de reeds gemaakte kosten ligt het anders. De omstandigheid dat de boedel nu leeg is, is het gevolg van een uitkering van een, ten tijde van het aanvankelijk sluiten van de vereffening, verondersteld overschot. Uit art. 2:23b BW blijkt dat het overschot het bedrag is dat resteert als alle schuldeiseres zijn voldaan. Op dit moment is mogelijk dat nog een schuldeiser niet is betaald, maar zeker is dat de vereffenaar – ook boedelcrediteur – niet is voldaan. Nationale Nederlanden (ten behoeve van de gepensioneerden) en Maersk Holding hebben op grond van eerdere uitbetalingen tijdens de vereffening dus iets te veel ontvangen. Nu is voldaan aan de eisen voor een beroep op art. 2:23c BW, bestaat er in casu voldoende reden voor een door Maersk Holding te betalen tegemoetkoming in de reeds gemaakte kosten van de vereffenaar. In zijn noot bespreekt Van Mierlo een aantal aspecten van de ontbinding en vereffening van een rechtspersoon en gaat hij in op de vragen die in deze procedure aan de orde waren. Daarbij is hij kritisch over het oordeel van de voorzieningenrechter over de toewijsbaarheid van het gevorderde voorschot en over de wijze waarop de voorzieningenrechter de vraag beantwoordt voor wiens kosten de vergoeding van de vereffenaar komen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9705, «JOR» 2011/174, m.nt. mr. J.J.M. van Mierlo)

Bij beantwoording van de vraag of het bevel van de Engelse rechter behoort tot de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde tweede categorie beslissingen – "beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven" – is niet beslissend het enkele feit dat de curatoren in de uitoefening van hun functie om het bevel hebben gevraagd. Dat heeft de rechtbank echter niet miskend, nu zij haar oordeel dat het bevel van de Huddersfield County Court rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure en geheel past binnen het kader van het faillissement, klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de hoedanigheid waarin de curatoren dat bevel hebben verzocht. De rechtbank heeft ook de aard van het bevel bij haar oordeel betrokken en onder andere vastgesteld dat het bevel zijn grondslag vindt in art. 366 van de Engelse Insolvency Act 1986, aan welk – in de Insolvency Rules 1986 uitgewerkt – artikel de Engelse rechtbank in faillissement (onder andere) de bevoegdheid ontleent om iedere persoon die volgens de rechtbank informatie kan verstrekken over de failliet, diens transacties, zaken en bezittingen, te bevelen die informatie over te leggen. Uit een en ander blijkt dat de rechtbank heeft onderzocht of het bevel is te beschouwen als een beslissing (op een rechtsvordering) die haar oorsprong vindt in (en niet alleen maar beïnvloed wordt door) het insolventierecht en die uitsluitend tijdens de insolventieprocedure of in direct verband daarmee ingesteld kan worden. Dat is de juiste maatstaf ter beantwoording van de vraag of een beslissing rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en nauw daarop aansluit als bedoeld in de tweede alinea van het eerste lid van art. 25 IVO. Art. 18 lid 3 IVO houdt ten opzichte van de in art. 18 lid 1 IVO neergelegde hoofdregel dat de curator in een andere lidstaat alle bevoegdheden kan uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, in zoverre een beperking in dat deze bevoegdheden niet de aanwending van dwangmiddelen mogen behelzen. Bij dit laatste gaat het echter slechts om rechtstreeks uit dat recht voortvloeiende bevoegdheden tot toepassing van dwangmiddelen. Het verbod tot toepassing van dwangmiddelen heeft geen betrekking op de zich hier voordoende situatie waarin de curator in een andere lidstaat wenst op te treden op grond van een rechterlijke beslissing die op de voet van art. 25 IVO in andere lidstaten voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Het bepaalde in art. 18 lid 3 IVO staat niet eraan in de weg dat de curatoren in Nederland een verzoek doen tot erkenning van het in Engeland gegeven bevel en tenuitvoerlegging daarvan, zo nodig met toepassing van in het Nederlandse recht bestaande dwangmiddelen. (HR 18 maart 2011, LJN BP1404, «JOR» 2011/204)

Gelet op de beschikking van de HR van 17 december 2010 («JOR» 2011/42) zal de Ondernemingskamer het verzoek tot beëindiging van het onderzoek toewijzen en wel met ingang van heden. Door de beëindiging is de grondslag aan verder onderzoek komen te ontvallen. Het verzoek van VEB c.s. om de vaststelling van de kosten van het onderzoek te beperken tot 1 juli 2010 wijst de Ondernemingskamer af (de beschikking van 5 juli 2010, «JOR» 2010/231) was uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat de onderzoekers hun werkzaamheden dienden voort te zetten). Die beslissing had onder andere omstandigheden anders kunnen luiden, bijvoorbeeld indien onderzoekers het onderzoek lichtvaardig zouden hebben voortgezet. Overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW moet de vennootschap KPNQwest NV de kosten van het onderzoek betalen. Zowel de VEB als de curatoren hebben een bedrag (wat de curatoren betreft uit de boedel) voor het bevolen onderzoek ter beschikking gesteld. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat de VEB het aanvankelijke bedrag van € 500.000 respectievelijk de curatoren het bedrag van de verhoging tot € 647.506 (ofwel € 147.506) voor hun rekening zullen nemen. De VEB heeft de Ondernemingskamer verzocht de curatoren te veroordelen tot betaling van een deel van de kosten. Als algemeen uitgangspunt geldt dat de tenuitvoerlegging van een later vernietigde uitspraak voor rekening en risico komt van degene die aanspraak op die tenuitvoerlegging heeft gemaakt. De vordering tot verhaal van kosten voortvloeiend uit de tenuitvoerlegging van een later vernietigde uitspraak staat ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter. Veenstra bespreekt in zijn noot niet alleen de onderhavige beschikking, maar staat ook nog even stil bij de beschikking van de Hoge Raad die aan deze beschikking ten grondslag ligt. Hij twijfelt eraan of VEB c.s. in een bodemprocedure vergoeding van de kosten van ná 1 juli 2010 door de curatoren zou kunnen afdwingen. (Hof Amsterdam (OK ) 30 maart 2011, «JOR» 2011/177, m.nt. mr. drs. F. Veenstra)

Naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101), waarin in het bijzonder de vraag in hoeverre een beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van de regeling van art. 39 Fw de mogelijkheden van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen doorkruist, bespreekt de schrijver de regeling van art. 39 Fw. (TvI 2011, 17, mr. T.T. van Zanten en prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Op 20 februari 2009 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat belangrijke beslissingen bevat met betrekking tot het rechtsgevolg van een bijzonder beslag en de verhouding tussen het bijzondere beslag en het faillissement (LJN BG7729, NJ 2009, 376 (Ontvanger/De Jong q.q.)). De schrijver bespreekt deze beslissingen en hoe deze moeten worden ingepast in het meer algemene kader van het executie- en faillissementsrecht. Daarbij staat hij stil bij de kritiek op het arrest en bespreekt hij de uitgangspunten van ons verhaalsrecht en de inhoud en uitleg van met name art. 453a lid 1 Rv en art. 33 lid 2 Fw. (TvI 2011, 15, mr. D.J. van der Kwaak)

Voor de schade van Hendrickx door het vanwege de blokkade in de systemen van ABN Amro lange tijd niet kunnen handelen, is ABN Amro als effectendienstverlener van Hendrickx in principe jegens Hendrickx aansprakelijk. Het feit dat die blokkade werd veroorzaakt door een storing bij een ABN Amro ter uitvoering van die dienstverlening ingeschakelde externe broker, regardeert Hendrickx niet en doet, gelet op art. 6:76 BW, aan de aansprakelijkheid van ABN Amro in beginsel niet af. Op de voet van art. 6:234 lid 2 BW (oud) kunnen de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ook langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld, als dit geschiedt op zodanige wijze dat de voorwaarden door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. In onderhavig geval is dat niet gebeurd. Weliswaar moet bij de aanvraag van TradeBox een vinkje worden geplaatst dat de algemene voorwaarden TradeBox bekend zijn, maar dat is in het licht van de betwisting van kennisneming onvoldoende om te kunnen concluderen dat de voorwaarden ter beschikking zijn gesteld en ook nog eenvoudig konden worden opgeslagen. Dat de voorwaarden op de website van ABN Amro en/of via een link zijn te raadplegen maakt dit niet anders nu bij de bevestigingse-mail van TradeBox aan Hendrickx volstaan is met de opmerking dat de voorwaarden van toepassing zijn, terwijl die e-mail een integrale tekst van die voorwaarden dan wel een directe koppeling naar die tekst ontbeert. Van een bestendige relatie tussen partijen, waarbij de voorwaarden al eerder werden overhandigd, is geen sprake. Het beroep op vernietiging van art. 12 lid 3 van de voorwaarden TradeBox slaagt. Hendrickx had zijn 60 contracten AEX put oct 345 reeds op maandag 29 september 2008 moeten sluiten toen hij daartoe tegen het einde van de middag telefonisch in de gelegenheid was gesteld. De posities waren inmiddels zeer risicovol geworden en het was niet zeker of Hendrickx weer snel gebruik zou kunnen maken van TradeBox. Door er onder deze omstandigheden voor te kiezen om op 30 september 2008 een tussentijds bedachte beleggingsstrategie in praktijk te brengen om zijn portefeuille weer in balans te krijgen, heeft Hendrickx het risico genomen dat hij zijn posities met meer verlies zou moeten sluiten. Dit risico komt voor rekening van Hendrickx. (Rb. Amsterdam 13 april 2011, LJN BQ7598, «JOR» 2011/224)

Appellante kwalificeert als schuldeiser van failliet. Bij gebreke van andersluidende afspraken ontstaat op het moment van het aangaan van de borgtochtverplichtingen een voorwaardelijke regresvordering. Ook een voorwaardelijke schuldeiser kan zich op grond van art. 69 Fw tot de rechtercommissaris wenden. Verder geldt dat het verzoek van appellante (mede) is gedaan om op te komen voor belangen die zij in haar hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening plaatsvindt. De curator is mede in het belang van appellante als voorwaardelijke schuldeiser van failliet aangesteld. Die belangen van appellante omvatten onder andere het belang dat zij niet wordt aangesproken tot een hoger bedrag dan het bedrag dat failliet aan Bouwfonds verschuldigd zou zijn. Bij het beheer en de vereffening van de boedel dient de curator dit belang mede te betrekken. Hiermee laat zich minder goed verenigen dat appellante zich niet tot de rechter-commissaris zou kunnen wenden met een verzoek de curator een bevel ex art. 69 Fw te geven indien dit bevel dit belang kan dienen. Dat geldt te meer nu het verzoek van appellante er tevens toe strekt enerzijds haar (regres)vordering op de boedel te verminderen en anderzijds het te gelde maken van een mogelijke bate te bewerkstelligen. (Rb. Rotterdam 7 juli 2010, LJN BN4537, «JOR» 2011/197)

Van borgtocht in de zin van Titel 14 van Boek 7 BW is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Dat sprake is van hoofdelijkheid omdat dit uit de tekst van de kredietovereenkomst zou blijken, is dan ook onjuist. Daarbij komt dat de bedoelde bepaling is opgenomen onder het kopje "Zekerheden en verklaringen". Van belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. In het onderhavige geval is geen sprake van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van de financiering, maar van één kredietnemer (failliet) waarbij de te verstrekken financiering alleen strekte ten behoeve van de bedrijfsvoering van failliet. Onder die omstandigheden dient gedaagde te worden aangemerkt als borg en de rechtsverhouding tussen de bank en gedaagde als een overeenkomst van borgtocht. (Rb. Dordrecht 8 september 2010, LJN BN6897, «JOR» 2011/238)

Vakbond Abvakabo FNV (AKF) verzoekt een enquête bij het (failliete) Meavita-concern. De Ondernemingskamer verklaarde AKF op 14 april 2010 («JOR» 2010/185) ontvankelijk en hield haar beslissing over het gelasten van een enquête aan. De curatoren hebben het verzoek van AKF onderschreven. Bij aanvullend verzoekschrift verzoekt AKF thans de enquête uit te breiden tot een concernenquête waarin de niet-failliete stichtingen Vitras en Sensire, voor de periode gedurende welke zij tot het Meavita-concern behoorden, worden betrokken. De Ondernemingskamer overweegt ambtshalve dat ervan moet worden uitgegaan dat het aantal vakbondsleden evenredig over het Meavita-concern was verdeeld. Op gelijke voet mag worden aangenomen dat er ook vakbondsleden bij de ondernemingen van Sensire en Vitras werkzaam waren. Bij gebreke van een andersluidende aanwijzing, zal dit ten tijde van het indienen van het aanvullende verzoekschrift nog steeds het geval zijn geweest. Voorts moet volgens vaste jurisprudentie, art. 2:347 BW aldus worden uitgelegd dat een vakvereniging bevoegd is een enquête uit te lokken bij concernvennootschappen van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten. Dit alles leidt tot de conclusie dat ook ter zake van Sensire en Vitras aan het voorschrift van art. 2:347 BW is voldaan. De inhoud van de aangevoerde kritiek en bezwaren, alsmede de gedocumenteerde motivering daarvan, tezamen met aanvaarding van het onderzoek door alle verschenen partijen, leiden in de gegeven omstandigheden tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Meavita. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid van de Meavita-rechtspersonen. Onderwerp van onderzoek zal tevens zijn de gang van zaken omtrent de ontvlechting van Sensire en Vitras uit Meavita. (Hof Amsterdam (OK ) 30 mei 2011, LJN BQ6686, «JOR» 2011/219, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

De curator beroept zich in conventie op verrekening met zijn hierna te bespreken vordering op eiser. Dit beroep slaagt niet omdat de vordering van eiser op failliet waarvoor verificatie wordt verlangd een concurrente vordering betreft, terwijl de vordering van de curator op eiser een boedelvordering betreft. In reconventie staat vast dat schuldenaren van failliet in totaal € 62.129,21 hebben betaald op de giro- en bankrekening van eiser in conventie gedurende de surseance en later tijdens het faillissement van failliet. Dit bedrag had moeten worden betaald aan de boedel. Vanaf 8 juli 1999 was failliet op grond van art. 228 Fw onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Vanaf 7 januari 1999 volgt zijn onbevoegdheid tot beheer en beschikking over zijn vermogen uit art. 23 Fw. Anders gezegd: de inkomsten kwamen aan de boedel toe en failliet was niet bevoegd zijn debiteuren te instrueren te betalen op de giro- en bankrekening van zijn vader. Eiser wist dat zijn zoon in surseance verkeerde en later failliet is verklaard en hij wist of hoorde te bemerken dat zijn zoon betalingen liet verrichten op zijn giro- en bankrekeningen. Door toe te staan dat zijn zoon zich liet betalen op zijn bank- en girorekening, heeft eiser eraan bijgedragen dat er bedragen aan de boedel werden onthouden. Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de boedel: hij had behoren te beseffen dat dergelijke betalingen buiten de bewindvoerder c.q. curator om niet toegestaan waren en dat dit ertoe leidt dat de boedel hierdoor benadeeld kon worden. (Rb. Rotterdam 17 november 2010, LJN BO5101, «JOR» 2011/205, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber, tevens behorend bij «JOR» 2011/206)

