Aflevering 5

Aan aandeelhouders komt veel vrijheid toe om hun eigen belang na te streven. Dat is ook het geval als zij wensen te concurreren met de vennootschap waarin zij aandelen houden. Waar van bestuurders wordt gevergd dat zij corporate opportunities laten toevallen aan de vennootschap, is het in veel gevallen ondenkbaar dat dit ook voor aandeelhouders zou gelden. Recent heeft het Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) in de zaak Dyna Music Systems overwogen dat niet valt in te zien dat een aandeelhouder in het algemeen geen activiteiten zou mogen ontplooien die concurreren met de vennootschap waarvan hij aandelen houdt. Interessant is uiteraard de vraag naar de eventuele bijzondere situaties, waarin het voorgaande anders kan zijn. In deze bijdrage ga ik - zowel voor zittende aandeelhouders als voor aandeelhouders die hun aandelen hebben vervreemd - in op situaties waarin (ex-)aandeelhouders wel te maken kunnen krijgen met (ongeschreven) non-concurrentienormen. Tevens zal voor die gevallen nader op enkele bijzonderheden worden ingegaan.

Begin dit jaar is de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 in werking getreden. De Regeling implementeert onder andere de beloningsvereisten uit de Europese CRD II Richtlijn. In deze bijdrage worden de belangrijkste bepalingen van de Regeling en de gevolgen daarvan voor de praktijk besproken.

In dit artikel komen enkele praktische vragen over de 403-verklaring aan de orde. Daaronder de vraag of het mogelijk is beperkingen aan te brengen in de aansprakelijkheidsverklaring, zowel in tijd als in omvang. Op grond van jurisprudentie zou het aanbrengen van dergelijke beperkingen mogelijk zijn. Die beperkingen kunnen echter mogelijk wel leiden tot het vervallen van de vrijstelling voor het deponeren van de jaarrekening. Daarmee wordt het risico op onder meer bestuurdersaansprakelijkheid voor niet gedeponeerde jaarrekeningen groter. Daarnaast wordt in het artikel aandacht besteed aan de vergeten 403-verklaring en de gevolgen daarvan voor schuldeisers van intercompany-vorderingen. Het artikel sluit af met enkele praktische tips over de omgang met 403-verklaringen.

Vraag is of verzoekster niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar aanvullend en gewijzigd verzoek nu in dat aanvullend verzoek uitsluitend een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het eerdere verzoekschrift tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben voorgedaan. Ingevolge de art. 283 en 130 Rv is verzoekster bevoegd het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven en zijn verweerster en belanghebbenden bevoegd hiertegen bezwaar te maken op de grond dat de vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Verweersters hebben niet aannemelijk gemaakt dat de goede procesorde door bedoelde vermeerdering in het geding is. Indien het door verweersters opgeworpen bezwaar gegrond zou zijn bevonden – hetgeen niet het geval is – zou dit niet tot nietonvankelijkheid van verzoekster in haar aanvullend en gewijzigd verzoek leiden, maar tot ontoelaatbaarverklaring van de wijziging van het oorspronkelijke verzoek. Het verzet tegen de aanvulling en vermeerdering van het verzoek en de gronden daarvoor wordt ongegrond verklaard. (Hof Amsterdam 24 maart 2011, ARO 2011/61)

Tussen partijen staat inmiddels vast dat gedaagden niet aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst hebben voldaan. Zij zijn daartoe financieel niet in staat. De financi- TOPsignaleringen TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 5, juli 2011 / SDU uitgevers 189 ële situatie van gedaagden (X en Y) staat er niet aan in de weg dat op grond van art. 4.8 van de koopovereenkomst eiseressen thans het recht hebben om alle door X gehouden aandelen in Y van X te kopen voor € 1. De termijn van art. 4.8 is op 31 december 2010 verstreken en eiseressen hebben bij brief van 3 januari 2011 te kennen gegeven dat zij de aandelen voor € 1 willen kopen. Ingevolge art. 4.8 van de koopovereenkomst is X gehouden om daaraan mee te werken en de aandelen over te dragen. X zal daartoe dan ook worden veroordeeld. Tussen partijen is in geschil of er gewichtige redenen zijn en voldoende spoedeisend belang aan de zijde van eiseressen om het vonnis in de plaats te stellen van de (concept)leveringsakte. Dat is het geval. Eiseressen hebben immers na de verkoop in 2006 een substantieel deel van de koopsom (bijna vijf miljoen euro) niet betaald gekregen en zij dringen al geruime tijd vergeefs aan op nakoming door gedaagden van de hierover gemaakte afspraken en zij verkeren thans, nadat zij gedaagden in rechte hebben betrokken, in een uiterst onzekere situatie als gevolg van de surseance van betaling van X, die hen in een afhankelijke positie stelt terwijl zij inmiddels aanspraak hebben op aandelenoverdracht en zeggenschap. Gelet op het omvangrijke financiële belang en het zeer spoedeisende belang van eiseressen in verband met de mogelijkheid van een faillissement, zal de primaire vordering geheel worden toegewezen. Dit doorkruist het bepaalde in art. 230 jo. 233 Fw (de paritas creditorum) niet op onaanvaardbare wijze. Weliswaar zal in het algemeen tijdens de afkoelingsperiode van een surseance van betaling geen plaats zijn voor toepassing van art. 3:300 lid 2 BW in kort geding, maar uitgesloten is dat niet (vgl. Vrzngr. Rb. Rotterdam 18 oktober 2005, LJN AY7235). In dit geval is het belang van eiseressen zo groot en nemen zij een zo bijzondere positie in ten opzichte van andere schuldeisers van X, dat de gevorderde maatregel rechtvaardig is. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 8 februari 2011, «JOR» 2011/164, m.nt. mr. N.S.G.J. Vermunt)

Bedrieglijke bankbreuk (art. 343 Sr) is de strafrechtelijke variant van de actio pauliana. Ondanks de van tijd tot tijd in het publieke debat gehoorde roep om een actief vervolgingsbeleid door het OM in faillissementsfraudes, lijkt de strafrechtelijke kant van het insolventierecht geen erg actieve tak van sport te zijn. De Hoge Raad heeft in 2010 drie belangwekkende arresten gewezen over bedrieglijke bankbreuk (HR 9 februari 2010, LJN BI4691, HR 16 februari 2010, LJN BK4797 en HR 11 mei 2010, LJN BL7662), waardoor meer duidelijkheid is gekomen over de vereisten voor strafbaarheid op grond van art. 343 Sr. De schrijver geeft een toelichting op de arresten. (Bb 2011, nr. 8, p. 59, mr. B.F.H. Rumora- Scheltema)

Arrest 4 mei 2010: De in dit geval door geïntimeerde geproduceerde verzamelpandakte voldoet niet aan het bepaaldheidsvereiste bij stille verpanding van vorderingen op naam, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien, onvoldoende bepaalbaar. Een verzamelpandakte als de onderhavige lijkt namelijk geen bescherming te bieden tegen antedatering. Aangenomen mag worden dat geïntimeerde, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige, laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Arrest d.d. 28 december 2010: Geïntimeerde heeft uiteengezet dat het daadwerkelijke verpanden op twee manieren gebeurt. In de eerste plaats wordt een zogenaamde bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgevers en specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. Met deze overgelegde bulkpandakte is een geldig pandrecht gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door vermelding van factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn dus voldoende bepaalbaar. In zijn noot is Faber zeer kritisch ten aanzien van het oordeel van het hof dat de wijze waarop de verzamelpandakte is opgesteld, het risico van antedatering met zich brengt. (Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, «JOR» 2011/160, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De aandeelhouders van belanghebbende berekenen rente op geldleningen die zij hebben verstrekt aan in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen. In geschil is of de thin capitalisationregeling van art. 10d Wet Vpb 1969 van toepassing is en zodoende verhindert de betaalde rente af te trekken van het fiscaleeenheidsresultaat. Deze bepaling is alleen van toepassing wanneer de belastingplichtige met andere lichamen is verbonden in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. In casu is geen geconsolideerde jaarrekening opgesteld waardoor belanghebbende stelt dat de afwezigheid hiervan impliceert dat er geen sprake is van een groep. Volgens de A-G is de aanwezigheid van een geconsolideerde jaarrekening niet doorslaggevend bij de beoordeling van het geschil; hij overweegt dat voor het voldoen aan de criteria voor verbondenheid in een 'groep' alle feiten en omstandigheden van het concrete geval meewegen. (Conclusie A-G 15 april 2011)

Tijdens een buitengewone ava van de vennootschap A&D NV zal worden besloten over het voorstel tot beëindiging van de notering van de GDR's (Global Depositary Receipts). De houders van de GDR's wordt de mogelijkheid geboden deze effecten aan A&D te verkopen. Verzoekers Kairos c.s. houden een minderheidsbelang in A&D en zijn tegen de beëindiging van de notering. Zij verzoeken een onmiddellijke voorziening om te voorkomen dat de ava van A&D over het voorstel beslist en dat vervolgens uitvoering aan dat besluit zal worden gegeven. De Ondernemingskamer oordeelt dat de GDR's als certificaten van aandelen moeten worden aangemerkt. De vraag of een besluit tot beëindiging van de notering onverenigbaar is met de verplichtingen van A&D uit hoofde van het prospectus (destijds uitgegeven bij de notering van de GDR's) is voorbehouden aan de gewone civiele rechter, althans een andere rechter dan de Ondernemingskamer. Er kan niet van worden uitgegaan dat het prospectus er zonder meer aan in de weg staat dat A&D, na goedkeuring door de ava, besluit tot beëindiging van de notering en intrekking van de GDR's. Op voorhand kan ook niet gezegd worden dat het standpunt van A&D dat de notering niet de daarmee beoogde voordelen heeft gebracht en dat de moeite en kosten verbonden aan het handhaven van de notering niet langer gerechtvaardigd zijn, zodanig onbegrijpelijk is dat het een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Voorshands moet worden aangenomen dat A&D in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het handhaven van de notering niet (langer) in haar belang is. Drie bestuurders van A&D beschikken via de grootaandeelhouder over een aanzienlijk aandelenbelang in A&D en zijn daarom niet onafhankelijk in de zin van best practice bepaling III.2.2 van de Nederlandse corporate governance code. Zij hebben echter wel deelgenomen aan de besluitvorming over het voorstel in het bestuur. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer roept deze gang van zaken vragen op. Het is niet onaannemelijk dat ten aanzien van het voorstel de belangen van Kairos c.s. (en de andere houders van GDR's) niet parallel lopen met de belangen van de grootaandeelhouder. De door de Ondernemingskamer geplaatste vraagtekens bij de besluitvorming zijn evenwel onvoldoende grond voor toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen. (Hof Amsterdam (OK) 31 januari 2011, LJN BP9695,«JOR» 2011/140, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2011, p. 132 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Aan de franchiseovereenkomst is als gevolg van het faillissement van failliet met onmiddellijke ingang een einde gekomen en daarmee is de huur van het pand met onmiddellijke ingang geëindigd. Failliet was dan ook vanaf haar faillissement niet langer gerechtigd om gebruik te maken van het bedrijfspand. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat de zaken die door de Ontvanger op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 in beslag zijn genomen, zich nog bevonden op de bodem van failliet. Er is geen sprake van bodembeslag. Indien ervan zou worden uitgegaan dat er wel van bodembeslag sprake is, zou de vordering van de Ontvanger ook niet voor toewijzing vatbaar zijn geweest. De Ontvanger is ten aanzien van het bodembeslag gebonden aan beleidsregels die zijn neergelegd in de Leidraad Invordering 1990 art. 22 paragraaf 5. Uitgangspunt is daarbij dat het eigendomsrecht van een derde wordt ontzien in de gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde. Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagden juridisch eigenaar zijn van de in beslag genomen zaken. De zaken behoren ook in economisch opzicht (waarbij gedacht wordt aan het risico van waardedaling) in overwegende mate gedaagden toe. Op grond van de Leidraad zijn uitzonderingen op voormeld uitgangspunt mogelijk in het geval dat sprake is van een afnamebeding of van bedrijfsinmenging. De aanwezigheid van een afnamebeding is op zichzelf nog niet voldoende om een inbreuk op de eigendom van gedaagden te rechtvaardigen. Tussen gedaagden en failliet is geen afnamebeding overeengekomen. De Ontvanger heeft aangevoerd dat voor toepassing van de hier bedoelde uitzonderingssituatie niet is vereist dat failliet rechtstreeks met gedaagden een overeenkomst heeft gesloten waarin een afnamebeding ten behoeve van die derde is opgenomen. De Ontvanger heeft hiervoor verwezen naar het arrest van het Hof Leeuwarden van 21 maart 2007, LJN BA1380. Het door het hof berechte geval wijkt evenwel zodanig af van de onderhavige zaak, dat de Ontvanger aan dat arrest geen steun voor zijn standpunt kan ontlenen. Gedaagden hadden niet door middel van het in de franchiseovereenkomst tussen gedaagde sub 2 en failliet opgenomen afnamebeding invloed op de bedrijfsuitoefening van failliet. Het is niet van doorslaggevende betekenis dat zonder de bedrijfsinventaris de bedrijfsvoering van failliet niet mogelijk was. Noch gedaagde sub 1, noch gedaagde sub 2 heeft met failliet afspraken gemaakt die ertoe leiden dat failliet in feite de vrije beschikkingsmacht over haar café en de beschikkingsbevoegdheid die bij het ondernemerschap past, geheel of ten dele mist. Hooguit zou van dit laatste sprake kunnen zijn op grond van de tussen Vier Jaargetijden Franchise en failliet gesloten franchiseovereenkomst. Daar staan gedaagden echter buiten. Indien in dit geval bedrijfsinmenging zou worden aangenomen omdat de zaken van gedaagden met hun instemming door Vier Jaargetijden Franchise ter beschikking van failliet zijn gesteld, zou de uitzonderingssituatie in de Leidraad ontoelaatbaar worden opgerekt ten faveure van de Belastingdienst zonder dat daartoe een toereikende reden bestaat. Met recht hebben gedaagden erop gewezen dat uitzonderingsbepalingen restrictief moeten worden uitgelegd. Dat klemt temeer nu het bodemrecht inbreuk op het eigendomsrecht van derden mogelijk maakt. De Ontvanger moet de reële eigendom van gedaagden respecteren. Annotator Tekstra kan zich in de uitspraak vinden. (Rb. Zutphen 16 februari 2011, LJN BP6130, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Op 28 april jl. heeft de minister van Veiligheid en Justitie een brief aan de Tweede Kamer gezonden waarin hij ingaat op de mogelijkheid van het belonen van langetermijnaandeelhouders. In de brief zet hij de contouren van een wettelijke regeling, gericht op de Nederlandse nv, uiteen. Vraag is nog of een wettelijke regeling aansluit bij de wensen van de praktijk. Om deze vraag te beantwoorden zal de minister verschillende deskundigen, zoals bedrijfsjuristen, economen en accountants laten uitnodigen voor een rondetafelgesprek. (Kamerstukken II 2010-2011, 31 371, nr. 48)

