Aflevering 3

De Nederlandsche Participatie Exchange B.V. (NPEX) is een jong initiatief dat een elektronische marktplaats biedt voor niet-beursgenoteerde effecten. Op NPEX worden via een online veilingsysteem effecten, zoals obligaties, aandelen of participaties in vastgoed-CV’s of hedge funds verhandeld. NPEX beoogt liquiditeit te bieden voor effecten die anders niet publiekelijk verhandeld kunnen worden. Daarnaast kan NPEX een opstap zijn naar een notering aan bijvoorbeeld Alternext of NYSE Euronext Amsterdam. Dit artikel bespreekt een aantal aspecten van de handel op NPEX en geeft aan hoe NPEX zich verhoudt tot de bestaande handelsplatforms.

Tijden veranderen. In 1981 maakte Nederland nog een voorbehoud bij art. 23 Haags Bewijsverdrag. Medewerking aan rogatoire commissies die strekken tot wat in de common law traditie bekend staat als ‘pre-trial discovery of documents’ wordt in de Nederlandse rechtsorde niet verleend. In 1988 werd art. 843a Rv ingevoerd, waarmee een geclausuleerd recht op inzage, afschrift of uittreksel van onderhandse akten werd geïntroduceerd. In 2002, bij gelegenheid van de herziening van het burgerlijk procesrecht, werd de reikwijdte van art. 843a Rv aanzienlijk verruimd, onder andere doordat het vervolgens op inzage van ‘bepaalde bescheiden’ en op de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad zag. Sindsdien heeft zich een stroom van lagere rechtspraak en literatuur ontwikkeld, met als voorlopig hoogtepunt de promoties van Sijmonsma en Ekelmans in de 2e helft van 2010. Deze rechtspraak en literatuur kenmerken zich door een steeds welwillender houding ten aanzien van exhibitie. In oktober 2010 werd het concept Wetsvoorstel houdende aanpassing van het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (hierna: Concept) ter consultatie gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl. Dit Concept is het sluitstuk van een herbezinning van de bestaande regeling die resulteert in een verdere verruiming. Indien het Concept wet wordt, heeft de exhibitieplicht zich ontpopt tot een systeem van ‘discovery’ dat naar verwachting door veel potentiële eisers zal worden ingezet.

De schrijver bespreekt de plicht van aandeelhouders om het vennootschappelijk belang in acht te nemen. Dit doet hij aan de hand van jurisprudentie (waaronder de PCM-beschikking) en de Nederlandse Corporate Governance Code. Verder gaat hij in op de praktische invulling van de plicht van de aandeelhouder om het vennootschappelijk belang in acht te nemen en de gevolgen van een eventuele schending van deze plicht. (V&O 2011, nr. 2, p. 39, mr. S.T.E. Bakker)

Samar BV (Samar) stelt dat Tie Nederland BV (Tie) is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de tussen Samar en Tie gesloten overeenkomst. Bij het aangaan van de overeenkomst was het beursgenoteerde Tie Holding NV (Holding) enig bestuurder en enig aandeelhouder van Tie. Bij Holding was een RvC in functie die de overeenkomst heeft bekrachtigd. Bij Tie is geen RvC in functie. De enig bestuurder van Holding was de heer DR (DR). De heer S (S) was op dat moment "directeur" (maar geen bestuurder) van Tie. DR heeft S gemachtigd om de overeenkomst met Samar namens Tie te sluiten. Bij het sluiten van de overeenkomst werd Samar door haar (indirect) bestuurder de heer RR (RR) vertegenwoordigd. RR is de broer van DR. Volgens Tie is zij niet gebonden aan de overeenkomst, omdat er bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW, zodat indirect bestuurder DR niet bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen en S te machtigen. In de statuten van Tie is in geval van een direct tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een bestuurder bepaald, dat iedere commissaris bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Hieruit kan niet, zoals Samar stelt, worden afgeleid dat slechts sprake is van een tegenstrijdig belang in de twee in de statuten genoemde gevallen. Het betekent enkel dat voor de daar genoemde gevallen nadrukkelijk een regeling is opgenomen. Voor de overige gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang, zoals het onderhavige geval, dient derhalve te worden teruggevallen op hetgeen hierover in de wet is bepaald. Op grond van art. 2:256 BW heeft de RvC in geval van een tegenstrijdig belang de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen. Tie heeft niet betwist dat de RvC van Holding de overeenkomst heeft bekrachtigd, maar zij betwist dat deze bekrachtiging rechtsgeldig was, nu de overeenkomst volgens haar op grond van art. 3:58 BW slechts had kunnen worden bekrachtigd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Tie doordat zij DR althans S alsnog als bijzonder vertegenwoordiger had aangewezen. Dit betoog faalt. Weliswaar kan de overeenkomst ook worden bekrachtigd via voormelde weg van art. 3:58 BW, maar dit laat onverlet dat in het onderhavige geval de RvC op de voet van art. 3:69 BW gerechtigd was de overeenkomst – die door S onbevoegd namens Tie was aangegaan – te bekrachtigen. Er is wel sprake van een gebrek in de besluitvorming vanwege het feit dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet in de gelegenheid is gesteld van haar aanwijsbevoegdheid gebruik te maken, maar dit gebrek leidt er niet toe dat Tie niet gebonden is aan de overeenkomst. Leijten nuanceert in zijn noot de oordelen van de rechtbank, onder meer ten aanzien van de statutaire regel met betrekking tot vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang, de bevoegdheid tot machtiging van S en de bekrachtiging. Hij kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat art. 3:58 BW de mogelijkheid van bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW onverlet laat. Rb. Haarlem 7 juli 2010, LJN BO2153, «JOR» 2011/73, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten

Van adviseren door GMS in de zin van art. 1:1 Wft is sprake indien zij in de uitoefening van een beroep of bedrijf een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van verzekeringen en financiële instrumenten, aanbeveelt aan een bepaalde consument. Uit de tekst van art. 4:23 Wft in verbinding met art. 1:1 Wft en de door de AFM aangehaalde wetsgeschiedenis, volgt dat de eerstgenoemde bepaling onverkort van toepassing is op iedere financiële dienstverlener, onder wie aanbieders en bemiddelaars in beleggingsobjecten, voor zover die de consument adviseert. De bemiddelingsactiviteiten van een (verbonden) bemiddelaar (als GMS) brengen veelal ook advieswerkzaamheden met zich. Er kan niet slechts sprake zijn van adviseren in de zin van art. 1:1 Wft indien de tussenpersoon een passend advies kan geven aan de hand van een vergelijking tussen verschillende producten (van verschillende aanbieders). Ook indien het advies slechts kan uitmonden in het advies een overeenkomst met één aanbieder van beleggingsobjecten aan te gaan of daarvan af te zien kan in beginsel worden voldaan aan de in art. 4:23 Wft neergelegde verplichtingen. GMS heeft in het kader van haar bemiddelingsactiviteiten voor STV de consument uitdrukkelijk geadviseerd om al dan niet te participeren in de door STV aangeboden beleggingsobjecten, zodat op haar art. 4:23 Wft onverkort van toepassing is. Uit het onderzoek van klantendossiers van GMS komt naar voren dat GMS onvoldoende heeft doorgevraagd bij de cliënten omtrent hun doelstellingen en hun ervaring met producten als het betrokken product. Gelet op de lange looptijd van de te sluiten overeenkomsten en de beperkte verhandelbaarheid daarvan, is dit temeer pregnant. Ook is gebleken dat bij tegenstrijdige informatieverstrekking door de consument niet is doorgevraagd door GMS. GMS heeft desondanks geadviseerd te participeren in het door de AFM als riskant bestempelde product, ook in die gevallen waarin de consument had aangegeven geen risico's te willen lopen. Verder is in een voorkomend geval geen rekening gehouden met de vastgestelde wens van de consument dat deze slechts met een bepaald percentage van zijn vermogen wenste te participeren in GMS. GMS heeft daarmee art. 4:23 lid 1, onder a en b Wft overtreden. (Rb. Rotterdam 13 januari 2011, «JOR» 2011/86)

Het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen (GEA) heeft geoordeeld dat Ennia Caribe Leven NV (Ennia) wat betreft het risico van verlies van de inleg in haar zorgplicht jegens de eisers is tekortgeschoten («JOR» 2009/265). Op de grond dat eisers volgens het GEA zelf te weinig onderzoek hebben gedaan naar het product, heeft het GEA geoordeeld dat sprake was van eigen schuld. Ten aanzien van de andere 56 eisers heeft dit het GEA tot een schuldverdeling bij helfte gebracht. Ten aanzien van appellanten heeft het GEA echter geoordeeld dat, gelet op de omstandigheid dat zij een academische opleiding hebben genoten en/of deskundig moeten worden geacht, causaal verband tussen het tekortschieten van Ennia en het aangaan van de overeenkomsten ontbreekt. Hun vorderingen zijn afgewezen. Het hof overweegt dat niet weersproken is dat appellanten geen ervaring hadden met beleggen. De omstandigheid dat iemand een academische opleiding heeft genoten, maakt hem nog niet deskundig of ervaren op het gebied van beleggingsproducten en jegens hem geldt geen minder vergaande zorgplicht dan jegens een niet-academicus. Aan Ennia wordt niet slechts verweten dat zij niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor het risico dat appellanten hun inleg (deels) zouden verliezen, maar ook dat zij het tegendeel heeft gesuggereerd. Het hof is van oordeel dat het gebruik van de term "sparen" in de folder van Ennia, gelet op de aard van het product, niet accuraat, misplaatst en onzorgvuldig is. Ennia heeft daarmee, zeker gelet op het ontbreken van waarschuwingen voor het risico van verlies van de inleg, haar (precontractuele) zorgplicht jegens appellanten geschonden, hetgeen haar schadeplichtig maakt. De schade die het gevolg is van het onzorgvuldig handelen van Ennia jegens appellanten kan in beginsel worden gesteld op het verschil tussen het bedrag dat appellanten in Money-Plan hebben ingelegd en het saldo dat na afloop van de overeenkomst resteert. Het hof zal partijen volgen in hun stelling dat ook appellanten hebben bijgedragen in het ontstaan van de schade en dat hun schade om die reden deels voor hun rekening moet blijven. (Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 23 november 2010, «JOR» 2011/50)