De schrijver bepreekt de geconsolideerde afwikkeling van faillissementen. Dit vindt in de praktijk met enige regelmaat plaats, hoewel dit opmerkelijk is gezien de gevolgen van een consolidatie. Deze kan leiden tot een de facto doorbraak van aansprakelijkheid naar bijvoorbeeld de moedermaatschappij, wanneer zij per saldo de rijkste van de betrokken vennootschappen is. Vraag is waarom in het ondernemingsrecht vrij strenge en heldere eisen worden gesteld aan doorbraak- en vereenzelvigingsacties, terwijl in het faillissementsrecht voor consolidatie, welke actie tot vergelijkbare gevolgen kan leiden, geen eenduidige toetsing bestaat. De schrijver onderzoekt hoe een mogelijke norm voor geconsolideerde afwikkeling eruit zou kunnen zien. (Ondernemingsrecht 2011, 58, mr. dr. M.L.H. Reumers)

In appel klaagt Dyna Music Systems BV (Dyna) erover dat de rechtbank de gevolgen van het ontnemen van de corporate opportunity te eng heeft begrensd. Het hof oordeelt dat waar tussen partijen vaststaat dat de vennootschap Dyna bovenal was opgericht om de Dyna fluitkop te exploiteren, art. 2:8 en 2:9 BW met zich brengen dat het Uiterlinden als bestuurder van Dyna niet vrijstond een rechtstreeks met Dyna concurrerende onderneming in het leven te roepen, hetgeen hij heeft gedaan door zijn vinding in te brengen in Flauto Forte. Uiterlinden treft in dit geval een ernstig verwijt ter zake van het op poten zetten van een rechtstreekse concurrent voor Dyna en hij is dienaangaande schadeplichtig jegens Dyna. Dyna kan aanspraak maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van omzetderving bij Dyna voor zover die verband houdt met de omzet die Flauto Forte heeft geboekt met de vermarkting van haar fluitkoppen in de periode dat Uiterlinden bestuurder van Dyna was. Het hof deelt niet het standpunt van Dyna dat een aandeelhouder niet zou mogen concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt. Talloze bedrijven hebben (minderheids)belangen in concurrerende ondernemingen zonder dat zulks problemen oplevert. Niet valt dan ook in te zien dat de redelijkheid en billijkheid vorderen dat in het algemeen een aandeelhouder geen activiteiten mag ontplooien die concurreren met de vennootschap waarvan hij aandelen houdt. In bijzondere gevallen ligt zulks evenwel anders. Het hof is van oordeel dat in dit geval door het ontslag van Uiterlinden als bestuurder, hij niet vanaf dat moment van zijn aansprakelijkheid voor de schade van Dyna als gevolg van het onrechtmatig in het leven roepen van een concurrent is bevrijd. Het hof acht in dit geval, gelet op de handelwijze van Uiterlinden als bestuurder, de wijze waarop aan zijn bestuurderschap een einde is gekomen en zijn optreden als grootaandeelhouder nadien, termen aanwezig om de aanspraak op schadevergoeding van Dyna niet te laten stoppen op het moment dat Uiterlinden werd ontslagen als bestuurder bij Dyna, maar deze aanspraak ook daarna nog enige periode te laten voortduren. Het hof stelt deze periode, naar analogie van de maximale periode waarin op grond van het mededingingsrecht nonconcurrentie afspraken als nevenrestrictie bij fusie- of bedrijfsovername gemaakt mogen worden, ex aequo et bono vast op twee jaar na het ontslag van Uiterlinden als bestuurder van Dyna. (Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 29 maart 2011, LJN BQ0581, «JOR» 2011/216, m.nt. mr. P.M. Storm)

Eiser heeft desgevraagd verklaard dat hij zich goed had voorbereid op het bewuste gesprek, maar dat het ging over het aanstellingsbeleid van curatoren en dat het gesprek werd afgesloten met de conclusie dat hij niet paste in het beleidsprofiel. Gesteld noch gebleken is dat eiser tijdens het gesprek tegen deze conclusie protest heeft aangetekend. Een en ander leidt tot de conclusie dat het daarom ook niet onredelijk voorkomt dat pas na de door eiser geuite bezwaren de beslissing nader is gemotiveerd. Eiser wordt daarom niet gevolgd in zijn stelling dat de beslissing niet of onvoldoende gegrond is. Eiser heeft ook niet de door gedaagde genoemde voorbeelden van zijn ontoereikend functioneren met kracht van argumenten kunnen weerleggen. Dat de rechtbank in de gegeven omstandigheden gehouden was om het functioneren van eiser expliciet te evalueren of te monitoren, is vooralsnog niet gebleken. Aan het verwijt van eiser op dat punt wordt daarom ook voorbijgegaan. Daarbij is van belang dat gedaagde onweersproken heeft aangevoerd dat eiser met enige regelmaat in specifieke faillissementszaken geconfronteerd is met corrigerende gesprekken. Gedaagde heeft er terecht op gewezen dat dit eiser tot nadenken had moeten stemmen. Eiser had uit de omstandigheid dat hij in afnemende mate werd benoemd tot curator – vanaf het jaar 2006 in het geheel niet meer – kunnen concluderen dat zijn functioneren wellicht tekortschoot. In ieder geval had hij deze omstandigheid in relatie tot de hiervoor gevoerde corrigerende gesprekken als zodanig kunnen duiden. Eisers stelling dat hij nu zo plotseling van de curatorenlijst is afgevoerd dat hij dientengevolge geen tijd heeft gehad om zijn werkzaamheden anders in te richten, slaagt niet. Vastgesteld kan worden dat aan schrapping van de curatorenlijst een periode is voorafgegaan waarin eiser in afnemende mate benoemd werd tot curator. Dit kan daarom ook in zekere mate worden aangemerkt als een overgangsperiode die eiser had kunnen benutten om zijn werk een andere richting te geven. Eisers klacht dat met hem niet is gecommuniceerd over het nieuwe beleid van de rechtbank inzake de opstelling van een curatorenlijst gaat er aan voorbij dat de rechtbank hiertoe niet gehouden is. Overigens is tussen partijen niet in geschil dat de curatoren in het betreffende arrondissement, inclusief eiser, bij brieven van 17 december 2007 en 17 november 2008 op de hoogte waren gesteld van het voornemen om te komen tot een bestand van uitsluitend goede tot zeer goede curatoren. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de rechtbank om eiser van de curatorenlijst te schrappen niet onmiskenbaar onrechtmatig is jegens hem. (Vrzngr. Rb. 's-Gravenhage 20 januari 2011, LJN BP1492, «JOR» 2011/202)

De schrijver geeft een uitgebreide bespreking van het flexibel stemrecht en de stemrechtloze aandelen, volgens de regelingen die met het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht en de Invoeringswet zullen gaan gelden. Daarbij zet hij een aantal vraagtekens. De nieuwe regeling van art. 2:231 lid 4 met betrekking tot het instemmingsrecht voor onder andere stemrechtloze aandeelhouders is niet helemaal goed doordacht. Ook de in de Invoeringswet opgenomen veranderingen met betrekking tot omzetting, fusie en splitsing bevatten nog een aantal onduidelijkheden. De wetgever moet hier nog kritisch naar kijken. (TvOB 2011, nr. 3, p. 73, mr. P.P.A.H. van den Heuvel)

De schrijver gaat in op een aantal beslissingen van de Ondernemingskamer uit 2010. Daarbij besteedt hij aandacht aan de uitkomst in cassatie van een aantal zaken waarbij de Ondernemingskamer betrokken was. Twee belangrijke beslissingen inzake ASMI en PCM zijn reeds eerder besproken (in Bb 2010, nr. 19 en Bb 2011, nr. 1), zodat deze in ieder geval niet aan de orde komen. Onderwerpen die de revue passeren zijn de enquêtebevoegdheid, de reikwijdte van het enquêterecht, de vraag wanneer sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid, de positie van de minderheidsaandeelhouder, de concernenquête en een aantal onderzoeksperikelen. Jurisprudentie (Bb 2011, nr. 12, p. 93, mr. H. Koster)

De deelnemersraad heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat Stichting Shell Pensioenfonds (SSPF) bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om per 1 juli 2010 noch een (structurele) inhaalindexatie toe te passen, noch een eenmalige uitkering aan gepensioneerden toe te kennen. Volgens de deelnemersraad had SSPF zijn eigen beleid moeten toepassen en tot inhaalindexatie moeten overgaan. Het gaat de deelnemersraad hier om de principiële vraag in hoeverre SSPF zich aan zijn – op basis van art. 145 Pw opgestelde – eigen beleid ter uitvoering van de reglementaire voorwaardelijke indexatieregeling dient te houden. Het geschil spitst zich toe op (de uitleg van) de passage van de uitvoeringsovereenkomst gesloten tussen Shell Petroleum en SSPF. De formulering van de uitvoeringsovereenkomst behelst naar het oordeel van de Ondernemingskamer een volledig discretionaire bevoegdheid van het bestuur van SSPF, in die zin dat uitgangspunt is dat het bestuur de volledige vrijheid heeft om te besluiten of en zo ja onder welke voorwaarden het in bepaalde gegeven omstandigheden al of niet overgaat tot het toekennen van inhaalindexatie. (Het bestuur van) SSPF heeft een zodanig grote beoordelingsvrijheid (behouden) dat ook bij een dekkingsgraad van 121% per de peildatum niet (in feite) de verplichting bestaat om zonder meer tot het toekennen van inhaalindexatie over te gaan. Gelet op de betrekkelijk ruime beleidsvrijheid van het bestuur van SSPF op dit punt, kan de toetsing van zijn besluitvorming ter zake van de inhaalindexatie niet anders dan een marginale zijn. Het bestuur heeft zijn besluit uitvoerig gemotiveerd. De door hem naar voren gebrachte argumenten komen de Ondernemingskamer op zich begrijpelijk en afdoende voor. Niet kan worden gezegd dat het bestreden besluit niet in redelijkheid door (het bestuur van) SSPF had kunnen worden genomen. (Hof Amsterdam (OK ) 12 april 2011, LJN BQ1767, «JOR» 2011/218)

De schrijfster bespreekt de uitspraak van de Hoge Raad van 3 december 2010 («JOR» 2011/62 (Curatoren/Vliegers Air Holland)), waarin op grond van art. 42 Fw een vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd die is gesloten aan de vooravond van het faillissement van Air Holland. (Bb 2010, nr. 14, p. 105, mr. drs. R. Bierenbroodspot)

In WPNR 2011/6874 staan Brink-van der Meer, Huizink en Ledeboer kort stil bij de regeling inzake dividenduitkeringen zoals voorgesteld in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht ('Dividend en decharge'). Daarbij gaan de schrijvers in het bijzonder in op de door het wetsvoorstel geïntroduceerde goedkeuringsbevoegdheid voor bestuurders bij uitkeringen, de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsregeling en de gevolgen voor deze aansprakelijkheid van een eventuele decharge. De schrijver maakt een aantal kritische kanttekeningen bij hun betoog, omdat hij van oordeel is dat zij een aantal relevante aspecten onderbelicht laten. Ook gaat hij in op een ander onderdeel van de voorgestelde regeling: de disculpatiemogelijkheid. De bijdrage is voorzien van een naschrift van Brink-van der Meer, Huizink en Ledeboer. (WPNR 2011/6893, mr. J. Barneveld )

De Nederlandse Jeugdbond voor Natuurstudie (eiseres) betitelt in de dagvaarding Nationale Jeugd Nederland (gedaagde sub 1) als vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. Dit schept volgens de voorzieningenrechter onduidelijkheid over hoe gedaagde sub 1 geduid moet worden. Het BW kent twee soorten verenigingen: die waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die waarbij dit niet het geval is. In het eerste geval heeft de vereniging rechtspersoonlijkheid. In het tweede geval heeft de vereniging beperkte rechtsbevoegdheid maar geen rechtspersoonlijkheid. Mogelijk bedoelt eiseres dat Nationale Jeugd Nederland een informele vereniging is. Dan is het navolgende van belang. Niet ieder samenwerkingsverband tussen mensen is een vereniging in de zin van het BW. Clubs of netwerken van mensen worden pas een vereniging als er een organisatie is, een eigen identiteit die onderscheiden is van hun leden, en als zij als eenheid aan het rechtsverkeer deelnemen. Indien eiseres Nationale Jeugd Nederland aanmerkt als informele vereniging, dient zij te stellen dat aan genoemde eisen voor het aannemen van een vereniging in de zin van het BW is voldaan. Dat doet eiseres niet. Indien eiseres bedoelt dat er zelfs geen sprake is van een informele vereniging, is er geen sprake van een rechtsfiguur die men als procespartij in rechte kan betrekken. Er kan zelfs geen verstekverlening plaatsvinden. Wil men tegen een dergelijke groepering een actie in rechte ondernemen, dan moet men deelnemers aan die groep dagvaarden. Rensen gaat in zijn noot uitgebreid in op de vraag wanneer nu eigenlijk sprake is van een vereniging. (Vrzngr. Rb. Breda 23 maart 2011, LJN BP8804, «JOR» 2011/155, m.nt. mr. G.J.C. Rensen)

De schrijver bespreekt een aantal vermogensrechtelijke kwesties rond de rechtsfiguur aandelenoverdracht ten titel van beheer bij wijze van voorziening in het enquêterecht. Hij gaat onder andere in op de betekenis van het fiduciaverbod, de aard van de beheeropdracht, overdracht door de beheerder, het recht van ongestoord genot van eigendom, beperkte rechten, beslag en executie. (Ondernemingsrecht 2011, 57, mr. F. Eikelboom)