De Rechtbank Amsterdam heeft vonnis gewezen in de zaken van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), Deminor en Stichting FortisEffect tegen onder anderen de Staat der Nederlanden en Ageas – voorheen Fortis NV – over de gang van zaken rondom de overname van de Nederlandse onderdelen van Fortis door de Staat op 3 oktober 2008. De rechtbank heeft alle vorderingen van eisers afgewezen. In de VEB-zaak oordeelt de rechtbank dat niet is gebleken dat de Staat bij de verwerving van de Nederlandse onderdelen van Fortis misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheden waarin Fortis zich in de aanloop naar 3 oktober 2008 bevond door (ook) de verzekeringsactiviteiten over te nemen of door een (veel) te lage prijs te betalen. In de FortisEffect-zaak oordeelt de rechtbank dat de Staat of Fortis de aandeelhouders van Fortis niet (opzettelijk) onjuist of onvolledig hebben geïnformeerd of dat zij de beslissing tot verkoop ten onrechte en in strijd met de wet niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders hebben voorgelegd. De Staat en Fortis NV zijn dan ook niet aansprakelijk voor de door houders van effecten Fortis als gevolg van de overname geleden schade. Bij dat alles is volgens de rechtbank van belang dat Fortis en de Staat in de aanloop naar 3 oktober 2008 voor een ongekende opgave stonden. De liquiditeitspositie van het bankbedrijf van Fortis bewoog zich in de week van 28 september tot en met 3 oktober 2008 steeds verder naar het kritieke punt. Tegenover een voortdurende uitstroom van liquide middelen stonden een gestokte normale instroom van liquide middelen en steeds minder uitwijkmogelijkheden in de vorm van noodsteun van de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken. Om deze voor Fortis levensbedreigende gang van zaken te keren was van doorslaggevend belang dat het vertrouwen van de financiële markten en consumenten in de solvabiliteit van Fortis op de kortst mogelijke termijn zou worden hersteld. Fortis was immers een zogenoemde systeemrelevante instelling; omvallen zou grote gevolgen hebben voor het financiële stelsel. Fortis behoefde zeer omvangrijke externe steun, zou zonder die steun naar alle waarschijnlijkheid failleren en de nationale overheden van Nederland, België en Luxemburg waren de enige die in staat en bereid waren de benodigde externe steun te verstrekken. De Staat en Fortis hebben zich onder druk van deze uitzonderlijk ernstige en urgente omstandigheden, tegen wil en dank moeten zetten aan nadere reddingsmaatregelen. Aangenomen kan worden dat als met de te nemen maatregelen het vertrouwen in de solvabiliteit van Fortis niet zou worden hersteld, er geen mogelijkheid zou komen dat later alsnog te doen. Onder deze omstandigheden heeft de Staat in de korte tijd die hem daarvoor was gegund, in redelijkheid tot de slotsom kunnen komen dat voor het bereiken van het door hem gediende doel – te weten het ter bescherming van de Nederlandse financiële sector voorkomen van een faillissement van de Fortis-groep en haar Nederlandse onderdelen – de noodzaak bestond het geheel van de Nederlandse activiteiten van Fortis over te nemen. Tegen deze achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat de Staat zich van overname van het Nederlandse verzekeringsbedrijf van Fortis had behoren te onthouden. De belangen van de Staat en Fortis liepen bij de overname voor een deel parallel. Voor het overige had ieder van hen, vanuit de eigen taken en verantwoordelijkheden, logischerwijs een eigen invalshoek, in die zin dat Fortis een gerechtvaardigd belang had bij een zo hoog mogelijke prijs voor de te verkopen onderdelen en de Staat een gerechtvaardigd belang bij een zo laag mogelijke prijs. Tegenover een vraagprijs van € 22 miljard (Fortis) stond een bod van € 9 miljard (Staat). De Staat is mede op basis van door Fortis aangedragen argumenten opgeschoven naar de uiteindelijke prijs van € 16,8 miljard en de overige overeengekomen voorwaarden. Fortis en de Staat zijn op die manier tot een door ieder van hen onderschreven gezamenlijk resultaat gekomen. Hetgeen FortisEffect, VEB en Deminor verder hebben aangevoerd over de prijs kan niet tot de slotsom leiden dat deze zo laag is geweest dat de Staat daarmee misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. De onmiddellijk dreigende ondergang van Fortis vroeg om besluitvorming en uitvoering op zeer korte termijn. Voor de door FortisEffect c.s. gewilde voorafgaande aandeelhoudersvergadering ontbrak onder deze omstandigheden eenvoudigweg de tijd. Een voorwaardelijke overname zou niet het gewenste effect hebben gehad. Met de Staat en Fortis moet worden aangenomen dat slechts een onomkeerbaar besluit het vertrouwen in de solvabiliteit van Fortis kon herstellen. De Staat en Fortis hebben in redelijkheid kunnen menen dat het voortbestaan van Fortis niet gewaarborgd zou zijn als de te nemen reddingsmaatregelen nog zouden moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor de door de Staat en Fortis gedane mededelingen geldt dat het van belang was om de eerste reddingsmaatregel van 28 september 2008 naar buiten te brengen en daarbij de hoop en verwachting uit te spreken dat die maatregel het gewenste effect zou hebben, te weten het herstel van vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortisgroep. Zonder dat positieve geluid zou de eerste reddingsmaatregel, hoe omvangrijk ook, geen kans van slagen hebben gehad. Garanties dienaangaande konden intussen niet worden gegeven, en zijn ook niet gegeven. FortisEffect verwijt de Staat en Fortis vervolgens dat zij de tweede reddingsmaatregel pas in de avond van 3 oktober 2008 bekend hebben gemaakt, hoewel zij, volgens FortisEffect, al dagenlang wisten TOPsignaleringen TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 5, juli 2011 / SDU uitgevers 179 dat de eerste reddingsmaatregel niet het gewenste effect zou hebben en dat een nadere reddingsmaatregel noodzakelijk was. Bekendmaking van het uitblijven van het gehoopte en verwachte effect van de eerste reddingsmaatregel zou echter vrijwel zeker de genadeklap voor het bankbedrijf van de Fortis-groep, en wellicht van de gehele Fortis-groep, hebben betekend. Hetzelfde geldt voor bekendmaking van het voorbereiden van nadere reddingsmaatregelen. Zolang de precieze inhoud van de nadere reddingsmaatregelen niet bekend was, zou elke uitlating daarover slechts onzekerheid – en daarmee verdere verzwakking van de liquiditeitspositie van het bankbedrijf van de Fortis-groep – hebben veroorzaakt. De door de Staat en Fortis NV gekozen lijn kan slechts worden gekenschetst als prudent en mede in het belang van de houders van aandelen en andere effecten Fortis. (Rb. Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ4815 en LJN BQ4842)

De voldoening van de kredietschuld door eiseres betrof het inlossen van een eigen schuld van eiseres, nu sprake is van een door de bank verstrekt krediet aan beide vennootschappen gezamenlijk. Dit laat in beginsel de mogelijkheid van subrogatie op voet van het bepaalde in art. 6:12 BW onverlet. In dat kader wordt overwogen dat het Hof 's-Gravenhage voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad 18 april 2003 («JOR» 2003/160 (OGM de Lek c.s./Van de Wetering)) over een geval van concernfinanciering heeft geoordeeld dat een krediet of financiering "(...) met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van het concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander onderdeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat, niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buitenaf in andere delen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut." Dit oordeel van het hof is niet in cassatie ter toets gekomen. De Hoge Raad heeft alleen geoordeeld dat het hof, gelet op de aldus geformuleerde maatstaf, kon aannemen dat de bewuste vennootschappen draagplichtig waren, met andere woorden dat de schuld hen aanging. Voorts heeft het hof geoordeeld dat "uit de feiten en omstandigheden, zoals aan het hof gepresenteerd, de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate." Het hiertegen gerichte cassatiemiddel heeft gefaald. In de literatuur wordt, in navolging van het hiervoor geciteerde arrest van het hof, betoogd dat niet van een al te enge opvatting dient te worden uitgegaan bij de beantwoording van de vraag wanneer een schuld iemand aangaat. Door eiseres is (mede) geprofiteerd van de beschikbaarheid van het krediet, zodat niet kan worden gesteld dat de schuld haar niet aangaat en dat zij intern niet draagplichtig is. In navolging van de laatste hiervoor geciteerde rechtsoverweging van het Hof 's-Gravenhage wordt ervan uitgegaan dat de groepsfinanciering beide kredietnemers aanging en wel in gelijke mate, derhalve ieder voor de helft. Eiseres heeft gesteld dat zij uit de failliete boedel een groter bedrag heeft ontvangen dan de helft van het door haar aan de bank voldane bedrag. Aan haar komt dan ook geen verder subrogatierecht toe. (Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063,«JOR» 2011/166, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Na maandenlang getouwtrek over de overnameprijs nam de Franse farmaceutische reus Sanofi-Aventis begin 2011 het Amerikaanse Genzyme over. Partijen konden het niet eens worden over de waarde van een nieuw medicijn dat Genzyme in de pijpleiding had. De oplossing voor het verschil in waardering bleek te liggen in een voorwaardelijke, additionele vergoeding in de vorm van contingent value rights. Deze rechten geven de houder daarvan recht op additionele betalingen als het nieuwe medicijn wordt goedgekeurd door de Amerikaanse toezichthouder en het medicijn bepaalde verkoopomzetten genereert. De schrijver verkent een aantal aspecten van contingent value rights: de kenmerken, het gebruik en aandachtspunten. Daarbij gaat hij uit van een openbaarbodsituatie waarbij de bieder de rechten aanbiedt aan de aandeelhouders van de doelvennootschap als voorwaardelijke, additionele vergoeding. (V&O 2011 nr. 5, p. 103, mr. L.J. Brabers)