Dit arrest vormt het cassatieberoep tegen Hof Amsterdam 4 november 2008 («JOR» 2009/14). Eisers in cassatie zijn 69 personen die hebben geïnvesteerd in een vastgoedproject (het resort) dat nimmer tot stand is gekomen of zal worden gebracht. De investering vond plaats in de vorm van appartementsrechten en in de vorm van aandelen in een nog op te richten vennootschap die het resort zou exploiteren. Bij de ontwikkeling van het resort is een aantal vennootschappen betrokken waarvan telkens G. Pot en/of TMF Management, een vennootschap naar het recht van de British Virgin Islands, bestuurders waren. Het hof heeft de vordering tot betaling van schadevergoeding jegens onder andere G. Pot toegewezen. Eisers vorderen ook schadevergoeding van TMF Nederland BV, TMF en TMF Management, nu deze vanwege tekortkomingen in de nakoming van hun verplichtingen als trustee dan wel statutair bestuurder jegens eisers aansprakelijk zijn. Het hof heeft de vordering afgewezen. In het arrest staan kort gezegd vier vragen centraal. Heeft het hof (i) de juiste maatstaf aangelegd voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, (ii) toereikende gronden gegeven voor zijn oordeel dat een trustee vanwege het ontbreken van – beslissende – zeggenschap in de vennootschappen waarin zij trustee is, geen verwijt kan worden gemaakt van het door die vennootschappen overtreden van de Wte, (iii) een juiste rechtsopvatting gevormd over het leerstuk van misleidende reclame en (iv) voldoende invulling gegeven aan zijn taak om zelfstandig de inhoud te onderzoeken van het toepasselijke buitenlands recht. Het hof heeft miskend dat eisers de aansprakelijkheid van TMF c.s. jegens hen niet hebben gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling door TMF Management van haar taak als bestuurder (art. 2:9 BW), doch op het, naar in het maatschappelijk verkeer geldende normen, onbetamelijk handelen van TMF Management jegens hen. Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat, ook als niet gesproken kan worden van een onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder jegens de vennootschap, het handelen van deze bestuurder jegens een derde nog wel ernstig verwijtbaar kan zijn. Het hof is ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:194 BW. Door te oordelen dat eisers hun stelling over openbaarmaking van het prospectus hadden moeten toelichten, heeft het hof klaarblijkelijk miskend dat aan openbaarmaking in de zin van genoemde bepaling een ruime strekking toekomt en dat reeds uit het onweersproken feit dat het in dit geding bedoelde prospectus aan deelnemers is uitgereikt, kan volgen dat van openbaarmaking sprake is geweest. De enkele omstandigheid dat de trustee geen – beslissende – zeggenschap had in de vennootschappen waarvan zij trustee is, brengt niet mee dat haar geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van het overtreden van de Wte door deze vennootschappen, nu zij als trustee ook zonder deze zeggenschap gehouden kan zijn toezicht te houden op de naleving van de(ze) wet. Volgens de stellingen van eisers zou de trustee juist in deze taak zijn tekortgeschoten. Deze stellingen moeten alsnog beoordeeld worden. Het oordeel van het hof dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat het recht van de British Virgin Islands leidt tot een ander oordeel dan het Nederlandse recht, miskent dat de rechter een zelfstandige taak heeft ingevolge art. 25 Rv vast te stellen wat de inhoud is van het volgens eisers toepasselijke recht van de British Virgin Islands. (HR 17 december 2010, LJN BO1979, «JOR» 2011/53, m.nt. mr. J. B.S. Hijink)

Vaststaat dat eiser art. 2:80 Wft heeft overtreden. Met betrekking tot de vraag of de door de AFM ter zake van de overtreding opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank dat naar vaste jurisprudentie de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen op de voet van art. 3:4 lid 2 Awb op redelijkheid dient te worden getoetst. De oplegging van een boete conform het vaste wettelijke tarief dient vervolgens vol te worden getoetst. Eiser betoogt dat hem geen verwijt te maken valt omdat hij juridisch advies heeft ingewonnen en de AFM te lang heeft gewacht met het geven van informatie aan eiser of aan zijn toenmalige gemachtigde. Dit betoog faalt. De rechtbank is verder van oordeel dat de AFM voldoende gebruik heeft gemaakt van de in art. 1:81 Wft (oud) neergelegde matigingsbevoegdheid. Gelet op het voorgaande kan de bestuurlijke boete in rechte stand houden. Met besluit 2 heeft de AFM het besluit strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning gehandhaafd. Aan deze vergunningweigering heeft de AFM een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens eiser als beleidsbepaler van zijn eenmanszaak ten grondslag gelegd. De rechtbank acht de drie antecedenten voldoende ernstig om daarop een negatief betrouwbaarheidsoordeel te kunnen stoelen. Vooral het langdurig bemiddelen zonder vergunning heeft de AFM eiser zwaar aan kunnen rekenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de AFM in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van eiser niet (langer) buiten twijfel staat en de aanvraag terecht heeft afgewezen. (Rb. Rotterdam 9 december 2010, «JOR» 2011/52)

Een (beroep op een) pandrecht staat er niet aan in de weg dat op het pandobject (in casu de effectenportefeuille) ook beslag wordt gelegd. Een pandhouder met een ouder recht hoeft het later gelegde beslag echter niet tegen zich te laten gelden. Wanneer een recht tot verrekening bestaat, gaan vorderingen tot hun gezamenlijke beloop teniet wanneer, kort gezegd, de schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met de vordering verrekent. Voor het onderhavige geval geldt dat Passtoors op het moment van beslaglegging een vordering had op de bank uit hoofde van de effectenportefeuille. De bank kon zich op dat moment beroepen op haar pandrecht, met als gevolg dat zij het beslag niet tegen zich hoefde te laten gelden. Zij was dan ook niet gehouden om tot betaling aan de beslaglegger over te gaan, maar dat verhinderde niet dat de effectenportefeuille onder het derdenbeslag viel. Nadat de woning van Passtoors was verkocht, heeft de bank haar vorderingen geheel en al op de koopsom verhaald. De bank heeft de effectenportefeuille waarop zij het pandrecht had, dus niet uitgewonnen en evenmin heeft zij op enigerlei wijze de vordering van Passtoors uit hoofde van de effectenportefeuille verrekend met de vorderingen die zij op Passtoors had. Nu er geen uitwinning of verrekening heeft plaatsgevonden, heeft Passtoors zijn desbetreffende vordering op de bank behouden, met dien verstande dat deze per 30 oktober onder het beslag viel. De stelling van de bank dat het derdenbeslag van 30 oktober 2007 geen doel trof omdat de bank op die datum per saldo van Passtoors had te vorderen, kan, gelet op het vorenstaande, niet als juist worden aanvaard. Op grond van het vorenstaande rust het derdenbeslag van 30 oktober 2007 nog steeds op de effectenportefeuille. Nu de vorderingen van de bank op Passtoors kennelijk alle zijn voldaan, is het pandrecht van de bank op de effectenportefeuille tenietgegaan. Dit leidt tot de conclusie dat eiseressen in beginsel gerechtigd zijn de uitwinning van de effectenportefeuille te vervolgen en dat de bank in beginsel is gehouden aan de verdere executie mee te werken. (Rb. 's-Hertogenbosch 10 november 2010, «JOR» 2011/60)