De aandelen in TESN BV worden gehouden door de Antilliaanse vennootschappen Global en Castor. BTCL houdt op haar beurt als trustee de aandelen in Global en Castor, waarbij Bamford is aangewezen als primary beneficiary. Bamford verzoekt een enquête bij TESN BV. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat hij niet ontvankelijk is omdat hij niet behoort tot de kring van art. 2:346 BW. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat ook indien de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, de betekenis van Global en Castor in ieder geval – mede – is dat zij de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat, geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Global en Castor kunnen niet worden "weggedacht" bij de beant woording van de ontvankelijkheidsvraag. Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat volgens de HR aldus moet worden begrepen dat BTCL, en met haar ook Bamford als primary beneficiary, niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan Bamford aanvoert, is de omstandigheid dat BTCL of Mark Bamford op grond van de trustverhouding met Global en Castor een "economisch belang" in TESN heeft, onvoldoende om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden. Global en Castor zijn gevestigd in Curaçao. Met juistheid heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat ook een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW naar het beleid en de gang van zaken van die beide vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat Mark Bamford (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. Volgens annotator Doorman valt er niets in te brengen tegen het oordeel van de Hoge Raad. (HR 8 april 2011, LJN BP4943,«JOR» 2011/178, m.nt. mr. drs. A. Doorman, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2011, p. 182 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Op 27 juni 2010 heeft hebben de bank en Helthuis tijdens een gesprek afgesproken dat voortaan minder risicovol zou worden belegd. De gemaakte afspraken moeten worden begrepen als een nadere invulling van de beleggingsstrategie zoals overeengekomen tussen partijen. ABN Amro is in beginsel schadeplichtig voor zover zij zich niet gehouden heeft aan de nader overeengekomen (defensievere) beleggingsstrategie. De rechtbank acht in dit geval echter termen aanwezig de schade die geleden is als gevolg van de transacties die zijn verricht na 27 juni 2007 volledig voor rekening van ABN Amro te laten komen. Onbetwist is immers dat de beleggingsadviseur een zeer actieve rol vervulde bij het bepalen van de beleggingsstrategie. Als er in zo'n situatie in gezamenlijk overleg uitdrukkelijk wordt besloten om een meer behoudende beleggingsstrategie te volgen, aan welke gewijzigde strategie de beleggingsadviseur zich kennelijk niet gehouden heeft door te blijven adviseren conform het oude, meer risicovolle, patroon, dan is dat naar het oordeel van de rechtbank, in vergelijking met de aan Helthuis toe te rekenen omstandigheden, een zodanig ernstige fout dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van ABN Amro onverminderd in stand blijft. (Rb. Amsterdam 1 juni 2011, LJN BQ7578, «JOR» 2011/230)

Het European Corporate Governance Forum (ECGF) is door de Europese Commissie ingesteld om best practices in de lidstaten te onderzoeken, het convergeren van nationale corporate governance codes te versterken en om de Commissie daarover te adviseren. Op 10 maart 2011 publiceerde het ECGF een verklaring over transacties met verbonden partijen bij beursvennootschappen. Dit statement bevat volgens de Commissie "aanbevolen richtlijnen die in heel Europa geïntroduceerd zouden kunnen worden". De schrijver bespreekt deze richtlijnen. (Ondernemingsrecht 2011, 69, mr. A.F.J.A. Leijten)

De rechtbank overweegt dat de vennootschap Behouden Huis onrechtmatig heeft gehandeld door een kort geding vonnis te executeren, nu in de bodemprocedure de maatschappen in het gelijk zijn gesteld, waarmee de betalingen onverschuldigd zijn verricht. Bestuurder Bloot kan aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als (gewezen) bestuurder ten opzichte van de maatschappen in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit het arrest Beverwijk/Maarssens Bouwbedrijf (HR 8 februari 2002, «JOR» 2002/62) destilleert de rechtbank drie vereisten: (1) de bestuurder van de vennootschap had op grond van de hem als bestuurder bekende omstandigheden rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd; (2) vast moet komen te staan dat de bestuurder wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis de vennootschap niet in staat zou zijn het verschuldigde bedrag aan de wederpartij te restitueren; en (3) beoordeeld moet worden of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurder kan worden verweten dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij. De rechtbank stelt voorop dat het aan Lodder (eiser) is te stellen (en zonodig te bewijzen) dat er bijkomende omstandigheden zijn op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat Bloot ter zake van de door Behouden Huis uitbetaalde gelden een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Anderzijds heeft Bloot een verzwaarde stelplicht daar hij toegang heeft tot de financiële stukken waaruit volgt wat er met de aan Behouden Huis betaalde gelden is gebeurd en waarom uitbetaling van deze gelden gerechtvaardigd is geweest. De rechtbank stelt Bloot hiertoe in de gelegenheid en zij houdt op dit punt iedere verdere beslissing aan. (Rb. 's-Gravenhage 8 december 2010, LJN BO8201, «JOR» 2011/213)

Verzoeker Ten Brinke heeft beslag gelegd op de door Geeris c.s. gehouden aandelen. Door de betekening van een veroordelend vonnis is het beslag overgegaan in executoriale beslagen. Ten Brinke wenst thans tot executie over te gaan. Haar verzoek strekt er toe dat de rechtbank op de voet van art. 474g Rv bepaalt dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen zwaarwegende gronden aanwezig die zich tegen verkoop van de aandelen als zodanig verzetten. De door Ten Brinke voorgestelde wijze van onderhandse verkoop wordt door de rechtbank wegens het ontbreken van een toereikende toelichting en feitelijke onderbouwing onvoldoende transparant gevonden. Nu de rechtbank ook geen andere concrete voorstellen over de wijze van verkoop hebben bereikt, wordt voorshands van een openbare verkoop uitgegaan. De bijzondere omstandigheden van deze zaak geven aanleiding tot enkele daarop toegesneden maatregelen. Het gaat om de verkoop van aandelen in vennootschappen die onderling verbonden zijn. De uiteindelijke waarde is voornamelijk gelegen in eigendom van op verschillende locaties gelegen onroerende zaken. Voor de invulling van de haar in het derde lid van art. 474g Rv opgedragen taak heeft de rechtbank vooralsnog te weinig informatie. Daarom benoemt zij een notaris die met de executie zal worden belast en die zal worden opgedragen de rechtbank een voorstel te doen betreffende de veilingvoorwaarden en eventueel verdere omstandigheden betreffende de veiling. De rechtbank formuleert enkele aanwijzingen voor de notaris en houdt iedere verdere beslissing aan. (Rb. 's-Hertogenbosch 11 maart 2011, LJN BQ1724, «JOR» 2011/214, m.nt. mr. T.R.B. Greve, tevens behorend bij «JOR» 2011/215)

Alle aandelen in Global Hail Group BV zijn ondergebracht in een stichting administratiekantoor (Stak). Op de door de Stak uitgegeven certificaten is door Van den Dungen executoriaal beslag gelegd. Aan de orde is thans de verkoop en overdracht van de certificaten op de voet van art. 474g Rv. Almer c.s. verzetten zich tegen de wijze waarop de rechtbank deze executie heeft toegestaan. Het hof stelt voorop dat art. 474aa jo. 474c Rv meebrengen dat de in de administratievoorwaarden opgenomen blokkeringsregeling toepasselijk is. Het hof oordeelt dat Almer c.s. geen rechtens te respecteren belang hebben bij het inroepen van de blokkeringsregeling van de administratievoorwaarden en dat zij mitsdien ook geen belang hebben bij hun grief die klaagt over de beslissing van de rechtbank om de blokkeringsregeling buiten toepassing te laten. In het midden kan blijven of een prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop, aldus het hof. Tot slot kunnen Almer c.s. een effectenbemiddelaar inschakelen die het nodige contact met de deurwaarder kan onderhouden. (Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2011, LJN BQ0616, «JOR» 2011/215, m.nt. mr. T.R.B. de Greve, tevens behorend bij «JOR» 2011/214)

Belanghebbende is een coöperatie (Coöp 1) en heeft per 1 januari 2004 haar onderneming overgedragen aan een nieuw opgerichte coöperatie (Coöp 2) tegen uitreiking van vier lidmaatschapsrechten in Coöp 2. De vier lidmaatschapsrechten worden uitgereikt aan respectievelijk Coöp 1 en de drie leden (natuurlijk personen) van Coöp 1. Coöp 1 zal 'slechts' voor 10% gerechtigd zijn tot de winst van Coöp 2, terwijl zij voor de overdracht voor 100% gerechtigd was tot de winst van de onderneming. De overige 90% van de winst van Coöp 2 zal toekomen aan de overige leden / natuurlijk personen. In geschil is of Coöp 1 dient af te rekenen over de bij de overdracht gerealiseerde boekwinst of dat heffing van vennootschapsbelasting achterwege blijft door toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit ex art. 14 Wet Vpb 1969. Deze faciliteit stelt de winst vrij indien een overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming geschiedt tegen uitreiking van o.a. aandelen, winstbewijzen of (zoals in casu) lidmaatschapsrechten. Een bedrijfsfusie dient echter 'at arm's length' te geschieden, met andere woorden: de tegenprestatie dient gelijkwaardig te zijn. De A-G concludeert dat in casu geen sprake is van een gelijkwaardige tegenprestatie aangezien de gerechtigdheid van Coöp 1 tot de winst van de overgedragen onderneming vermindert van 100% voor overdracht tot ca. 10% na overdracht. Toch concludeert de A-G dat de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing kan zijn op 10% van de boekwinst indien deze 10% kan worden gezien als een zelfstandig onderdeel van de onderneming. De A-G adviseert tot verwijzing om dit feitelijke punt te laten onderzoeken door één van de gerechtshoven. (Conclusie A-G Wattel, 7 juni 2011, nr. 10/04618)

Vraag is of Befra als beherend vennoot van de CV's, waarin de stille vennoten vermogen hebben ingebracht ter belegging door Befra, is opgetreden als vermogensbeheerder in de zin van art. 1 aanhef en onder c Wte 1995. Het in art. 7 lid 1 Wte 1995 met het oog op de bescherming van de belangen van individuele beleggers gegeven verbod ziet niet op beleggingsactiviteiten die CV's verrichten met het ingebrachte eigen vermogen. Het gaat bij dit voorschrift naar zijn tekst en strekking immers om als vermogensbeheerder in de zin van art. 1 aanhef en onder c Wte 1995 te verrichten diensten ten behoeve van derden en met betrekking tot vermogen van derden. Dat strookt met de definitie van het begrip 'beleggingsonderneming' in de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG), waarmee het begrip 'effecteninstelling' in art. 1 aanhef en onder d Wte 1995 correspondeert, te weten: "iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden (...)". Van zodanig vermogensbeheer zal in het algemeen bij CV's die beleggingsactiviteiten verrichten met het eigen, door de stille vennoten ingebrachte, vermogen, geen sprake zijn. De enkele omstandigheid dat het beheer van Befra een bedrijfsmatig karakter droeg of dat Befra als beherend vennoot optrad voor een groot aantal vennootschappen, kan niet meebrengen dat alsnog sprake is van vermogensbeheer. Het feit dat Befra optrad als beherend vennoot van de CV's betekent ook dat geen sprake is van effectenbemiddeling als bedoeld in art. 1 aanhef en onder b Wte 1995, nu het ook hierbij gaat om te verrichten diensten ten behoeve van derden met betrekking tot vermogen van derden. Er heeft zich niet de situatie voorgedaan als bedoeld in HR 23 december 2005, («JOR» 2006/20 (Safe Haven)). (HR 8 april 2011, LJN BP4023, «JOR» 2011/188, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Verzoekster tot in cassatie klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder enige motivering, is voorbijgegaan aan een in appel voorgedragen grief, waarmee een beroep werd gedaan op het bepaalde in art. 288 lid 3 Fw. Dit beroep werd aldus toegelicht dat de slechte financiële positie waarin verzoekster verkeerde, is veroorzaakt doordat zij niet in staat is geweest de administratie van haar onderneming op orde te krijgen en te houden. Deze onderneming is echter inmiddels beëindigd en verzoekster heeft haar (thans beperkte) administratie onder controle gekregen, aldus nog steeds de grief. Het onderdeel treft doel. De hiervoor weergegeven stellingen van verzoekster kunnen, indien juist, meebrengen dat zij ondanks ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden in de uitoefening van haar onderneming, toch tot de schuldsanering wordt toegelaten. Indien het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn arrest in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd. (HR 22 april 2011, LJN BP4673, «JOR» 2011/207, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

Vraag is of failliet een regresvordering heeft op gedaagde voor hetgeen failliet aan de bank uit hoofde van borgstelling heeft betaald ter zake van de schuld van gedaagde aan de bank. Gedaagde weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat failliet een regresvordering heeft op FMI Precision, voor wier verplichtingen failliet jegens de bank borg stond en betaalde. Het gaat in casu om een groepsborgstelling wat betekent dat de FMI-vennootschappen borg staan voor elkaars schulden uit hoofde van kredietverlening aan de bank. De bank kan voor de schuld aan haar van een van de FMI-vennootschappen de andere vennootschappen als borg aanspreken. De borg heeft krachtens de wet een regresvordering op de hoofdschuldenaar en hij kan, als de regresvordering op de hoofdschuldenaar onverhaalbaar is, deze omslaan over zijn medeborgen. Vaststaat dat de ingeroepen borgtocht en de regresvordering zien op de schuld van gedaagde aan de bank en dat gedaagde de hoofdschuldenaar is. Voor die schuld staat failliet borg. FMI Precision is medeborg, maar is failliet en biedt na de uitwinning van haar activa geen verhaal meer. De bank heeft, toen al vaststond dat FMI Precision na de verkoop van haar activa in het kader van haar faillissement geen verhaal meer bood, bij de curator van FMI Precision alsnog een vordering ingediend uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van gedaagde aan de bank. Voorts heeft de bank in het faillissement van failliet de borgstelling van failliet ingeroepen ten behoeve van FMI Precision als borg voor gedaagde, en ter zake een vordering ingediend. Daarmee creëerde de bank een rechtsverhouding waarin failliet regres had op de failliete FMI Precision en niet op gedaagde, de hoofdschuldenaar met een solvente en lopende onderneming. De curator noemt dit een "administratieve truc", en acht dit rechtens onjuist en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit standpunt van de curator wordt gedeeld. Geoordeeld wordt dat failliet een regresvordering heeft op gedaagde. De insteek die de bank heeft gekozen bij het inroepen van de borgtocht is rechtens onjuist en doet geen recht aan het feit dat failliet als borg een schuld van gedaagde aan de bank heeft betaald, waarvoor haar regresrecht toekomt op gedaagde als hoofdschuldenaar. Failliet en FMI Precision zijn medeborgen en ieder door de bank als borg aan te spreken voor de schulden van gedaagde. Het gaat niet aan dat door toedoen van de bank haar vordering op gedaagde, waarvoor failliet (naast FMI Precision) borg staat, van kleur verschiet en een (eigen) schuld wordt van FMI Precision, waarvoor failliet borg zou staan. (Rb. Breda 23 maart 2011, LJN BP9039, «JOR» 2011/241, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2011/240)

Tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring staat het rechtsmiddel van herroeping niet open (HR 1 oktober 2004, «JOR» 2004/336 (Solleveld/GML Beheer c.s.) en HR 9 december 1983, LJN AG4709 (Zuiderwijk/NMB)). (Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, LJN BN3957, «JOR» 2011/198)

Op 14 februari 2011 is een voorontwerp gepubliceerd van een wetsvoorstel tot wijziging van de Wcam dat voorziet in een aantal aanpassingen van de huidige regeling. Uit een evaluatie van de Wcam was gebleken dat er behoefte is aan aanvullende maatregelen ter vergroting van de onderhandelingsbereidheid van partijen en ter ondersteuning van de totstandkoming van een collectieve schikking. Het voorontwerp, dat de schrijver beknopt bespreekt, voorziet in de invoering van een preprocessuele comparitie en brengt op enkele technische punten verbeteringen aan in de Wcam. Het bevat bovendien nog 'smokkelwaar' ter aanpassing van het collectief actierecht zelf. (Ondernemingsrecht 2011, 60, mr. B.J. de Jong)