In de (lagere) rechtspraak wordt op uiteenlopende wijze geoordeeld over de omvang en reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor uit arbeidsovereenkomsten en andere duurovereenkomsten voorvloeiende verplichtingen van haar vrijgestelde groepsmaatschappij. De schrijver bekijkt aan de hand van deze rechtspraak voor welke verplichtingen van de vrijgestelde groepsmaatschappij de moedermaatschappij aansprakelijk is op grond van art. 2:403 lid 1 onderdeel f BW. Daarbij besteedt hij bijzondere aandacht aan de reikwijdte van de aansprakelijkheid en aan de gevolgen van de intrekking van de 403-verklaring. (Ondernemingsrecht 2011, 45, mr. J.P.H. Zwemmer)

De Wet aandeelhoudersrechten (31 764) introduceerde met ingang van 1 juli 2010 voor beursvennootschappen een minimale oproepingstermijn van 42 dagen (zes weken) voor alle aandeelhoudersvergaderingen. Deze termijn is onverenigbaar met (de ratio van) de terme de grâce van eveneens zes weken uit de dwingendrechtelijke bepalingen over geautoriseerde oproeping (oproeping bij bijeenroeping van de ava met rechterlijke machtiging). Dit is het – onbedoelde – gevolg van het aannemen (door de Tweede Kamer) van het amendement Irrgang dat de termijn voor oproeping verlengde van 30 naar 42 dagen. Leijten bespreekt wat de voorzieningenrechter zou kunnen doen als hij met een machtigingsverzoek wordt geconfronteerd. Het zou echter beter zijn dat de wetgever de omissie zo snel mogelijk herstelt. Ook hiertoe geeft Leijten een aanzet. (Ondernemingsrecht 2011, 48, mr. A.F.J.A. Leijten)

De belastingheffing van binnenlandse en buitenlandse ICBEs in de lidstaten verschilt substantieel. Deze verschillen verstoren de concurrentie tussen ICBEs. Het doel van de ICBE-richtlijn kan daardoor niet worden gerealiseerd. De schrijver beoordeelt de wenselijkheid van (eventueel) geharmoniseerde EU-regelgeving. Hij betoogt dat lidstaten niet ontkomen aan het opnemen van een fiscaal hoofdstuk in de ICBE-richtlijn, als ze geen genoegen willen nemen met de huidige onvolkomen markt voor ICBEs. (Ondernemingsrecht 2011, 46, mr. drs. R.P.C. Adema)

In juli 2010 zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations herzien. Er is onder meer een nieuw hoofdstuk opgenomen inzake de transfer-pricingaspecten van zogenoemde business restructurings. De zakelijkheid van de herallocatie van risico's tussen gelieerde ondernemingen is veelal een gevolg van een dergelijke herstructurering. De afgelopen jaren hebben veel multinationals hun 'supply chain' gewijzigd, wat gevolgen heeft voor de allocatie van risico's binnen een multinational. De auteur gaat in dit artikel in op de theoretische relatie tussen risico en opbrengst en reikt vervolgens een methode aan die gebruikmaakt van Monte Carlo-simulatie van risico's. Hij is van mening dat voor een beoordeling van de risicoallocatie aansluiting dient te worden gezocht bij de economische theorie (evaluatie van het risicoprofiel op basis van de verwachtingswaarde van de winst en de variantie). De zakelijkheid kan worden bepaald door middel van Monte Carlosimulaties en de daaruit voortvloeiende risicopremie kan worden beoordeeld op basis van de weighted average cost of capital. Hij stelt verder nog dat deze methode zich leent voor gebruik naast, niet in plaats van, de traditionele benchmarkstudies. (WFR 2011, nr. 6906, R.P.F.M. Hafkenscheid)

In dit tweeluik bespreekt de schrijver de rechtsfiguur decharge. Wat is decharge, waartoe dient decharge en hoe ver reikt de decharge. Hij gaat onder meer in op de periodieke decharge en de finale decharge, de rol van de jaarrekening bij decharge, jurisprudentie over de reikwijdte van de decharge, hoe vrijwaring en exoneratie zich tot decharge verhouden, wie de decharge verleent en decharge bij verenigingen en stichtingen. (WPNR 2011/6885 en 2011/6886, mr. P.H.N. Quist)

Bij afsplitsing van een vennootschap kan een verhuurder te maken krijgen met een verandering van de identiteit van de huurder. Dit kan voor deze verhuurder negatieve (financiële) gevolgen hebben. Om de beleggingswaarde van het vastgoed te waarborgen, moet een huurder ervoor zorgen dat de huurovereenkomst voorziet in mogelijkheden tot risicobeheersing op dit gebied. De schrijfster bespreekt de positie van de verhuurder in het kader van een splitsing en beschrijft welke waarborgen er (al dan niet) voorhanden zijn. Zij doet een aanbeveling over hoe de verhuurder zijn contractuele positie in dit kader kan versterken. (V&O 2011, nr. 5, p. 87, mr. J.G.A. van Olst)

De schrijvers bespreken het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN BO3534) waarin de Hoge Raad antwoord geeft op de vraag in hoeverre de verhuurder, in geval van faillissement van de huurder, bij een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw recht heeft op contractueel overeengekomen schadevergoeding. Daarbij geven zij ook een aantal conclusies voor de praktijk. (Bb 2011, nr. 9, p. 63, mr. M.A. Bos en mr. J.H. Hollenbeek Brouwer)

Eisers hielden bij DSB twee spaarrekeningen aan: één op naam van A en één op naam van hen beiden. A en B hebben ieder bij DNB een aanvraag ingediend voor een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel. DNB heeft B een vergoeding toegekend van € 53.145 en A een vergoeding van € 100.000. DNB heeft daarmee op juiste wijze toepassing gegeven aan art. 19 Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (Bbpm). Zij heeft terecht het uitgangspunt gehanteerd dat A ten aanzien van beide rekeningen als persoon moet worden aangemerkt die deposito's op eigen naam en voor eigen rekening bij de betalingsonmachtige bank aanhield, en B uitsluitend ten aanzien van de en/of-rekening als persoon die tezamen met een persoon als bedoeld in onderdeel a op eigen naam al dan niet voor eigen rekening deposito's bij de betalingsonmachtige bank aanhield. Dat B en A in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, zoals zij ter zitting hebben verklaard, maakt niet dat B als (mede) gerechtigde ten aanzien van de rekening van A kan worden aangemerkt in de zin van art. 19 onderdeel c Bbpm. Daartoe is ingevolge art. 20 lid 1 Bbpm immers vereist dat wettelijk dan wel contractueel was vastgelegd dat DSB de gelden op die rekening mede voor B hield. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval was. DNB heeft verder op juiste wijze uitvoering gegeven aan art. 26 lid 4 en 5 Bbpm, nu niet is gebleken van een contractuele bepaling op grond waarvan ingevolge het vijfde lid in dit geval een uitzondering op de hoofdregel, dat ieder bij een rekening op beider naam een vergoeding ontvangt ter grootte van een evenredig deel van het saldo, moest worden gemaakt. Nog daargelaten of B, gelet op de omstandigheid dat zij in gemeenschap van goederen is gehuwd met A, kan staande houden dat de gelden op de en/ of-rekening alleen aan haar toebehoorden, was de overeenstemming daarover ook niet schriftelijk vastgelegd, zoals is vereist ingevolge art. 25 lid 1 Bbpm. Verder brengt de omstandigheid dat A reeds aanspraak kon maken op de maximale vergoeding van € 100.000 voor de rekening op zijn naam bij DSB niet met zich dat door DNB ter zake van de en/of-rekening niet van een evenredige verdeling uitgegaan diende te worden. Art. 26 lid 5 Bbpm biedt die ruimte niet aan DNB. DNB heeft terecht het Bbpm onverkort toegepast. Zij heeft geen beleidsvrijheid bij de uitvoering van het Bbpm, terwijl de rechtbank geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de art. 19 en 26 Bbpm in strijd komen met enige hogere regeling. (Rb. Rotterdam 10 maart 2011, «JOR» 2011/149, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2011/150 en «JOR» 2011/151)

In een eerdere aflevering van TvI beoordeelde Brink-van der Meer de rechtspraak ter zake van art. 2:248 BW als een "soms schokkende loterij". Een (volgens de schrijver) tamelijk bizarre uitspraak van het Hof Arnhem (22 juni 2010, «JOR» 2010/261) lijkt een bewijs van de stelling. Naar aanleiding van genoemd citaat en het arrest van het Hof Arnhem onderzoekt de schrijver wat het effect is van de bewijslastverdeling van art. 2:248 lid 1 en 2 BW en het in lid 2 gemaakte onderscheid tussen art. 2:10 en 2:394 BW. Daarbij staat hij stil bij de vraag wat de "kennelijk onbehoorlijke taakvervulling" is die een belangrijke oorzaak moet zijn van het faillissement. (TvI 2011, 11, mr. Ph. W. Schreurs)

Op de fiscale openingsbalans van een onderneming moeten schulden in beginsel op de werkelijke waarde worden gewaardeerd. Om verschillende redenen kan de schuld afwijken van de nominale waarde. De auteurs behandelen in dit artikel de complexiteit van dit waarderingsvraagstuk. Hierin gaan ze in op de situatie waar sprake is van een verschil tussen de contractuele overeengekomen rente en de marktrente. Met dit verschil dient rekening te worden gehouden op de fiscale openingsbalans. Ook bespreken ze de situatie die zich voordoet indien wordt gekeken naar de openingsbalans in verhouding tot de thin capitalisationregeling. De auteurs zijn hierbij van mening dat voor de toepassing van deze regeling aangesloten moet worden bij de werkelijke waarde inclusief agio en disagio en latere aanpassingen van de fiscale boekwaarde, dus niet bij de nominale waarde van de schuld. Als laatste concluderen zij nog dat de afschrijving van agio als rente moet worden aangemerkt en daardoor in beginsel door een renteaftrekbeperking kan worden getroffen. (WFR 2011, nr. 6908, B.F.M. Coebergh en S.A. Stevens)

Het verslag van de Hoge Raad over de jaren 2009 en 2010 is digitaal gepubliceerd. Het heeft als thema de toenemende doorwerking van internationaal recht en het recht van de Europese Unie in de verschillende rechtsgebieden waarmee de Hoge Raad zich bezighoudt. De civiele sector, de strafsector en de belastingsector geven in aparte bijdragen sprekende voorbeelden van deze internationalisering. Cijfers en tabellen geven verder inzicht in de werkzaamheden van de Hoge Raad. (Actualiteiten rechtspraak.nl 27 mei 2011)