De rechtbank leidt uit de feiten af dat de besluiten van het bestuur van Stichting Vitras (Vitras) strekten tot het aanvaarden van een betalingsverplichting van € 2,25 miljoen aan Stichting Meavita Nederland. Klaarblijkelijk was de reden hiervoor dat Stichting Meavita Nederland (Meavita Nederland) deze kosten had gemaakt in het kader van een bestuurlijke fusie met Stichting Sensire en Stichting Thuiszorg Groningen en dat zij bestuurlijke belangen had genomen in meerdere stichtingen die werkzaam waren binnen de gezondheidszorg, waarvan Vitras er één was. Niet gesteld of gebleken is dat het bedrag eerder in het vermogen van Vitras is gevloeid en/of dat Vitras om andere redenen verplicht was dit bedrag aan Meavita Nederland te voldoen. De rechtbank concludeert voorts dat de bestuurlijke fusie tussen de verschillende stichtingen tot gevolg heeft gehad dat het (zelfstandige) bestuur van Vitras werd opgeheven en dat daarvoor in de plaats een nieuw bestuur aantrad, namelijk de Raad van Bestuur van Meavita Nederland. Dit bestuur was bevoegd tot het besturen van alle werkmaatschappijen van Meavita Nederland, waaronder Vitras. De rechtbank acht daarom voldoende aannemelijk dat de besluiten door het bestuur van Meavita Nederland mede in haar hoedanigheid van bestuur van Vitras zijn genomen. De rechtbank overweegt dat een stichting op grond van art. 2:285 lid 1 BW beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Uit de meest redelijke uitleg op grond van objectieve maatstaven van de statuten volgt dat de besluiten strekkende tot de betalingsverplichting of doorbelasting van € 2,25 miljoen in strijd zijn met de strekking van de statutaire doelomschrijving van Vitras. In de doelomschrijving of de andere bepalingen van de statuten is verder niets bepaald waaruit kan worden afgeleid dat Vitras mede tot doel heeft een andere stichting te financieren, anders dan in verband met zorg- en dienstverlening of het zijn van werkmaatschappij van Meavita Nederland. Hieruit volgt reeds dat de besluiten tot het aanvaarden van de betalingsverplichting van 17 december 2008 en 8 januari 2009 in strijd zijn met de inhoud en strekking van de statutaire doelomschrijving van Vitras. In het besluit van 8 januari 2009 is bovendien opgemerkt dat de liquiditeitspositie van Vitras ernstig wordt verzwakt door de doorbelasting en betaling van € 2,25 miljoen. Een ernstige verzwakking van de liquiditeitspositie van een stichting brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat het voortbestaan en de continuïteit van een stichting wordt bedreigd, terwijl bovendien daardoor minder vermogen beschikbaar is om de in de statuten omschreven doelen te verwezenlijken. Dit is ook in strijd met het doel van Vitras. Annotator Blanco Fernández gaat in op een aantal procesrechtelijke en materieelrechtelijke aspecten ten aanzien van aantasting van besluiten. Hij gaat onder meer in op de procesrechtelijke vertegenwoordiging van een rechtspersoon in situaties waarin deze een vordering tot vernietiging van een zelf genomen besluit instelt en het verschil tussen nietigheid van de uitvoeringshandeling en het daaraan ten grondslag liggende besluit. Hij vindt het oordeel van de rechtbank dat het besluit tot betaling aan Meavita Nederland niet te rijmen is met het doel van Vitras, rigoureus. De rechtbank vindt de moeder niet een werkmaatschappij als in de statuten bedoeld, maar Blanco Fernández vraagt zich af of de verhouding tussen moeder en dochter niet als groepsverhouding moet worden geduid en of het statutaire begrip werkmaatschappij niet beter kan worden verstaan in de geest van groepsmaatschappij als bedoeld in art. 2:24b BW. Ook in het oordeel van het negatieve karakter van de betaling aan Meavita Nederland kan de annotator zich niet vinden. (Rb. Utrecht 1 december 2010, LJN BO5846, «JOR» 2011/69, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Op 13 oktober 2003 is The Move BV opgericht, met Engelen en Lunzer als bestuurders. Een dag later heeft de notaris de stukken van de bv naar de Kamer van Koophandel gestuurd ter eerste inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. Op 16 oktober heeft de inschrijving plaatsgevonden. Op 14 oktober heeft The Move BV met Murene Beheer BV een huurovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaren en met ingang van 15 oktober 2003. Na enige tijd voldoet de bv de huurtermijnen niet meer. Murene Beheer BV stelt Engelen en Lunzer aansprakelijk op grond van art. 2:180 lid 2, sub a BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Op het moment dat de huurovereenkomst werd gesloten had Murene Beheer BV kennelijk voldoende duidelijkheid over haar wederpartij bij die overeenkomst. Zoals blijkt uit de door Murene Beheer BV overgelegde huurovereenkomst was deze aanvankelijk gesteld ten name van The Move BV i.o. en werd de tenaamstelling bij de ondertekening van de overeenkomst gewijzigd in The Move BV. Murene Beheer BV was er vooraf van op de hoogte dat Engelen en Lunzer doende waren een bv op te richten onder de naam The Move BV en dat deze bv de wederpartij bij de huurovereenkomst zou worden. Ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst was Murene Beheer BV ervan op de hoogte dat de bv inmiddels was opgericht zodat de overeenkomst ten name van The Move BV gesteld kon worden en ook gesteld werd. De opgave aan de Kamer van Koophandel is meteen na de oprichting van The Move BV verricht en overeenkomstig de gedane opgave heeft op 16 oktober 2003 registratie in het handelsregister plaatsgevonden. The Move BV heeft aldus op een gebruikelijke wijze en zonder vertraging gehandeld. Daarmee is voldaan aan de ratio van de verplichting tot opgave. (Hof 's-Hertogenbosch 7 december 2010, LJN BO7901, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen, tevens behorend bij «JOR» 2011/70)