In het Albron-arrest van het EU Hof van Justitie is, in het kader van concernverhoudingen, beslist dat ingeleend personeel, bij overdracht van de onderneming van de inlener, met behoud van rechten mee overgaat naar de verkrijger van die onderneming. De schrijver bespreekt de faillissementsrechtelijke implicaties van dit arbeidsrechtelijke arrest. (TvI 2011, 16, mr. P.R.W. Schaink)

De auteurs behandelen in dit artikel afgezonderde particuliere vermogens (APVs). APVs zijn afgezonderde vermogens waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd en slechts van toepassing indien het vermogen onder bepaalde omstandigheden is afgezonderd. De regeling voor APVs is per 1 januari 2010 ingevoerd in de belastingwetten. Voor de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) en voor (het merendeel van) de Successiewet 1956 (SW 1956) worden APVs als fiscaal transparant aangemerkt en de fiscale transparantie kan naar de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) doorwerken. In Deel 1 worden ter inleiding de regelingen voor APVs besproken zoals neergelegd in de Wet IB 2001 en de SW 1956, daarna de bepalingen waarin de doorwerking van de fiscale transparantie en de effecten hiervan is geregeld in de Wet Vpb 1969 en vervolgens wordt afgesloten met een conclusie. In Deel 2 bespreken de auteurs de bepalingen in de Wet Vpb 1969 waarvoor geen doorwerking van de fiscale transparantie is geregeld. Tevens wordt er ingegaan op APVs onder de Wet op de dividendbelasting 1956, de Wet op de loonbelasting 1964 en de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Zij concluderen dat de beperkte doorwerking van de fiscale transparantie van APVs in beginsel goed is aangezien hiermee beoogd wordt misbruik te voorkomen. Er is echter nog verfijning nodig om tot een evenwichtige en sluitende regeling te komen. (WFR nr. 6914, 14 juli 2011 en nr. 6915, 21 juli 2011, A.C.P. Bobeldijk en A.E. de Leeuw)

Eind maart 2011 heeft de minister van Financiën een consultatie uitgeschreven voor een conceptwetsvoorstel voor een interventiewet. Deze wet zal aan DNB en de minister vergaande bevoegdheden toekennen om in te grijpen bij financiële ondernemingen wanneer deze in zwaar weer komen te verkeren. De schrijver onderwerpt de voorgestelde bevoegdheden aan een kritische bespreking. Daarbij bespreekt hij ook vergelijkbare wetgeving in Engeland, Duitsland en België. De schrijver concludeert dat het voorstel een noodzakelijke en welkome aanvulling vormt op het bestaande instrumentarium van de toezichthouder en de staat. Wel geeft hij een aantal suggesties voor verduidelijking en verbetering. (Ondernemingsrecht 2010, 65, prof. mr. V.P.G. de Serière )

Op 4 februari jl. is het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad openbaar gemaakt. Met de voorgestelde regeling moet het mogelijk worden voor de rechter om een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad in gevallen waarin de maatschappelijke behoefte aan een richtinggevende uitspraak groot is. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel en gaat daarbij vooral in op de relevantie voor het ondernemings- en effectenrecht. Behalve bij massavorderingen kan een prejudiciële vraag ook worden gesteld indien het antwoord van belang is voor 'talrijke' andere uit soortgelijke feiten voorvloeiende geschillen. Als de Hoge Raad zich soepel opstelt ten aanzien van het talrijkheidsvereiste, kan de voorgestelde regeling grote betekenis hebben voor het ondernemingsrecht, aldus de schrijver.

De schrijver geeft een overzicht van het gebruik in de financiële sector van adviezen van derden. Daarbij besteedt hij onder andere aandacht aan kredietbeoordelingen van credit rating agencies, fairness opinions, legal opinions en waarderingen van bedrijven en activa. Hij stelt de vraag of door de adviseurs bedongen exoneraties kunnen doorwerken naar beleggers en andere derdebelanghebbenden. Dit zou eigenlijk moeten kunnen, ook buiten de contractuele relatie. Een en ander is naar huidig recht echter onzeker. Ook stelt de schrijver de vraag in hoeverre financiële instellingen en hun bestuursleden zich tegen aansprakelijkstellingen zouden kunnen verweren indien zij hebben vertrouwd op achteraf onjuist gebleken externe adviezen. Ook op dit punt bestaat veel onzekerheid. (Ondernemingsrecht 2011, 53, prof. mr. V.P.G. de Serière)

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement, is bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden. De koper van de grond is bereid een hogere prijs te betalen dan de marktwaarde. Verder berust de aankoop van de landbouwgronden door Investerra kennelijk op een strategische keuze aan de hand van bepaalde zakelijke criteria zoals de ligging van de kavel en de verwachte toekomstige ruimtelijke ontwikkeling, wat maakt dat er sprake is van een beredeneerde kans op een bestemmingswijziging. In de koopovereenkomst is de intentie van de koper vastgelegd om de door hem gekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden en hierbij wordt expliciet ingespeeld op een mogelijke waardevermeerdering door tijdsverloop en een eventuele bestemmingswijziging. Dit komt tevens tot uitdrukking in de presentatie van het product op de website van Investerra waar ten tijde van de aanwijzing werd gesproken van een "gouden investeringskans". Niet bepalend is dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Met de rechtbank is het College van oordeel dat Investerra bij haar aanbieding een rendement in het vooruitzicht stelt als bedoeld in art. 1:1 Wft. Het beheer van de zaak als bedoeld in de definitie beleggingsobject kan ook gericht zijn op waardebehoud of onderhoud van de zaak. In het onderhavige geval moet tot het beheer van de zaak worden gerekend het in opdracht van een investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van de pachtovereenkomst, het incasseren van de eventuele pachtvergoeding en het zorg dragen voor de betaling van waterschapslasten. De tekst van art. 1:1 Wft maakt geen onderscheid tussen beheer door de aanbieder van het object of door een derde en het beheer kan door meer dan één persoon worden verricht. Dat de gehele looptijd van een overeenkomst inzake een beleggingsobject onder het begrip 'aanbieden' valt, is uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest. Het hoger beroep van Investerra is ongegrond. Vraag is verder of het tweede onderdeel van de aanwijzing, inhoudende dat Investerra dient te stoppen met het uitvoeren en beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, in strijd is met art. 1:75 lid 3 Wft dat bepaalt dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van de overeenkomsten tussen die persoon en derden. Dit artikellid bevat volgens het College een verbod om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomst. De aanwijzing van de AFM is erop gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt niet met terugwerkende kracht in de reeds gesloten overeenkomsten in. Het hoger beroep van de AFM is gegrond. (CBb 7 april 2011, LJN BQ0538, «JOR» 2011/187, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

De schrijfster bespreekt een aantal punten en onderwerpen uit het jaarverslag 2010 van de AFM. Dat is dit jaar niet per afdeling of toezichtgebied ingedeeld, maar per thema. De AFM legt in haar jaarverslag verantwoording af over de activiteiten op het gebied van acht thema's. (Ondernemingsrecht 2010, 61, prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de AFM worden gevolgd in haar standpunt dat op 3 mei 2009 om 20.30 en derhalve ook ten tijde van de opening van de beurs op 5 mei 2009, sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft. Er is immers sprake van concrete, op Wavin betrekking hebbende, informatie die eruit bestond dat sprake was van een principeovereenkomst met CVC, hetgeen ook bekend is gemaakt in het persbericht van 5 mei 2009. Daarbij mocht worden verwacht dat een redelijk handelende belegger geïnteresseerd zou zijn geweest in deze concrete informatie. Het betrof het plaatsen van een grote hoeveelheid converteerbare aandelen of obligaties tegen een aanzienlijke korting op de koers van het aandeel Wavin op dat moment, hetgeen informatie betreft die een belegger zou hebben (kunnen) laten meewegen. Dat het slechts een principeovereenkomst betrof die uiteindelijk niet heeft geleid tot een daadwerkelijke investering door CVC, doet er niet aan af dat de informatie op zich concreet en koersgevoelig was. Het is niet maatgevend of de koersstijging gebaseerd was op geruchten. Het gaat er om dat Wavin over voorwetenschap beschikte die, indien die wetenschap bij de beleggers bekend was, er naar alle verwachting toe zou leiden dat de beleggers zich niet (langer) zouden hebben laten leiden door die berichtvorming. Nadat Wavin het persbericht heeft uitgebracht, is de koers van het aandeel Wavin ook gedaald, welke koersdaling zich de dag erna voortzette. Dit bevestigt dat de koersstijging door de geruchtvorming werd beïnvloed. Doordat Wavin heeft gewacht tot 13:06 uur met het uitbrengen van een persbericht heeft zij dit niet onverwijld, dan wel zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk, gedaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet voldaan aan de voorwaarden om de openbaarmaking uit te stellen. Wavin heeft daarmee art. 5:25i lid 2 Wft overtreden. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 27 april 2011, LJN BQ4117, «JOR» 2011/192, m.nt. mr. T. Stevens, tevens behorend bij «JOR» 2011/191 en «JOR» 2011/193)

De AFM heeft O&B Finance Nederland (O&B) een bestuurlijke boete van € 50.000 opgelegd wegens overtreding van art. 6 Colportagewet en heeft besloten de beslissing te publiceren. Ook heeft de AFM A een bestuurlijke boete van € 30.000 opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 6 van de Colportagewet en heeft zij besloten de beslissing te publiceren. O&B en A hebben bezwaar gemaakt en hebben verzocht een voorlopige voorziening tot schorsing van de besluiten te treffen. De Whc voorziet niet in een behandeling achter gesloten deuren indien een publicatie in het geding is zoals in onderhavig geval. Gelet op de verwantschap tussen het bestreden besluit en de handhaving door de AFM uit hoofde van de Wft ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor een behandeling van het verzoek achter gesloten deuren op de voet van art. 8:62 lid 2 onder d jo. 8:83 lid 2 Awb. De vraag of O&B art. 6 Colportagewet heeft overtreden beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. O&B hield zich als kredietbemiddelaar bezig met het telefonisch benaderen van (potentiële) klanten in het kader van een inventarisatie van de kredietbehoefte van deze klanten. Uit telefoongesprekken blijkt genoegzaam dat het initiatief voor het maken van een afspraak daartoe volledig is uitgegaan van O&B. Voorts heeft de AFM conform art. 4.3 lid 2 Whc overeenstemming gezocht met de Consumentenautoriteit betreffende de uitleg van het begrip colportage. Gelet op art. 3.4 lid 4 en 5 Whc kwam de AFM in beginsel de bevoegdheid toe om O&B een bestuurlijke boete op te leggen van de vijfde categorie, nu O&B van de overtreding een verwijt valt te maken en er sprake is van een ernstige overtreding. Het tijdsverloop tussen de eerder voorgenomen lastoplegging en de boeteoplegging vormt onvoldoende reden om de boeteoplegging niet langer opportuun te achten en voorshands kan niet worden aangenomen dat een boete van € 50.000 in rechte geen stand zal kunnen houden. De AFM heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid de boeteoplegging te publiceren. Art. 2.7 lid 2 jo. 3.4 lid 5 Whc boden tot 1 juli 2009 een bevoegdheidsgrondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan een feitelijk leidinggevende en die grondslag kan vanaf 1 juli 2009 worden gevonden in art. 5:1 lid 3 Awb. Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat A als feitelijk leidinggever het verwijt kan worden gemaakt dat hij na het gesprek met de AFM in maart. 2009 niet heeft ingegrepen en de zaken op zijn beloop heeft gelaten. Dit niet ingrijpen kan volgens vaste strafrechtelijke jurisprudentie een feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 lid 2 Sr opleveren. De aan A opgelegde boete staat niet op voorhand in een wanverhouding tot de ernst van de gedraging en het verwijt dat A valt te maken. Ten aanzien van de beslissing tot publicatie komt de voorzieningenrechter niet tot een andere beoordeling dan inzake het besluit dat O&B aangaat. De annotatoren gaan voornamelijk in op de beoordeling van de boete die de AFM aan de feitelijk leidinggever heeft opgelegd, al achten zij de uitspraak op dit punt tamelijk teleurstellend. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 15 februari 2011, «JOR» 2011/182, m.nt. mr. G.P. Roth en mr. drs. M. van Eersel)

Het totale door de bank in het kader van Staalbankiers Garantiebeheer beheerde vermogen van eiseressen is belegd in één beleggingsproduct, de Lehman-note. De spreiding in de onderliggende beleggingsfondsenportefeuille en de andere onderliggende waarden van de note doen niet af aan de omstandigheid dat eiseressen voor de gehele waarde van de note kredietrisico lopen op één debiteur. Dat eiseressen daarnaast een garantie op de hoofdsom verwerven en in dat verband kredietrisico lopen op de garantieverstrekker Lehman Brothers Holdings Inc. en niet op Lehman Brothers Treasury Co. BV doet hieraan evenmin af, nu beide ondernemingen sterk met elkaar verweven zijn. Van voldoende spreiding en daarmee afdekking van het kredietrisico is derhalve geen sprake. De omstandigheid dat het te beleggen vermogen een pensioenvoorziening betreft, maakt dat aan de bijzondere zorgplicht van de bank in dit geval nog hogere eisen mogen worden gesteld. Het beleggen van circa 69% van het vermogen in dit ene beleggingsproduct is in strijd met de door een zorgvuldig belegger in acht te nemen spreiding in een beleggingsportefeuille. Aan het voorgaande doet niet af dat ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst Lehman Brothers Holdings Inc. een A+ rating had. Uit een dergelijke rating kan niet worden afgeleid dat het kredietrisico op de betreffende instelling zo laag is dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat dit risico zich in de toekomst verwezenlijkt. (Rb. 's-Gravenhage 30 maart 2011, «JOR» 2011/185)

De voorstanders van loyaliteitsrechten in de Tweede Kamer dringen al enige tijd aan op regelgeving die het beter mogelijk moet maken om deze loyaliteitsrechten in te voeren. In reactie daarop is in de kabinetsreactie eindrapport van de Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel (commissie De Wit) van 22 december 2010 een brief toegezegd over dit onderwerp. Op 28 april jl. is deze brief aan de Tweede Kamer gezonden (Kamerstukken II 2010-2011, 31 980 en 31 371, nr. 48). De minister van Veiligheid en Justitie geeft in de brief de stand van de "gedachtevorming tot nu toe" weer binnen zijn departement, ten aanzien van de "contouren van een wettelijke regeling". De schrijver bespreekt deze contouren. (Ondernemingsrecht 2011, 67, mr. E. Stegerhoek)