De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft een 'discussion draft' gepubliceerd over het begrip 'beneficial owner' in het OESO Modelverdrag 1992. Het begrip komt voor in de artikelen over dividenden, interest en royalties. De 'discussion draft' gaat over de (vrijwel identieke) voorgestelde wijzigingen van het Commentaar op voormelde artikelen. De kern van de verduidelijking in de voorgestelde tekst is dat voor 'beneficial ownership' is vereist dat degene aan wie de dividenden zijn betaald 'the full right to use and enjoy the dividends unconstrained by a contractual or legal obligation to pass the payment received to another person' heeft. Volgens de OESO werken wijzigingen in het Commentaar bij het OESO Modelverdrag door naar bestaande belastingverdragen. (OECD van 29 april 2011)

Engel heeft verzocht om verstrekking van duplicaten van aandelen waarvan hij de talons heeft verloren. De gemeente Utrechtse Heuvelrug en Van Gelderen hebben hiertegen verzet aangetekend. De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard. Engel gaat in hoger beroep. Voor de beantwoording van de vraag of de gemeente en Van Gelderen als belanghebbende kunnen worden aangemerkt neemt het hof als uitgangspunt dat art. 2:96d lid 4 BW bepaalt dat na publicatie iedere belanghebbende door het indienen van een verzoekschrift aan de rechtbank in verzet kan komen tegen de verstrekking van duplicaten. Het hof leest in de wettekst noch in de memorie van toelichting een beperking van de kring van belanghebbenden tot derden die menen zelf rechthebbende te zijn van de aandelen waarvan om duplicaten is verzocht. Voorts zijn de art. 261 e.v. Rv inzake verzoekschriftprocedures op het aantekenen van verzet tegen verstrekking van duplicaten van toepassing. In het licht daarvan dient het begrip "iedere belanghebbende" in art. 2:86d lid 4 BW aansluiting te vinden bij het begrip belanghebbende uit de wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedure. Nu de verzoekschriftprocedure aan het begrip "belanghebbende" een ruime uitleg geeft, is er geen grond om aan te nemen dat wetgever de kring van belanghebbende in art. 2:86d lid 4 BW heeft willen beperken in de door Engel voorgestelde zin. Engel heeft niet voldaan aan het vereiste van art. 2:86d BW op grond waarvan hij zijn houderschap aannemelijk moet maken. Engel heeft geen grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in eerste aanleg. Zeker onder de niet betwiste omstandigheden kan uit de omstandigheid dat zich geen derden hebben gemeld die (delen van) het origineel van de onderhavige (mantels van) toonderaandelen bezitten niet de conclusie worden getrokken dat Engel eigenaar van die toonderaandelen is. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking. Annotator Groffen acht de uitkomst van de procedure juist, al is hij het niet geheel eens met de wijze waarop tot deze uitkomst is gekomen. (Hof Amsterdam 18 januari 2011, LJN BP9695, «JOR» 2011/139, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Onlangs heeft er een consultatieronde plaatsgevonden met betrekking tot de herziening van MiFID. De schrijver gaat in op een van de onderwerpen die onder de reikwijdte van MiFID zal worden gebracht: high frequency trading, een vorm van computergestuurde handel waarbij beleggingsbeslissingen binnen milliseconden worden genomen. De Europese Commissie stelt in het consultatiedocument een aantal maatregelen voor om high frequency trading te reguleren. De schrijver bespreekt een aantal van deze maatregelen. (V&O 2011, nr. 5, p. 99, mr. F.P.C. Strijbos)

Op 24 december 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bijzondere waarschuwingsplicht kan gelden ten aanzien van aandelen die buiten het vermogensbeheer vallen. Ten aanzien van deze aandelen kon volgens de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht op de vermogensbeheerder rusten om haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico's die aan het pakket aandelen verbonden waren. De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad en plaatst dit binnen het bredere kader van zorgplichten van dienstverleners (WPNR 2011/6886, mr. F. van der Woude)

Op 17 mei jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Vaststellings- en invoeringswet Boek 10 BW (internationaal privaatrecht) aangenomen. Met dit wetsvoorstel wordt een tiende boek aan het BW toegevoegd. In dit nieuwe boek zijn vele reeds geldende wettelijke regelingen van conflictenrecht voor verschillende deelterreinen bijeengebracht, zoals personen- en familirecht, onrechtmatige daad en rechtspersonen. (Kamerstukken I 2010-2011, 32 137, nr. A)

Op 17 mei jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen aangenomen. Dit wetsvoorstel strekt tot oprichting van genoemde stichting, een rechtspersoon met een wettelijke taak. Deze wettelijke taak is enerzijds in het wetsvoorstel vastgelegd en anderzijds geeft het wetvoorstel de noodzakelijke machtiging aan de minister van Financiën tot het oprichten van de stichting. Verder regelt het wetsvoorstel de verhouding tussen de minister van Financiën en de stichting. De stichting wordt opgericht voor het beheer van deelnemingen en daarmee verband houdende financiële instrumenten (als leningen) die de staat houdt in bepaalde financiële instellingen. De ABN Amro Group NV en ASR Nederland NV zijn voorbeelden van dergelijke instellingen. Door de deelnemingen en financiële instrumenten in beheer te geven bij een stichting administratiekantoor wordt de aandeelhoudersinvloed van de minister van Financiën beperkt. (Kamerstukken I 2010-2011, 32 613, nr. A)

Op 31 mei jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Wijziging Boek 2 BW inzake aanpassing regels bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen aangenomen. De wet introduceert de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat het bestuur zal bestaan uit uitvoerende bestuurders en toezichthoudende bestuurders. Daarmee worden inrichting van bestuur en toezicht nu ook voor het monistische model wettelijk vastgelegd. De wet moet een bijdrage leveren aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de nv en de bv in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen. De wet bevat ook een nieuwe tegenstrijdigbelangregeling. Heeft een bestuurder een belang dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap, dan kan hij worden uitgesloten van deelname aan de besluitvorming. Zou dit tot gevolg hebben dat er geen besluit kan worden genomen, omdat er bijvoorbeeld maar één bestuurder is, dan wordt het besluit alsnog genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan is de ava bevoegd het besluit te nemen. De huidige regeling waarbij een tegenstrijdig belang tussen de bestuurder en de vennootschap gevolgen kan hebben voor de vertegenwoordiging van de vennootschap zal met de inwerkingtreding van de wet komen te vervallen. Het wetsvoorstel beperkt het aantal toezichthoudende functies van bestuurders en toezichthouders van grote nv's, bv's en stichtingen. Verder zijn bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote nv's en bv's opgenomen. Tot slot kwalificeert de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de beursvennootschap volgens het wetsvoorstel niet langer als arbeidsovereenkomst. In antwoord op kritiek van de Eerste Kamer op het wetsvoorstel heeft de minister van Veiligheid en Justitie toegezegd dat het wetsvoorstel drie jaar na de inwerkingtreding zal worden geëvalueerd. De inwerkingtreding is voorzien op 1 januari 2012. (Kamerstukken I 2010-2011, 31 763, nr. A)

Bij beschikking van 24 november 2008 («JOR» 2009/9) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis NV. Het onderzoeksverslag ligt voor eenieder ter inzage en een aantal bijlagen ligt ter inzage voor belanghebbenden. De Stichting Investor Claims Against Fortis verzoekt om haar als belanghebbende in de tweede fase van de enquêteprocedure aan te merken en om haar als belanghebbende in de zin van de beschikking van 16 juni 2010 aan te merken en de stichting inzage te verlenen in de overige bijlagen. De Ondernemingskamer wijst het eerste verzoek toe en het tweede af. Dat het motief van Stichting Investor Claims en de betrokken (voormalige) aandeelhouders versterking van hun positie in die beoogde procedure is en in zoverre derhalve van vermogensrechtelijke aard is, doet bij de vraag of zij als belanghebbende kan worden aangemerkt niet ter zake. Dat motief is immers geenszins strijdig met de doeleinden van het enquêterecht, waarvan hier met name het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid van mogelijk wanbeleid ligt een rol spelen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de bedoelde beleggers – en daarmee Stichting Investor Claims – zodanig door de uitkomst van dit geding in een eigen belang kunnen worden getroffen, dat Stichting Investor Claims in dit geding behoort te mogen opkomen ter bescherming van die belangen. Het onderzoeksverslag met de daarbij behorende bijlagen is in beginsel vertrouwelijk van aard. De omstandigheid dat Stichting Investor Claims ter bescherming van haar belangen in het geding mag opkomen, geeft haar nog niet dezelfde positie als die van de verzoeksters tot vaststelling van wanbeleid of die van de rechtspersoon tegen wie het enquêtegeding zich richt. Die omstandigheid op zichzelf rechtvaardigt ook niet dat de inzage in de bijlagen ten behoeve van Stichting Investor Claims zou moeten worden uitgebreid. De Ondernemingskamer merkt Stichting Investor Claims ter zake van de verzoeken van VEB c.s. aan als belanghebbende en wijst af het meer of anders verzochte. (Hof Amsterdam (OK) 16 maart 2011, «JOR» 2011/143, m.nt. mr. B.E.L.J.C. Verbunt)

De aandelen in TESN worden voor 75% respectievelijk 25% gehouden door twee in Curaçao gevestigde rechtspersonen naar het recht van de Nederlandse Antillen, Global Engineering Services NV en Castor NV. De aandelen van die twee vennootschappen zijn ondergebracht in een viertal trusts, waartoe de aandelen in trust zijn overgedragen aan BTCL. Eiser tot cassatie, Bamford, is de 'primary beneficiary' van twee van de trusts. Bamford heeft pro se alsmede, subsidiair, namens BTCL bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek ingediend wat betreft TESN. De Ondernemingskamer heeft Bamford niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartegen richt zich het cassatiemiddel. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat BTCL en met haar ook Bamford als 'primary beneficiary' niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geef niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. De omstandigheid dat BTLC of Bamford op grond van de trustverhouding met Global en Castor een economisch belang in TESN hebben, is onvoldoende om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden. De Ondernemingskamer heeft voorts met juistheid geoordeeld dat, nu Global en Castor gevestigd zijn in Curaçao, een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW naar het beleid en de gang van zaken van die beide vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat Bamford (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is gericht op het bij wijze van concern-enquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. (HR 8 april 2011, LJN BP4943, RvdW 2011/498)

Volgens de Europese Commissie discrimineert Nederland buitenlandse algemeen nut beogende instellingen (ANBI's) door voor de giftenaftrek te eisen dat deze instellingen zich in Nederland aanmelden. Dit kan Nederlandse belastingplichtigen ervan weerhouden om schenkingen te doen aan buitenlandse instellingen die niet zijn aangemeld. De meldingsplicht is volgens de Europese Commissie in strijd met het de EU-regels betreffende het vrije verkeer van kapitaal. (Europese Commissie 6 april 2011, nr. IP/11/429)

Het onderscheid tussen garanties en vrijwaringen wordt in de overnamepraktijk niet altijd scherp gemaakt. De rechtsgevolgen van beide begrippen zijn significant anders, waardoor verkeerd gebruik van beide begrippen in de praktijk tot geschillen kan leiden. De schrijver betoogt dat een scherper en zuiverder taalkundig en juridisch onderscheid moet worden gemaakt tussen beide begrippen zodat garantie- en vrijwaringsclausules in overnamecontracten duidelijker kunnen worden uitgelegd. Daarbij geeft hij een paar praktische handvatten. (V&O 2011 nr. 5, p. 93, mr. C. Visser)

Er bestaat onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de onderzoeksplicht van de Kamers van Koophandel ten aanzien van tot inschrijving aangeboden gegevens. De schrijfster bespreekt enkele civielrechtelijke en bestuursrechtelijke uitspraken over deze kwestie. Zij verdedigt de introductie van een op verzoek van een belanghebbende of van de Kamer speciaal daartoe aangewezen civiele rechter (de registratierechter) die met spoed niet authentieke gegevens kan beoordelen, zoals de vraag of de in- of uitschrijving van bestuurders in het Handelsregister in strijd is met een wettelijk voorschrift, het recht of de openbare orde. (WPNR 2011/6888 en 2011/6889, mr. M.Y. Nethe)