Univac Dental Company BV (Univac) heeft op 26 april 1996 met ATL Subholding BV (ATL ) een overeenkomst gesloten waarbij Univac alle geplaatste aandelen in Enta BV heeft verkocht aan ATL . Univac is op vordering van ATL veroordeeld tot betaling aan Enta van een bedrag van € 856.411,68. ATL had aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de jaarrekening per 30 november 1995 geen juist en getrouw beeld gaf van de vermogenspositie van Enta per die datum. Univac, destijds behalve enig aandeelhouder ook statutair bestuurder van Enta, vordert in de onderhavige vrijwaringsprocedure dat Enta wordt veroordeeld om aan Univac te betalen al hetgeen waartoe Univac in de hoofdzaak jegens ATL is veroordeeld. Zij stelt dat zij zich heeft ver- laten op een door de accountant van Enta opgestelde concept-jaarrekening en de daarin vervatte, door (in het bijzonder twee medewerkers van) Enta aangedragen informatie, die achteraf kennelijk onjuist bleek te zijn. Univac kan zich met betrekking tot die gang van zaken in haar hoedanigheid van toenmalig statutair bestuurder niet buiten de vennootschap Enta plaatsen op de wijze zoals zij in dit geding heeft gedaan. Op zichzelf is voorstelbaar dat gedragingen van de werknemers Annaars en/of Van den Wildenbergh in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de vennootschap Enta hebben te gelden, waarop de vennootschap kan worden aangesproken. Kennelijk heeft Univac in dit verband (mede) het oog op art. 6:170 BW. Als een derde in dat artikel bedoeld, kan Univac zich in haar hoedanigheid van toenmalig bestuurder van Enta echter niet opwerpen. Daarmee miskent zij immers dat zij in die hoedanigheid geacht werd toezicht uit te oefenen op de werknemers van Enta, waaronder Annaars en Van den Wildenbergh. Univac droeg voor dat toezicht de verantwoordelijkheid. Zij kan zich niet verschuilen achter een gebrek aan inzicht of andere belemmeringen bij het uitoefenen van haar bestuurstaak, en zich derhalve niet op die gronden disculperen. Annotator Van Andel wijst erop dat Univac zich behalve als bestuurder, zich ook als aandeelhouder niet zou moeten kunnen vrijwaren. Het zou naar zijn oordeel bepaald een revolutie in de overnamepraktijk zijn als een aandeelhouder die balansgaranties afgeeft die later geschonden lijken, regres zou kunnen nemen op de targetvennootschap met de stelling dat die op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk is voor foutieve mededeling van haar werknemers die kennelijk mede de basis hebben gevormd voor het afgeven van de garanties. (Rb. Amsterdam 17 maart 2010, LJN BO0443, «JOR» 2011/38, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Bij besluit van 9 oktober 2009 heeft AFM het bezwaar van Select Adviesgroep BV (Select) tegen het besluit van 12 juni 2009 tot oplegging van twee bestuurlijke boetes wegens overtreding van art. 45 lid 1, in verbinding met art. 42 lid 1, aanhef en onder c, Wfd en art. 12 lid 1, aanhef en onder c, Bfd ongegrond verklaard. De eerste boete van de AFM ziet op de verplichting om het AFM-register te raadplegen alvorens als (onder)bemiddelaar voor de eerste maal met een andere bemiddelaar samen te werken, ter voorkoming van het samenwerken met een illegale bemiddelaar, de zogenaamde 'vergewisplicht'. De boete had echter deels betrekking op reeds verjaarde bemiddelingen en had deels een verkeerde grondslag. Select heeft betoogd dat de eventuele boetebevoegdheid van AFM is komen te vervallen nu er meer dan drie jaar is verstreken tussen de beboetbare gedraging en de boeteoplegging. De rechtbank stelt vast dat AFM met het bestreden besluit voorbij is gegaan aan de vervaltermijn van drie jaar. Nu het bestreden besluit mede is gebaseerd op gedragingen die meer dan drie jaar voorafgaand aan het besluit van 12 juni 2009 hebben plaatsgevonden, kan het in zoverre geen stand houden. De tweede boete ziet op de verplichting van financieel dienstverleners om de AFM te informeren over een incident, wanneer dit redelijkerwijs behoort te gebeuren gezien de ernst of omvang, of de overige omstandigheden van het incident. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM op goede gronden geoordeeld dat Select art. 12 lid 1, aanhef en onder c, Bfd heeft overtreden. Naar het oordeel van de rechtbank had Select zich ruimschoots voor 1 januari 2007 moeten realiseren dat zij niet alleen samenwerkte met een onderbemiddelaar wiens identiteit zij niet had vastgesteld, maar dat zij voorts meermaals vervalste documenten had toegezonden aan diverse aanbieders van hypothecaire geldleningen. Vanaf augustus 2006 hebben immers diverse aanbieders aan de bel getrokken bij Select. Naar het oordeel van de rechtbank had het voor Select vanaf eind augustus 2006 duidelijk kunnen en moeten zijn dat zich incidenten als bedoeld in art. 10 Bfd hadden voorgedaan die een ernstig gevaar vormden voor een integere bedrijfsvoering, voor zover het gedragingen betrof van personen die zich onder de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener rechtstreeks bezighielden met financiële dienstverlening. Gelet op de ernst, de omvang of de overige omstandigheden in aanmerking genomen, had Select de toezichthouder in ieder geval binnen korte tijd nadien moeten informeren. Dat art. 12 lid 1 Bfd geen specifieke termijn bevat maakt dit niet anders. Gelet op de art. 28 lid 3, 100 en 73 lid 1 Wfd kwam AFM de bevoegdheid toe Select wegens dit verzuim een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet hierop kan het bestreden besluit voor wat betreft de tweede boete stand houden en is het beroep daartegen ongegrond. (Rb. Rotterdam 18 november 2011, «JOR» 2011/48, m.nt. mr. G.P. Roth)

