Aflevering 4

Veel bestuurders vragen er nooit naar: zijn zij voldoende beschermd om niet persoonlijk in hun vermogen te worden getroffen als gevolg van werkzaamheden die zij in functie voor de vennootschap verrichten? Maar geregeld komt die vraag wel op – of het nu is omdat de onderneming in zwaar weer verkeert, er veel mediaaandacht is voor een vervolgde bestuurder, of omdat een bestuurder er simpelweg goed over geïnformeerd wil worden bij het aanvaarden van zijn positie. De general counsel of advocaat die deze vraag krijgt voorgelegd, kan niet volstaan met een geruststellend antwoord dat de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog is, dat de vennootschap een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten en dat deze bovendien zo goed is geweest de bestuurder te vrijwaren voor aanspraken van derden. Een adequaat antwoord op die vraag begint bij een inventarisatie waar nu eigenlijk bescherming tegen moet worden geboden – wat zijn de gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid? – en, vervolgens, of polis en vrijwaring daar adequaat op zijn afgestemd. Bovendien zijn er ook bij goed afgestelde vrijwaringen en verzekeringen in de praktijk verschillende situaties waarin de bestuurder risico’s blijft dragen, op welke risico’s hij gewezen zou moeten worden. In deze bijdrage worden enkele praktische aspecten belicht die bij de beantwoording van de voorgaande vragen een rol spelen, waarbij allerminst volledigheid wordt gepretendeerd.

Corporate governance, de organisatie van bestuur en toezicht binnen ondernemingen, lijkt opnieuw te hebben gefaald! Dit is een van de lessen van de financiële crisis. Deze boodschap blijkt uit het persbericht van 5 april 2011 waarin de Europese Commissie aandacht vraagt voor een groenboek dat een debat op gang moet brengen over de toekomst van corporate governance in Europa. Het groenboek vraagt vooral aandacht voor samenstelling en functioneren van het bestuur, de betrokkenheid van aandeelhouders en de monitoring en handhaving van de huidige corporate governance codes. Ook worden vraagtekens geplaatst bij de ‘one-size-fits-all’-benadering van de meeste corporategovernance-initiatieven. De Europese Commissie kijkt of er een draagvlak bestaat voor maatregelen waarin onderscheid wordt gemaakt tussen kleine, middelgrote en grote ondernemingen. Men vraagt zich zelfs af of er op Europees niveau gewerkt moet worden aan een corporate governance code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen. In totaal worden in het groenboek 25 vragen gesteld. Vanaf de zomer van 2011 zullen de reacties op deze vragen worden bestudeerd en er zal naar verwachting in het najaar van 2011 een ‘feedbackdocument’ worden gepubliceerd.

De regelgeving omtrent grensoverschrijdende beursnoteringen is complex. Onlangs werd in de media nog geklaagd over de ‘shopping um niedere Regulierung’ die dit mogelijk tot gevolg heeft. In hetzelfde beklag werd ook naar voren gebracht dat, als gevolg van complexe grensoverschrijdende juridische structuren, het voor beleggers (en bestuurders van de betreffende instellingen) moeilijk te doorgronden is welke regels door de genoteerde onderneming dienen te worden toegepast en wie toezicht houdt op de naleving daarvan.

Ten aanzien van aansprakelijkheid van (met name financiële) toezichthouders wordt de laatste tijd gepleit voor een proportionele aansprakelijkheid of zelfs een immuniteit. Daarnaast wordt echter ook betoogd dat toezichthouders sowieso niet snel aansprakelijk zijn in Nederland, zodat er geen reden is voor verdere beperking. De schrijver meent dat de recente jurisprudentie dit laatste standpunt lijkt de bevestigen. Dat is niet een louter rechtspolitieke keuze maar ook een gevolg van het systeem van het recht en de positie van de rechter in een democratische samenleving, aldus de schrijver. Hij zet dit uiteen aan de hand van drie recente uitspraken waaruit ook een toetsingskader van overheidsaansprakelijkheid voor toezicht kan worden afgeleid (HR 9 juli 2010, LJN BL3262 (Vuurwerkramp Enschede), Hof 's-Gravenhage 24 augustus 2010, LJN BN4316 (Vuurwerkramp Enschede) en HR 17 september 2010, LJN BM7678 (Bank Nederlandse Antillen)). (Bb 2011, nr. 6, p. 39, prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai)

De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, moet zijn vonnis in beginsel afstemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter in geval dat hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Deze afstemmingsregel geldt ook in het zich hier voordoende geval dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement hier te lande niet kan worden erkend omdat het tot stand gekomen is op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, terwijl vervolgens in een kort geding de vraag moet worden beantwoord of de curator in dat faillissement hier te lande rechtsgeldige rechtshandelingen, in dit geval: levering van de aandelen Yukos Finance aan verweerster in cassatie sub 1, heeft kunnen verrichten. Ingevolge het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 («JOR» 2008/56 (Godfrey c.s./Rebgun c.s.)) mist het Russische faillissementsvonnis hier te lande iedere rechtskracht, zodat het hof tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat verweerster in cassatie sub 1 geen aandeelhouder in Yukos Finance is geworden. (HR 7 januari 2011, LJN BP0015, «JOR» 2011/134)

Het faillissement van vliegmaatschappij Alitalia leidde tot een hoofdprocedure in Italië en een secundaire procedure in Engeland. In januari van dit jaar heeft de Engelse High Court een beslissing gegeven over de vraag of vermogensbestanddelen die zich in Engeland bevinden, toekomen aan de boedel van de aldaar geopende secundaire procedure, of dat deze toebehoren aan de boedel van de hoofdprocedure in Italië. Toezeggingen die de curator aan de Engelse werknemers heeft gedaan, stuitten hierbij af op de onbuigzame uitleg die de Engels rechter aan een secundaire procedure geeft. Volgens de Engelse uitspraak stuit elke vorm van samenwerking af op het recht dat geldt in een secundaire procedure. Wessels werpt een kritische blik op de uitspraak. (WPNR 2011/6883, prof. mr. B. Wessels)

Gelet op vaste jurisprudentie is een brief van latere datum dat een identiek rechtsgevolg beoogt te sorteren als een eerder (onherroepelijk) besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg gericht. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders liggen. Daarvan kan sprake zijn indien zich nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) hebben voorgedaan tussen de onherroepelijke besluiten en de brieven van 22 oktober 2010. Ook valt te denken aan langdurig tijdsverloop tussen de onherroepelijke besluiten en het tijdstip van daadwerkelijke openbaarmaking ex art. 1:98 van de Wft. Naarmate het tijdsverloop toeneemt, is immers de kans groter dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. In onderhavige gevallen is het tijdsverloop niet te wijten aan een (langlopende) procedure. Gelet op het tijdsverloop en de door A geschetste omstandigheden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onherroepelijke beslissingen tot publicatie uit een oogpunt van rechtsbescherming op de voet van art. 1:98 Wft ambtshalve door de AFM aan een nadere besluitvorming zouden moeten worden onderworpen. De brieven van 22 oktober 2010 moeten dan ook worden aangemerkt als de neerslag van die herbeoordeling en zijn derhalve op rechtsgevolg gericht. Hoewel in art. 1:98 Wft niet is bepaald binnen welke termijn na het onherroepelijk worden van het boetebesluit openbaarmaking plaats heeft, ligt het in de rede dat de AFM kort na het onherroepelijk worden van het boetebesluit (beslist of zij) overgaat tot publicatie. Daarmee worden enerzijds de doelstellingen van het toezicht gediend en wordt anderzijds zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van de beboete onderneming. In zaken waarin de beboete onderneming berust in de boeteoplegging of direct na de vroegtijdige publicatie als bedoeld in art. 1:97 Wft het bezwaar intrekt, dit met het oog op het voorkomen van een tweede publicatie (eerst lange tijd na de eerste publicatie), ligt het in de rede dat de AFM rekening houdt met dit belang van de beboete onderneming. In die gevallen zou een redelijke wetstoepassing met zich kunnen brengen dat de AFM de eerste publicatie als bedoeld in art. 1:97 Wft, die in een dergelijk geval vlak voor het onherroepelijk worden van de boete heeft plaatsgevonden, mede aanmerkt als publicatie overeenkomstig art. 1:98 Wft. Daarbij kan zij op haar website vermelden dat de boete inmiddels onherroepelijk is geworden. Indien de AFM niettemin van oordeel is dat het publiek er belang bij heeft dat met een persbericht openbaar wordt gemaakt dat de boete inmiddels onherroepelijk is geworden, kan de AFM zich rekenschap geven van het belang van de beboete onderneming door die onherroepelijkheid onverwijld openbaar te maken en niet pas lange tijd na het onherroepelijk worden van de boete. Een afwijzing van het verzoek om schorsing van de beslissingen van 22 oktober 2010 heeft onomkeerbare gevolgen, terwijl het belang van de AFM bij het op korte termijn (alsnog) kunnen overgaan tot een tweede openbaarmaking blijkbaar gering is nu zij lange tijd heeft gewacht met het nemen van deze beslissingen. De belangen van A bij een heroverweging door de AFM van de beslissingen van 22 oktober 2010 als bedoeld in art. 7:11 Awb, wegen zwaarder dan het belang van de AFM bij het onverwijld kunnen uitvoeren van de publicatiebeslissingen. (Rb. Rotterdam 7 december 2010, «JOR» 2011/117, m.nt. mr. J.F. de Groot)

Op 28 januari 2011 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van de bestuurder van een bv in de tijd gelegen tussen oprichting en opgave tot eerste inschrijving in het handelsregister («JOR» 2011/70). De uitspraak die voor cassatie voorlag, was op 21 april 2009 gewezen door het Hof Den Bosch («JOR» 2009/162). Dit hof heeft op 7 december 2010 een uitspraak gedaan in een vergelijkbare zaak («JOR» 2011/71). De schrijver bespreekt beide arresten van het hof en het arrest van de Hoge Raad. (JBN 2011, 24, mr. T.F.H. Reijnen)

Tielemans vordert het door hem aan RDM Holding BV i.o. geleende bedrag terug van Van de Meene. Het hof gaat ervan uit dat de beoogde bv niet is opgericht en dat RDM Holding BV niet kan worden beschouwd als de vennootschap die de oprichters (onder wie Van de Meene) in maart 2006 voor ogen hadden. Voorts gaat het hof van de vaststelling uit dat Tielemans de lening verstrekte onder de voorwaarde dat deze besteed werd aan de financiering van de raceactiviteiten van zijn zoon. Dat Van de Meene de bedoeling had om via een vennootschap aan de beoogde bv deel te gaan nemen, neemt volgens het hof niet weg dat het in werkelijkheid zover niet gekomen is. Dat brengt mee dat Van de Meene (privé) als oprichter van de bv i.o. heeft te gelden. Nu de bv nooit is opgericht en de overeenkomst van geldlening met Tielemans dus niet door een bv is bekrachtigd, is Van de Meene hoofdelijk daarvoor verbonden (art. 2:203 lid 2 BW). Het hof is, alle omstandigheden in aanmerking nemende, van oordeel dat de leningsovereenkomst een leemte bevat, nu partijen geen regeling hebben getroffen voor de situatie dat reeds ruim twee maanden na het verstrekken van de lening het doel aan de bv i.o. is komen te ontvallen en de voorgenomen bv nooit is opgericht. Omdat de aard van de overeenkomst, de wet en de gewoonte geen oplossing bieden, dient deze leemte te worden aangevuld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval naar het oordeel van het hof mee, dat aan Tielemans, die de geldlening heeft opgezegd en terugbetaling verlangt, niet mag worden tegengeworpen dat was afgesproken dat eerst Van de Meene moest zijn terugbetaald en dat de terugbetaling, gelet op de inkomsten, verantwoord moest zijn. De posities van Van de Meene en Tielemans in de bv i.o. waren wezenlijk verschillend, nu Van de Meene een – risicodragend – oprichter van de vennootschap was en Tielemans een derde, die in de vorm van een geldlening kapitaal verschafte en mocht verwachten dat die lening na verloop van enige tijd zonder problemen uit inkomsten via sponsoring kon worden terugbetaald. Van de Meene heeft zijn geldlening aan de bv i.o. gecompenseerd en betaald gekregen. Er is geen mogelijkheid meer waarop de bv i.o. inkomsten kan verkrijgen waaruit Tielemans zou kunnen worden betaald, aangezien deze bv i.o. niet meer bestaat. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit onder deze omstandigheden voort dat Van de Meene als oprichter van de bv i.o., die nooit is opgericht, ingevolge art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden blijft voor de door de bv i.o. met Tielemans aangegane schuld en aan Tielemans niet de zojuist bedoelde voorwaarde voor achterstelling kan tegenwerpen. (Hof 's-Hertogenbosch 21 december 2010, LJN BP0909, «JOR» 2011/111, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011 over de aansprakelijkheid van bestuurders voor rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving van deze vennootschap in het handelsregister is gedaan. (V&O 2011, nr. 4, p. 83, mr. D.J.S. Meijeren)