Bij een grensoverschrijdende juridische fusie hebben de schuldeisers van de Nederlandse fuserende vennootschappen gedurende één maand het recht zich te verzetten tegen de voorgenomen fusie, net als bij een nationale juridische fusie. De vraag is echter wanneer die verzettermijn bij een grensoverschrijdende juridische fusie aanvangt. De schrijver concludeert dat schuldeisers in verzet kunnen komen binnen één maand nadat de neerlegging van het voorstel tot fusie is aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad. Naast deze aankondiging moeten bij een grensoverschrijdende juridische fusie ook enkele gegevens van de fuserende vennootschappen worden vermeld in de Staatscourant. Het publiceren van deze gegevens heeft echter geen invloed op de aanvang van de verzetstermijn. (JBN 2011, 35, mr. E.R. Roelofs)

Het Nederlandse systeem dat geldt voor het verlenen van een verklaring van geen bezwaar door DNB, heeft brede bekendheid verkregen door de overname van ABN Amro. Enkele jaren daarvoor heeft ABN Amro zelf de Italiaanse bank Antonveneta overgenomen. Het gekonkel rond deze overname heeft ertoe geleid dat in 2007 (mede) op verzoek van Nederland de zogeheten Antonventa-richtlijn (2007/44/EG) tot stand is gebracht. De richtlijn is pas recentelijk geïmplementeerd (Stb. 2011, 206), nadat de Europese Commissie een inbreukprocedure was gestart. De schrijfster bespreekt in grote lijnen de regeling en toetsingscriteria voor het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in diverse categorieën entiteiten zoals deze gewijzigd zijn als gevolg van de implementatie van de richtlijn. Ook staat zij stil bij andere regelingen waarbij eveneens een voorafgaande toetsing van aandeelhouders plaatsvindt die ongewijzigd gebleven zijn. (Ondernemingsrecht 2011, 49, prof. dr. mr. C.M. Grundmann-van de Krol)

Op 1 juli jl. is de Wet ter implementatie van EG-richtlijn 2009/109/EG over verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen (32 548) in werking getreden. Met de implementatie van deze richtlijn wordt beoogd de administratieve lasten van vennootschappen te beperken tot het minimum dat noodzakelijk is om de betrokken belangen te beschermen. Een aantal verslaggevingsverplichtingen wordt afgeschaft en het wordt mogelijk af te zien van bepaalde verslaggevingsverplichtingen, mits alle aandeelhouders hiermee instemmen. (Stb. 2011, 294)

Vraag is of de Belgische vennootschap D Group, eiseres tot cassatie, met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse rechtspersoon is, aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat. Het oordeel van het hof is juist. Ingevolge het bepaalde in art. 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van de Nederlandse vennootschap D Freight BV tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. (HR 18 maart 2011, LJN BP1408, «JOR» 2011/144, m.nt. prof. mr. G. van Solinge)

Op 6 april jl. heeft de Europese Commissie het Groenboek over het EU-kader inzake corporate governance (COM (2011) 164 definitief) gepubliceerd en ter consultatie aan lidstaten en marktpartijen voorgelegd. In het groenboek legt de Commissie de vraag neer of, en zo ja, op welke punten het bestuur en toezicht (corporate governance) bij beursvennootschappen moet worden verbeterd. De consultatietermijn loopt af op 22 juli 2011. Het kabinet heeft haar reactie op het Groenboek aan de commissie gestuurd en ook gepubliceerd. (Kamerstukken II 2010-2011, 21 112, nr. 1181)

De rechtbank heeft bij uitspraak van 29 april 2010 in de zaak over de aanwijzing aan C geoordeeld dat de kavels als beleggingsobjecten zijn te kwalificeren. De rechtbank ziet in deze zaak geen aanleiding voor een ander oordeel. De omstandigheid dat de verkrijgers van de kavels daarover als eigenaar beschikkingsmacht hadden, betekent niet dat niet werd voldaan aan het vereiste dat het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander. De wettekst zelf, noch de parlementaire stukken die daarop licht kunnen werpen, bieden aanknopingspunten om de term "beheer" anders op te vatten dan als feitelijke verzorging. Uit de wetsgeschiedenis bij de Wft volgt dat onder "beheer" moet worden verstaan "het op zich nemen" van de verzorging van de zaak. Verder moet "beheer" in de definitie van "beleggingsobject" worden onderscheiden van het "beheren" als vermeld in de definitie van "aanbieden" in art. 1:1 Wft. Het hangt van het geheel van de afspraken tussen de aanbieder en verkrijger af of een overeenkomst over landbouwgrond kwalificeert als een beleggingsobject. De AFM heeft de boete op de voet van art. 2:81 lid 3 Wft gematigd. AFM heeft in redelijkheid tot oplegging van een boete kunnen overgaan. Op ondernemingen die financiële producten willen aanbieden of daarin willen bemiddelen rust de zorgplicht om zich tevoren op adequate wijze te informeren of de beoogde handelwijze valt onder een vergunningstelsel. De betrokken onderneming kan hiertoe een onafhankelijk juridisch advies inwinnen of informatie opvragen bij de toezichthouder. A heeft dit nagelaten. AFM hoeft niet af te zien van (verdere) publicatie. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in art. 1:98 Wft het uitgangspunt is neergelegd dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, moet het ervoor worden gehouden dat enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van art. 1:98 Wft. Het beroep is in zoverre ongegrond. (Rb. Rotterdam 3 maart 2011, «JOR» 2011/148)

Naar 's hofs oordeel dient art. 6:89 BW in beleggingsrelaties terughoudend te worden toegepast. Gelet op deze adviesrelatie behoefde Kramer uit de enkele omstandigheid dat zijn (belegbaar) vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn beweerde bij de bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. Gelet op het feit dat volgens Kramer het beleggingsbeleid van de bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde Kramer zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, te realiseren dat de bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Volgens Kramer waren de publicaties in de media in september 2007 omtrent effectenleaseconstructies voor hem aanleiding zich tot een deskundige te wenden met het verzoek om te beoordelen of er door de bank een onjuist beleid zou zijn gevoerd. Hij heeft echter ten pleidooie erkend dat hij reeds in 2002/2003 op de hoogte was dat in de media ruchtbaarheid werd gegeven aan effectenleaseconstructies en hij zijn beleggingssituatie daarin herkende. Hij had daarnaast reeds zeer forse verliezen geleden. Het hof is daarom van oordeel dat Kramer uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken. Van Kramer had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan. Nu Kramer de bank eerst vier/vijf jaren nadien in kennis heeft gesteld dat de bank bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig zou hebben gehandeld, zijn zijn klachten niet tijdig aan de bank medegedeeld. (Hof 's-Hertogenbosch 21 december 2010, LJN BP4773, «JOR» 2011/145)

Met de recente wijziging van de Collateral Richtlijn (2009/44/EG) is er een opmerkelijke doorbraak gekomen voor het opnieuw gebruiken van fiduciaire zekerheid in de Nederlandse rechtspraktijk. Doordat kredietvorderingen onder reikwijdte van de financiëlezekerheidsovereenkomst gaan vallen, is de eerste echte doorbreking van het fiduciaverbod een feit. Daarmee wordt wel een aantal nieuwe vragen ten aanzien van het in zekerheid geven van vorderingen het vermogensrecht binnengehaald. De schrijvers bespreken deze vragen. (TvI 2011, 10, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem en mr. G.J.L. Bergervoet)

Vraag is of een pandakte door Manders namens de pandgever, failliet, is ondertekend. Dit blijkt niet uit de akte zelf, maar daarmee is de vraag of Manders ook namens failliet heeft getekend, niet zonder meer beantwoord. Beslissend is de zin die de personen die de akte hebben getekend in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het formele vereiste dat sprake is van een ondertekend geschrift, brengt niet mee dat bij de beantwoording van de vraag namens wie iemand een geschrift getekend heeft, geen betekenis toekomt aan de intentie van partijen. De curator heeft erkend dat de intentie van Manders en Nationale Nederlanden was dat failliet het creditsaldo dat failliet aanhield bij de bank, zou verpanden. Die intentie bestond al op 6 september 2007, de datum van het kredietvoorstel, en die intentie bestond nog steeds op 29 oktober 2007, de datum van ondertekening van de akte van verpanding. Uit art. 1 van de akte volgt onmiskenbaar dat het doel van de akte is dat failliet (in de kop gedefinieerd als de pandgever) het creditsaldo verpandt. Nu ook vaststaat dat het de partijen bij de akte duidelijk was dat Manders de enige persoon was die failliet als (indirect) bestuurder kon vertegenwoordigen, kan het niet anders zijn dan dat partijen er redelijkerwijs van zijn uitgegaan dat Manders de akte ook namens failliet tekende. Hieruit volgt dat het creditsaldo rechtsgeldig aan Nationale Nederlanden is verpand. (Rb. Amsterdam 17 november 2010, LJN BP6128, «JOR» 2011/159, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Het betoog dat de minderheidsaandeelhouder niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat overdracht van de aandelen aan de minderheidsaandeelhouder niet rechtsgeldig zou hebben plaatsgevonden (vanwege niet naleving van de statutaire regeling inzake de goedkeuring van de ava) wordt verworpen. Zo al niet uit de omstandigheid dat het gaat om een overdracht door de meerderheidsaandeelhouder als toen enig aandeelhouder van de vennootschap moet worden afgeleid dat de ava daartoe haar goedkeuring heeft gegeven, wordt in ieder geval het inroepen van de ongeldigheid ter afwering van de ontvankelijkheid van degene aan wie de aandelen zijn overgedragen, zolang die ongeldigheid van de overdracht niet in rechte is vastgesteld, niet gehonoreerd. Aan de ontvankelijkheid, die in beginsel wordt beoordeeld naar de (rechts)positie op de dag van indiening van het verzoekschrift, staat evenmin in de weg dat op de aandelen van de minderheidsaandeelhouder executoriaal beslag is gelegd en zij na een executie mogelijk geen aandeelhouder meer zal zijn. De verhoging van de management fee die evident in strijd met de jegens de minderheidsaandeelhouder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid komt, rechtvaardigt op zichzelf niet zonder meer het gelasten van een onderzoek. Ten eerste valt niet in te zien wat in dit kader onderzocht zou moeten worden, nu op zichzelf over het besluit geen onduidelijkheid bestaat, en ten tweede heeft de minderheidsaandeelhouder zich reeds tot de gewone burgerlijke rechter gewend met een vordering die strekt tot het redresseren van de voor haar nadelige gevolgen van de gewraakte verhoging. Voor zover de minderheidsaandeelhouder heeft gesteld dat zij aanspraak heeft op uitkering van dividend en dat de Ondernemingskamer dit zou moeten vaststellen, miskent zij het karakter van de enquêteprocedure en moet zij zich in zoverre wenden tot de gewone civiele rechter. Voor zover deze stelling inhoudt dat het dividendbeleid van de vennootschap op zich een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid oplevert is zij onvoldoende toegelicht. Dat en welke – relevante – informatie haar wordt onthouden is voorts eveneens onvoldoende toegelicht. Evenmin blijkt dat zij eerder tevergeefs om die informatie heeft verzocht. De stelling dat sprake is van overheveling van (bedrijfs)activiteiten van de vennootschap naar vennootschappen waarin de meerderheidsaandeelhouder participeert is niet van deugdelijke feitelijke grondslag voorzien. Het is aannemelijk dat met het ontslag van een aantal werknemers kosten zijn gemoeid. Een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid blijkt daaruit in dit geval echter niet. Het verzoek tot het bevelen van een onderzoek wordt afgewezen. Daarmee wordt niet toegekomen aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het – in het algemeen deugdelijke – verweer dat het doen van een verzoek daartoe eerst ter terechtzitting in strijd komt met beginselen van een goede procesorde, kan daarom onbesproken blijven. (Hof Amsterdam (OK) 1 april 2011, ARO 2011/64)