Belanghebbende verkrijgt door cessie een vordering op haar aandeelhouder die voortvloeit uit de verkoop van aandelen tegen een dollarprijs. Echter in de akte van cessie is de vordering in guldens opgenomen en de belanghebbende gaat hier ook steeds vanuit in de gevoerde administratie. In geschil is de aftrek van het valutaverlies dat betrekking heeft op de vordering. De Hoge Raad oordeelt dat de bewijslast juist is verdeeld aangezien belanghebbende stelt dat de vordering in dollars luidde. Bovendien maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de vordering in dollars luidt, waardoor belanghebbende niet aan de bewijslast heeft voldaan en afwaardering derhalve niet mogelijk is. (HR 11 februari 2011, nr. 10/0188)

De rechtbank moet beoordelen of Capital haar taken als een goed bewindvoerder heeft uitgevoerd, met inachtneming van de bepalingen die in de betreffende notariële akten over de bewindvoerder en het bewind zijn opgenomen. Er is geen grond om aan te nemen dat op Capital een verdergaande verplichting rustte dan die van een goed bewindvoerder en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat op Capital in dit verband onverkort een resultaatsverbintenis rustte tot ten minste integrale instandhouding van het belegde vermogen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in alle notariële akten is opgenomen (i) dat de bewindvoerder vrij is in de wijze van belegging en niet de medewerking of goedkeuring van de eigenaar nodig heeft en (ii) dat hij niet aansprakelijk is voor vermindering van waarde van de aan het bewind onderworpen zaken. Deze bepalingen duiden erop dat de bewinden zijn ingesteld met het oog op (voortzetting van de) belegging van het vermogen. Aan beleggen zijn risico's verbonden. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat op de bewindvoerder de plicht rustte de onder bewind gestelde vermogens in stand te houden. Mede gelet op de omvang en de samenstelling van het onder bewind gestelde vermogen, dat ten tijde van de instelling van het bewind al grotendeels uit effecten bestond, en de bij aanvang beoogde lange looptijd van de bewinden, valt niet in te zien dat een verantwoord beheer van dat vermogen vereist dat van meet af aan zeer defensief wordt belegd. Capital heeft in het kader van haar bewind vermogensbeheerovereenkomsten gesloten met Fortis. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht voor een bank (ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening hoort te houden op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht en in het maatschappelijke verkeer betaamt) hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu Capital de bijzondere functie van bewindvoerder bekleedt, is het in beginsel voldoende dat Fortis zich door Capital laat informeren over de wensen en mogelijkheden van de onder bewind gestelde. Dit is ook gebeurd. (Rb. Rotterdam 15 december 2010, LJN BO8570, «JOR» 2011/82)

De curator is van oordeel dat het sluiten van de overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010 nietig/vernietigbaar is omdat deze rechtshandeling paulianeus is in de zin van art. 42 Fw. Het is met name onvoldoende aannemelijk dat is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een "onverplichte rechtshandeling". Bij overeenkomst van vuistpandrecht van 16 maart 2010 is het in de notariële akte van 11 december 2009 ten behoeve van gedaagde sub 1 gevestigde bezitloze pandrecht op de roerende zaken van failliet omgezet in een vuistpandrecht. In de notariële akte van 11 december 2009 is vermeld dat gedaagde sub 1 bevoegd is om te vorderen dat het bezitloze pandrecht in een vuistpandrecht wordt omgezet indien het faillissement of surseance van betaling van failliet wordt gevraagd. Het is voldoende gebleken dat failliet omstreeks 12 maart 2010 aan gedaagde sub 1 te kennen heeft gegeven dat zij binnen afzienbare tijd surseance van betaling zou aanvragen. Gedaagde sub 1 was gezien vorenbedoelde bepaling in de notariële akte van 11 december 2009 dan ook bevoegd om van failliet te verlangen dat zij medewerking zou verlenen aan het omzetten van het op 11 december 2009 gevestigde bezitloze pandrecht in een vuistpandrecht en failliet was op grond van deze bepaling ook gehouden om daaraan haar medewerking te verlenen. Van een "onverplichte rechtshandeling" is dan ook geen sprake. Onvoldoende aannemelijk is dat de door de curator ingeroepen nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomst van vuistpand van 16 maart 2010 rechtsgeldig is. Verder heeft de failliet ingestemd met de gedeeltelijke beëindiging van de huur van het bedrijfspand. De curator heeft gesteld dat deze rechtshandeling paulianeus is. Weliswaar kan worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste van "onverplichte rechtshandeling" en "benadeling van de schuldeisers", maar het is onvoldoende aannemelijk dat ook is voldaan aan het vereiste van "wetenschap van benadeling van de schuldeisers". Het gaat in dit geval om een rechtshandeling om baat, zodat de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van failliet (de schuldenaar) als aan de zijde van verhuurder van het bedrijfspand (degene tegenover wie de schuldenaar de veronderstellenderwijs aangenomen onverplichte rechtshandeling verrichtte) dient te bestaan. De curator heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers zowel bij failliet als bij de verhuurder van het bedrijfspand aanwezig is geweest. Het wordt er dan ook vooralsnog voor gehouden dat de huurovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd. (Vrzngr. Rb. Utrecht 23 april 2010, «JOR» 2011/91, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