Ingevolge art. 7:768 BW is de consumentopdrachtgever gerechtigd maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot te storten bij een notaris in plaats van het aan de aannemer te betalen, zonder dat de opdrachtgever een beroep hoeft te doen op art. 6:262 BW en hij zijn recht op levering blijft behouden. Hiermee is de consumentopdrachtgever een bijzonder opschortingsrecht gegeven. De zogenoemde 5%-regeling van art. 7:768 BW biedt een versterking van de positie van de opdrachtgever. Art. 7:769 BW bepaalt dat art. 7:768 BW dwingend recht is, zodat hiervan niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken. De aannemer is evenwel gerechtigd om in de plaats van het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW een bankgarantie te stellen, als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. De regeling van de bankgarantie is echter wel bedoeld in het licht van de 5%-regeling van art. 7:768 BW. De bank beroept zich op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in art. 2 van de bankgarantie, terwijl een dergelijke partijen bindende beslissing in het kader van de wettelijke regeling van art. 7:768 BW niet is vereist. Van belang is dat de aannemer failliet is verklaard. Vanwege het faillissement van de aannemer was het voor eisers onmogelijk om een partijen bindende beslissing te verkrijgen. Eisers zullen moeten wachten tot de verificatievergadering. De curator kan de vordering van eisers dan erkennen, welke erkenning gelijk gesteld moet worden met een partijen bindende beslissing. De bank heeft niet betwist dat de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn en dat de curator de vordering van eisers tegen failliet zal erkennen. In het licht van deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in art. 2 van de bankgarantie. Ook het beroep van de bank op de vervaldatum van 31 oktober 2008 is, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Van Emden betoogt in zijn noot dat het feit dat de rechter via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de vervalclausule uit de abstracte bankgarantie opzij zet, zich niet goed verhoudt met het abstracte karakter van de bankgarantie. (Rb. Amsterdam 15 december 2010, LJN BP4420, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

Het doel van het publiceren van een jaarrekening van een vennootschap is het verschaffen van inzicht in de financiële situatie van die betreffende vennootschap. Vaststaat dat het eerste boekjaar van failliet eindigde op 31 december 2004 alsmede dat eerst daarna de verplichting tot publicatie van de jaarrekening over dit boekjaar ontstond waaraan dan voor 1 februari 2006 diende te worden voldaan. Evenmin is in geschil dat op 10 mei 2005 het faillissement van failliet is uitgesproken. De plicht tot publicatie ontstond dus eerst na het faillissement. Het niet voldoen aan deze publicatieplicht kan dus nimmer het faillissement van failliet hebben veroorzaakt of daartoe hebben bijgedragen. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, nu op het moment dat het faillissement werd uitgesproken – 10 mei 2005 – de financiële situatie van failliet voor een ieder duidelijk was, met publicatie van de jaarrekening van failliet over 2004 in januari 2006 ook geen enkel belang werd gediend. (Hof Amsterdam 15 juni 2010, «JOR» 2011/129)

Belanghebbende, een onroerendezaaklichaam, verzoekt om een beschikking ex art. 14a lid 10 Wet Vpb ter zake van haar voorgenomen splitsing in twee persoonlijke bv's van haar aandeelhouders, waarbij de ene bv de onderneming verkrijgt en de andere bv de liquiditeiten. In geschil is of de inspecteur terecht de beschikking heeft geweigerd omdat er aan de splitsing geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, zodat de splitsing geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De A-G concludeert dat belanghebbendes beroep gegrond is voor zover het ziet op het deel van de beschikking dat uitstel in de Vpb betreft, en ongegrond is voor zover het ziet op het deel van de beschikking dat uitstel in de IB betreft. Door de uitkoop vorm te geven als een splitsing wordt in feite de aanmerkelijkbelangheffing die verschuldigd zou zijn, vermeden. (Conclusie A-G, 15 februari 2011, nr. 10/00807)

De gemeente heeft de huurovereenkomst bij brief van 26 augustus 2009 opgezegd tegen 1 december 2009. Die opzegging is gebaseerd op art. 39 Fw. De lijn die zich in literatuur en jurisprudentie heeft ontwikkeld, is dat de op dit artikel gegronde opzegging, ook wanneer indeplaatsstelling is of wordt gevorderd, tot het einde van de huurovereenkomst leidt, tenzij die opzegging buiten beschouwing moet blijven omdat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. De vraag is of de gemeente van haar bevoegdheid misbruik heeft gemaakt door te blijven vasthouden aan de opzegging, nadat de curator had verzocht De Blauwe Steen BV i.o. als huurder in de plaats te stellen. De vereisten voor indeplaatsstelling leggen gewicht in de schaal. De door de curator pas in een zeer laat stadium (voor het merendeel ruim na de datum waartegen was opgezegd) verstrekte gegevens over de in de plaats te stellen huurder boden de gemeente onvoldoende inzicht in de mogelijkheden en beperkingen van die huurder. Niet alleen in financieel opzicht, maar ook ten aanzien van een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering bleken er uit de verstrekte gegevens niet voldoende waarborgen voor de gemeente. Onder die omstandigheden kon de gemeente blijven bij de opzegging van de huurovereenkomst zonder dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid. (Rb. Arnhem 27 augustus 2010, LJN NB57785, «JOR» 2011/132)

Eiser c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote rechtsgeldig door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd. De WCAM-overeenkomst bepaalt (in art. 14) onder meer dat de gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid en het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten en het Amsterdamse hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 overwogen dat uit genoemd art. 14 volgt dat gerechtigden die geen gebruik hebben gemaakt van de opt out-regeling ook hun vorderingen die verband houden met overeenkomsten die reeds door de belegger of zijn eega buitengerechtelijk zijn vernietigd, hebben prijsgegeven. Eiser c.s. menen dat nu de echtgenote de overeenkomst bij brief heeft vernietigd en de vordering van eiser c.s. een verklaring voor recht behelst dat de overeenkomst is vernietigd, het hof daaromtrent eerst diende te beslissen en dat, zou het tot het oordeel zijn gekomen dat de overeenkomst is vernietigd, van de aanvang af geen overeenkomst meer zou hebben bestaan en eiser c.s. niet gebonden kunnen zijn aan de later verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst. Deze opvatting is onjuist. Dexia heeft te kennen had gegeven dat zij die vernietiging niet aanvaardde en deze is niet in rechte of anderszins komen vast te staan. Tussen partijen bestond ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst dus onzekerheid in de zin van art. 7:900 lid 1 BW, die vatbaar was voor beëindiging door een vaststellingsovereenkomst als de WCAM-overeenkomst. Nu eiser c.s., die zich niet op de voet van art. 7:908 lid 2 aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben onttrokken, als gerechtigden gelden in de zin van die overeenkomst en die overeenkomst mede betrekking heeft op de aanspraken die eiser c.s. zonder die overeenkomst aan het inroepen van de vernietigingsgrond zouden hebben kunnen ontlenen, heeft het hof eiser c.s. terecht aan de WCAM-overeenkomst gebonden geacht. Eiser c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote rechtsgeldig door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd. De WCAM-overeenkomst bepaalt (in art. 14) onder meer dat de gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid en het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten en het Amsterdamse hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 overwogen dat uit genoemd art. 14 volgt dat gerechtigden die geen gebruik hebben gemaakt van de opt out-regeling ook hun vorderingen die verband houden met overeenkomsten die reeds door de belegger of zijn eega buitengerechtelijk zijn vernietigd, hebben prijsgegeven. Eiser c.s. menen dat nu de echtgenote de overeenkomst bij brief heeft vernietigd en de vordering van eiser c.s. een verklaring voor recht behelst dat de overeenkomst is vernietigd, het hof daaromtrent eerst diende te beslissen en dat, zou het tot het oordeel zijn gekomen dat de overeenkomst is vernietigd, van de aanvang af geen overeenkomst meer zou hebben bestaan en eiser c.s. niet gebonden kunnen zijn aan de later verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst. Deze opvatting is onjuist. Dexia heeft te kennen had gegeven dat zij die vernietiging niet aanvaardde en deze is niet in rechte of anderszins komen vast te staan. Tussen partijen bestond ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst dus onzekerheid in de zin van art. 7:900 lid 1 BW, die vatbaar was voor beëindiging door een vaststellingsovereenkomst als de WCAM-overeenkomst. Nu eiser c.s., die zich niet op de voet van art. 7:908 lid 2 aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben onttrokken, als gerechtigden gelden in de zin van die overeenkomst en die overeenkomst mede betrekking heeft op de aanspraken die eiser c.s. zonder die overeenkomst aan het inroepen van de vernietigingsgrond zouden hebben kunnen ontlenen, heeft het hof eiser c.s. terecht aan de WCAM-overeenkomst gebonden geacht. (HR 28 januari 2011, LJN BO5822, «JOR» 2011/119)

Op 1 januari 2010 is de Code Banken in werking getreden. Evenals bij de Corporate Governance Code bestond er behoefte aan een commissie die toezicht zou houden op de naleving van de Code. Op 24 maart 2010 is de Monitoring Commissie Code Banken in het leven geroepen. De Commissie heeft een mandaat voor drie jaar en brengt jaarlijks verslag uit over de voortgang van de naleving van de Code. Op 2 december 2010 is het eerste rapport van de Commissie aangeboden aan de minister van Financiën. De schrijver bespreekt de bevindingen. (Ondernemingsrecht 2011, 30, mr. E.C.H.J. Lokin)

DNB heeft het fonds een aanwijzing gegeven die er kort gezegd toe strekt dat het fonds haar beleggingsportefeuille in goud blijvend afbouwt tot een percentage gelegen tussen 1 en 3. Tegen dit besluit heeft het fonds bezwaar gemaakt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is ter zitting genoegzaam onderbouwd waarom DNB van oordeel is dat het fonds heeft belegd in goud in een mate die een bovenmatige afhankelijkheid als bedoeld in het vijfde lid van art. 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK) oplevert. Uit die bepaling in verbinding met art. 135 van de Pensioenwet volgt dat – met uitzondering van beleggingen in staatsobligaties – diversificatie in de beleggingsportefeuille van groot belang wordt geacht bij de invulling van de prudent person-regel. Deze diversificatie is naar DNB stelt terug te voeren op het uitgangspunt dat een breed gespreide beleggingsportefeuille, over verschillende beleggingscategorieën en verschillende regio's, een stabiliserende invloed heeft op de beleggingsresultaten, zonder dat dit ten koste gaat van het te verwachten rendement. Naar de mening van DNB levert een belegging van 13% van het vermogen in de categorie grondstoffen, waarbij die belegging zich bovendien beperkt tot één grondstof, een bovenmatige afhankelijkheid op van de waardeontwikkeling van die grondstof. DNB wijst er in dit verband op dat pensioenfondsen gemiddeld 2,7% beleggen in de categorie grondstoffen. Voorts wijst zij op de volatiliteit van goud die blijkt uit de door het fonds overgelegde ALM-studie. Het is volgens DNB niet te voorspellen wanneer en in welke mate een daling in zal zetten. Mocht de goudkoers imploderen dan kan de dekkingsgraad van het fonds zakken tot onder de 100%. DNB heeft er ter zitting voorts op gewezen dat het fonds waarop een langetermijnherstelplan van toepassing is met dit concentratierisico handelt in strijd met art. 16 lid 2 Besluit FTK. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is DNB terecht tot het oordeel gekomen dat sprake is van een concentratierisico als bedoeld in art. 13 lid 5 Besluit FTK. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 8 februari 2011, LJN BP3625, «JOR» 2011/120, m.nt. mr. G.P. Roth)

De moedervennootschap en drie 100%-dochtervennootschappen vormen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, tussen de onderscheiden besturen bestaat een (vrijwel) volledige personele unie en binnen de dochtervennootschappen wordt ten opzichte van de moedervennootschap geen zelfstandig bestuursbeleid gevoerd. Verzoekster als 50% aandeelhouder van de moeder is mede bevoegd tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW met betrekking tot de dochters. Bij de vier vennootschappen is sprake van een impasse tussen de twee bestuurders tevens (middellijk) 50% aandeelhouders van de moeder. Zij maken elkaar over een weer verwijten en bestuursvergaderingen worden niet of nauwelijks meer gehouden. Het beleid en een goede gang van zaken in de vennootschap(pen) en haar onderneming worden ernstig belemmerd en het voortbestaan van de moeder wordt daardoor bedreigd. Een van de bestuurders heeft ingestemd met transacties tussen vennootschappen onder beheer van de ene dochter en vennootschappen onder beheer van de andere dochter, zonder dat duidelijk was wat het precieze belang daarbij van elk van de onderscheiden vennootschappen was. De andere bestuurder heeft daaraan medewerking verleend, althans, hij heeft zich er niet tegen verzet. De AFM heeft recentelijk een curator aangesteld bij een van de dochters. Een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de moeder en de drie dochters. Onder het beleid en de gang van zaken van een van de vennootschappen is van rechtswege mede begrepen het beleid en de gang van zaken van de commanditaire vennootschappen waarvan deze vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is. De onderzoeker moet de betrokken commanditaire vennootschappen identificeren en – voor zover nodig – onderzoeken. In het bijzonder gelet op de impasse in de vennootschappen, het onvoldoende uiteenhouden van de belangen van de onderscheiden vennootschappen door de ene bestuurder, het ontbreken van verzet daartegen van de andere bestuurder en de bevindingen van de AFM, is schorsing van deze bestuurders bij wijze van onmiddellijke voorziening noodzakelijk. Voorts wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemd en wordt bepaald dat enkele aandelen in de moedervennootschap ten titel van beheer zijn overgedragen aan die bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2011, ARO 2011/33)