De vordering van de Ontvanger tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag is in beginsel een concurrente boedelvordering aangezien zo'n vordering in het stelsel van de Faillissementswet geen voorrang toekomt. Op deze hoofdregel moet een uitzondering worden gemaakt indien de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. In zijn uitspraak van 8 juni 2007 («JOR» 2007/221 (Van der Werff q.q./BLG)) heeft de Hoge Raad nader gepreciseerd wanneer sprake is van een onmiskenbare vergissing, waarbij voor de curator een terugbetalingsverplichting bestaat: wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wel bestaat of heeft bestaan, voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. De rechtsverhouding die bestaat in het zijn van belastingplichtige en waaruit in algemene zin betalingen, verrekeningen en restituties kunnen volgen, sluit niet reeds uit dat ten aanzien van een specifieke betaling sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing. Gelet op de hiervoor geciteerde criteria gaat het erom of deze bestaande rechtsverhouding een rechtsgrond opleverde (of kon opleveren) voor de betaling in kwestie. De verwachting van de curator berustte in casu op een onjuiste lezing van een beschikking. Deze beschikking kan geen rechtsgrond vormen voor de aan de curator gedane betaling, omdat de curator volgens de rechtbank, mede op grond van de door de Ontvanger verstrekte gegevens en gegeven toelichting, zonder enige twijfel had kunnen herkennen dat bij de betaling sprake is geweest van een vergissing. (Rb. Haarlem 25 augustus 2010, LJN BN9810, «JOR» 2011/158)

Door de vennootschap zijn mogelijk verplichtingen aangegaan en transacties verricht waarvan niet op voorhand duidelijk is onder welke voorwaarden deze zijn aangegaan onderscheidenlijk verricht, en waarbij voorts sprake is van tegengestelde belangen bij de (middellijk) bestuurder van de vennootschap en de (middellijk) bestuurder van de andere contractpartijen. Aan de verzoeken van verzoekster om nadere informatie over bedoelde handelingen is niet of althans in beperkte mate tegemoet gekomen door het bestuur van de vennootschap. De vennootschap is gehouden haar belangen en die van haar bestuurder-certificaathouder op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, waarbij het betrachten van een zo groot mogelijke openheid een waarborg vormt. Betwijfeld wordt of het bestuur van de vennootschap aan de bijzondere zorgplicht jegens verzoekster (certificaathouder-niet bestuurder) heeft voldaan. De onvoldoende informatieverstrekking en – mogelijke – belangenverstrengeling betekenen dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid te twijfelen en een onderzoek te bevelen. (Hof Amsterdam (OK) 30 maart 2011, ARO 2011/63)

De moedervennootschap van Organon (Merck Inc.) heeft een nieuwe strategie bekendgemaakt als gevolg waarvan (een groot deel van) Organon mogelijk gesloten moet worden. Teneinde de dreigende sluiting te voorkomen, is onder meer tussen Merck enerzijds en de RvC en de OR van Organon anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen waarin de rol van de betrokkenen is vastgelegd. Representanten van eisers hebben op basis van deze overeenkomst zitting genomen in de "Advisory Body". Een alternatief voor de sluiting is de mogelijke verkoop aan potentiële koper X. Merck heeft het voorstel van X verworpen en de onderhandelingen met X gestaakt. In kort geding vorderen de RvC c.s. primair de nakoming van de overeenkomst door aanvaarding van het voorstel van X en subsidiair het voortzetten van de onderhandelingen met X. i. RvC als (proces)partij De RvC is ontvankelijk. Blijkens de tekst van de overeenkomst is de RvC destijds door Merck erkend als partij bij de overeenkomst. Een orgaan van een vennootschap dat met instemming van de wederpartij een overeenkomst is aangegaan, moet de mogelijkheid hebben in rechte nakoming van die overeenkomst te vorderen. ii. Rol RvC, OR en Advisory Body bij onderhandelingen De overeenkomst is tot stand gekomen nadat de te verwachten sluiting van Organon bekend was geworden en nadat de OR een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer had ingediend. Op voorstel van het bestuur van Organon is toen overleg op gang gekomen om gezamenlijk "externe alternatieven" te onderzoeken voor de sluiting, te weten de overname daarvan door een derde partij. Uit de bewoordingen van de overeenkomst moet worden afgeleid dat de rol van de RvC en de OR een adviserende was en dat de rol van de Advisory Body zodanig is vormgegeven dat (ook) het niet instemmen van Merck of Organon met een voorgestelde transactie pas kon plaatsvinden nadat het voornemen daartoe met de Advisory Body was besproken en zij daarover had kunnen adviseren. Vaststaat dat Merck nadat zij had besloten het "final offer" van partij X af te wijzen, dit aan partij X en andere betrokkenen is meegedeeld zonder dat de Advisory Body daarover had kunnen adviseren. De overeenkomst is op dit onderdeel niet nagekomen. Merck wordt veroordeeld alsnog het voorgenomen besluit aan de Advisory Body voor te leggen. De vordering inhoudende dat het bod van partij X moet worden aanvaard, wordt afgewezen. iii. Voortzetten onderhandelingen met X Eisers vorderen subsidiair dat Merck wordt opgedragen de onderhandelingen met partij X voort te zetten, mede gelet op de nu de in de overeenkomst neergelegde bepaling dat het hele onderhandelingsproces te goeder trouw ("in good faith") moest geschieden. Van niet te goeder trouw onderhandelen kan sprake zijn als Merck zich onvoldoende heeft ingespannen om een overeenkomst tot stand te brengen of als zij bij die onderhandelingen een reëel bod niet zou willen accepteren op oneigenlijke gronden. De rechter stelt dat het Merck vrijstaat om gezien het verloop van de onderhandelingen een andere inschatting te maken van de mogelijke voor- en nadelen van de voorgestelde transactie. Op dit moment zijn er onvoldoende gronden om aan te nemen dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de onderhandelingen niet "in good faith" zijn gevoerd. De vordering tot voortzetting van de onderhandelingen met X wordt afgewezen. Annotator Verburg licht de afzonderlijke aspecten van de zaak toe en gaat daarbij ook kort in op de procedure die de OR bij de Ondernemingskamer is gestart. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 11 maart 2011, LJN BP7454, «JOR» 2011/141, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

A BV heeft in de periode 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 art. 2:80 lid 1 Wft overtreden door zonder (eigen) vergunning te bemiddelen in financiële producten. A BV was als zelfstandig tussenpersoon werkzaam en haar activiteiten waren niet gedekt door de destijds aan D uit hoofde van de Wfd verstrekte vergunning. Aan AFM komt in beginsel de bevoegdheid toe aan A BV een boete op te leggen op grond van art. 2:80 Wft. De boetehoogte van € 24.000 kan geen stand houden. Het betoog van A BV dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM slaagt. In beginsel heeft een termijn van twee jaar tussen het aanvangen van de "charge" en de uitspraak in eerste aanleg nog als redelijk te gelden. De redelijke termijn in deze zaak ving reeds aan ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus 2008. AFM heeft op die datum namelijk niet alleen vergunning verstrekt aan A BV, maar heeft tevens laten weten dat zij een onderzoek naar (mogelijke) overtreding van art. 2:80 lid 1 Wft nog niet heeft afgerond en dat zij alsnog passende maatregelen zal (kunnen) treffen. A BV kon vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat AFM tot de conclusie zou komen dat sprake is geweest van bemiddeling zonder vergunning en dat haar in dat verband, mede gelet op het handhavingsbeleid van AFM, een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Ook de daarop volgende brief van AFM van 21 augustus kon A BV tot het vermoeden leiden dat haar een bestraffende sanctie boven het hoofd hing. Tussen het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet in deze zaak en de "criminal charge" is ongeveer twee jaar en zeven maanden verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan A BV is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag op de voet van art. 8:72a Awb te verminderen met 10%. De overschrijding van de redelijke termijn is niet zozeer toe te rekenen aan de beroepsfase, maar aan de trage besluitvorming door AFM. Dit tijdsverloop tezamen met de vergunningverlening maakt dat niet langer ingezien kan worden dat openbaarmaking van de door de rechtbank gematigde boete, gelet op het slotgedeelte van art. 1:98 Wft, nog langer een redelijk doel dient. (Rb. Rotterdam 24 maart 2011, LJN BP9381, «JOR» 2011/153, m.nt. mr. J.A. Voerman)

De schrijver bespreekt de doorbreking van de bestendige lijn in de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid als gevolg van de uitspraak van de Ondernemingskamer in de zaak Jones Lang tegen BosGijze c.s. (Hof Amsterdam (OK) 30 september 2010, «JOR» 2010/11). (V&O 2011, nr. 5, p. 107, mr. drs. H.J.C. Marquenie)

Het Nederlandse recht kent wat betreft collectieve acties zowel het opt-in als het optout model. De schrijvers verkennen welk model de voorkeur heeft, bezien vanuit de gedragseffecten die de modellen hebben op de keuzes van benadeelden. Zij geven een overzicht van empirisch-juridische studies die nationaal en internationaal zijn verricht. Een opt-out model lijkt een efficiënte manier om massaschade af te wikkelen, vooral in het geval van strooischade, waar het nadeel per benadeelde relatief klein is. Bij opt-in modellen lijken benadeelden een barrière te ondervinden om een individuele procedure te starten dan wel zich aan te sluiten bij een collectieve actie. De WCAM kent een opt-out model en valt in die zin te prefereren boven de regeling van art. 3:305a BW, die kenmerken van een opt-in model heeft. (NJB 2011, nr. 22, p. 1383, mr. dr. G. van Dijck, mr. K van Doorn en prof. mr. I. Tzankova)

Decharge heeft tot gevolg dat de bestuurder ontheven wordt van aansprakelijkheid voor het door hem gevoerde beleid. De vennootschap geeft een vordering op grond van art. 2:9 BW prijs. De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010 (De Rouw/Dingemans q.q., «JOR» 2010/227), waarin de reikwijdte van de decharge centraal staat. De Hoge Raad heeft de regel die uit het arrest Staleman/ Van de Ven (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360) voortvloeit, bevestigd. Een decharge strekt zich slechts uit over gegevens die uit de jaarrekening en verslaglegging kenbaar zijn of anderszins aan de ava bekend zijn gemaakt. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de regel ook van toepassing is op eenpersoons-bv's. (Bb 2011, nr. 10, p. 71, mr. W.C.T. van Leeuwen)

De door appellant voorgestane schorsing van een vordering die door de curator is overgenomen, verdraagt zich niet met art. 27 Fw. In het systeem van de Faillissementwet staat voor vorderingen op de boedel de verificatievergadering centraal en worden die vorderingen voldaan uit het boedelactief met inachtneming van de paritas creditorum voor zover die althans niet doorbroken wordt door het systeem van de voorrechten. Daarvan is art. 29 Fw een uitvloeisel omdat anders crediteuren van de failliet die een procedure waren begonnen voor de faillissementsverklaring in een gunstiger positie komen te verkeren dan de crediteuren die zulks niet hebben gedaan. Aan de andere kant mogen crediteuren van de failliet die tevens debiteur zijn van de failliet niet door de bepaling van art. 29 Fw van hun – ruime – verrekeningsbevoegdheden als bepaald in art. 53 Fw worden afgehouden. Dit brengt met zich dat bij een op grond van art. 29 Fw geschorste procedure waarbij een tegenvordering door de failliet in reconventie is ingesteld – in geval de curator die procedure overneemt – de vordering uit die geschorste procedure in conventie wel degelijk ten grondslag gelegd kan worden aan een beroep op verrekening in reconventie, voor zover zulks binnen de grenzen van art. 53 Fw blijft. Daarvoor behoeft de verificatievergadering dus niet te worden afgewacht. (Hof Leeuwarden 22 maart 2011, LJN BP9261, «JOR» 2011/168)