Voorop staat dat het geen vaste jurisprudentie is dat de bank de roerende zaken in vuistpand mag nemen door de bodemverhuurconstructie. Deze constructie is door de Hoge Raad alleen gesanctioneerd voor de verhuur door de curator (HR 12 april 1985, NJ 1986, 808), waarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad zich daarbij niet (expliciet) heeft uitgesproken over de vraag in hoeverre op deze constructie een beroep kan worden gedaan jegens de ontvanger indien er sprake is van een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. In dit arrest is evenmin aan de orde gekomen of de huurovereenkomst kan worden vernietigd op grond van art. 42 of 47 Fw, omdat de pauliana niet tegen de curator kan worden ingeroepen. De vraag of de bodemverhuurconstructie door de belastingschuldige vlak voor het faillissement het beoogde effect heeft, moet nog door de Hoge Raad worden beantwoord. In het onderhavige geval bestaat de door failliet toegepaste bodemverhuurconstructie er niet alleen uit dat partijen zijn overeengekomen dat de bodem door failliet aan de bank wordt verhuurd, waardoor de bank de aan haar bezitloos verpande zaken in vuistpand kan nemen, maar zijn partijen ook overeengekomen dat de eerste drie maanden huur bij vooruitbetaling worden voldaan en dat de vordering ter zake de huurpenningen aan de bank wordt verpand, zodat de bank die kan verrekenen met haar vordering op failliet. Ingevolge art. 3:237 lid 3 BW is de bank als pandhouder bevoegd om afgifte van de bezitloos verpande roerende zaken te vorderen. De impliciet daaruit voortvloeiende verplichting van de pandgever om mee te werken aan een omzetting van bezitloos pandrecht in vuistpand, is expliciet opgenomen in de bij de pandakte van 9 mei 2005 behorende algemene voorwaarden voor verpanding. De verplichting om de verpande roerende zaken in vuistpand te geven houdt niet per definitie de verplichting in om mee te werken aan een bodemverhuurconstructie. Het aangaan van de huurovereenkomst is in het onderhavige geval een onverplichte rechtshandeling geweest. Er is sprake van benadeling. De bodemverhuurconstructie heeft tot gevolg dat de Belastingdienst zich niet langer vóór de pandhouder op de bezitloos verpande zaken kan verhalen. Daarnaast is ook de boedel benadeeld omdat een pandhouder op grond van art. 182 Fw niet behoeft bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Met betrekking tot de benadeling heeft de curator nog aangevoerd dat de bepaling dat de huurpenningen over de eerste drie maanden vooruit moeten worden betaald, een voor de gezamenlijke crediteuren bezwaarlijke clausule is. Zou de vooruitbetalingsclausule niet zijn overeengekomen, dan had de bank een groot deel van de huursom na datum faillissement moeten betalen. Zou de bank de verschuldigde huursom op de bankrekening van failliet hebben gestort, dan had de bank het gestorte bedrag op grond van haar pandrecht mogen verrekenen. Zonder pandrecht zou de bank daartoe niet bevoegd zijn. Vanwege het pandrecht van de bank op de vordering tot betaling van de huurpenningen maakt het dus niet uit of de huurpenningen vóór of na datum faillissement worden voldaan. Dit ligt anders wanneer de curator na datum faillissement betaling van de verschuldigde huurpenningen zou vorderen en de bank daarbij vraagt deze te storten op een andere bankrekening, zoals de boedelrekening. Voldoet de bank aan dit verzoek, dan kan de bank niet verrekenen en vloeit dit bedrag in de boedel. In dat geval leidt de vooruitbetalingsclausule wel tot benadeling van crediteuren. De bank is in beginsel bevoegd tot verrekening (art. 53 Fw). Dit lijdt echter uitzondering in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een na datum faillissement ontstane huurschuld die voortvloeit uit een vóór datum faillissement gesloten, na faillissement nog voortdurende huurovereenkomst, krachtens welke die schuld een tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. De curator doet dan ook terecht een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB)) waarin de Hoge Raad deze uitzondering heeft verwoord. (Rb. Breda 4 augustus 2010, «JOR» 2011/93, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

Voor zover de curator bedoeld heeft het aan de bank in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging, gaat een dergelijk beroep niet op. Immers, slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand). Dan is de vraag aan de orde of het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling is. Er bestaat geen wettelijke of contractuele verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst. Uit art. II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding is geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen af te leiden. Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid failliet tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zover dat een pandgever, die al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht wordt nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijke verplichtingen. De Hoge Raad heeft met het arrest van 12 april 1985 (NJ 1986, 808) niet de bodemverhuurconstructie "paulianavrij" verklaard. In dat arrest is bepaald dat de in dat geval gesloten overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft. Het feit dat een overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil echter niet meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is. (Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3526, «JOR» 2011/92, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