Renders heeft beslag gelegd op delen van het vermogen van Van Seumeren-Aussems en haar echtgenoot. Zij waren indirect bestuurder en aandeelhouder van de failliete vennootschap. Renders stelt Van Seumeren-Aussems aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Van Seumeren-Aussems vordert opheffing van de beslagen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering. Niet valt uit te sluiten dat de door Renders gestelde feiten haar vordering toewijsbaar maken: voor bestuurdersaansprakelijkheid is niet bepalend wat de feitelijke kennis is geweest van Van Seumeren-Aussems als de aangesproken bestuurder, maar is bepalend de kennis van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder. Beoordeeld zal worden of deze maatman-bestuurder wist of behoorde te weten omtrent de borgstelling, het betrokken belang van Renders, de betekenis van een aval op de wissel, en de mogelijkheid om de nietigheid in te roepen op grond van art. 1:88 BW. Denkbaar is dat de bodemrechter zal oordelen dat Van Seumeren- Aussems als (indirect) medebestuurder niet heeft ingegrepen op een moment waarop zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid wel had behoren te doen gelet op de kenbare belangen van Renders. Renders wenste uitsluitend nog te handelen met Rolande Materieel BV indien er een deugdelijke, doeltreffende borgstelling in de vorm van aval op de wissel zou worden verleend door Van Seumeren-Aussems. Van Seumeren-Aussems vormde samen met haar echtgenoot het bestuur van Tjemp Holding BV, de indirect aandeelhouder van Rolande Materieel BV. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij moet hebben geweten van de wens van Renders, het belang bij de borgstelling, en dat zij, uit hoofde van haar medebestuurderschap, op dat moment aan Renders kenbaar had moeten maken dat deze persoonlijke garantstelling niet, of niet op onaantastbare wijze zou worden verstrekt. Geoordeeld zou kunnen worden dat zij, door het achterwege laten van deze waarschuwing, meegewerkt heeft aan het ernstig persoonlijk verwijtbaar wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid. De door Borrius geannoteerde uitspraken hebben met elkaar gemeen dat de betrokken ondernemingen werden bestierd door een echtpaar. Beide uitspraken bevatten overwegingen over veronderstelde wetenschap en de zorgplicht van een niet-handelend bestuurder ten overstaan van crediteuren wier belangen zijn benadeeld door de handelende (feitelijk) medebestuurder. Dat roept een aantal interessante vragen op. (Vrzngr. Rb. Breda 29 december 2010, LJN BO9285, «JOR» 2011/109, m.nt. mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2011/108)

Anders dan appellante meent, leidt het enkele feit dat een crediteur beslag laat leggen op een goed dat niet aan haar debiteur toebehoort, niet zonder meer tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens de in een later stadium verhaalzoekende schuldeisers van de werkelijke eigenaar van dat goed. Daarvoor is in ieder geval vereist dat die crediteur wist of behoorde te begrijpen dat het beslagobject niet tot het vermogen van zijn debiteur behoorde. Dat geïntimeerde sub 2 zodanige wetenschap had of behoorde te hebben ten tijde van de beslaglegging of op enig moment tot de opheffing, heeft appellante voldoende onderbouwd. Appellante betoogt dat geïntimeerde sub 1 jegens haar onrechtmatig handelt door het saldo van de escrow-rekening niet aan haar af te staan. De rekening en de in verband daarmee gemaakte afspraken beogen in de relatie tussen geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1 de zekerheid van het beslag te vervangen door een andere vorm van zekerheid. Appellante miskent echter dat van vervanging in goederenrechtelijke zin geen sprake is. Bij verkoop van in consignatie ontvangen goederen valt de verkoopopbrengst niet van rechtswege in het vermogen van de consignatiegever. (Een deel van) die verkoopopbrengst is gestort op de escrow-rekening. Het saldo van die rekening viel in het vermogen van geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2, in die zin dat geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 ter zake van het gehele saldo een voorwaardelijk vorderingsrecht hadden op de escrow-agenten van de bank. Flamco Madagascar (de consignatiegever) heeft geen vordering op de escrow-agenten dan wel de bank; zij is schuldeiser van een inmiddels voormalig belanghebbende (geïntimeerde sub 2) bij de escrow-rekening. Voor zodanige schuldeiser vormt het saldo van die rekening geen verhaalsobject; voor verhaal was slechts vatbaar het inmiddels tenietgegane voorwaardelijke vorderingsrecht van geïntimeerde sub 2 uit hoofde van de rekening. Appellante kan zich dan ook niet op het saldo van die rekening verhalen voor haar vordering op Flamco Madagascar. (Hof 's-Gravenhage 13 juli 2010, «JOR» 2011/130)

De Fiscale agenda bevat een beleidsvisie van het huidige kabinet op het Nederlandse belastingstelsel. De Fiscale agenda schetst een aantal concrete maatregelen die de komende jaren in wetgeving worden omgezet. Deze beleidsvisie is uitgewerkt in de volgende vijf punten: – Verschuiving van directe naar indirecte belastingen: mogelijkheid om de belasting op arbeid te verlagen en de belasting op consumptie te verhogen. – Vennootschapsbelasting: de mogelijke grondslaguitholling wordt aangepakt door renteaftrekbeperking bij overnameholdings en objectvrijstelling bij vaste inrichtingen. Tevens een tariefsverlaging naar 24%. – IB-ondernemers: mogelijke introductie van een extra 'box'. De fiscale ondernemersfaciliteiten dienen te worden omgevormd tot één geïntegreerde ondernemersfaciliteit. Hierdoor zou een vierde box in de Wet IB 2001 met een eigen tarief kunnen ontstaan. Eerst zal de zelfstandigenaftrek worden omgezet in een vaste basisaftrek. – Loonsomheffing: via de loonsomheffing een vereenvoudiging van de loon- en premieheffing tot stand laten komen om de administratieve lasten te verlichten. – Verkeer tussen Belastingdienst en belastingplichtigen: vereenvoudiging van de communicatie waarbij optimaal gebruik zal worden gemaakt van digitale hulpmiddelen, zoals een persoonlijke internetpagina. Er is een tijdsschema opgenomen waarin is weergegeven wanneer welk onderdeel aan bod komt.

Mede op basis van de in de afgelopen jaren gewezen jurisprudentie, analyseert de schrijver welke partijen kwalificeren als (derde)belanghebbende in de zin van art. 1:3 Awb bij besluiten van de AFM en DNB. Hij is van oordeel dat de kring van (derde) belanghebbenden aanzienlijk ruimer is dan doorgaans wordt gedacht. Verder bespreekt hij welke (processuele) bevoegdheden zij hebben, waarbij hij in het bijzonder aandacht besteedt aan het recht om direct bij de bestuursrechter schadevergoeding van de toezichthouders te vorderen. De schrijver concludeert dat de drempel hier aanzienlijk lager ligt dan bij het bewandelen van de civielrechtelijke weg. Dit is onderbelicht gebleven in het actuele debat over de (beperking van) de aansprakelijkheid van de toezichthouders. Zij lopen grotere risico's dan doorgaans wordt gedacht. De schrijver is echter geen voorstander van beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouders. (Ondernemingsrecht 2011, 38, mr. G.P. Roth)

De schrijver bespreekt de procedure waarin de curator voor recht heeft doen verklaren dat drie ten behoeve van ABN AMRO gevestigde bankhypotheekrechten nietig waren met een beroep op de faillissementspauliana. Hij heeft ook gevorderd dat de vestiging van de hypotheekrechten anderszins ongedaan gemaakt zouden moeten worden. De Hoge Raad heeft het geschil driemaal onder ogen gekregen, waarbij de art. 42, 43 en 47 Fw centraal stonden. De vier belangrijkste elementen uit de arresten komen aan bod: het toepassingbereik van art. 47 Fw, het element van de onverplichtheid van de relevante rechtshandelingen, het vereiste van benadeling bij een beroep op de faillissementspauliana en de wetenschap van benadeling en de wettelijke vermoedens van art. 43 Fw. (ABN AMRO Bank NV/Van Dooren q.q. I-III) (Bb 2011, nr. 5, p. 31, mr. M.R.J. Linck)

Het aantrekken van vreemd vermogen gaat gepaard met kosten. In dit artikel onderzoekt de auteur de vraag of een onderneming transactiekosten in mindering op haar fiscale winst mag brengen in het jaar dat de onderneming de lening opneemt. In de huidige situatie lijkt de fiscus onder invloed van IFRS steeds meer aan te sturen op een activering van de transactiekosten, dit in tegenstelling tot het verleden waarin de kosten direct in aftrek konden worden gebracht. De kern bij het beantwoorden van de vraag is de reikwijdte van het matchingbeginsel. De auteur concludeert dat op grond van goed koopmansgebruik de transactiekosten mogen worden geactiveerd en kunnen worden afgeschreven over de looptijd van de lening, maar dit is echter niet verplicht. Kortom, fiscaal bezien heeft de onderneming dus in beginsel de keuzevrijheid om transactiekosten al dan niet uit te smeren. De inperking van de IFRS is volgens de auteur voor de fiscale winstbepaling irrelevant. vermogen (WFR nr. 6901, 7 april 2011, S.F.M. Niekel)

De schrijver bespreekt de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in het licht van het collectief beleggen. Hij beperkt zich daarbij tot een closed-end beleggingsmaatschappij in de vorm van een bv die op grond van commitments van haar investeerders in alternatieve asset classes, zoals private equity, investeert. De uitgangspunten van het wetsvoorstel, waaronder meer vrijheid van inrichting en een betere aansluiting bij de behoeften van de praktijk, lijken ook voor dergelijke fondsen te worden gerealiseerd. Vooral de herziening van het stelsel van kapitaalbescherming biedt een aantal praktische voordelen voor de private-equityfondsen. (V&O 2011, nr. 4, p. 65, mr. H. Hakvoort)

De schrijvers bespreken het onderzoek dat door prof. dr. Lückerath-Rovers is uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Economie, Landbouw en Innovatie, inzake de haalbaarheid van het amendement Kalma bij het wetsvoorstel Bestuur en toezicht (31 763) inzake een evenwichtige verdeling van de zetels van de RvB en RvC over vrouwen en mannen per 1 januari 2016. Centrale vraag is of het streefgetal van 30% vrouwen in RvB's en RvC's van grote nv's en bv's haalbaar is voor de Nederlandse beursondernemingen die onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen. Daarbij maken de schrijvers onder meer een korte vergelijking met Noorwegen, Spanje en Frankrijk, waar al een wettelijk quotumvereiste geldt. Het merendeel van de beursgenoteerde ondernemingen kan het streefgetal voor wat betreft de commissarissen ruimschoots halen, maar alleen als de reeds zittende bestuurders en commissarissen niet automatisch worden herbenoemd. Het zal echter lastiger zijn het streefgetal voor vrouwelijke bestuurders te halen, vanwege het huidige lage percentage vrouwelijke bestuurders en de onbepaalde termijn waarvoor nog steeds veel bestuurders benoemd zijn. (Ondernemingsrecht 2011, 31, mr. M. Lückerath-Rovers en mr. S. Paans)

In dit artikel worden enkele aspecten van de '9 mei-arresten' behandeld die volgens de auteurs tot op heden onderbelicht zijn gebleven. Ze beschrijven een aantal situaties waarbij volgens hen geen sprake is van een 'onzakelijke' investering, maar van een rationele investering waarvoor de noodzakelijke middelen kunnen worden verstrekt door middel van een storting op aandelen dan wel het verstrekken van een geldlening. Bij het verstrekken van een geldlening dan wel garantie door de aandeelhouder is het slechts de vraag of en in hoeverre er sprake is van aandeelhoudersmotieven, of dat is gehandeld in de hoedanigheid van crediteur. Echter, in beide gevallen vallen de gevolgen binnen het bereik van de totaalwinst. De auteurs zijn van mening dat, in geval van een onzakelijke geldlening door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij, een eventuele waardedaling van de 'onzakelijke' geldlening in aftrek op de winst kan worden gebracht aangezien slechts zelden de conclusie getrokken zal kunnen worden dat sprake is van een kapitaalverstrekking dan wel van een louter handelen als aandeelhouder. Het arm'slengthbeginsel kan hierbij tot een correctie van de voorwaarden van de lening leiden. Echter, indien een dochtermaatschappij een onzakelijke geldlening verstrekt aan haar moedermaatschappij kan er wel sprake zijn van handelen in de kapitaalsfeer. (WFR nr. 6902, 14 april 2011, P.C. Cornelisse en G.J.W.M. Derckx)