De AFM heeft de Verzekeringen Online VOF (VO) verweten gedragingen terecht gekwalificeerd als bemiddelen in de zin van de Wft. Nu A, B & C (de rechtsvoorganger van VO) ten tijde hier van belang heeft bemiddeld in verschillende producten zonder toereikende vergunning, heeft zij gehandeld in strijd met art. 2:80 Wft. Daaraan doet niet af dat VO thans over een zogenoemde 'lichte vergunning' beschikt. Hoewel eisers kan worden nagegeven dat de AFM gedurende een zekere periode een weifelende houding heeft ingenomen, kon A, B & C zich niet, althans niet ten volle, onttrekken aan haar eigen verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor naleving van de op haar van toepassing zijnde wet- en regelgeving. De AFM heeft bij A, B & C bepaald niet de indruk gewekt dat haar activiteiten buiten het bereik van de Wft vielen en A, B & C heeft haar activiteiten voortgezet ook nadat de AFM haar een voornemen tot het geven van een aanwijzing had toegezonden. Dat A, B & C telkens een aanvullende aanvraag deed voor een deel van haar activiteiten en die ook heeft verkregen, maakt haar handelen niet minder verwijtbaar. Ten slotte is voor de schuldvraag niet van belang of er een wettelijke basis is voor het verstrekken van lichte vergunningen. Het gaat er om dat A, B & C over een vergunning diende te beschikken. Dat de AFM thans meent dat uitsluitend een volle vergunning kan worden verstrekt maakt dit niet anders. De rechtbank matigt de boete omdat sprake is van een verminderde ernst van de overtreding. De AFM heeft telkens een vergunning verleend voor (een deel van) de activiteiten van A, B & C. Gelet hierop en op de omstandigheid dat A, B & C blijkbaar uitsluitend heeft bemiddeld voor aanbieders en verzekeraars die onder toezicht stonden, kan worden aangenomen dat geen consumenten (of cliënten) zijn benadeeld. (Rb. Rotterdam 24 maart 2011, «JOR» 2011/184)

Ingevolge art. 138 Pw moet een pensioenfonds binnen drie maanden een concreet en haalbaar langetermijnherstelplan ter instemming bij de toezichthouder indienen, indien het fonds niet meer voldoet aan de gestelde vereisten ten aanzien van het vereist eigen vermogen als bedoeld in art. 132 Pw. Een pensioenfonds moet ingevolge art. 140 Pw binnen twee maanden een concreet en haalbaar kortetermijnherstelplan ter instemming bij de toezichthouder indienen, indien het fonds niet meer voldoet aan de gestelde vereisten ten aanzien van het vereist minimaal eigen vermogen als bedoeld in art. 131 Pw. Voor zover de twee 'achtergestelde leningen' niet als eigen vermogen van het Pensioenfonds aangemerkt zouden mogen worden, voldoet het Pensioenfonds (in elk geval) vanaf 1 januari 2009 tot 23 februari 2011 niet meer aan de gestelde vereisten ten aanzien van het (minimaal) vereist eigen vermogen in de zin van art. 131 en 132 Pw. Blijkens art. 8 lid 3 Besluit Financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit Ftk) worden achtergestelde leningen meegeteld voor zover bedragen zijn gestort. De door SdB en het Pensioenfonds gekozen constructie impliceert dat er feitelijk geen gelden aan het Pensioenfonds ter beschikking komen en dat het niet over het totaalbedrag van € 10 miljoen kan beschikken, te minder nu blijkens genoemde overeenkomsten dit bedrag door het Pensioenfonds eerst vanaf 31 december 2020 en dus niet vanaf heden opeisbaar is, ook niet bij liquidatie van het Pensioenfonds. De voorzieningenrechter volgt DNB waar deze betoogt dat het essentieel is dat krachtens art. 8 lid 1 Besluit Ftk liquidatie van een pensioenfonds altijd een grond moet vormen om een achtergestelde lening op te kunnen eisen, opdat voorkomen wordt dat bij eventuele liquidatie van een pensioenfonds aanspraken mogelijk gekort aan een andere pensioenuitvoerder overgedragen zouden moeten worden. Dit alles betekent dat de leningen, afgezien van de tot 2020 door SdB aan het Pensioenfonds te betalen rente, geen feitelijk effect op het herstel van het Pensioenfonds sorteren. Derhalve wordt met de 'achtergestelde leningen' op de wijze zoals het Pensioenfonds en SdB die tot op heden vorm hebben gegeven, niet voldaan aan doel en strekking van de herstelplannen als bedoeld in het tweede lid van art. 138 en 140 Pw. Dit klemt temeer nu is bepaald dat wanneer het Pensioenfonds tijdens de looptijd van de achtergestelde lening overgaat tot winstdeling en/of toeslagverlening, SdB een gelijk bedrag toekomt dat wordt aangewend om haar schuld aan het Pensioenfonds te verminderen. Deze bepaling verdraagt zich niet met art. 8 lid 6 Besluit Ftk, waarin is neergelegd dat bij een achtergestelde lening de leningovereenkomst geen bepaling mag bevatten op grond waarvan die lening voor het einde van de looptijd (anders dan bij liquidatie van het fonds) wordt afgelost. DNB heeft op goede gronden haar instemming aan de herstelplannen onthouden, zodat dit besluit in bezwaar waarschijnlijk in stand zal blijven. Krachtens art. 171 lid 1 Pw komt DNB de bevoegdheid toe een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Pw is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten om binnen een door DNB gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving van de voorschriften van de Pw en op de belangen van degenen die bij het Pensioenfonds zijn aangesloten zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, DNB ook gebruik moeten maken van zijn in de Pw gegeven bevoegdheden om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden zal zij hiervan kunnen dan wel moeten afzien. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 14 maart 2011, «JOR» 2011/183, m.nt. prof. dr. E. Lutjens)

De in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie staat niet in de weg aan de toepassing van het in art. 6:16 Awb neergelegde uitgangspunt dat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben, mits hangende bezwaar en beroep een voorlopige voorziening kan worden verzocht bij een rechter die een zogenoemde 'full jurisdiction' toekomt met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf. De omstandigheid dat het schorsingsverzoek ziet op de boeteoplegging zelf, biedt aanknopingspunten voor een meer diepgaande voorlopige beoordeling van de boetehoogte dan het geval is wanneer uitsluitend de vraag naar schorsing van de beslissing tot publicatie voorligt. Na beluistering van de door A overgelegde telefoongesprekken komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat sprake is geweest van het verstrekken van misleidende informatie. In de drie gesprekken is door de medewerker van A namelijk op geen enkel moment gewezen op de mogelijke risico's die zijn verbonden aan de aankoop van de aangeboden landbouwpercelen. Wel ziet de voorzieningenrechter als een verzachtende omstandigheid dat niet in geschil is dat de consumenten hun aankoopbeslissingen niet uitsluitend op deze gesprekken hebben gebaseerd. A heeft onbetwist gesteld dat steeds sprake was van een reeks telefonische contacten per klant en dat de klant telkens een brochure is toegezonden waarin wel op de mogelijke risico's is gewezen, voordat een overeenkomst werd afgesloten. Bezien in de totale context van twee beluisterde gesprekken waarin volgens de AFM sprake was van hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd geraakt dat dit het geval was. A heeft niet zonder grond betoogd dat de desbetreffende consument eerder uitdrukkelijk belangstelling had getoond. Nu de AFM naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met omstandigheden die afdoen aan de ernst van de overtreding van art. 8.8 Whc voor wat betreft het verstrekken van misleidende informatie en zij ten onrechte een overtreding van art. 8.8 Whc heeft aangenomen bestaande uit het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, kan de boeteoplegging slechts ten dele standhouden. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 12 mei 2011, LJN BQ4829, «JOR» 2011/229, m.nt. mr. J.A. Voerman en mr. J. Reijmer)

Misleiding: De rechtbank is van oordeel dat Fortis art. 5:58 lid 1 aanhef en onder d Wft (oud) heeft overtreden doordat haar toenmalige CEO op 5 juni 2008 tijdens een gefilmde en aan de media beschikbaar gestelde presentatie heeft gezegd dat de solvabiliteit van Fortis "op plan" en "sterk" is, dat Fortis de vermogensdoelstellingen voor 2009 wil bereiken door onder andere niet-verwaterende financiële instrumenten uit te brengen, dat de niet-verwaterende instrumenten NITSH I en II goed lopen en dat het proces rondom de EC Remedies op schema ligt. De rechtbank is van oordeel dat tijde van de presentatie van de CEO op 5 juni 2008 binnen Fortis echter al bekend was dat de solvabiliteit niet "op plan" en niet "sterk" was, dat met NITSH I en II minder kapitaal was binnengehaald dan beoogd en dat allerminst zeker was dat Fortis wel voldoende kapitaal kon binnenhalen indien zij vasthield aan het eerder uitgangspunt dat interimdividend niet werd uitgesteld en geen uitgifte van verwaterende aandelen zou plaatsvinden. Op 17 mei 2008 lag al een "solvency contingency plan" gereed om over te gaan tot de uitgifte van verwaterende aandelen. De AFM heeft voorts terecht aangenomen dat de uitspraken van de CEO de gemiddelde belegger kunnen hebben beïnvloed bij zijn beleggingsbeslissing. De zinsnede dat de verspreider van de informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is, veronderstelt een zekere mate van verwijtbaarheid van de verspreider. Die maatstaf is vervuld. De CEO heeft de presentatie gegeven als vertegenwoordiger van Fortis. Zijn uitspraken kunnen derhalve worden toegerekend aan Fortis. Voorts dient de kennis waarover Fortis beschikte op en voorafgaande aan 5 juni 2008 te worden betrokken bij de vraag of de uitspraken van de CEO geacht konden worden misleidend te zijn. Koersgevoelige informatie: Onder verwijzing naar art. 1 lid 2 Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG in verbinding met de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft overweegt de rechtbank dat het bij koersgevoelige informatie gaat om informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Bij een biedingsproces als het onderhavige zal voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van dergelijke informatie niet maatgevend zijn of voor de biedende partij of de doelvennootschap vaststaat dat daadwerkelijk overeenstemming zal worden bereikt. Voldoende is dat er onderhandelingen zijn gestart en dat er een redelijke kans op overeenstemming bestaat. Aan die maatstaf is voldaan. Op 21 mei 2008 zijn immers exclusieve onderhandelingen gestart, terwijl Fortis wist dat Deutsche Bank niet van haar voorwaarden ter zake van de prijs en de "credit umbrella" zou afwijken. Fortis had ook niet veel keus, gelet op de naderende deadline inzake de EC Remedies en het ontbreken van andere bieders. Op 21 mei 2008 was dan ook sprake van koersgevoelige informatie. Dat er nog vanaf 24 juni 2008 een korte intensieve onderhandeling met een andere partij heeft plaatsgehad, kan hier niet aan afdoen. Uitstel van de openbaarmaking ex art. 5:59 lid 3 Wft (oud) diende geen rechtmatig belang omstreeks 4 juni 2008. Van uitstel was voorts misleiding van het publiek te duchten. Ten slotte maakt het bericht in de Financiële Telegraaf duidelijk dat Fortis de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer kon waarborgen. Door na te laten in de ochtend van 14 juni 2008 een persbericht uit te brengen heeft Fortis art. 5:59 lid 1 Wft (oud) overtreden. (Rb. Rotterdam 4 mei 2011, «JOR» 2011/193, m.nt. mr. T. Stevens, tevens behorend bij «JOR» 2011/191 en «JOR» 2011/192)

De ava van een structuurvennootschap maakt zelden of nooit gebruik van het recht om een commissaris voor te dragen. Dit was voor de schrijvers de aanleiding om het belang en het functioneren van de commissie van aandeelhouders anno 2010 tegen het licht te houden. Na een uiteenzetting van de doelstellingen van de commissie van aandeelhouders, de wettelijke bevoegdheden en het effect van de Structuurwet van 2004, doen zij verslag van hun empirisch onderzoek. Zij sluiten af met een voorstel om te komen tot een nieuw elan: de commissie van aandeelhouders als mechanisme om commissarissen aan te trekken uit 'nieuwe netwerken'. Dit zou de monitoring van ondernemingen verbeteren. (TvOB 2011, nr. 3, p. 66, mr. dr. B.P.A. Santen en M.M. Bentlage MSc. LL.M.)

Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2008 («JOR» 2008/84, Ontvanger/ Brink q.q.) volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar – bij executie van een onroerende zaak – "in handen van de notaris" (art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restant-executieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder (art. 551 Rv jo. art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (art. 25 Wna). Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001 («JOR» 2001/50, Koren q.q./Moulijn Bosse & Huddleston Slater c.s.), volgt uit art. 25 Wna dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzicht van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam, in diens faillissement valt. De op de kwaliteitsrekening gestorte restant-executieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restant-executieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restant-executieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel. Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (HR 12 juni 2009 («JOR» 2009/273 (Heembouw/Fortis Bank c.s.)) en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). (HR 29 april 2011, LJN BP4948, «JOR» 2011/208, m.nt. prof. mr. J.J. van Hees)

De staatssecretaris van Financiën heeft besluiten over het belastbaar feit in de overdrachtsbelasting geactualiseerd en samengevoegd. De staatssecretaris heeft in het besluit onder andere het nieuwe beleid opgenomen over de verkrijging krachtens verdeling van een huwelijksgemeenschap of nalatenschap, de verkrijging middels een (executie)veiling en de verkrijging door een BV of NV in oprichting. Daarnaast bevat het besluit standpunten met betrekking tot (de)certificering, inkoop en uitgifte van aandelen in onroerendezaaklichamen. Zo is het onder andere toegestaan dat alle aandelen van een onroerendezaaklichaam worden ondergebracht in één administratiekantoor per aandeelhouder. (Besluit van 29 juni 2011, Stcrt. 2011, nr. 12049 )

Boetes die worden opgelegd voor overtredingen die op en na 1 augustus 2009 zijn gepleegd, kunnen (aanzienlijk) hoger zijn dan de voordien opgelegde boetes, omdat de wetgever met de vaststelling van de nieuwe boetemaxima en basisbedragen tot uitdrukking heeft willen brengen dat de voordien geldende (vaste) boetetarieven niet langer toereikend werden geacht. Hieruit volgt echter niet dat de toezichthouder telkens bij de boetecategorieën 2 en 3 de basisbedragen tot uitgangspunt kan nemen. Bij een kleine zelfstandige of een natuurlijk persoon zal in veel gevallen de draagkracht reden zijn om een lagere bestuurlijke boete op te leggen dan wanneer het een financieel conglomeraat betreft, tevens in aanmerking nemende dat de wetgever de toezichthouder uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft willen toekennen om de boete mede af te stemmen op de draagkracht en ten slotte in aanmerking nemende dat art. 4 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector uitsluitend voorziet in een matigingsbevoegdheid en niet in een bevoegdheid om tot een verzwaring te komen, zal er in die gevallen waarin geen sprake is van een financieel conglomeraat of een anderszins zeer vermogende (rechts) persoon en evenmin sprake is van een fors verkregen voordeel, aanleiding zijn voor een aanzienlijke matiging. Een voorzieningverzoek als het onderhavige kan gelet op art. 1:85 Wft uitsluitend zien op de vroegtijdige publicatie, zodat de voorzieningenrechter niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de boete tot een schorsing van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking zal overgaan. Daarvoor is eerst reden indien naar voorlopig oordeel sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds. Omdat in de nieuwe systematiek voor wat betreft de boetecategorieën 2 en 3 bij een gemiddelde ernst van de gedraging (of duur daarvan) en bij een gemiddelde mate van verwijtbaarheid aangeknoopt zal worden bij het toepasselijke basistarief en slechts een matiging kan liggen in de omstandigheid dat de draagkracht niet zeer omvangrijk is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de toetsingswijze in deze zaken aan te passen door voortaan ook na te gaan of niet op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder anderzijds. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 21 juni 2011, «JOR» 2011/231, m.nt. mr. J.A. Voerman en mr. J. Reijmer)