Niet kan worden gezegd dat het zich eventueel niet verzetten van de tegen bestuursbesluiten van haar dochtervennootschappen onderscheidenlijk tegen een besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders, gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid. Verzoekers zijn met de vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder van opvatting dat geen verplichting bestaat tot voortzetting van de activiteiten indien dit zich niet – langer meer – zou verdragen met "sound commercial profitmaking principles" als bedoeld in de aandeelhoudersovereenkomst tussen partijen. De vraag of daarvan al of niet sprake is staat ter beoordeling van de ondernemingsleiding en kan door de rechter slechts beperkt worden getoetst. De vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder baseren hun opvattingen over de beëindiging van de activiteiten op rapporten waarvan niet aannemelijk is dat zij geen deugdelijke grondslag zouden hebben. De vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder hebben zich ter schraging van hun standpunt niet lichtvaardig of in strijd met de te betrachten redelijkheid op de aandeelhoudersovereenkomst beroepen. Ook faalt de (niet eerder gespecificeerde) klacht van verzoekers dat de vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder de in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde aanspraken van verzoekers op informatie hebben geschonden. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen wordt afgewezen. (Hof Amsterdam (OK) 24 maart 2011, ARO 2011/62)

Op 17 februari 2011 vond het eerste jaarlijkse symposium plaats van het Instituut voor Financieel recht van de Radboud Universiteit Nijmegen: 'De effectiviteit van het financieel toezichtrecht'. Dit onderwerp is door zes sprekers vanuit verschillende invalshoeken belicht. De schrijver doet kort verslag. (Ondernemingsrecht 2011, 50, mr. K. Akka)

TOM Broker vordert – samengevat – dat Euronext wordt veroordeeld haar onvoorwaardelijk toe te laten tot de NYSE Liffe derivatenbeurs. Hoewel de tekst van Rule 2303/1 naar de letter genomen aan Euronext de ruimte laat voor een geheel vrije afweging over al dan niet (voorwaardelijke) toelating tot Euronext NYSE Liffe, dient deze bepaling begrepen te worden in de context van het gehele Rulebook. Tussen partijen is niet in geschil dat het Rulebook een uitwerking is van de in de Wft opgenomen verplichting van Euronext om te zorgen voor objectieve criteria voor toelating tot de door haar geëxploiteerde beurzen, welke op haar beurt weer is gebaseerd op de Richtlijn markten voor financiële instrumenten (2004/39/EG, MiFID). Die richtlijn vereist in art. 42 lid 1 dat de lidstaten voorschrijven dat een gereglementeerde markt op objectieve criteria gebaseerde, transparante en niet-discriminerende regels moet vaststellen en handhaven die de toegang tot of het lidmaatschap van de gereglementeerde markt regelen. Euronext mag de haar door Rule 2303/1 geboden ruimte daarom alleen in overeenstemming met de Richtlijn en de Wft invullen. Een andere opvatting zou immers het doel van het Rulebook, namelijk het vastleggen van objectieve criteria, geheel ondergraven. Derhalve zullen de inhoudelijke argumenten die Euronext voor haar weigering aanvoert beoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan Euronext opgedragen toezicht beperkt is tot de gang van zaken op de door haar geëxploiteerde beurzen. Euronext is immers niet verantwoordelijk voor de gang van zaken op andere handelsplatforms en het ligt dan ook niet voor de hand haar wat dat betreft wel een toezichthoudende taak toe te kennen. Hiervoor is de AFM de aangewezen instantie. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de bezwaren van Euronext, voor zover deze betrekking hebben op de gang van zaken op het door TOM MTF op te richten handelsplatform voor derivaten, geen reden kunnen zijn om TOM Broker niet (onvoorwaardelijk) toe te laten tot de NYSE Liffe. De redenering dat het feit dat TOM Broker zowel op NYSE Liffe als op andere handelsplatforms actief zal zijn, kan leiden tot verwarring bij cliënten, is voorshands te speculatief om daarmee rekening te houden. Het geschetste risico valt ook buiten de aan Euronext opgedragen toezichthoudende taak. Deze taak bestaat er in dat op de door haar geëxploiteerde beurzen de handel transparant en ordelijk verloopt. Ook als de toezichthoudende taak van Euronext zo ruim zou worden opgevat dat wordt aangenomen dat zij zich ook het algemeen belang bij het bestaan van vertrouwen in beurzen en daarbij betrokken partijen bij beleggers moet aantrekken, kan voorshands niet aannemelijk worden geoordeeld dat het enkele feit dat een partij op meerdere handelsplatformen actief is, zal leiden tot afbreuk van dit vertrouwen. TOM Broker beschikt bovendien over een vergunning van de AFM die het haar toestaat op verschillende derivatenmarkten actief te zijn. Feitelijk is thans een situatie ontstaan waarin Euronext zich beroept op haar toezichthoudende taak om TOM Broker een activiteit te verbieden waarvoor zij van een andere toezichthouder, de AFM, een vergunning heeft ontvangen. Temeer nu TOM Broker onweersproken heeft gesteld dat Euronext (pro forma) bezwaar tegen deze vergunningverlening heeft aangetekend en derhalve in de gelegenheid is geweest de bij haar levende bezwaren kenbaar te maken kan zij, nu de AFM de vergunning heeft verleend, niet thans op deze grond weigeren TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 21 februari 2011, LJN BP5220, «JOR» 2011/146, m.nt. mr. K. Frielink)

Vennoot Bülent heeft, zonder medevennoot Al daarin te betrekken of hem daarvan in kennis te stellen, een door Aydin opgestelde valse arbeidsovereenkomst ondertekend en een valse werkgeversverklaring van een bedrijfsstempel van Montaklus vof voorzien. Verder heeft hij valse loonstortingen gedaan vanaf de rekening van Montaklus. Vraag is of zijn gedragingen aan Montaklus kunnen worden toegerekend en of medevennoot Al uit hoofde van art. 18 WvK naast vennoot Bülent hoofdelijk tot betaling van de met dit aandeel corresponderende bedragen moet worden veroordeeld. De (onrechtmatige) gedragingen moeten in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de vof worden aangemerkt. Hiervoor is redengevend dat Bülent uitsluitend in zijn hoedanigheid van vennoot van Montaklus (dus niet als privépersoon) de (valse) schijn kon wekken van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Enkel omdat hij vennoot was van Montaklus had zijn handtekening bewijswaarde ten opzichte van derden. Gesteld noch gebleken is dat het ondertekenen van een arbeidsovereenkomst, het afgeven van de werkgeversverklaring en het doen van loonbetalingen handelingen zijn die buiten de normale taakvervulling van Bülent als vennoot lagen. Het gegeven dat Al zelf niet bij deze handelingen betrokken was, noch daarvan in kennis was gesteld doet daar niet aan af, al is deze omstandigheid van belang bij de verdeling van de onderlinge draagplicht tussen Bülent en Al. Blanco Fernández betoogt in zijn noot dat het hof te ver gaat met de toerekening van het handelen van Bülent aan de vof en daarop voortbouwend aan de onschuldige vennoot. Handelen in hoedanigheid is weliswaar een vereiste voor toerekening, het is nog geen reden. Het maatschappelijk verkeer zou er niet op horen te vertrouwen dat de gevolgen van handelen als dat van Bülent op het conto van de onschuldige vennoot worden geschreven. (Hof Arnhem 15 maart 2011, LJN BP9082, «JOR» 2011/142, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

De Tweede Kamer heeft de behandeling van het voorstel voor de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 458, nr. 2) en het wetsvoorstel aanpassing en terugvordering bonussen (32 512, nr. 2) uitgesteld.

De Europese Insolventieverordening (IVO) bevat voorschiften op grond waarvan kan worden vastgesteld in welke lidstaat een insolventieprocedure mag worden geopend en beslissingen mogen worden genomen die rechtsreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten. Ook bevat de IVO voorschriften voor de erkenning en tenuitvoerlegging van deze beslissingen en voorschriften op grond waarvan kan worden vastgesteld door welk recht (de gevolgen van) een insolventieprocedure wordt beheerst. De schrijver bespreekt twee uitspraken waarin de uitleg van de IVO centraal staat. De eerste is HvJ 21 januari 2010 (RvdW 2010/371) waarin de vraag centraal staat door welk recht de gevolgen van een insolventieprocedure voor individuele verhaalsmaatregelen in een andere lidstaat worden beheerst en of deze gevolgen in een andere lidstaat moeten worden erkend. De tweede is een uitspraak van de Hoge Raad van 11 december 2009 (NJ 2010, 4) waarin de vraag centraal staat door welk recht de gevolgen van een insolventieprocedure voor lopende rechtsvorderingen tot betaling van een geldschuld worden beheerst. (Bb 2011, nr. 11, p. 82, mr. J.P.D. van de Klift)

Belanghebbende en A BV vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Er is sprake van een fiscaleeenheidsverlies. A BV scheldt vlak voor verbreking van de fiscale eenheid een schuld van belanghebbende aan haar kwijt. In het kader van de verbreking wordt verzocht om het fiscale eenheidsverlies toe te rekenen aan belanghebbende. Uit dit arrest volgt dat op het aan belanghebbende toe te rekenen en mee te geven verlies alleen in mindering komt de winst van de fiscale eenheid tot moment van verbreking nadat horizontale verliesverrekening heeft plaatsgevonden. Volgens de Hoge Raad heeft de kwijtschelding geen invloed op dit saldobedrag. Er kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad kijkt naar het ontvoegingstijdstip van de fiscale eenheid als het relevante moment waarop de mee te geven fiscale-eenheidsverliezen moeten worden vastgesteld. (HR 13 mei 2011, nr. 10/01382)

Een in publiekrechtelijke toezichtswetgeving neergelegd vergunningsvereiste is onmiskenbaar een wetsbepaling met een dwingend karakter. Daarmee ligt de vraag voor of het in art. 7 Wte 1995 opgenomen voorschrift ertoe strekt de geldigheid van een met dit voorschrift strijdige rechtshandeling aan te tasten. Steeds zal aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden onderzocht of de strekking van het overtreden voorschrift meebrengt dat de daarmee strijdige rechtshandeling aantastbaar is. Bij dit onderzoek naar de kennelijke strekking van het geschonden voorschrift zal mede in het oog gehouden moeten worden of ongedaanmaking van hetgeen in strijd met dwingend recht is verricht, kan geschieden zonder onevenredig grote nadelige consequenties, zowel voor de rechtsreeks betrokkenen als – met name in geval van vernietiging – voor derden. Evenals de rechtbank ziet het hof in de toelichting op het sinds 1 januari 2007 van kracht zijnde art. 1:23 Wft een aanknopingspunt voor het oordeel dat ook de strekking van het voorheen in art. 7 Wte 1995 gestelde vergunningsvereiste niet vergde dat een zonder vergunning gesloten overeenkomst van vermogensbeheer uitsluitend om die reden nietig of vernietigbaar is. Het door Kiekebelt c.s. opgeworpen bezwaar dat art. 1:23 Wft niet met terugwerkende kracht mag worden toegepast is niet ter zake. Aan de toelichting op deze nadien in werking getreden bepaling wordt slechts deze betekenis toegekend dat daarin van de meest gezaghebbende zijde is vastgesteld dat voorheen onduidelijk was in hoeverre het niet in acht nemen van bepalingen uit de financiële toezichtwetgeving tot civielrechtelijke consequenties diende te voeren, dat daar in de rechtspraak in uiteenlopende zin over is geoordeeld en dat er bij het toepassen van art. 3:40 lid 2 BW op rechtshandelingen die met schending van voorschriften uit de financiële toezichtswetgeving zijn verricht rekening mee moet worden gehouden dat de werking van financiële markten ongedaanmaking onmogelijk dan wel uitermate lastig kan maken. Het hof acht in dit verband van algemene bekendheid dat de werking van financiële markten ook kan meebrengen dat de kosten van die ongedaanmaking tot disproportionele hoogtes oplopen. (Hof Amsterdam 22 maart 2011, «JOR» 2011/152)