De Nederlandse Staat is voornemens de aandelen van ABN AMRO Group NV te certificeren, zodat het beheer meer op afstand geplaatst wordt. Certificering heeft gevolgen voor de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer ten aanzien van ABN AMRO. Omdat de Staat bij certificering in juridische zin niet langer zelf het aande-lenkapitaal in ABN AMRO houdt, verliest de Algemene Rekenkamer de bestaande bevoegdheden die zij nu op grond van de Comptabiliteitswet 2001 heeft. De schrijver bespreekt de stand van zaken betreffende de bevoegdheden en de oplossing die op dit punt wordt aangedragen. (Ondernemingsrecht 2011, 29, mr. H. Koster)

Ten gevolge van een emissie van aandelen in de vennootschap ten gunste van, vooral, een grootaandeelhouder is de positie van verzoekers (tevens minderheidsaandeelhouders) in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer beoordeelt eerst de door verzoekers opgeworpen bezwaren tegen het emissiebesluit en de emissie. Aangenomen wordt dat de vennootschap zich in een precaire financiële positie bevond. Niet gebleken is dat de aandeelhouders voldoende zijn geïnformeerd over de toestand van de vennootschap en het voorstel van de grootaandeelhouder. Daarmee is niet gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. Bij gebreke van een deugdelijke waardering kan niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van de vennootschap nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan. Ook de mate van verwatering roept vragen op. De gang van zaken rondom de emissie levert een gegronde reden op om aan een juist beleid te twijfelen. Verzoekers behoort in de gegeven omstandigheden niet de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek te worden ontzegd. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Een onderzoek wordt bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2011, ARO 2011/36)

Mevrouw Van den Boogert was enig aandeelhouder en enig bestuurder van – de failliete vennootschap – Amstel Onderhoud BV (Amstel). De leiding over de dagelijkse gang van zaken was bij Amstel in handen van de heer Van den Boogert. Deze beschikte over een algemene volmacht om Amstel te vertegenwoordigen. i. Aansprakelijkheid de heer Van den Boogert Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de heer Van den Boogert is opgetreden als feitelijk bestuurder van Amstel, waarbij partijen kennelijk de in art. 2:248 lid 7 BW bedoelde figuur op het oog hebben. Nu vaststaat dat hij de dagelijkse leiding had over de werkzaamheden van Amstel en hij niet alleen alle bestellingen bij derden plaatste, maar hij binnen Amstel ook degene was die besliste of en bij wie verf en overige materialen werden besteld, is de zojuist genoemde norm naar analogie ook op hem van toepassing. Hoewel uit de cijfers volgt dat Amstel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) met Wanders in een zorgwekkende toestand verkeerde, rechtvaardigen deze cijfers echter nog niet de conclusie dat de heer Van den Boogert bij het aangaan van de overeenkomst(en) reeds wist of behoorde te weten dat de vordering(en) die Wanders daardoor op Amstel zou krijgen geheel of gedeeltelijk oninbaar zou(den) zijn. Indien de heer Van den Boogert op dat moment redelijkerwijze nog zodanige verwachtingen omtrent de financiële vooruitzichten van Amstel mocht hebben dat er nog een reële kans bestond dat de vordering(en) van Wanders inbaar zou(den) blijken, kan hem geen onrechtmatig handelen worden verweten. Ten aanzien van de vooruitzichten rust op de heer en mevrouw Van den Boogert een verzwaarde stelplicht, die voortvloeit uit de omstandigheid dat Wanders als buitenstaander in beginsel over geen andere gegevens beschikt dan de gepubliceerde cijfers van Amstel. De in beginsel door Wanders te bewijzen feiten en omstandigheden bevinden zich in het domein van de heer en mevrouw Van den Boogert, zodat zij aan Wanders aanknopingspunten voor dat bewijs dienen te leveren. Bij gebreke van een voldoende betwisting is komen vast te staan dat de heer Van den Boogert onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Wanders en aansprakelijk is voor de door deze daardoor geleden schade. ii. Aansprakelijkheid mevrouw Van den Boogert Mevrouw Van den Boogert was enig bestuurder van Amstel en (in ieder geval) liet de dagelijkse gang van zaken geheel aan haar echtgenoot over, die niet alleen alle bestellingen bij derden plaatste maar ook zelfstandig de beslissing daartoe nam. Door in te stemmen met het voortzetten van de onderneming, hoewel zij wist of behoorde te weten dat die leveranciers niet meer zouden kunnen worden betaald en geen verhaal zouden vinden voor de schade die zij daardoor zouden lijden, heeft zij ook zelf jegens Wanders onrechtmatig gehandeld. Zij is naast haar echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Wanders door deze onrechtmatige daad heeft geleden. (Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, LJN BP1022, «JOR» 2011/108, m.nt. mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2011/109)

De schrijvers behandelen de aansprakelijkheid en draagplicht van de vennoten in een openbare vennootschap (met en zonder rechtspersoonlijkheid) en stellen naar aanleiding daarvan een voorstel op voor aanpassing van het wetsvoorstel tot Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het BW. (TvOB 2011, nr. 1, p. 14, mr. J.A.A. Hamers en prof. mr. C.A. Schwarz)

Bij beschikking van 13 oktober 2008 is op verzoek van DNB de noodregeling uitgesproken ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki, een kredietinstelling met zetel in IJsland. De noodregeling is op 13 april 2010 geëindigd door het verstrijken van de termijn waarvoor deze was uitgesproken. Landsbanki heeft de nietigverklaring verzocht van de beslissing van de rechtbank waarbij de noodregeling is uitgesproken. De rechtbank heeft geen grond voor de verzochte nietigverklaring aanwezig geoordeeld. Deze beschikking is in zoverre een beschikking zoals bedoeld in art. 261 Rv, waartegen op grond van het bepaalde in art. 358 lid 1 Rv hoger beroep open staat. Het hoger beroep is ingesteld binnen de in art. 358 lid 2 Rv genoemde termijn, zodat Landsbanki in het hoger beroep kan worden ontvangen. Het (overblijvende) verzoek is echter niet toewijsbaar. Het miskent dat tegen de beschikking van 13 oktober 2008 naar volgt uit art. 3:204 Wft voor Landsbanki de rechtsmiddelen hebben opengestaan die worden genoemd in art. 3:191 lid 2 Wft. Deze bepaling brengt mee dat als Landsbanki is gehoord op het verzoek van DNB om toepassing van de noodregeling ten aanzien van haar Nederlandse bijkantoor, zij gedurende acht dagen na 13 oktober 2008 hoger beroep had kunnen instellen tegen de beschikking waarbij dat verzoek is toegewezen. Als Landsbanki niet is gehoord op het verzoek van DNB, had zij gedurende dezelfde termijn verzet kunnen doen tegen de toewijzing daarvan. Landsbanki, ofschoon hiertoe in de gelegenheid, heeft geen van beide gedaan en aldus de rechtsmiddelen genoemd in art. 3:191 lid 2 Wft ongebruikt gelaten. De beslissing tot toepassing van de noodregeling is hiermee onherroepelijk geworden en kan niet, ook niet wat betreft haar rechtsgevolgen, door een verzoek zoals in dit geding aan de orde, ongedaan worden gemaakt. Noch de Wft, noch een bepaling in enige andere wet, laat toe dat de nietigverklaring van de beschikking waarbij het verzoek om toepassing van de noodregeling is toegewezen, althans de nietigverklaring van de noodregeling, kan worden bewerkstelligd door een hiertoe strekkend verzoek dat is gedaan nadat de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel is verstreken. (Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP5311, «JOR» 2011/121)

Verzoekster houdt 49% van de aandelen in de vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder 51%. Bij de oprichting van de vennootschap zijn verzoekster en de meerderheidsaandeelhouder tot bestuurders benoemd. Tussen onder anderen verzoekster enerzijds en de vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder anderzijds is een procedure in kort geding aanhangig (geweest) met betrekking tot het ontslag van verzoekster als bestuurder van de vennootschap. Het voortduren van het geschil tussen de aandeelhouders beïnvloedt het beleid en de gang van zaken van de vennootschap in negatieve zin, ook al is van een patstelling binnen de algemene vergadering van aandeelhouders of het bestuur geen sprake. Bovendien drijft de meerderheidsaandeelhouder een eigen onderneming die actief is in dezelfde branche als de vennootschap. Het risico bestaat en lijkt zich ook te verwezenlijken dat de meerderheidsaandeelhouder de onderscheiden belangen niet voldoende uiteenhoudt. Zo zijn er goede gronden om aan te nemen dat de vordering van de vennootschap op een aan de meerderheidsaandeelhouder gelieerde rechtspersoon nog altijd niet (geheel) is geïncasseerd. De vennootschap heeft op het aan haar gerichte verwijt onder de kostprijs werkzaamheden te hebben verricht ten behoeve van klanten van de meerderheidsaandeelhouder niet duidelijk kunnen maken dat zich dat niet heeft voorgedaan dan wel dat daarmee het belang van de vennootschap zelf gediend was. Ten slotte heeft de vennootschap geen bevredigende verklaring gegeven voor bepaalde wijzigingen in de administratie. Dit levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid op grond waarvan een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een onafhankelijke persoon tot commissaris van de vennootschap benoemd. (Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2011, ARO 2011/38)

Het bestreden arrest moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het hof vanwege de omstandigheid dat verweerster in cassatie bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen, en zij hiervoor op enigerlei wijze door eiseres tot cassatie schadeloos zal moeten worden gesteld, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 1 BW of 6:248 lid 1 BW meebrengen dat eiseres tot cassatie tot het stellen van de bankgarantie verplicht is. Dat oordeel is onjuist. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard echter de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie, zoals door verweerster in cassatie verlangd, strekt immers ertoe haar als schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde, volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwt, verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot het verlenen van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan noch art. 6:2 BW noch art. 6:248 BW een grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001, «JOR» 2002/75 (Van den Wildenberg/Van Leeuwen Systeembouw)). (HR 28 januari 2011, LJN BO4930, «JOR» 2011/135)

Slechts het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is aan de orde. Bij toepassing van art. 2:346 sub b BW kunnen global depository receipts worden aangemerkt als certificaten van aandelen. Onderwerp van geschil is het voorstel de notering van de GDR's te beëindigen, aan de houders van de GDR's de mogelijkheid te bieden om deze aan de vennootschap te verkopen tegen een bepaalde prijs en de nominale waarde van de aandelen te verminderen ten einde te kunnen beschikken over voldoende vrije reserves met het oog op de inkoop van de GDR's. De omstandigheid dat de Ondernemingskamer beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat op het verzoek tot het instellen van een onderzoek is beslist, brengt mee dat slechts onmiddellijke voorzieningen getroffen kunnen worden indien naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen en in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek, voldoende zwaarwegende redenen bestaan voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zet een aantal vraagtekens bij de besluitvorming omtrent het voorstel tot intrekking van de GDR's, maar deze vormen onvoldoende grond voor het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen. (Hof Amsterdam (OK) 31 januari 23011, ARO 2011/29)

De schrijver bespreekt de recente beschikking van de Hoge Raad inzake Inter Access (HR 25 februari 2001, ARO 2011, 41). Een oordeel van de Hoge Raad over de mogelijkheid om een aandeelhouder bij onmiddellijke voorziening gedwongen te laten verwateren in het licht van art. 1 Eerste Protocol EVRM bleef uit, maar de beschikking kent een aantal interessante punten voor wat betreft het procederen in enquêtezaken. (V&O 2011, nr. 4, p. 78, mr. F.G.K. Overkleeft, LL.M.)

Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet terughoudend gebruik worden gemaakt. De Ondernemingskamer heeft de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij Inter Access Groep BV (IA Groep), die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitgesteld om – overeenkomstig de wens van alle partijen – eerst te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op enig haar conveniërend moment aan de Ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel van de wet. ii. Aard en reikwijdte onmiddellijke voorzieningen De HR wijst op de Skygate-uitspraak (HR 19 oktober 2001, «JOR» 2002/5 (Skygate)) en stelt voorop dat de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de Ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Zie ook HR 14 september 2007 («JOR» 2007/238 (Versatel)). De Ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art. 2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de ava na de oprichting aandelen kan uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen. De beslissing van de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de ava uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het hiervoor overwogene. iii. Strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM De cassatieklacht voert aan dat de beschikking van de Ondernemingskamer en de daarin vervatte onmiddellijke voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Als gevolg van die voorzieningen is een verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd. De HR ziet dat dit betoog bij de Ondernemingskamer niet is gevoerd. Het betoog kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. (HR 25 februari 2011, LJN BO7067, «JOR» 2011/115, m.nt. mr. drs. A. Doorman)

In Zweden worden commissarissen bij beursvennootschappen benoemd door een nominatiecommissie die bestaat uit de grootste aandeelhouders en de presidentcommissaris. De schrijver ziet het gebruik van nominatiecommissies als een manier om de kwaliteit van RvC's te bevorderen. Hij bespreekt de kenmerken van de nominatiecommissie, de voor- en eventuele nadelen en de manier waarop een dergelijke commissie binnen het Nederlandse vennootschapsrecht geïntroduceerd zou kunnen worden. (Ondernemingsrecht 2011, 28, mr. W.B. Kuijpers)

Op 17 maart jl. heeft de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie het rapport van december 2010 van de Monitoring Commissie over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code in het boekjaar 2009 naar de Tweede Kamer gestuurd. Dit is het eerste rapport over de naleving van de Code 2009. Waar de Code van 1 januari 2004 voornamelijk gericht was op het herstel van het vertrouwen in het bedrijfsleven, is in de Code 2009 de nadruk gelegd op de beïnvloeding van het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Een aantal best practice bepalingen is aangepast en er is een aantal nieuwe best practice bepalingen toegevoegd. De schrijver bespreekt kort het rapport. (V&O 2011, nr. 4, p. 70 mr. J.A.M. Hamers)

Op 1 januari 2011 is de Wge gewijzigd. Een van de hoofddoelstellingen van de wijziging is het bewerkstelligen van een verdergaande vorm van dematerialisatie van het giraal effectenverkeer. In samenhang met de dematerialisatie is beoogd uitlevering van effecten in beginsel onmogelijk te maken. Daarbij wordt echter geen onderscheid gemaakt tussen aandelen op naam en aandelen aan toonder. De schrijver betoogt dat de wetgever onvoldoende argumenten aanvoert om een verbod op uitlevering van effecten op naam te rechtvaardigen. (V&O 2011, r. 4, p. 74, mr. P.H. Tieskens)

In de bestreden overwegingen heeft het hof beoordeeld of Wesselman in strijd heeft gehandeld met een op hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Steenbok rustende bijzondere zorgplicht zoals door het hof omschreven. Het hof heeft voor de beantwoording van die vraag kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid Wesselman met betrekking tot de voorgenomen verkoop van de tegels door de curator is benaderd: (a) "als (voormalig) bestuurder", in welk geval een bijzondere zorgplicht op hem rust of (b) als "zakenman/ handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer", in welk geval Wesselman volgens het hof "niet de bijzondere zorgplicht in acht behoefde te nemen die op hem in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Steenbok rust". Aldus heeft het hof miskend dat de bijzondere hoedanigheid van bestuurder en grootaandeelhouder – die tot een extra zorgplicht kan leiden – op Wesselman blijft rusten, ook als hij door de curator is benaderd met (slechts) het verzoek om de partij tegels te kopen. Het hof is derhalve op onjuiste gronden niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of Wesselman als statutair bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Steenbok in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht jegens de Ontvanger. Die beoordeling is afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, waarover partijen hebben gedebatteerd maar waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld. De cassatieklacht treft doel. (HR 11 februari 2011, LJN BO9577, «JOR» 2011/114, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010 (LJN BN8056). De Hoge Raad doorbreekt hierin het afgiftemonopolie bij het toegangsdocument ten behoeve van de Wsnp. Afgifte was sinds de inwerkingtreding van de wet op 1 december 1998 bij uitsluiting in handen van de gemeentelijke schuldhulpverlenende instanties. Ook een door een advocaat of een Wsnp-bewindvoerder afgegeven modelverklaring bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw voldoet voortaan aan de eisen van die bepaling. (Bb 2011, nr. 7, p. 47, mr. G.H. Lankhorst)

Het hof moet, mede in verband met art. 5 EVRM, onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken (nog steeds) gronden aanwezig zijn die de voortzetting van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt – afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. In hoger beroep is gebleken dat de curator ter zitting van de rechtbank op 28 juli 2010 de antwoorden van appellant op zijn vragen op goede gronden te vaag, inconsistent, onvolledig en bovendien strijdig achtte met de verklaring van getuige Coenders. Daarom ging het belang van de curator bij het voortzetten van het dwangmiddel bewaring boven het belang van de gefailleerde bij zijn invrijheidstelling. In zoverre moet de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Nadat de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling met dertig dagen had verlengd, is de curator echter onvoldoende voortvarend geweest met het stellen van nadere vragen. Zo is appellant niet in staat gesteld om met een afdoende beantwoording van deze vragen een einde te maken aan zijn inbewaringstelling. Nu appellant te kennen heeft gegeven bereid te zijn om op alle door de curator te stellen concrete vragen naar beste weten antwoord te geven en uit de gegeven feiten en omstandigheden niet op voorhand valt af te leiden dat appellant zal tekortschieten in zijn informatieplicht, moet het recht op persoonlijke vrijheid van appellant thans boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers gaan. De inbewaringstelling wordt dan ook per direct beëindigd. (Hof Arnhem 12 augustus 2010, LJN BN3764, «JOR» 2011/131)

Delta Energy (een dochtermaatschappij van Delta) en ERH (een kleindochter van Essent) waren bij aanvang van de onderhavige procedure elk voor 50% aandeelhouder in NV Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (EPZ). EPZ exploiteert onder meer de kerncentrale te Borssele. Begin 2009 hebben Essent en RWE overeenstemming over overname van Essent door het Duitse RWE bereikt. Delta verzet zich tegen overname van Essent door RWE, voor zover die overname op de deelneming van Essent in EPZ betrekking heeft. Daarbij beroept Delta zich onder meer op de statuten van EPZ, die een eis bevatten met betrekking tot de kwaliteit van haar aandeelhouders, inhoudende dat de aandelen van EPZ (indirect) alleen in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen mogen zijn. De aandelen in het kapitaal van RWE zijn niet volledig in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen. Delta heeft in kort geding, kort samengevat, gevorderd dat Essent wordt geboden de kwaliteitseis na te leven en dat haar wordt verboden mee te werken aan iedere constructie waarvan het gevolg zou zijn dat niet langer aan de kwaliteitseis wordt voldaan. De vordering van Delta is in twee instanties toegewezen. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of (het beroep van Delta op) de kwaliteitseis in strijd is met de vrijheid van vestiging, welke vrijheid is vervat in art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) (voorheen art. 43 EG), en/of met het vrij verkeer van kapitaal, zoals verankerd in art. 63 VWEU (voorheen art. 56 EG). De Hoge Raad oordeelt dat de cassatieklacht dat niet blijkt of het hof de kwaliteitseis heeft getoetst aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, feitelijke grondslag mist. Uit het oordeel van het hof dat Essent c.s. onvoldoende hebben gesteld om een schending van deze vrijheden te kunnen aannemen, volgt immers dat het hof de kwaliteitseis aan de desbetreffende bepalingen van art. 49 en 63 VWEU (art. 43 en 56 EG) onderworpen heeft geacht en daaraan heeft getoetst. Dit wordt bevestigd door de (ten overvloede gegeven) overweging van het hof dat, ook indien wel een schending van voornoemde verdragsbepalingen zou moeten worden aangenomen, daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden. Essent c.s. klagen nog dat, indien en voor zover het hof de kwaliteitseis aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal heeft getoetst en heeft geoordeeld dat zij geen inbreuk vormt op het bepaalde in art. 49 en art. 63 VWEU, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent dat de kwaliteitseis zowel een beperking van het vrije kapitaalverkeer als een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert. De klacht faalt. Niet valt in te zien waarom de aandeelhouders van een vennootschap waarin een bepaalde activiteit is ondergebracht, niet op basis van afspraken daaromtrent het beleid zouden mogen voeren en handhaven dat deze activiteit niet wordt geprivatiseerd door het uitgeven van aandelen die vrij verhandelbaar zijn. De bepalingen waarop Essent c.s. zich beroepen, dwingen niet tot het aanvaarden van deze opvatting. (HR 21 januari 2011, LJN BO5290, «JOR» 2011/112)

De schrijver geeft een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de uitkoop van minderheidsaandeelhouders over de periode 2007-2010. In de arresten over dit tijdvak is volgens de schrijver een meer consistente lijn te ontdekken dan in de daaraan voorafgaande jaren. De Ondernemingskamer heeft een aantal uitgangspunten geformuleerd waarop zij in uitkoopzaken steeds terugvalt, bijvoorbeeld ten aanzien van de waardebepaling van de uit te kopen aandelen. Ook besteedt de schrijver aandacht aan de in 2007 ingevoerde, bijzondere uitkoopregeling die geldt na een openbaar bod dat ex art. 2:359c BW is uitgebracht. Deze regeling wijkt op een aantal punten af van de algemene regeling en laat op verscheidene punten ruimte voor discussie. (Ondernemingsrecht 2011, 183, mr. T. Salemink)

Deze kroniek beslaat de periode van 1 maart 2010 tot en met 28 februari 2011. De stand van zaken wat betreft nieuwe wetsvoorstellen en wetsvoorstellen die al lagen komt aan bod. Ook bespreken de schrijvers de Corporate Governance Code en Europese ontwikkelingen. Ten slotte bespreken zij interessante rechtspraak. Daarbij beperken de schrijvers zich tot de rechtspraak over het recht van enquête en bestuurdersaansprakelijkheid. (NJB 2011, nr. 15, p. 979, prof. mr. M.J. Kroeze en mr. M.A. Verburg)

De AFM heeft naar aanleiding van een melding als bedoeld in art. 5:62 van de Wft onderzoek verricht naar de handelsorders en transacties in het beursgenoteerde fonds Batenburg Beheer NV (Batenburg) voor rekening van verzoeker in de periode van 1 augustus 2008 tot en met 31 december 2008. Naar aanleiding van haar bevindingen heeft de AFM verzoeker beboet wegens het houden van de koers van het aandeel Batenburg op een kunstmatig niveau in strijd met art. 5:58 lid 1 onder b Wft en hem openbaarmaking aangezegd. Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Het betoog van verzoeker dat hij niet als overtreder van art. 5:58 lid 1 onder b Wft kan worden aangemerkt, omdat de transacties materieel zijn verricht door B, faalt. Verzoeker heeft opdracht gegeven tot de desbetreffende transacties en heeft ze aldus verricht in de zin van die bepaling. De door de AFM vastgestelde feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat verzoeker met de betreffende handelsorders in het aandeel Batenburg heeft beoogd om een kunstmatige koers van dit aandeel te creëren. Verzoeker heeft immers in de onderzoeksperiode die de laatste vijf maanden van 2008 besloeg structureel transacties verricht in het aandeel Batenburg met telkens een klein volume van gemiddeld 6,5 aandelen, waarbij hij gedurende de onderzoeksperiode heeft gekocht tegen een koers die gemiddeld 3,27% hoger lag dan de koers van de transactie daarvoor. Gelet op zijn aanvankelijke verklaringen was zijn handelen ook gericht op het bewerkstelligen van een koersverhoging. De koers die verzoeker met zijn handelen heeft beoogd teweeg te brengen en gelet op de door hem betaalde prijs ook heeft teweeggebracht, vormde geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van het zeer illiquide fonds Batenburg. Verzoeker heeft immers telkens getracht het aandeel te kopen voor een zo hoog mogelijke prijs enkel met het oogmerk de koers omhoog te brengen. Dit laatste is verzoeker ook gelukt. Zijn betoog dat gelet op het beperkte handelsvolume geen sprake kan zijn van een invloed op de koers faalt dan ook. In navolging van het CBb in zijn verwijzingsbeslissing van 6 november 2009 neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat art. 5:58 lid 1 onder b Wft richtlijnconform moet worden uitgelegd. Beslissend is wat onder "houden" in de tekst achter het tweede gedachtestreepje van art. 1 lid 2 onder a Richtlijn marktmisbruik moet worden begrepen. De voorzieningenrechter overweegt dat met "houden" in de zin van laatstgenoemde bepaling niet uitsluitend kan zijn begrepen het precies op hetzelfde niveau houden. In dat geval zou die bepaling zinledig worden, hetgeen mede gelet op de slotzin van art. 1 lid 2 Richtlijn marktmisbruik niet is beoogd. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat de prejudiciële vraag die het CBb heeft gesteld, ziet op de specifieke situatie dat het manipulerende gedrag juist bestond uit het teweegbrengen van een korte en hevige koersschommeling. In het onderhavige geval ziet het handelen van verzoeker juist niet op een (plotse) koersfluctuatie, maar op het tegengaan van een (verdere) daling van de waarde van het aandeel. De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van 16 december 2010 (LJN BP0011). De AFM was bevoegd de boete op te leggen en tot publicatie over te gaan. (Rb. Rotterdam 25 januari 2011, «JOR» 2011/118, m.nt. mr. J. Italianer)