Uit art. 27 van de Meststoffenwet blijkt dat de overgang van een varkensrecht eerst wordt geëffectueerd door registratie van de daartoe benodigde kennisgeving. Deze wetsuitleg vindt steun in de uitspraak van het CBb van 4 juli 2007 (LJN BB0119). De stelling van appellant dat het mogelijk is een gebruiksrecht te vestigen op varkensrechten (voor welke mogelijkheid partijen volgens hem zouden hebben geopteerd) wordt verworpen. Wel staat het de partijen bij de overdracht van varkensrechten uiteraard vrij een obligatoire overeenkomst te sluiten, waarbij aan degene die de varkensrechten overgedragen krijgt, de verplichting wordt opgelegd die varkensrechten op enig moment aan de oorspronkelijke eigenaar van die rechten terug te leveren. Uit de bewoordingen van art. 19 van de pachtovereenkomst wordt begrepen dat De Peter I, als verpachter, en failliet, als pachter, een dergelijke overeenkomst hebben gesloten. De varkensrechten werden aan failliet overgedragen, hetgeen werd geëffectueerd middels registratie van die rechten op naam van failliet, en partijen spraken af dat failliet, indien De Peter I daarvoor zou kiezen, bij het einde van de pachtovereenkomst de varkensrechten weer zou terugleveren aan De Peter I. Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig meer kan geschieden. Nu de registratie van de overdracht van varkensrechten een noodzakelijke voorwaarde is voor de overdracht en tussen partijen vaststaat dat op de dag van de faillietverklaring de gewenste overdracht aan appellant nog niet langs publiekrechtelijke weg was geëffectueerd, vallen de varkensrechten in de failliete boedel. Biemans maakt naar aanleiding van de onderhavige uitspraak in zijn noot een aantal opmerkingen over de overdracht van bijzondere vermogensrechten als de varkensrechten. (Hof Arnhem 29 maart 2011, LJN BQ1260, «JOR» 2011/242, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011 (LJN BN8852 (Optas)), waarin de Hoge Raad de precieze reikwijdte van de vermogensklem bij de omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm verduidelijkt. (Bb 2011, nr. 14, p. 108, mr. H. Koster)

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen. Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. Tot de omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking mogen worden genomen, behoren niet alleen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zelf, maar ook die van degene met wie hij destijds – uit hoofde van huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie – een gemeenschappelijke huishouding voerde. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Het gaat slechts om de feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner te voeren deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. Daarom doet niet ter zake hoe de afnemer en zijn partner de gemeenschappelijke kosten hebben verdeeld of zouden moeten verdelen. Ook de juridische verhouding tussen de afnemer en zijn partner met betrekking tot hun vermogen(s) is niet van belang. Wel van belang is in hoeverre de afnemer in verband met de aan- of afwezigheid van vermogen bij hem en zijn partner al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op zich heeft genomen. Indien de afnemer met een ander een gemeenschappelijke huishouding voerde als hiervoor is bedoeld, is het aan de afnemer te stellen en aannemelijk te maken dat van enig profijt van het inkomen en/of vermogen van zijn partner of van enige daaraan te ontlenen financiële ruimte in de praktijk geen sprake is (geweest). Ook de begroting van de specifieke posten die voor de bepaling van de financiële ruimte worden meegewogen, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW die zowel schade als voordeel teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking genomen moeten worden bij de begroting van de omvang van de schade. Met in de hand de arresten van de Hoge Raad 5 juni 2009, het arrest van het Hof Amsterdam van 1 december 2009 en de verwerping door de Hoge Raad van het cassatieberoep tegen dat arrest in het onderhavige arrest, zou het volgens Lieverse als hoofdregel mogelijk moeten zijn om nog aanhangige effectenleasekwesties tot een afronding te brengen en is er een nuttige interpretatie beschikbaar over toepassing van art. 6:100 BW. (HR 29 april 2011, LJN BP4012, «JOR» 2011/190, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Met de inwerkingtreding van de wet 'Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer' (31 358), is het mogelijk geworden een aantal onderhandse akten in elektronische vorm op te stellen. De schrijver beschrijft wat de wet betekent voor het bezitloos pandrecht op roerende zaken en het stil pandrecht op vorderingen. (TvI 2011, 14, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem)

Het wettelijke uitgangspunt is dat borgen intern draagplichtig zijn naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk waren (art. 7:869 jo. 6:152 BW). Uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de borgen kan echter een andere verdeling voortvloeien. Het belang of de verhouding in het belang dat medeborgen hebben bij een onderneming waarvoor zij borg staan, kan een factor zijn bij de vaststelling van hun onderlinge draagplicht. Indien (de verhoudingen in) deze belangen wijzigen kan daaruit voortvloeien – afhankelijk van alle omstandigheden van het geval – dat ook de onderlinge draagplicht ingevolge de overeenkomst van borgtocht wijzigt. In het onderhavige geval kan er op basis van de omstandigheden redelijkerwijs niet meer van worden uitgegaan dat eiser en gedaagde onderling voor gelijke delen dienen (bij) te dragen. De rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde, die aanvankelijk meebracht dat zij (ingevolge de hoofdregel) voor gelijke delen draagplichtig waren, is als gevolg van een aandelenoverdracht, waardoor het belang bij de Insure groep in het geheel bij eiser is komen te liggen, en gegeven de overige omstandigheden van het geval, dusdanig gewijzigd dat eiser volledig draagplichtig moet worden geacht. Onder deze omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien gedaagde nog voor een deel draagplichtig zou zijn (art. 7:865 jo. 6:2 lid 2 BW). (Rb. Amsterdam 22 december 2010, LJN BP3737, «JOR» 2011/240, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2011/241)

Krämer Groep heeft van Krämer c.s. gekocht en geleverd gekregen alle cumulatief preferente en gewone aandelen Weerka Amsterdam Beheer BV. Krämer Groep vordert veroordeling van Krämer c.s. tot betaling van schadevergoeding wegens (o.a.) schending van afgegeven garanties. Inmiddels bevindt de procedure zich in cassatie. A-G Wissink: (i) Klacht- en garantietermijn. Aan het oordeel van het hof ligt de opvatting ten grondslag dat het mogelijk is de klachttermijn in een contract als het onderhavige (de koopovereenkomst) te omschrijven of te fixeren. Deze opvatting vindt over het algemeen steun in de literatuur en de lagere rechtspraak. (ii) Oninbaarheid van vorderingen. Krämer c.s. betoogt dat van oninbaarheid eerst sprake is wanneer (behoudens uitzonderingen) daadwerkelijk is getracht de vordering te innen zodat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing in dit opzicht onvoldoende heeft gemotiveerd omdat niet gebleken is dat de vorderingen daadwerkelijk oninbaar zijn, ook niet uit de door het hof als bewijs gebezigde accountantsverklaring. Ten tweede betoogt Krämer c.s. dat voor oninbaarheid niet voldoende is dat de debiteur de vordering onbetaald heeft gelaten en/of dat deze is afgeboekt door de schuldeiser en verbindt hieraan vergelijkbare motiveringsklachten. Het middel miskent volgens de A-G dat er geen algemene, vaste definitie is te geven van het begrip 'oninbaarheid' wanneer het gaat om de vraag hoe dat begrip in de contractuele verhouding tussen partijen moet worden opgevat. Waar hier de grens precies moet worden gelegd, om te spreken van 'daadwerkelijk innen' respectievelijk van 'oninbaarheid' wordt door het middel echter niet aangegeven en laat zich in het algemeen niet zeggen. Of die beslissing een redelijkheidstoets kan doorstaan, wordt normaliter beoordeeld door een accountant in het kader van diens beoordeling van de jaarstukken. Dan resteert normaliter nog onzekerheid over de vraag in hoeverre de openstaande vorderingen inderdaad door de verschillende debiteuren zullen worden voldaan. Die onzekerheid geldt voor beide partijen aan de onderhandelingstafel. Garanties dienen er mede toe om met die onzekerheid over toekomstige ontwikkelingen om te gaan en de daarmee verbonden risico's tussen partijen te verdelen (bijvoorbeeld door de duur van de garantie of de hoogte van het daaronder te vergoeden bedrag te beperken). Hoe de onzekerheid over de ontwikkeling van de risico's na de (overname) balansdatum precies door partijen is gealloceerd, is voor de rechter een kwestie van uitleg van de overeenkomst. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (HR 17 december 2010, LJN BO2873, «JOR» 2011/173, m.nt. mr. R.G.J. de Haan, tevens behorend bij «JOR» 2011/172)

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van de bankier kan innemen. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit kader, wordt als volgt overwogen. In casu is geen sprake van buitenproportioneel handelen, schending van de zorgplicht of misbruik van bevoegdheid. (Hof 's-Gravenhage 31 augustus 2010, LJN BO8527, «JOR» 2011/237)

De schrijver reageert op het artikel 'Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!' van mr. W.M.T. Keukens en prof. mr. R.M. Wibier in WPNR 2011/6884. Zij menen dat de actio pauliana een reëel probleem zou zijn voor de overdracht onder voorwaarde van een faillissement. De schrijver is het daar niet mee eens. De bijdrage is voorzien van een naschrift door prof. mr. R.M. Wibier en mr. W.M.T. Keukens. (WPNR 2011/6895, mr. B. Winters)

Ook als zou worden uitgegaan van het door Aangeslotene gehanteerde toetsinkomen, is sprake van een financieringslast die hoger is dan de maximaal toegestane financieringslast volgens de CHF-normen, zonder dat sprake is van een voldoende en verantwoorde onderbouwing door Aangeslotene. De Commissie is echter van oordeel dat het hanteren van het toetsinkomen op zich al onverantwoord was. Een hypotheek van de aard en omvang zoals deze aan Consument is verstrekt, had op basis van de beschikbare gegevens niet aan hem verstrekt mogen worden. Door dat wel te doen is Aangeslotene in haar bijzondere zorgplicht ernstig tekort geschoten. Voor zover een tussenpersoon de hypotheek heeft aangevraagd en tekort is geschoten bij het informeren, adviseren en/of waarschuwen van Consument, komt dit voor rekening en risico van Aangeslotene, nu de tussenpersoon is aan te merken als hulppersoon van Aangeslotene. De hypothecaire geldlening had nimmer aan Consument verstrekt mogen worden. Het terugdraaien van de transactie en het onderhands verkopen van de woning van consument is gezien de huidige situatie op de onroerendgoedmarkt geen reële optie. Omzetting naar een passende hypothecaire geldlening is daarom aangewezen. De hypotheek wordt aldus omgezet dat de bruto maandlast uitkomt op het maximale bedrag dat Consument heeft verklaard te kunnen opbrengen. De omzetting vindt plaats met terugwerkende kracht en voor een rentevaste periode van tien jaar. 't Hart kan het oordeel van de Geschillencommissie op een aantal punten niet volgen en zet uiteen waarom. (Geschillencommissie Financiële dienstverlening 1 april 2011, «JOR» 2011/222, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

Op 4 september 2009 werd Super de Boer (SdB) door middel van de biedbrief op de hoogte gesteld van het bod van Jumbo ter overneming van alle activa en passiva van SdB. De bekendheid binnen SdB met deze informatie moet worden beschouwd als voorwetenschap in de zin van art. 5:53 lid 1 Wft, nu het ging om concrete informatie met betrekking tot SdB als aandelen uitgevende instelling, welke informatie niet openbaar was gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van die aandelen. Op grond van art. 5:25i lid 3 Wft kan een uitgevende instelling de openbaarmaking van koersgevoelige informatie uitstellen indien is voldaan aan de volgende voorwaarden: a) het uitstel moet een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dienen; b) van het uitstel mag geen misleiding van het publiek te duchten zijn; en c) de uitgevende instelling kan de vertrouwelijkheid van deze informatie waarborgen. Onder een rechtmatig belang moet in ieder geval worden verstaan het voorkomen dat openbaarmaking van koersgevoelige informatie de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij de uitgevende instelling partij is, kan beïnvloeden (art. 4 lid 1 onder a Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instellingen). SdB had op 4 september 2009 dit rechtmatig belang bij het uitstellen van de openbaarmaking van het bod van Jumbo en heeft ook aan de overige twee voorwaarden voldaan. Vraag is dan of SdB de informatie over het bod van Jumbo op enig ander moment voor 18 september 2009 openbaar had moeten maken. Zodra een uitgevende instelling de vertrouwelijkheid van koersgevoelige informatie niet langer kan waarborgen, moet zij die informatie alsnog onmiddellijk openbaar maken. Dit is het TOPsignaleringen 216 SDU uitgevers / nummer 6, SEPTEMBER 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK geval als zij een concreet signaal ontvangt op grond waarvan het voortduren van de vertrouwelijkheid redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Of dit zo is hangt af van de omstandigheden van het geval. Gelet op de strekking van de wet en de mogelijk grote negatieve financiële gevolgen voor haar aandeelhouders in het geval dat de openbaarmaking van koersgevoelige informatie ten onrechte wordt uitgesteld, is de ruimte van een uitgevende instelling bij de beoordeling van de vraag of zij vertrouwelijkheid nog steeds kan waarborgen beperkt. Aan de hand van de koers- en omzetontwikkeling van het aandeel in SdB stelt de rechtbank vast dat in de avond van 9 september bij SdB de alarmbellen hadden moeten gaan rinkelen en dat zij op 10 september aan het einde van de dag had moeten vaststellen dat sprake was van een omzetontwikkeling die zo abnormaal was, dat in redelijkheid moest worden betwijfeld dat de informatie over het bod van Jumbo nog vertrouwelijk was. SdB had de informatie over het bod in de avond van 10 september 2009, althans voor het openen van de beurs op 11 september 2009, openbaar moeten maken. (Rb. Utrecht 30 maart 2011, LJN BP9796, «JOR» 2011/191, m.nt. mr. T. Stevens, tevens behorende bij «JOR» 2011/192 en «JOR» 2011/193)