In december 2009 heeft de ava van verzoekster besloten over te gaan tot ontbinding van verzoekster. Deze ontbinding is ingeschreven in het Handelsregister. In augustus 2010 heeft de ava van verzoekster besloten de beslissing tot liquidatie te herroepen. Verzoekster heeft de Kamer van Koophandel op de hoogte gesteld van het besluit en verzocht de registratie te wijzigen. De Kamer van Koophandel heeft verzoekster naar de rechtbank verwezen. De rechtbank oordeelt dat een verzoek als dat van verzoekster niet bij wet is geregeld. In het systeem van de ingetrokken Handelsregisterwet 1996 waren de Kamers van Koophandel bij inschrijving lijdelijk. Indien een Kamer van Koophandel of andere belanghebbende meende dat een inschrijving onjuist was, dan kon hij of zij zich wenden tot de civiele rechter. Diens beslissing werd vervolgens in het Handelsregister ingeschreven. Toen dit systeem gold, heeft het Hof 's-Gravenhage op 30 januari 2007 (LJN AZ7737) beslist dat het onder voorwaarden mogelijk is om de ontbinding van een vennootschap te herroepen en in te schrijven in het Handelsregister. In het bijzonder gold daarbij de voorwaarde van voorafgaande rechterlijke controle, met het oog op de bescherming van belangen van derden. Onder de Handelsregisterwet 2007 hebben de Kamers van Koophandel een actievere rol. Wat de rechtsbescherming betreft, is de nadruk verschoven van het civiele recht naar het bestuursrecht. De civiele procedure op grond van art. 23 Handelsregisterwet 1996 is komen te vervallen. Tegen besluiten van de Kamers van Koophandel betreffende wijziging van gegevens in het register staan bezwaar en beroep open. De bestuursrechtelijke procedure biedt in casu echter geen soelaas omdat bezwaar en beroep enkel openstaan tegen besluiten ex art. 8:1 lid 1 jo. 1:3 lid 1 Awb. Het al of niet inschrijven door het bevoegde bestuursorgaan van de beslissing van een vennootschap tot herroeping van een ontbindingsbesluit is niet op rechtsgevolg gericht. De rechterlijke controle moet dan ook door de civiele rechter worden uitgevoerd. Deze treedt als restrechter op voor zaken waarin geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Verzoekster heeft de juiste weg gekozen, nu de wet hiervoor een aanknopingspunt biedt in art. 2:19 lid 2 BW en een dagvaardingsprocedure zich voor rechterlijke controle minder goed leent (zie ook Rb. Amsterdam 12 juni 2009, LJN BP6858 en Rb. Arnhem 22 november 2010, NJF 2011, 26). In zijn uitspraak van 30 januari 2007 heeft het Hof 's-Gravenhage overwogen dat er geen principiële bezwaren bestaan tegen de mogelijkheid van herroeping van een besluit tot ontbinding, mits onder rechterlijke controle en op voorwaarde dat de rechtspersoon nog niet is opgehouden te bestaan. De rechtbank is voldoende gebleken dat verzoekster na haar ontbinding is blijven bestaan. Ter bescherming van de belangen van derden moet verzoekster nog een garantstelling bij het herroepingsbesluit voegen. Dit moet een persoonlijke garantie zijn van de enig aandeelhouder van verzoekster. (Rb. 's-Gravenhage 11 mei 2011, LJN BQ6206)

In 2010 heeft de Ondernemingskamer vier uitspraken gedaan over fusie- en organisatieperikelen bij zorgaanbieders met een toelating in de zin van de AWBZ. De vier uitspraken zijn van groot belang voor de rechtspraktijk. Ten gevolge van de marktwerking in de gezondheidszorg zijn zorgaanbieders genoodzaakt om keuzes te maken welke positie zij willen innemen te midden van andere zorgaanbieders. Ook moet de aansturing van de organisatie op professionele wijze plaatsvinden zodat de zorg op goede wijze kan worden verleend. Beide factoren komen aan bod in de vier uitspraken. De schrijver geeft een overzicht. (Bb 2011, nr. 10, p. 74, mr. M. Driesse)

De curator stelt dat de volmacht (op basis waarvan de bank stelt namens failliet de verzamelpandakte te hebben ondertekend) niet als een algemene voorwaarde kwalificeert. Dit is niet het geval. De in art. 6:231 onder a BW opgenomen uitzondering voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven, moet zeer beperkt worden uitgelegd en ziet in beginsel slechts op de essentialia van de overeenkomst zonder welke een overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid niet tot stand komt, alsmede op de prijs. Dit criterium moet bovendien in objectieve zin worden begrepen. Nu de verbintenissen onder de overeenkomsten van kredietverlening – het uitlenen van geld en het (terug)betalen van aflossing en rente – ook voldoende bepaalbaar zijn indien de volmacht daar geen deel van zou hebben uitgemaakt, kan de volmacht niet als een kernbeding worden beschouwd. Dit betekent dat de volmacht niet ingevolge art. 6:231 onder a BW van de toepassing van afdeling 6.5.3 BW is uitgezonderd. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is, is in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. Failliet heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens de bank de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Aan de kant van failliet is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van de bank wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. Daarom is het beding niet onredelijk bezwarend. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van de bank te vestigen. Dit impliceert dat 'Selbsteintritt' contractueel is toegestaan. Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. De bank heeft dus niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW door als gemachtigde van failliet als haar eigen wederpartij bij de verzamelpandakte op te treden. Uit de kredietofferte, de in de Algemene bepalingen van pandrecht opgenomen definities van "pandgever" en "vorderingen" en de volmacht, blijkt dat failliet de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van de bank een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van failliet waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door failliet gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt, daadwerkelijk ten behoeve van de bank verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van failliet voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van de bank. Faber bespreekt in zijn noot de hoofdpunten van de uitspraak en kan zich in de uitkomst van het geschil vinden. (Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011/161, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

ABN Amro heeft zich niet, althans onvoldoende verdiept in de persoonlijke wensen van Vestering met betrekking tot de bestemming van de belegde gelden, de daaruit voortvloeiende beleggingshorizon en zijn daarmee samenhangende risicobe- TOPsignaleringen 184 SDU uitgevers / nummer 5, juli 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK reidheid. Daarmee is zij tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Nu het ervoor moet worden gehouden dat ABN Amro zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van Vestering (en daarmee van Beheer en Pensioen), kan ABN Amro ook niet volhouden dat zij Vestering c.s. afdoende heeft gewaarschuwd voor de gevoerde beleggingsstrategie. Daarvoor ontbrak het haar immers aan de benodigde kennis over haar cliënten. Aan deze conclusie kan niet afdoen het verweer van ABN Amro dat Vestering c.s. ervoor heeft getekend dat hij het Officieel Bericht Opties heeft ontvangen en daarom geacht moet worden bekend te zijn met de risico's verbonden aan het beleggen in opties. In het Officieel Bericht Opties wordt slechts in algemene zin gewaarschuwd voor deze risico's. Het had echter op de weg van ABN Amro gelegen om te waarschuwen voor een eventuele mismatch tussen de risico's verbonden aan de grote hoeveelheden putopties vanaf 2000 enerzijds en de wensen en mogelijkheden van Vestering c.s. anderzijds. ABN Amro heeft met haar sinds 2000 gegeven adviezen tot het beleggen in putopties niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht en is in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door Vestering c.s. geleden schade. De rechtbank stelt de eventuele vergoedingsplicht van ABN Amro in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW op 50% (Rb. Amsterdam 2 maart 2011, LJN BP7515, «JOR» 2011/147)

Na de arresten van de Hoge Raad Van Dooren q.q./ABN Amro II (HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457) en ABN Amro/Van Dooren q.q. III (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273) stellen sommige schrijvers dat het voor banken zéér riskant is om krediet te verstrekken aan noodlijdende bedrijven. De schrijver bespreekt de vraag of de Hoge Raad werkelijk een andere weg is ingeslagen waardoor het paulianarisico voor 'redders in nood' groter is dan vroeger. (TvI 2011, 9, mr. B. Vermue)

Op 16 september 2009 is Richtlijn 2009/109/EG aangenomen. Deze richtlijn wijzigt de Tweede, Derde, Zesde en Tiende richtlijn wat betreft verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij (grensoverschrijdende) juridische fusies en splitsingen, met als doel verlichting van administratieve lasten. De richtlijn moet uiterlijk op 30 juni 2011 zijn omgezet in nationaal recht. De Nederlandse wetgever heeft daartoe gekozen voor twee afzonderlijke trajecten: (i) het wetsvoorstel (inmiddels wet) tot wijziging van onder meer het BW in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven (Stb. 2010, 205), dat het mogelijk maakt fusie- en splitsingsbescheiden elektronisch openbaar en toegankelijk te maken en (ii) het wetsvoorstel (inmiddels ook wet) ter uitvoering van Richtlijn 2009/109/EG over wijziging van de verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen (32 458) ter implementatie van de overige onderdelen van de richtlijn. Een kritische analyse van de voorstellen maakt duidelijk dat voor een correcte uitvoering van de richtlijn op onderdelen aanpassing nodig is en dat ook een aantal verbeteringen mogelijk is. Een voorbeeld daarvan is dat geen regeling is getroffen voor gevallen waarbij de overnemende vennootschap niet alle, maar 90% van de aandelen in de verdwijnende vennootschap houdt. Een dergelijke regeling is niet alleen vereist voor de correcte uitvoering van de richtlijn, maar zou ook verdere lastenverlichting mogelijk maken. (Ondernemingsrecht 2011, 44, mr. M.A. Verburgh)

Op 15 januari 2011 is het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen uitgebracht met als aanleiding het nieuwe art. 7 OESO Modelverdrag en bijbehorende Commentaar. Doel van het Besluit is het verschaffen van duidelijkheid over de wijze waarop de Nederlandse fiscus tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt. In dit kader doet het Besluit ook een aantal toezeggingen. De auteurs behandelen in deze beschouwing de belangrijkste punten uit het Besluit. Het Besluit tekent bovendien aan dat het PE-rapport, het OESO Modelverdrag en het Commentaar daarop slechts van belang zijn voor de uitleg van de door Nederland gesloten belastingverdragen. De auteurs vragen zich af of en in hoeverre voormelde documenten effect hebben op nationaalrechtelijke regelingen met uiteraard als risico dat het uiteenlopen van de winsttoerekeningsregels onder de belastingverdragen en de nationale wetgeving tot dubbele vrijstelling of dubbele belastingheffing aanleiding kan geven. (NTFR 27 mei 2011, P.G. Pötgens en A.J.A. Stevens)

Onlangs zijn een nota naar aanleiding van het verslag en een nota van wijziging verschenen bij de Invoeringswet flexibilisering bv-recht (32 426, nr. 7 en 8). In de nota naar aanleiding van het verslag wordt in ruime mate ingegaan op de omzetting van een bv met winstrecht- en stemrechtloze aandelen in een nv en ook op het ophouden te bestaan van een bv met dergelijke aandelen bij fusie of splitsing, waarbij de aandelen worden toegekend door een nv. De nv kent geen winstrecht- en stemrechtloze aandelen. De schrijver onderzoekt de gevolgen voor houders van winstrechtloze aandelen bij de omzetting van een bv in een nv. Daarbij gaat hij eerst in op de omzetting van een bv in een OVR. (Ondernemingsrecht 2011, 47, prof. mr. P.J. Dortmond)

Er wordt al meer dan vier jaar geprocedeerd over – in essentie – de vraag of het faillissement van Yukos Oil en daarmee de bevoegdheden van de Russische curator Rebgun q.q. in Nederland moeten worden erkend. In de tussentijd is er van alles gebeurd waarvan – tot definitief vaststaat dat het faillissement van Yukos Oil in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen – niet duidelijk is of dit wel had mogen gebeuren. Rechtsonzekerheid is het gevolg. Dit demonstreert volgens de schrijfster de behoefte aan een wettelijke regeling voor de erkenning van faillissementen buiten de EU. (TvI 2011, 8, prof. mr. L. Lennarts)