De Stichting Hulp Gedupeerden behartigt de belangen van hen die schade hebben geleden door de aankoop bij Wijs & Van Oostveen van door Lehman Brothers Treasury Co BV (LBTC) uitgegeven notes en die hun vorderingen hebben gecedeerd aan de Stichting. Wijs & Van Oostveen heeft brochures en/of termsheets opgesteld voor notes die waren uitgegeven door LBTC. Kort na het faillissement van Lehman Brothers in de Verenigde staten is ook LBTC gefailleerd. De Stichting is van oordeel dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de cedenten. De uitgifte van de brochures door Wijs & Van Oostveen is op zichzelf onvoldoende voor het aanmerken van Wijs & Van Oostveen als aanbieder. Uit het prospectus blijkt niet dat Wijs & Van Oostveen de notes op eigen boek heeft gekocht en ze vervolgens heeft aangeboden. Wijs & Van Oostveen heeft niet de prospectusplicht geschonden. Een schending van art. 5:13 en 5:20 Wft kan ook niet aan Wijs & Van Oostveen worden tegengeworpen. Deze artikelen richten zich tot de uitgevende instelling, de aanbieder van effecten of de aanvrager van toelating van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt en/of hebben betrekking op de inhoud van het prospectus. Wijs & Van Oostveen heeft verder niet gehandeld in strijd met de in art. 4:19 Wft in samenhang met de art. 58a en 58c Bgfo neergelegde informatieverplichtingen. De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, met name door schending van het "know your customer"-beginsel. De rechtbank stelt vast dat de Stichting schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten jegens elk van de ongeveer 260 cedenten. De rechtbank moet per cedent ten minste kunnen beoordelen of deze in een contractuele relatie tot Wijs & Van Oostveen heeft gestaan of gehandeld, of de desbetreffende cedent dientengevolge schade heeft geleden en of deze schade geheel of gedeeltelijk aan de fout van Wijs & Van Oostveen kan worden toegerekend. De vorderingen zijn op dit punt niet zodanig toegelicht dat de stellingen van de Stichting de vorderingen kunnen dragen. Omdat Wijs & Van Oostveen het prospectus en de samenstellende onderdelen daarvan niet heeft opgesteld of openbaar gemaakt, kan haar ten aanzien van de inhoud daarvan op grond van art. 6:194 BW geen verwijt worden gemaakt. De wel door Wijs & Van Oostveen openbaar gemaakte brochures zijn niet misleidend, net zomin als de brochures en het prospectus bezien als geheel. (Rb. Amsterdam 2 maart 2011, LJN BP6838, «JOR» 2011/123)

In deze zaak kunnen global despository receipts voor de toepassing van art. 2:346 onder b BW worden gelijkgesteld aan één (certificaat van een) aandeel van de vennootschap. Voor de vraag of voldoende kapitaal is vertegenwoordigd is het tijdstip waarop het enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer is ingediend beslissend. De Ondernemingskamer is van oordeel dat handel in de GDR's ook na het eindigen van de beurshandel mogelijk is geweest en dat de door verzoekers overgelegde documentatie – gedateerd ruim voor de indiening van het verzoekschrift – waaruit het bezit van GDR's van verzoekers blijkt, onvoldoende is om aan te nemen dat verzoekers op het tijdstip van indiening over de in die documentatie vermelde aantallen GDR's beschikten. Ook de ter terechtzitting en na de terechtzitting overgelegde documentatie is onvoldoende om vast te stellen dat verzoekers beschikten over een toereikend pakket GDR's om te voldoen aan de eisen met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek. Verzoekers worden dan ook niet ontvankelijk verklaard in hun verzoek. Op verzoek van de vennootschap worden de verzoekers, in afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief, verwezen in de, door de Ondernemingskamer vastgestelde, werkelijke kosten van de procedure. Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat het verzoek van verzoekers niet op redelijke grond is gedaan. (Hof Amsterdam 17 februari 2011, ARO 2011/39)

Op 4 maart jl. publiceerde de minister van Financiën een consultatieversie van een wetsvoorstel dat een antwoord moet gaan geven op de vragen wanneer en hoe een tijdige en efficiënte afwikkeling van financiële ondernemingen in zwaar weer kan worden gerealiseerd en, in het uiterste geval, door een onteigening kan worden gered. Dit wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Interventiewet) is volgens de toelichting ontstaan vanuit (i) de behoefte sneller en effectiever in te grijpen wanneer financiële ondernemingen in ernstige problemen verkeren en (ii) het besef dat het huidige wettelijk instrumentarium tekortschiet, met name in situaties waarin een financiële onderneming zich al in moeilijkheden bevindt. De schrijver bespreekt het consultatiedocument. (JutD 2011, nr. 6, p. 15, mr. M.W. Hubertse M.A. LL.M.)

In 1991 is een bv opgericht. De bij oprichting uitgegeven aandelen zijn in geld door de oprichter volgestort op een bankrekening die in naam van de vennootschap i.o. is geopend. In het kader van de oprichting is een bankverklaring ex art. 2:203a lid 1 sub b BW afgegeven. De tenaamstelling van de bankrekening en daardoor de afgegeven bankverklaring, blijkt niet overeen te komen met de tenaamstelling van de bv. Van Olffen bespreekt de vraag of er ondanks de afwijkende tenaamstelling uitgegaan mag worden van een geldige storting of dat een partij of curator zich op het standpunt zou kunnen stellen dat er nog aansprakelijkheden bestaan omdat nog geen volstorting heeft plaatsgevonden. Indien aan de bankverklaring gebreken kleven zal aan de hand van de feiten en partijbedoeling moeten worden aangetoond dat de op de aandelen te storten bedragen zijn gestort en dat de vennootschap over die gelden kon beschikken. (WPNR 2011/6883, prof. mr. M. van Olffen)

In het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht is onder meer art. 2:349a lid 2 BW opnieuw geformuleerd. Expliciet wordt bepaald dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, behoorlijk moet afwegen. Bovendien wordt in lid 3 opgenomen dat het de Ondernemingskamer is toegestaan onmiddellijke voorzieningen te treffen zonder tegelijkertijd te beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen die toewijzing van een onderzoek rechtvaardigen. Een beslissing op dit punt moet "binnen een redelijke termijn" worden gegeven. De schrijver analyseert art. 349a. Het roept een aantal vragen op, onder meer wat betreft de reikwijdte van de bevoegdheid onmiddellijke voorzieningen te treffen. De schrijver vraagt zich vooral af of het niet raadzamer is een afzonderlijke onmiddellijke voorzieningenprocedure, náást de enquêteprocedure, te introduceren. Hij doet hiertoe een eerste aanzet. (Ondernemingsrecht 2011, 27, mr. F. Veenstra)

Ex-statutair bestuurder Willems vordert een verklaring voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding. De rechtbank overweegt dat het om rechtsvragen gaat die worden beheerst door het arbeidsrecht en niet door het vennootschapsrecht. Er zijn geen bepalingen uit Boek 2 BW aanwijsbaar die bepalend (zouden kunnen) zijn bij de beantwoording van de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering. Om die reden is geen sprake van een "rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder" als bedoeld in art. 2:241 BW. Er is sprake van een rechtsvordering betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder als werknemer. De omstandigheid dat de Hoge Raad in de 15 april arresten heeft geoordeeld dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft, maakt dat niet anders. Uit het dubbele rechtsgevolg volgt niet dat het vennootschapsrechtelijk ontslag zou worden beheerst door Boek 7 BW of dat het arbeidsrechtelijk ontslag zou worden beheerst door Boek 2 BW. Evenmin zegt het iets over de invulling van de competentiebepaling van art. 2:241 BW. De maatstaf daar is gebaseerd op de voorliggende vordering en niet op de rechtsgevolgen van het achterliggende ontslagbesluit. Nu de hier voorliggende vordering geen aan Boek 2 BW gerelateerde vragen voorlegt maar alleen rechtsvragen die worden beheerst door het arbeidsrecht (art. 7:681 BW), oordeelt de rechtbank dat de zaak moet worden verwezen naar de kantonrechter. Verburg bespreekt in zijn noot het verzuim van de rechtbank in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1995 (NJ 1996, 142) te oordelen dat een rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een arbeidsrechtelijke rechtsvordering of ontbindingsverzoek en dat deze bevoegdheid niet verloren gaat na een ontslag dat het einde van het bestuurderschap tot gevolg had. (Rb. Roermond 2 februari 2011, LJN BP3325, «JOR» 2011/113, m.nt. mr. L.G. Verburg)

Van Dobben houdt 15% van de aandelen in Franchise BV, de overige aandelen worden gehouden door enig bestuurder MIO BV. MIO heeft tot april 2008 geen aanspraak gemaakt op een beloning voor haar werkzaamheden als bestuurder. Op de ava van Franchise in april 2008 is besloten tot goedkeuring van een managementovereenkomst tussen Franchise en MIO. Van Dobben was niet aanwezig op deze ava. Op de ava van Franchise in oktober 2008 is de jaarrekening 2007 vastgesteld, met daarin opgenomen de aan MIO met terugwerkende kracht (tot 2003) toegekende managementvergoeding. Van Dobben stemde tegen. In juni 2009 heeft de ava van Franchise de jaarrekening over 2008 vastgesteld. Van Dobben vordert thans onder meer de vernietiging van de besluiten van de ava. Ten aanzien van de ava van 11 april 2008 oordeelt de rechtbank dat nu Franchise niet kan bewijzen dat zij Van Dobben heeft opgeroepen voor die vergadering, ervan moet worden uitgegaan deze oproeping niet heeft plaatsgevonden. Dit maakt alle op die vergadering genomen besluiten vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Het betoog van Franchise dat Van Dobben geen belang bij deze vernietiging heeft, omdat MIO op grond van haar aandelenbezit een doorslaggevende stem op de ava heeft en haar wens dus ook altijd bij een tegenstem van Van Dobben kan doorzetten, gaat niet op. De ratio van het oproepingsvoorschrift is immers (ook) de mogelijkheid tot een uitwisseling van gedachten en beïnvloeding van de mening van anderen veilig te stellen. Het uitgangspunt van Franchise heeft ook het ongerijmde gevolg dat minderheidsaandeelhouders nooit meer opgeroepen zouden hoeven worden, terwijl niettemin rechtsgeldige besluiten door de meerderheidsaandeelhouder(s) kunnen worden genomen. De bestuurder staat niet alleen in een vennootschappelijke betrekking tot de vennootschap, maar ook in een contractuele betrekking. Omdat een arbeidsovereenkomst met een rechtspersoon als werknemer niet mogelijk is, kan de overeenkomst tussen MIO en Franchise slechts worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. De opdrachtgever is loon verschuldigd indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan (art. 7:405 lid 1 BW). Het zou echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als MIO met terugwerkende kracht over de periode vanaf 1 december 2003 aanspraak zou maken op een bestuurdersbeloning van € 6.000 per maand en Franchise deze aanspraak zou honoreren (art. 2:8 lid 2 BW). Holtzer wijst er in zijn noot op dat de rechtbank niet is ingegaan op de vraag wat de vernietigbaarheid van de besluiten van de ava van 11 april 2008 betekent voor de nadien op de ava's van 8 oktober 2008 en 23 juni 2009 genomen besluiten. De rechtbank meent dat dit in het midden kan blijven, omdat art. 7:405 BW van toepassing is. Holtzer gaat op de eventuele gevolgen van dit oordeel in. Hij concludeert dat de analyse van de rechtbank in beginsel een goede is, maar dat de rechtbank zich (al is onderhavig vonnis een tussenvonnis) al had kunnen uitlaten over de nietigheid van de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen van Franchise. (Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, LJN BM4441, «JOR» 2011/106, m.nt. mr. M. Holtzer)

In de biedingsstrijd rond kabelproducent Draka heeft het Chinese Xinmao verreweg het hoogste bod uitgebracht. Uiteindelijk wint echter het Italiaanse Prysmian de strijd. Door het afhaken van Xinmao is er geen debat gevoerd over de toelaatbaarheid van het Chinese bod. Dit doen de schrijvers alsnog in deze bijdrage. (TvOB 2011, nr. 1, p. 24, prof. mr. C.A. Schwartz en prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop)

De schrijvers bespreken de mogelijkheid van overdracht onder de opschortende voorwaarde van faillissement van de vervreemder. De reden van een dergelijke overdracht ligt in het voorkomen dat goederen in de handen van de curator vallen. Op zich gaat hier niet altijd een dubieuze intentie achter schuil. De schrijvers zijn van oordeel dat een dergelijke overdracht doorgaans paulianeus zal zijn, vanwege het bestaan van voorwaardelijke wetenschap van benadeling. (WPNR 2011/6884, mr. W.M.T. Keukens en prof. mr. R.M. Wibier)