Na een beknopte uiteenzetting van de vereisten voor overgang van het stemrecht bij de verpanding van aandelen in een BV, betoogt de schrijver dat de stemgerechtigde pandhouder in de uitoefening van zijn stemrecht beperkt is. Deze beperking vloeit voort uit het karakter van het pandrecht als beperkt zekerheidsrecht en de overeenkomstig beperkte gerechtvaardigde belangen die de pandhouder bij het gebruik van het stemrecht heeft: het in stand houden van zijn onderpand en het uitkeren van dividend. Redenen waarom de juistheid van deze stelling niet zo vanzelfsprekend is als deze op het eerste gezicht zou lijken, passeren ook de revue. (TvOB 2011, nr. 3, p. 61, mr. R.J. Philips)

De executierechter heeft bij een geschil betreffende de uitoefening van een recht van parate executie waarin de titel ter discussie wordt gesteld meer speelruimte dan bij een geschil over de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing, ofschoon in beide gevallen een vordering tot schorsing van de executie slechts toewijsbaar is wanneer de executant door de executie niet te schorsen misbruik van zijn bevoegdheid maakt. De enkele omstandigheid dat de titel van de parate executie wordt betwist en dat niet op voorhand onaannemelijk is dat de betwisting in een bodemprocedure effect zal sorteren, rechtvaardigt op zichzelf nog niet dat de parate executie wordt geschorst. Vereist is ook dat het belang van de geëxecuteerde bij schorsing van de executie aanzienlijk zwaarder weegt dan dat van de executant bij de voortzetting ervan. Die situatie doet zich hier voor. Omdat de te verwachten verkoopopbrengst van de woning niet hoger zal zijn dan het restant van de in privé aan appellanten verstrekte hypothecaire geldlening, zal de executie van de woning er naar verwachting niet toe leiden dat de zakelijke schulden (deels) zullen worden afgelost. Indien de bank de executieopbrengst in mindering wil doen strekken op de zakelijke schulden, blijft de privéschuld onbetaald, terwijl het tot zekerheid van die schuld strekkende recht van hypotheek teniet is gegaan. Verder verslechtert de positie van de bank niet wanneer de executie wordt opgeschort, nu zij ook in die situatie haar recht van hypotheek op de woning behoudt. Appellanten hebben er belang bij dat zij hun woning niet hoeven te ontruimen en dat deze niet in een periode van malaise op de woningmarkt executoriaal wordt verkocht voordat de bodemrechter zich een oordeel heeft kunnen vormen over de rechtsgeldigheid van de door de bank aan de executie ten grondslag gelegde titel. De belangen van de bank bij voortzetting van de executie vallen in het niet bij de zwaarwegende belangen van appellanten bij schorsing. Omdat de titel waarop de bank zich beroept ter discussie staat, maakt de bank om die reden misbruik van haar bevoegdheid door desondanks haar recht van parate executie te effectueren. (Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 1 maart 2011, LJN BQ2971, «JOR» 2011/203, m.nt. mr. E. Loesberg)

Het was in de eerste plaats aan Van Lawick, als deskundig adviseur en vermogensbeheerder, om geen onduidelijkheid te laten ontstaan of bestaan over de aard van de relatie die zij is aangegaan en schriftelijk heeft vastgelegd. Ook gedurende de looptijd van een overeenkomst moet voor een belegger duidelijk zijn wat hij van zijn wederpartij mag verwachten. Als het waar is dat Van Lawick heeft geconstateerd dat in de praktijk de overeenkomst wezenlijk van karakter veranderde, had het op haar weg gelegen om dit expliciet ter sprake te brengen. De rechtbank concludeert dat de overeenkomst in de loop van de tijd niet (wezenlijk) van karakter is veranderd. Het bleef de taak van Van Lawick om binnen het aanvankelijk in 2001 uitgezette kader ten behoeve van eiser te beleggen. De rechtbank kan de belegging in perpetuals niet rijmen met de opdracht aan Van Lawick om, ter wille van het pensioen van eiser en gegeven de daarvoor overigens gestelde randvoorwaarden, te beleggen volgens een defensief profiel. Een perpetuele lening is om één (in dit opzicht reeds beslissend) aspect te noemen, veel vatbaarder voor rentewijzigingen dan andere typen obligaties. Daarmee zijn ze naar hun aard riskanter. Het desbetreffende risico weerspiegelt zich in een hoger rentepercentage, maar de opdracht van eiser aan Van Lawick was niet gericht op het behalen van een hoog rendement. En voor zover dit, in beperkte mate, wel het geval was, zou deze doelstelling moeten worden bereikt door de belegging in aandelen, niet door die in obligaties. Aan dit een en ander doet niet af dat elke belegger, en ook eiser, een zo hoog mogelijk rendement wenst. Het was juist de taak van Van Lawick, als de (deskundige) vermogensbeheerder, om binnen de beperkingen van haar opdracht en het daarmee beoogde doel te blijven. Gegeven de inhoud van de overeenkomst diende zij, zolang deze bestond, het defensieve karakter van de beleggingen te bewaken. (Rb. 's-Gravenhage 30 maart 2011, «JOR» 2011/221)

Eind 2010 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance haar rapport gepubliceerd over de naleving van de Corporate Governance Code door Nederlandse beursvennootschappen in het boekjaar 2009. De Commissie onder leiding van drs. Streppel heeft voor het eerst gerapporteerd over de naleving van de nieuwe bepalingen en principes in de Code Frijns. De schrijvers bespreken de meest in het oog springende constateringen. Dit zijn veelal pijnpunten met betrekking tot de naleving van principes en best practices. (Ondernemingsrecht 2011, 59 , mr. S. de Beurs en prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers)

Het is de taak van de rechter-commissaris om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793). Hieronder valt ook de vraag of een redelijke termijn is gesteld in het kader van art. 58 lid 1 Fw. De rechter-commissaris heeft derhalve de bank terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek ex art. 69 Fw, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de beslissing van de rechter-commissaris impliceert dat door de curator alsnog een redelijke termijn zal worden gesteld en in zoverre dus het beheer van de boedel betreft. De bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk onmogelijk is om binnen één maand tot openbare verkoop over te gaan, gelet op de handelingen die verricht moeten worden voor een dergelijke verkoop door de veilingnotaris, zoals het laten uitbrengen van de vereiste exploten en het opstellen en publiceren van een advertentie, in verband waarmee een wettelijke publicatietermijn van 30 dagen geldt. Dit is ook niet weersproken door de curator. Gelet op het tijdsverloop kan voorts niet gezegd worden dat de bank nodeloos heeft stilgezeten bij de uitoefening van haar rechten als separatist. Uit de gevoerde correspondentie valt af te leiden dat sprake was van uitgebreid overleg tussen de curator en de bank, waarbij de curator, zonder inhoudelijk op de stellingen en bezwaren van de bank te reageren en terwijl de bank er van mocht uitgaan dat het overleg nog gaande was, plotseling is overgegaan tot het stellen van een termijn van één maand. Ook daarna is de curator niet inhoudelijk ingegaan op de bezwaren van de bank. De rechter-commissaris heeft derhalve terecht geconcludeerd dat geen redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld. (Rb. Haarlem 9 december 2010, LJN BO8119, «JOR» 2011/201, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

In dit artikel wordt de recente ontwikkeling van de behandeling van rente onder de vennootschapsbelasting besproken. Deze heeft invloed op het Nederlandse vestigingsklimaat. Vanuit zowel het nationale als het multinationale bedrijfsleven zijn signalen ontvangen dat het Nederlandse vestigingsklimaat is verslechterd, voornamelijk als gevolg van de ontwikkelingen op het gebied van de renteaftrek. De auteurs behandelen achtereenvolgens de achtergrond en historie van de diverse renteaftrekmaatregelen zoals neergelegd in de Wet Vpb 1969, de voorgestelde plannen voor deelnemingsrentewetgeving en voor overnameholdingwetgeving en zij sluiten af met een beschouwing. (WFR nr. 6915, 21 juli 2011, Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries)

Ten aanzien van zowel de schenking als de lening heeft de curator gemotiveerd gesteld dat als gevolg hiervan de schuldeisers zijn benadeeld. Gedaagde (in reconventie) heeft dit niet betwist en geoordeeld wordt dat indien sprake is van schenking of van een niet-zakelijke lening – zonder afspraken ter zake rente en aflossing – die niet is terugbetaald, de schuldeisers in het faillissement van failliet zijn benadeeld. De curator heeft voorts gemotiveerd gesteld dat failliet wetenschap had van die benadeling. Gedaagde heeft die stelling evenmin betwist, zodat deze vaststaat. Uitsluitend indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, is voor vernietiging ook wetenschap van benadeling aan de zijde van gedaagde vereist. Zowel ten aanzien van een schenking als ten aanzien van de onderhavige lening is sprake van een rechtshandeling om niet. Met betrekking tot een lening geldt dat deze als rechtshandeling om niet is aan te merken, tenzij een tegenprestatie, anders dan teruggave van het geleende, zoals betaling van rente is overeengekomen. De curator heeft onbetwist gesteld dat ter zake de lening door failliet aan gedaagde geen betaling van rente is overeengekomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat een andere tegenprestatie is overeengekomen. In het midden kan derhalve blijven of gedaagde wetenschap van benadeling van de schuldeisers had of behoorde te hebben. Uit het voorgaande volgt dat, indien de curator slaagt in het bewijs van haar stelling dat sprake is van een schenking, dan wel een lening door failliet aan gedaagde, voldaan is aan de vereisten voor vernietiging op grond van art. 42 lid 1 Fw. (Rb. Rotterdam 1 september 2010, «JOR» 2011/199 )

Op grond van een lijfrentebeleggingsverzekering die Hennekens als verzekeringnemer is aangegaan met Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV (NN), heeft Hennekens het recht om (zijn aanspraak op) participaties in bepaalde fondsen om te zetten in (een aanspraak op) participaties in andere fondsen. Van dit switchrecht heeft Hennekens een aantal jaren veelvuldig gebruik gemaakt, met positief resultaat. Met ingang van 1 maart 2009 heeft NN de mogelijkheid om te switchen in die zin beperkt dat opdrachten waarvan het de bedoeling is dat deze de volgende dag worden uitgevoerd, moeten worden ingediend (i) voor 9.00 uur als het gaat om participaties in het Verre Oosten Fonds, en (ii) voor 16.30 uur als het gaat om participaties in andere fondsen. Hennekens verzet zich in kort geding tegen de tijdsbeperking. Het hof overweegt dat NN genoegzaam heeft aangetoond dat de tijdsbeperking de ordentelijke en transparante financiële marktprocessen en zuivere verhoudingen tussen marktpartijen bevordert, en meer in het bijzonder tegengaat dat een beperkte categorie van personen die door hun de volgende dag uit te voeren opdrachten tot de laatste uren van het etmaal uitstellen, een kennisvoorsprong weten te creëren ten opzichte van andere marktpartijen en dat die kennisvoorsprong de eerlijke/ zuivere verhoudingen verstoort. Door de de volgende dag uit te voeren omzettingsopdrachten uit te stellen tot de laatste uren van het etmaal, kon Hennekens de ontwikkeling van de waarde van de onderliggende aandelen van de participaties beter inschatten dan eerder op de dag, en daarmee – omdat de prijs van de participaties op eerdere koersen is gebaseerd – beter inschatten wat het resultaat van een omzettingsopdracht voor hem zou zijn. Het is zeer aannemelijk dat hij juist door het op een laat moment indienen van zijn opdrachten per saldo uitzonderlijk hoge financiële resultaten heeft weten te bereiken. Het benutten van een kennisvoorsprong als de onderhavige moet mede blijkens hetgeen staat in het rapport van de AFM Zicht op beleggingsinstellingen van april 2004 als marktverstorend worden aangemerkt, waaraan niet afdoet dat anderen ook op deze handelswijze hadden kunnen komen. De door Hennekens gewraakte tijdsbeperking dient een beschermenswaardig belang, dat ruimer is dan het eigen van NN en dat wezenlijk meer gewicht toekomt dan het belang van Hennekens om de hiervoor bedoelde kennisvoorsprong te kunnen blijven uitbaten. (Hof 's-Gravenhage 9 november 2010, «JOR» 2011/181)

De staatssecretaris van Financiën heeft een besluit gepubliceerd waarin wordt goedgekeurd dat van 15 juni 2011 tot 1 juli 2012 voor de verkrijging van een woning overdrachtsbelasting wordt geheven naar een tarief van 2%. Het kabinet Rutte wil hiermee het vertrouwen in de woningmarkt verstreken. De verlaging zal budgettair (vermoedelijk) worden gedekt met het invoeren van een bankenbelasting, het verhogen van de assurantiebelasting en een grondslagverbreding in de vennootschapsbelasting. Deze grondslagverbreding bestaat uit het beperken van de aftrek van rente die verband houdt met een gehouden deelneming (de zogenaamde 'Bosalrente'). Het één en ander is door de staatssecretaris nader toegelicht in een brief d.d. 1 juli 2011 (nr. AFEP/U217). (Besluit van 1 juli 2011, Stcrt. 2011, nr. 12301)

Sembcorp baseert haar vordering tot overdracht van de aandelen Cascal primair op art. 2:359c BW en subsidiair op art. 2:92a BW. Art. 2:359a BW bepaalt dat afdeling 3 van titel 8 van Boek 2 BW – waarin onder andere de uitkoopregeling na openbaar bod (art. 2:359c BW) is geregeld – van toepassing is op vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in art. 1:1 Wft. De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit begrip gereglementeerde markt slechts ziet op een gereglementeerde markt gelegen binnen de EER. De vordering van Sembcorp kan, nu de aandelen van Cascal uitsluitend genoteerd zijn (of waren) aan een markt gelegen buiten de EER, dus niet op art. 2:359c BW worden gestoeld. De Ondernemingskamer zal de vordering beoordelen op de grondslag van art. 2:92a BW. Op basis van overgelegde informatie ligt het voor de hand om aan te nemen dat een aanzienlijk gedeelte van de door Sembcorp gehouden aandelen pas is verworven na het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige procedure, zodat Sembcorp ten tijde van het instellen van de vordering niet aan de 95% eis voldeed. Zij kan daarom in haar vordering niet ontvankelijk verklaard worden. De Ondernemingskamer stelt Sembcorp in de gelegenheid bij akte nader toe te lichten dat zij ten tijde van het instellen van de vordering voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschafte. Ook moet Sembcorp in verband met de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen diverse financiële bescheiden betreffende Cascal in het geding brengen. In zijn noot bespreekt Salemink uitgebreid het (belang van het) oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de territoriale reikwijdte van het begrip "gereglementeerde markt" in art. 2:359a BW. (Hof Amsterdam (OK ) 19 april 2011, «JOR» 2011/180, m.nt. mr. T. Salemink)