De schrijver bespreekt de initiatiefnota inzake een centraal aandeelhoudersregister voor besloten vennootschappen en (niet-beursgenoteerde) nv's die in januari van dit jaar aan de Tweede Kamer is gezonden. De nota pleit voor een centraal aandeelhoudersregister waarin niet alleen informatie over aandeelhouders en houders van beperkte rechten wordt opgenomen, maar ook andere relevante informatie over de aandelen, als gegevens van certificaathouders en hun rechten, executoriale of conservatoire beslagen, concerngegevens en fiscaal relevantie informatie. De beschikbaarheid van deze gegevens zou het werk van de notaris vereenvoudigen, zodat deze beter in staat zal zijn malafide praktijken te ontdekken. Bij het onderzoek naar de haalbaarheid en wenselijkheid van een centraal register, zal de wetgever zich volgens de schrijver van een aantal overwegingen rekenschap moeten geven. (Ondernemingsrecht 2010, 39, mr. E.P.M. Vermeulen)

Niet kan worden gezegd dat het Rabobank, uitgaande van de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur, niet heeft vrijgestaan de broers te adviseren € 1.247.895,60 te beleggen in beursgenoteerde effecten (aandelen en opties). Ten eerste hebben de broers onvoldoende feiten gesteld waaruit zou volgen dat Rabobank moest begrijpen dat zij niet, of niet in de mate waarin zij hebben gedaan, in effecten wilden beleggen of dat zij een pensioendoelstelling hadden. Ten tweede was het vermogen van de broers dermate omvangrijk dat Rabobank niet behoefde te bevroeden dat de broers het vermogen ten aanzien waarvan zij zich lieten adviseren, wegens een pensioendoelstelling of een wens zoals zojuist bedoeld niet wensten te beleggen op de wijze waarop dit is gebeurd. Ten derde miskennen de broers dat ook al zouden zij een pensioendoelstelling hebben gehad, deze niet noodzakelijk meebrengt dat hun had moeten worden geadviseerd het genoemde bedrag niet of niet in dezelfde mate in effecten te beleggen. Een belegging in effecten is daarmee niet per definitie onverenigbaar en de broers hebben geen feiten gesteld waaruit volgt dat de door Rabobank geadviseerde beleggingen dit wel waren, terwijl ook de omvang van het vermogen van de broers het advies om te beleggen in effecten toeliet. Om goeddeels dezelfde redenen kunnen de broers niet worden gevolgd in hun betoog dat Rabobank hun niet had mogen adviseren te beleggen met geleend geld: het geadviseerde en verstrekte effectenkrediet was, in aanmerking genomen de omvang van het eigen vermogen van de broers, niet dusdanig hoog dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur daartoe niet had mogen adviseren, feiten waaruit volgt dat Rabobank desalniettemin moest begrijpen dat de broers niet met geleend geld wensten te belegden zijn niet voldoende gesteld en het krediet was, in aanmerking genomen het aanwezige eigen vermogen, evenmin per definitie onverenigbaar met de beweerde pensioendoelstelling. (Hof Amsterdam 8 maart 2011,«JOR» 2011/124)

In de afgelopen jaren is er veel veranderd in het concernrechtelijk denken. De schrijfster bespreekt de ontwikkeling van het concernbelang en de concernaansprakelijkheid binnen het Nederlandse vennootschapsrecht en binnen het Europese mededingingsrecht. Zij vergelijkt daarbij de positie die het concernverband in het Nederlandse vennootschapsrecht inneemt en de ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie met de positie van concernverhoudingen binnen het Europese mededingingsrecht. Ten slotte schetst zij een kort beeld van de toekomst van het concern. Zij is van oordeel dat de denkbeelden ten aanzien van concernrelaties binnen de verschillende rechtsgebieden elkaar zullen beïnvloeden. Ook concludeert zij dat het concernrechtelijk denken wordt beïnvloed door de op het spel staande belangen. (TvOB 2011, nr. 1, p. 6, mr. M. Olaerts)

Ten tijde van de boekhoudschandalen en later de kredietcrisis, zijn beleggers er op pijnlijke wijze achter gekomen dat bestuurders aanzienlijke risico's hebben gelopen die (al dan niet ten onrechte) buiten de balans zijn gehouden of in onvoldoende mate zijn verwerkt in de waarderingen in het directieverslag. Tegen deze achtergrond vinden de schrijvers het begrijpelijk dat er een wereldwijde golf van nieuwe verslaggevings-, corporate governanceen transparantievereisten over met name beursgenoteerde ondernemingen is heen gekomen. De schrijvers bespreken de in Nederland per 1 januari 2011 geldende regelgeving op dit terrein. (TvOB 2011, nr. 1, p. 1, drs. B.C.J.M. van Beurden RA en prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA)

Aan de hand van de boeken Too Big to Fail van Andrew Ross Sorking en A Colossol Failure of Common Sense van Lawrence G. McDonald en Patrick Robinson, bespreekt Steins Bisschop een aantal achtergronden van de financiële crisis in de Verenigde Staten, waarbij hij met name aandacht besteedt aan de onverantwoorde beloning aan een van de bestuurders van Goldman Sachs. Hij concludeert dat hoewel excessieve beloningen de crisis niet veroorzaakt hebben, deze beloningen wel een verschijnsel zijn dat bij de crisis past. Gebrek aan toezicht en gebrek aan inzicht in de mogelijke gevolgen van excessieve beloningen hebben ertoe bijgedragen dat een ander probleem ernstige proporties kon aannemen. (TvOB 2011, nr. 1, prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop)

De financiële crisis heeft geleid tot voornemens op diverse terreinen om wet- en regelgeving ten aanzien van het functioneren van de financiële markten aan te scherpen en ook de toezichthouders op deze markten voor de toekomst beter uit te rusten. De schrijfster besteedt aandacht aan deze, en een aantal andere, ontwikkelingen ten aanzien van het toezicht op de financiële markten. Zij bespreekt wat er in 2011 en eventueel daarna op dit terrein te gebeuren staat. (TvOB 2011, nr. 1, p. 19, mr. C.W.M. Lieverse)

Gelet op de aard van de dienstverlening, waarbij de bank als adviseur bij uitstek deskundig is en daartoe ook is aangezocht, de bank de bij haar advisering betamende zorg in acht moet nemen en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan, mag niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was of behoorde te zijn met gebreken in het beleggingsadvies, en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. De bank kan zich er bezwaarlijk op beroepen dat Grove c.s., gelet op het feit dat hij reeds in 2000 werd geconfronteerd met forse koersverliezen, reeds in 2000 op de hoogte was of redelijkerwijze had moeten zijn van het vermeende gebrek in de advisering en dat zijn eerste concrete klacht daarover op 23 september 2002 niet binnen bekwame tijd is gedaan. Grove heeft zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de bank op 23 januari 2001 en begin 2002 beklaagd over de begeleiding en de forse koersverliezen, hetgeen de bank dan evenzeer had kunnen opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW (HR 11 juni 2010, LJN BL8297). Het beroep op rechtsverwerking faalt. Grove had een (aanvullende) pensioenvoorziening als doelstelling. Uitgangspunt is dat defensief wordt belegd om de toekomstige pensioengelden zeker te stellen. Met een belegging in alleen vastrentende waarden was het gewenste doelinkomen niet haalbaar. Grove wilde niet interen op het vermogen, zodat om én vermogensgroei én het gewenste doelinkomen te verwezenlijken een hoog rendement moest worden gemaakt. De bank had Grove c.s. indringend moeten waarschuwen dat het gewenste doelinkomen daardoor afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijke waarden, wat extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald. Het is alleszins aannemelijk dat Grove c.s., indien hij wel op adequate wijze zou zijn gewaarschuwd, wel enig risico zou hebben aanvaard en een deel van zijn vermogen in zakelijke waarden zou hebben belegd. Grove c.s. stelt ook zelf dat een gedeeltelijke belegging in zakelijke waarden in zijn situatie een passend beleggingsbeleid zou zijn geweest, waarbij Grove c.s. een percentage noemt van 25%. Het hof begroot het percentage op 30% van het belegde vermogen. Deze onzekerheid of Grove wellicht grotere risico's zou hebben genomen, komt voor risico van de bank. (Hof 's-Hertogenbosch 14 september 2010, «JOR» 2011/116)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2010 (LJN BL7042). Een ondernemer die een eenmanszaak dreef, had na zijn faillietverklaring verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Rechtbank en hof wezen dit verzoek af. Het hof was van oordeel dat de ondernemer ten aanzien van de door hem opgelopen belastingschuld niet aan het vereiste van goede trouw (art. 288 lid 1 sub b Fw) voldeed. De Hoge Raad verwierp, op advies van de advocaat-generaal, het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (Bb 2011, nr. 5, p. 36, mr. G.H. Lankhorst)

De curator kan worden ontvangen in zijn vordering namens de gezamenlijke schuldeisers (vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen)). Vraag is of ten aanzien van de derdenrekening sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens de schuldeisers. Uitgangspunt is dat de voorschriften, zoals door de Nederlandse Orde van Advocaten zijn uitgevaardigd, zich in eerste instantie tot haar leden richten. Dat van die voorschriften aan de in Nederland werkzame bankinstellingen is kennis gegeven (omdat voor de naleving van die voorschriften hun medewerking bevorderlijk was) en dat die banken zich daaraan hebben gecommitteerd door hun overboekingspraktijk daarop aan te passen, brengt nog niet zonder meer mee dat een bank die een bepaalde derdenrekening abusievelijk van die toetsing uitzondert en aldus niet vaststelt dat die derdenrekening niet aan de voorschriften voldoet, uit onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens derden. Ook de kwestie van de gewijzigde tenaamstelling van de bankrekening leidt niet tot een ander oordeel, nu bij de eerste wijziging de nieuwe naam nog steeds het begrip 'derdengeld' bevatte, zodat er in zoverre voor de bank geen grond bestond te twijfelen dat de rekening en de daarmee samenhangende saldomutaties strookten met het doel van de stichting. De bank hoefde in het verloop van de bij- en afboekingen geen aanleiding te vinden de uitvoering van de desbetreffende afboekingen te weigeren. Zij heeft niet onrechtmatig jegens de schuldeisers gehandeld door dit niet te doen. Het totaal van die afboekingen beloopt weliswaar de aanmerkelijke som van ruim € 1 miljoen, maar naast die afboekingen is ook een aanmerkelijke (zij het kleinere) som aan bijboekingen verricht in de gewraakte periode, waardoor de benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers uiteindelijk op € 175.000 uitkomt. Uit de aard van de afboekingsgegevens is niet voldoende afleidbaar dat die afboekingen strijden met het doel van de stichting en haar bankrekening. Een en ander leidt tot het oordeel dat de curator niet voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de slotsom te kunnen rechtvaardigen dat de bank is tekortgeschoten in de jegens de schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid. (Rb. Utrecht 26 mei 2010, LJN BM5678, «JOR» 2011/128)

Bestuurder Schimmel had de dagelijkse leiding bij PromOcean BV, maar was slechts samen met andere bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd. PromOcean maakt deel uit van de Li & Fung groep. De vennootschap beticht bestuurder Schimmel van onregelmatigheden bij PromOcean BV. Zij spreekt hem en de aan hem gelieerde vennootschappen thans aan tot schadevergoeding. In het incident vraagt PromOcean de rechtbank een voorlopige voorziening te treffen en bestuurder Schimmel en de aan hem gelieerde vennootschappen te veroordelen tot het betalen van een geldsom. Bestuurder Schimmel had een tegenstrijdig belang bij de betaling van een bedrag aan (het inmiddels failliete) Time BV, een indirect aan hem gelieerde vennootschap. Die (betalings)handeling is niet anders te zien dan als de financiering van Time, die zich in slecht weer bevond. Schimmel maakte daarbij gebruik van zijn functies binnen de aan hem gelieerde vennootschappen Time en PromOcean. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW bij bestuurder Schimmel en zij verwijst naar het Bruil-arrest uit 2007. Schimmel heeft om vooralsnog onduidelijke redenen gekozen voor het laten overmaken van een bedrag door PromOcean aan Time zonder dat daar een prestatie tegenover stond en zonder dat dit bedrag is terugbetaald of gebleken is dat is geprobeerd Time tot terugbetaling te bewegen. De rechtbank onderschrijft vooralsnog het standpunt dat hier sprake is van onbehoorlijk bestuur waarvan Schimmel een ernstig verwijt valt te maken en dat Schimmel schadeplichtig maakt tegenover PromOcean. Ten aanzien van betaling aan BigBang BV – een inmiddels geliquideerde en indirect aan Schimmel gelieerde vennootschap – overweegt de rechtbank dat sprake is geweest van een zeer gecompliceerde en risicovolle financiering. Geen redelijk handelend bestuurder is denkbaar die een dergelijke financiering niet in een overeenkomst die voldoende zekerheid bood, zou hebben vastgelegd. Ook hier is sprake van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur dat Schimmel schadeplichtig maakt tegenover PromOcean. Leijten bespreekt in zijn noot het verband tussen tegenstrijdig belang en ernstig verwijt als vereiste voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Bestuurder Schimmel had de dagelijkse leiding bij PromOcean BV, maar was slechts samen met andere bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd. PromOcean maakt deel uit van de Li & Fung groep. De vennootschap beticht bestuurder Schimmel van onregelmatigheden bij PromOcean BV. Zij spreekt hem en de aan hem gelieerde vennootschappen thans aan tot schadevergoeding. In het incident vraagt PromOcean de rechtbank een voorlopige voorziening te treffen en bestuurder Schimmel en de aan hem gelieerde vennootschappen te veroordelen tot het betalen van een geldsom. Bestuurder Schimmel had een tegenstrijdig belang bij de betaling van een bedrag aan (het inmiddels failliete) Time BV, een indirect aan hem gelieerde vennootschap. Die (betalings)handeling is niet anders te zien dan als de financiering van Time, die zich in slecht weer bevond. Schimmel maakte daarbij gebruik van zijn functies binnen de aan hem gelieerde vennootschappen Time en PromOcean. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW bij bestuurder Schimmel en zij verwijst naar het Bruil-arrest uit 2007. Schimmel heeft om vooralsnog onduidelijke redenen gekozen voor het laten overmaken van een bedrag door PromOcean aan Time zonder dat daar een prestatie tegenover stond en zonder dat dit bedrag is terugbetaald of gebleken is dat is geprobeerd Time tot terugbetaling te bewegen. De rechtbank onderschrijft vooralsnog het standpunt dat hier sprake is van onbehoorlijk bestuur waarvan Schimmel een ernstig verwijt valt te maken en dat Schimmel schadeplichtig maakt tegenover PromOcean. Ten aanzien van betaling aan BigBang BV – een inmiddels geliquideerde en indirect aan Schimmel gelieerde vennootschap – overweegt de rechtbank dat sprake is geweest van een zeer gecompliceerde en risicovolle financiering. Geen redelijk handelend bestuurder is denkbaar die een dergelijke financiering niet in een overeenkomst die voldoende zekerheid bood, zou hebben vastgelegd. Ook hier is sprake van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur dat Schimmel schadeplichtig maakt tegenover PromOcean. Leijten bespreekt in zijn noot het verband tussen tegenstrijdig belang en ernstig verwijt als vereiste voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. (Rb. Arnhem 7 juli 2010, «JOR» 2011/107, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De schrijver gaat in op een aantal praktische aspecten van de uitkeringstest die is opgenomen in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders is in het wetsvoorstel deze test opgenomen in plaats van de aanvankelijk voorgestelde liquiditeitstest. Ook de beoogde invulling van de regel is veranderd: de test zou zich mede moeten uitstrekken naar andere financiële maatstaven zoals solvabiliteit en rentabiliteit. Bestuurders moeten zich door deze bredere financiële evaluatie echter niet van de wijs laten brengen, aldus de schrijver. Hij waarschuwt ten aanzien van een aantal punten. (JutD 2011, nr. 7, drs. F.P.A.M. Driessen RA)

Na hernieuwde oproeping door eiseres, stelt de Ondernemingskamer vast dat de gezamenlijke andere aandeelhouders van de vennootschap (Rodamco Europe) inmiddels op de juiste wijze zijn gedagvaard en verleent zij tegen de niet verschenen gedaagden verstek. Thans is nog slechts het vaststellen van de prijs voor de aandelen aan de orde. De hiertoe door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen hebben op 12 juni 2010 hun rapport uitgebracht en de Ondernemingskamer acht de keuze van de deskundigen ten aanzien van de waarderingsmethode juist. De deskundigen zijn bij hun waardering uitgegaan van de door Rodamco per 31 december 2009 gerapporteerde NNNAV (Triple Net Asset Value) en hebben daarop enige correcties toegepast. Op 1 september 2010 heeft Rodamco haar halfjaarcijfers over 2010 gepubliceerd, waaruit blijkt dat de NNNAV van Rodamco een opwaartse ontwikkeling in het eerste halfjaar 2010 vertoont waarmee de deskundigen nog geen rekening hebben kunnen houden. Lettend hierop draagt de Ondernemingkamer de deskundigen op om de waardering te actualiseren per een zo recent mogelijke, naar hun oordeel geschikte datum. (Hof Amsterdam (OK) 1 februari 2011, ARO 2011/45)

Van Hilten heeft op 11 mei 1978 samen met Duyf Historical Instruments Amsterdam BV (HIA) opgericht. Zij verkregen ieder 50% van de bij oprichting geplaatste aandelen. Volgens het aandeelhoudersregister van HIA heeft Van Hilten op 31 augustus 1978 zijn aandelen verkocht en overgedragen aan Duyf. Duyf heeft in 1989 zijn aandelen in HIA overgedragen aan Houdstermaatschappij L. Monasch BV (Monasch). Van Hilten heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hij de rechtmatige eigenaar is van de 50% van de aandelen die hij ten tijde van de oprichting had verkregen. Hij stelt dat zijn overdracht van 50% van de aandelen in HIA aan Duyf zou zijn mislukt omdat er een titelgebrek was, zodat Duyf in 1989 niet over die 50% had "kunnen en mogen beschikken". Monasch heeft daarom de betreffende aandelen niet van Duyf overgedragen gekregen. De rechtbank en het hof wijzen zijn vorderingen af. Van Hilten kan geen aanspraak maken op 50% van de aandelen in HIA, omdat Monasch zich met succes kan beroepen op verkrijgende verjaring van die aandelen. De vraag of twee (eerdere) aandelenoverdrachten succesvol zijn verlopen, kunnen volgens de rechtbank en het hof dan ook buiten beschouwing worden gelaten. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. Volgens annotator Jansen is dit jammer, omdat de zaak een zeldzame is, die zich leent voor een beschouwing over de precieze reikwijdte van de leerstukken derdenbescherming en verkrijgende verjaring van aandelen op naam. Centraal staat dan de vraag wat de verhouding is tussen de voor verkrijging door overdracht en derdenbescherming vereiste levering en het voor verkrijgende verjaring vereiste bezit van het aandeel op naam. Jansen bespreekt onder meer wanneer sprake is van bezitsverschaffing, in welke gevallen sprake is van bezit te goeder en te kwader trouw en wat daarvan weer de gevolgen zijn bij verkrijgende verjaring. (HR 10 december 2010, LJN BO1819, «JOR» 2011/110, m.nt. mr. E. Jansen)

A, een Zweedse ingezetene, is met LDN een rechtsbetrekking overeengekomen die inhield dat vermogen van A zou worden beheerd bij Theodoor Gilissen Bankiers (TGB). Op grond van de gemaakte afspraken heeft A haar vermogen in het vermogen van Economic Research Associates (Ireland) Limited (ERA) gebracht. Het vermogen is op naam van ERA beheerd bij TGB. De constructie heeft de trekken van een trust naar common law. Het geheel overziend moet de rechtsbetrekking worden gekwalificeerd als een overeenkomst van lastgeving, tussen A en LDN. LDN diende te bewerkstelligen dat de tegoeden van A buiten haar vermogen werden gebracht, dat zij zouden worden belegd en dat zij uiteindelijk ten goede zouden komen van A. LDN is als karakteristieke prestant aan te merken en in Nederland gevestigd. Om deze reden is Nederlands recht van toepassing. Rekening en verantwoording: A heeft in beginsel jegens LDN recht op rekening en verantwoording over het gevoerde beheer. Dat recht houdt in dat er rekening en verantwoording wordt afgelegd op gedetailleerde wijze, in de trant van de vordering van A. A heeft van dat recht nooit afstand gedaan en heeft er ook nooit in bewilligd dat een andere partij dan LDN rekening en verantwoording aan haar zou doen. LDN heeft nooit aan A voorgehouden dat de rekening en verantwoording niet (meer) door LDN zou geschieden. A heeft haar recht op rekening en verantwoording in even bedoelde zin jegens LDN dus behouden, behoudens voor zover het beroep van LDN op art. 6:89 BW en verjaring slaagt. Dit is niet het geval. Wanprestatie c.q. onrechtmatige daad: Voorlopig moet worden aangenomen dat de samenstelling van de portefeuille reeds lang geleden is gewijzigd in de door LDN bedoelde zin en dat dit is geschied met medeweten van A zonder dat zij daartegen heeft geageerd. Niet kan worden geconcludeerd dat LDN is tekortgeschoten in haar verbintenis om de tegoeden te doen beleggen conform de gemaakte verdelingsafspraken. Rechtspositie TGB: Als gevolg van dit vonnis zal TGB worden geconfronteerd met een verzoek van LDN tot het verstrekken van gegevens, neerkomend op het doen van rekening jegens LDN, opdat LDN in staat wordt gesteld om rekening en verantwoording te doen jegens A. TGB is in dit geding geen partij en de beslissingen werken dus niet ten laste van haar, zodat zij verzoeken die aan haar uit hoofde van dit vonnis worden gedaan in beginsel naast zich neer kan leggen. TGB is slechts bevoegd om gegevens aan rekeninghouder ERA te verstrekken. Uit dit vonnis kan zij opmaken dat zij óók bevoegd is om rekening aan LDN te doen over de ten name van ERA aangehouden rekening. (Rb. Amsterdam 23 februari 2011, LJN BP6957, «JOR» 2011/122)

Belanghebbende heeft een door haar verworven dochtermaatschappij van een Belgische nv opgenomen in de fiscale eenheid. De koopprijs is schuldig gebleven. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door een STAK waarin alle kinderen een derde van de certificaten houden. De aandelen in de Belgische nv zijn in handen van vader en de drie kinderen en ieder bezit 25% van de stemrechten in de nv. In casu wordt de renteaftrek gecorrigeerd op basis van art. 10a (oud) Wet Vpb, omdat er sprake zou zijn van een verbonden lichaam. In dit arrest geeft de Hoge Raad interpretatie van en invulling aan het verbondenheidscriterium hetgeen voor meerdere artikelen in de Wet Vpb van belang is. De Hoge Raad beslist dat als er sprake is van een financieel belang van een derde, er sprake is van verbondenheid, ongeacht de mate van zeggenschap. (HR 8 april 2011, nr. 10/00651)

De curator heeft betoogd dat op grond van het bepaalde in art. 43 lid 1 Fw het vermoeden van wetenschap bij zowel failliet als bij gedaagde is gegeven nu de waarde van de verbintenis aan de zijde van failliet die aan de zijde van gedaagde overtreft. Nu aannemelijk is dat de werkelijke waarde van de woning aanzienlijk hoger was dan € 90.000, wordt deze conclusie van de curator gedeeld. Het ligt op de weg van gedaagde het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling te ontzenuwen. Wetenschap van benadeling kan worden aangenomen indien ook voor gedaagde met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zouden worden. Vraag is of gedaagde voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor hem bij het sluiten van de overeenkomst deze redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft ontbroken. Het feit dat de beslagleggers met de verkoop instemden, kan gedaagde gerechtvaardigd vertrouwen hebben gegeven dat die beslagleggers niet vreesden voor benadeling door de verkoop van de woning voor die prijs. Gedaagde heeft voorts betoogd dat de onderneming van failliet gewoon kon doordraaien. Hij heeft de orderportefeuille van failliet ingezien en geconcludeerd dat failliet, nadat deze met de verkoopopbrengst van de woning de vordering van de Belastingdienst had afgewikkeld, voldoende inkomsten zou hebben om de lopende schulden te voldoen, waaronder de huur van de woning. Dit is relevant nu het weinig waarschijnlijk is dat gedaagde de woning aan failliet zou hebben verhuurd indien er voor hem redelijke twijfel zou bestaan over de vraag of failliet de huur zou kunnen voldoen. Gedaagde heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de wetenschap van benadeling van schuldeisers bij het sluiten van de overeenkomst bij hem niet aanwezig was. (Rb. 's-Gravenhage 2 februari 2011, «JOR» 2011/136)

In de zomer van 2010 werd DNB het verwijt gemaakt dat zij de soliditeit van het Nederlands pensioenstelsel aantastte met het verstrekken van de lijst aan de toenmalige minister Donner van SZW van pensioenfondsen die onvoldoende herstel hadden getoond nadat zij door hun dekkingsgraad waren gezakt. Deze fondsen zouden wellicht moeten korten op de door hen te betalen pensioenuitkeringen. De schrijvers onderzoeken wat nu eigenlijk de positie van DNB en de minister was met betrekking tot de veroorzaakte onrust. Vraag is of de verwijten die DNB zijn gemaakt, niet gericht hadden moeten worden tot de minister. Zij bespreken de bevoegdheden van de verschillende actoren in het Nederlandse pensioentoezicht en de berichtgeving over de dreigende kortingen. (TvOB 2011, nr. 1, p. 30, prof. mr. H.M. Vletter-van Dort en mr. drs. T.M.C. Arons)