Eiseres Skipper Acquisitions heeft op de voet van art. 5:70 Wft een verplicht openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van Schuitema NV. De notering van de aandelen Schuitema aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam NV is geëindigd. Skipper vordert thans de uitkoop van de resterende aandeelhouders op de voet van art. 2:359c BW (uitkoop na openbaar bod). Nu tegen de onbekende aandeelhouders verstek is verleend, heeft de Ondernemingskamer op grond van art. 2:359c lid 5 BW ambtshalve vastgesteld dat aan elk van de vereisten van art. 2:359c lid 1 en lid 2 BW is voldaan. Het bod dat Skipper Acquisitions heeft uitgebracht betrof een verplicht openbaar bod als bedoeld in art. 5:70 Wft. Ingevolge art. 2:359c lid 6 BW wordt, in gevallen waarin een verplicht openbaar bod is uitgebracht, de waarde van de bij dat bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs, als in voormelde bepaling bedoeld, te zijn. In afwijking daarvan, zo vervolgt de wettelijke regeling, kan de rechter bevelen dat een of drie deskundigen berichten over de waarde. In de wetsgeschiedenis wordt deze regeling aangeduid als een wettelijk vermoeden. Gelet daarop, alsmede op het bepaalde in de overnamerichtlijn, legt de Ondernemingskamer de regeling aldus uit dat de onder het openbaar bod geboden prijs wordt vermoed de billijke prijs voor de aandelen te zijn en dat de prijs overeenkomstig dat vermoeden wordt vastgesteld, tenzij feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die dit vermoeden (kunnen) ontkrachten. Dit geldt ook indien tegen (een deel van) de gedaagden verstek is verleend. Een en ander betekent in het onderhavige geval dat de onder het (verplichte) openbare bod geboden prijs ad € 24,21 per aandeel Schuitema wordt vermoed een billijke prijs voor de aandelen Schuitema te zijn, tenzij dit vermoeden als voormeld wordt ontkracht. Het betoog van de VEB ontkracht dit vermoeden niet. De Ondernemingskamer stelt de uitkoopprijs vast per datum van het arrest. (Hof Amsterdam (OK ) 5 oktober 2010, «JOR» 2011/212, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Schending meldingsplicht: Verdachte heeft ten aanzien van de aankooporders in effecten VHS telkens als privépersoon gehandeld. Het enkel laten plaatsen van effectenorders op het depotnummer van BV M maakt niet dat daarmee ook is gehandeld in opdracht en voor rekening van BV M, nu het bij de depotvermelding alleen gaat om een administratieve afwikkeling van de effectenorders. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat sprake is geweest van een door verdachte vooraf opgezette constructie die blijkbaar de markt het zicht moest ontnemen wie achter de aankooporders VHS zat. Deze constructie is in het licht van de doelstelling van art. 46b Wte 1995 ontoelaatbaar. De meldingsplicht van art. 46b Wte 1995 had juist een preventieve werking ten aanzien van het handelen met voorwetenschap ten doel. Opzet op het niet melden van de transacties is met het bestaan van de constructie gegeven. Omdat verdachte als bestuursvoorzitter het dagelijks beleid van VHS bepaalde was hij verplicht eigen transacties in VHS aan de STE te melden, hetgeen hij opzettelijk heeft nagelaten. Gebruik van voorwetenschap: Verdachte heeft in privé en dus niet als uitvoerder van door VHS of BV M genomen bestuursbesluiten, op de depotnummers van M en BV M grote aantallen aankooporders in effecten VHS bewerkstelligd, blijkbaar om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren. De verdachte heeft deze transacties verricht, terwijl hij uit hoofde van zijn functie beschikte over kennis ter zake van de gentlemens' agreement met het beursbestuur inzake vergroting van de free float van de aandelen VHS, de plaatsingsovereenkomst met Staalbankiers en de afspraken met M ten aanzien van de aandelen VHS en over (half )jaarcijfers van VHS. Deze omstandigheden zijn tezamen en in hun onderling verband en samenhang bezien aan te merken als koersgevoelige informatie en daarmee als voorwetenschap omtrent VHS en/of de handel in effecten VHS. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte effectentransacties heeft bewerkstelligd in effecten VHS, terwijl hij beschikte over voorwetenschap omtrent VHS en/of de handel in effecten VHS. Het hof overweegt hierbij dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te volgen dat er een causaal verband was tussen de aanwezige voorwetenschap en het verrichten van de effectentransacties. Strafmaat: De ernst van de feiten rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een hogere strafmaat dan door de advocaatgeneraal is gevorderd. Voor een dergelijke vorm van beursfraude is in beginsel geen andere straf dan een (deels) (on)voorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, of een werkstraf of een geldboete zou een onvoldoende vergeldend karakter bezitten, maar zou ook een onvoldoende waarschuwend effect jegens potentiële beursfraudeurs inhouden. (Hof Amsterdam 28 april 2011, LJN BQ3565, «JOR» 2011/226, m.nt. mr. G.T.J. Hoff)

Belanghebbende (de Duitse particulier Meilicke) heeft in de jaren 1995 tot en met 1997 dividenden ontvangen van in Nederland en Denemarken gevestigde vennootschappen. Duitsland kent een regeling op basis waarvan alleen Duitse vennootschapsbelasting kan worden verrekend met de verschuldigde Duitse inkomstenbelasting over ontvangen dividenden. Reeds in 2007 heeft het HvJ EU (nr. C-292/04) geoordeeld dat deze regeling in strijd is met de thans in art. 63 VwEU neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer. Deze uitspraak van het HvJ EU bevat dan ook slechts een verduidelijking ten aanzien van de vraag op welke wijze het belastingkrediet voor uit andere lidstaten afkomstige dividenden geëffectueerd dient te worden. Het HvJ EU bepaalt dat de omvang dient te worden bepaald door de daadwerkelijk geheven vennootschapsbelasting in de andere lidstaat berekend volgens de in die (andere) lidstaat geldende regels. Wel stelt het HvJ EU als maximum de verschuldigde inkomstenbelasting over het dividend en belastingkrediet tezamen. Verder oordeelt het HvJ EU dat Duitsland autonoom mag bepalen hoe de bewijslast wordt verdeeld met betrekking tot de daadwerkelijk geheven buitenlandse vennootschapsbelasting, zij het met inachtneming van het EU-rechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Insolventie en zekerheden (HvJ EU, Eerste kamer, 30 juni 2011, nr. C-262/09)

Verrekening is niet mogelijk. De door eiseres in dit geding ingestelde vordering vloeit niet voort uit één of meer handelingen die vóór de faillietverklaring met gefailleerde zijn verricht. De vordering vloeit voort uit de door eiseres met de curator ná de faillietverklaring gesloten activa-overeenkomst. Reeds hieruit volgt dat art. 53 Fw niet van toepassing is. Hoewel de curator de door hem gestelde bevoegdheid tot verrekening niet tevens heeft gebaseerd op art. 6:127 lid 2 BW, wordt overwogen dat ook die bepaling in dit geval reeds hierom toepassing mist, omdat de vordering die de curator jegens eiseres pretendeert uit hoofde van paulianeus en/of anderszins onrechtmatig handelen door eiseres, niet in de zin van art. 6:127 lid 2 BW beantwoordt aan zijn schuld aan eiseres op grond van de activa-overeenkomst. Faber gaat in zijn noot in op de oordelen van beide rechters dat verrekening niet mogelijk zou zijn. Hij kan zich in geen van beide oordelen vinden. (Vrzngr. Rb. Almelo 11 april 2011, LJN BQ2985, «JOR» 2011/206, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber, tevens behorend bij «JOR» 2011/205)

De schrijver bespreekt de vraag in hoeverre een bestuurder van een vennootschap mag vertrouwen op informatie van anderen. Daarbij gaat hij vooral in op de gevallen waarin de bestuurder wel of niet aansprakelijk is jegens de vennootschap, als hij zich heeft gebaseerd op onjuiste, door derden aangereikte informatie. Uitgangspunt bij de bespreking is, dat vertrouwen over het algemeen vruchtbaarder is dan wantrouwen. (Ondernemingsrecht 2011, 52, prof. mr. L. Timmerman)

Art. 179 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris telkens wanneer hij meent dat er voldoende middelen (penningen) voor uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers beschikbaar zijn, die uitdeling beveelt. De ratio van deze verplichting van de rechtercommissaris is gelegen in de veelal lange duur die met de afwikkeling van een faillissement gemoeid is, en in de belangen van erkende schuldeisers bij het zo spoedig als redelijk is ter beschikking krijgen van de aan hen in het faillissement toekomende middelen. Zolang het voor uitdeling beschikbare vermogen op een faillissementsrekening staat, is het maatschappelijk gezien in de dode hand en wordt het onttrokken aan het economisch verkeer. De tussentijdse uitkering heeft tot gevolg dat de schade ten gevolge van het faillissement van hun debiteur voor de erkende crediteuren zo veel als mogelijk wordt beperkt. Met art. 181 Fw wordt vervolgens voorzien in de belangen van schuldeisers wier schuldvorderingen zijn betwist maar voorwaardelijk in het faillissement zijn toegelaten. Deze bepaling gaat ervan uit dat uitdeling aan erkende schuldeisers kan plaatsvinden, ongeacht het feit dat schuldeisers wier schuldvordering vanwege betwisting slechts voorwaardelijk is toegelaten eerst aanspraak krijgen op uitkering van het voor hen op de uitdelingslijst uitgetrokken bedrag wanneer zij in de renvooiprocedure in het gelijk zijn gesteld of zoveel eerder als de curator hun schuldvordering alsnog erkent. Hoewel de schuldeisers wier schuldvorderingen aldus voorwaardelijk zijn toegelaten dan ook hetzelfde risico lopen dat opposante thans aanvoert ter motivering van haar verzoek de (verdere) behandeling van haar verzet tegen de tweede, tussentijdse uitdelingslijst te schorsen, heeft de wetgever dit geen belemmering geacht voor tussentijdse uitkeringen in een faillissement. De slotsom is dat de met art. 181 Fw geboden voorziening niet aan tussentijdse uitdeling aan erkende crediteuren in de weg staat, maar juist een belemmering om tot tussentijdse uitkering over te gaan wegneemt (HR 21 januari 1983, NJ 1983, 512). Blijkens vaste rechtspraak zijn de kosten waarop art. 186 lid 3 Fw ziet beperkt tot de gerechtskosten en voorziet die bepaling niet in een veroordeling van de schuldeiser die verzet tegen de uitdelingslijst heeft gedaan met het doel geverifieerd te worden in de kosten van de curator, anders dan in diens gerechtskosten. Hoewel aan curatoren kan worden toegegeven dat niet goed valt te begrijpen dat kosten die curatoren uitsluitend maken omdat opposante haar vordering niet zo tijdig heeft ingediend dat deze op de eerste verificatievergadering had kunnen worden onderzocht, zoals de kosten van de aanwezigheid op de tweede verificatievergadering en de behandeling van het verzet tegen de uitdelingslijst en de voorbereiding daarvan, ten laste van de andere crediteuren van de gefailleerde zouden moeten komen door vaststelling van het salaris van curatoren met inachtneming van deze kosten, is daarin en in de opvatting van een enkele schrijver onvoldoende reden gelegen om af te wijken van de vaste lijn in de rechtspraak op dit punt (HR 5 juni 1964, NJ 1964, 367). (Rb. Amsterdam 5 november 2010, LJN BP7549, «JOR» 2011/200)

Het beroep tegen besluit 1: De rechtbank is van oordeel dat art. 115 lid 1 Bgfo niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van elke kredietaanvraag. De AFM heeft door in deze bepaling te lezen dat eerst aan deze gebodsbepaling is voldaan indien de vastgestelde criteria, indien deze worden toegepast, daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering voorkomen, een te ruime uitleg aan die bepaling gegeven. Bij een dergelijke ruime uitleg zal, indien de vastgelegde criteria bij onverkorte toepassing daarvan conform het slotdeel van art. 115 lid 1 Bgfo overkreditering niet voorkomen, telkens sprake zijn van overtreding van zowel art. 115 lid 1 Bgfo, als van art. 4:34 lid 2 Wft. Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om twee bestuurlijke boetes te stellen op één en dezelfde gedraging. De rechtbank constateert dat MBFS de Procedure CK heeft vastgesteld, waarin criteria zijn vastgelegd ter voorkoming van overkreditering en dat MBFS daarmee criteria heeft vastgesteld als bedoeld in art. 115 lid 1 Bgfo. Dat die criteria grotendeels afwijken van de gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) en dat de toepassing daarvan volgens de AFM tot overkreditering kan leiden, doet daar niet aan af. Het beroep tegen besluit 2: De AFM heeft de open normstelling van art. 4:34 lid 2 Wft juist uitgelegd door als uitgangspunt te nemen dat de door de branche zelf vastgestelde Gedragscode VFN als minimumnormen dienen te worden gehanteerd om te beoordelen of kredietverstrekkers voldoen aan het verbod van overkreditering. (Rb. Rotterdam 4 mei 2011, «JOR» 2011/228)

Bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder jegens een individuele aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld, kleurt de norm van art. 2:9 BW de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW in (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260 (Willemsen/ NOM)). Anders dan Swisch Holding heeft aangevoerd, brengt Willemsen/NOM echter niet met zich dat een individuele aandeelhouder een bestuurder rechtstreeks op grond van art. 2:9 BW kan aanspreken. Omdat Swisch Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder eiser derhalve niet als bestuurder kan aanspreken op grond van art. 2:9 BW, kan deze door Swisch Holding aangevoerde grondslag de vordering in de hoofdzaak niet dragen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om bij de beoordeling van (on)deugdelijkheid van de vordering in de hoofdzaak de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen door de vordering te toetsen aan art. 6:162 BW, nu Swisch Holding de grondslag van haar vordering in de hoofdzaak uitdrukkelijk heeft beperkt tot art. 2:9 BW. De vordering tot opheffing van het beslag op het sportvliegtuig van Faber wordt toegewezen. (Vrzngr. Rb. Leeuwarden 1 juni 2011, LJN BQ7490,«JOR» 2011/220 )

De schrijver bespreekt de twee uitspraken van de Hoge Raad die zijn gewezen in het gebeuren rond de Russische oliemaatschappij Yukos. Zij hebben betrekking op de onthouding van een exequatur voor een arbitrale uitspraak en de regel inzake afstemming van een kort geding op de bodemprocedure. Daarbij noemt hij ook een aantal historische achtergronden die wellicht een rol hebben gespeeld. (Bb 2011, nr. 12, p. 87, prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai)

De schrijver bespreekt het voorontwerp voor een wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (de Interventiewet). Met de Interventiewet krijgt DNB ingrijpende bevoegdheden bij banken die in zwaar weer verkeren. Zij kan onder meer een overdrachtplan opstellen op basis waarvan deposito-overeenkomsten en overige activa en aandelen in het kapitaal van de financiële onderneming kunnen overgaan op derden. Effecten die zijn uitgegeven door financiële ondernemingen kunnen worden onteigend en het wordt zelfs mogelijk direct in te grijpen in de zeggenschapsstructuur en besluitvorming bij financiële ondernemingen. Vraag is of de Interventiewet noodzakelijk is, of onnodig agressief. (NJB 2011, nr. 24, p. 1551, prof. mr. R.M. Wibier )