Er bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat in het kader van bodemverhuur de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van andere regels dan die van het huurrecht en voor de totstandkoming van overeenkomsten. Wel is het voor het slagen van een bodemverhuurconstructie vereist dat het gebruik van de bodem tijdig op de huurder is overgegaan, maar niet ter discussie staat dat daarvan in het onderhavige geval sprake was. Dit leidt tot de conclusie dat vóór de faillissementsdatum sprake was van een rechtsgeldige huurovereenkomst en bodemverhuurconstructie, zodat het bezitloos pandrecht van de bank vóór die datum was omgezet in een vuistpandrecht. Ingevolge art. 7:231 lid 1 BW kan ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, slechts geschieden door de rechter. Dat huur wordt gebruikt in een volgens vaste jurisprudentie toegestane constructie om zich een betere positie ten opzichte van de fiscus te verwerven, betekent niet dat het huurrechtelijke deel van die constructie aan de hand van andere rechtsregels dan die van het huurrecht moet worden beoordeeld. Het beroep van de bank op art. 7:231 lid 1 BW slaagt derhalve. Hieruit volgt dat de door de curator bij brief van 2 maart 2009 gedane buitengerechtelijke ontbinding niet het daarmee beoogde effect heeft gesorteerd. Met het voorgaande is gegeven dat de bodemverhuurconstructie tot aan het sluiten van de koopovereenkomst van 20 maart 2009 geldig is gebleven, zodat op de zogenoemde bodemzaken het recht van vuistpand van de bank rustte en de fiscus geen voorrecht daarop heeft. Vaststaat dat de huurschuld van de bank vóór de faillietverklaring is ontstaan. Hetzelfde geldt voor de vordering die zij had op failliet uit hoofde van het negatieve saldo op diens bankrekening bij de bank. De bank was derhalve op 4 maart 2009 op grond van art. 53 Fw bevoegd haar huurschuld met die vordering te verrekenen. De curator doet een beroep op de in de rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 8 juli 1987 (NJ 1988, 140), HR 7 oktober 1988, (NJ 1989, 449) en HR 19 november 2004 («JOR» 2005/19 (ING/Gunning q.q.)) aanvaarde regel dat bankinstellingen zich ter zake van een op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring. Dit beroep gaat niet op. (Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, LJN BN2842, «JOR» 2011/94, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2011/95)

De banken kunnen zich met recht op art. 53 Fw beroepen als hun vordering op failliet is ontstaan vóór de faillietverklaring of als deze voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Vast staat dat de vorderingen waarmee de banken willen verrekenen, "doorberekende kosten" respectievelijk "juridische kosten ex art. 3:277 BW e.v." betreffen. De curator betwist dat deze vorderingen vallen onder de reikwijdte van art. 53 Fw onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB)). De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat een na faillietverklaring ontstane huurschuld, voortvloeiende uit een voor de faillietverklaring gesloten en daarna doorlopende huurovereenkomst, niet met een vordering van de huurder die geen verband houdt met de huurovereenkomst, kan worden verrekend. De vraag kan gesteld worden of de kosten, waarmee de banken de huurpenningen hebben verrekend, verband houden met de huurovereenkomst. Bij die beoordeling is relevant dat het criterium van art. 53 Fw niet te ruim uitgelegd dient te worden (zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Van een verband, in de zin van art. 53 Fw, met de huurovereenkomst is geen sprake. De verrekende kosten vloeien voort uit het veiligstellen van zekerheden die de banken hadden bedongen in verband met of op grond van het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. Dat deze huurovereenkomst in het kader van het veiligstellen van zekerheden is gesloten, doet daar niet aan af. Wel relevant is dat de banken met de wetenschap van de faillissementsaanvragen een verrekeningsbevoegdheid hebben geschapen. Dat verdraagt zich niet met de enigszins beperkte uitleg die aan art. 53 Fw dient te worden gegeven. Dat de verrekening nog heeft plaatsgevonden voordat het faillissement was uitgesproken, doet aan het voorgaande niet af, nu de huurpenningen weliswaar vooruitbetaald dienden te worden maar betrekking hadden op een periode na faillissement. Ook de rechtshandeling bestaande uit de afspraak vooraf de huurtermijnen te betalen, komt in strijd met art. 47 Fw. Daarmee worden de schuldeisers benadeeld. Bij gebreke van deze afspraak zouden de huurtermijnen aan de boedel verschuldigd zijn, terwijl de tegenvorderingen van de banken in het faillissement ingediend moesten worden. Het voorgaande geldt evenzeer voor de verpanding van de toekomstige huurvorderingen, nu de banken zich daarmee in een voordeliger positie hebben geplaatst ten opzichte van de overige schuldeisers. Faber gaat in een zeer uitgebreide noot, behorende bij «JOR» 2011/91 tot en met «JOR» 2011/95 in op de bodemverhuurconstructie en de verschillende manieren waarop de curator deze kan proberen aan te tasten. (Rb. Arnhem 13 oktober 2010, LJN BO2145, «JOR» 2011/95, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Op grond van de Wet Conflictenrecht Goederenrecht is het mogelijk voor aandelen op naam in een aan een effectenbeurs buiten Nederland genoteerde aandelen te bepalen dat het goederenrechtelijke regime wordt beheerst door het recht van de staat van vestiging van de betrokken beurs (art. 13 lid 2 WCG). De schrijvers bespreken de voorwaarden voor en de gevolgen van het wijzigen van het goederenrechtelijk regime met betrekking tot de aandelen. (WPNR 2011/6878, prof. mr. M. van Olffen en mr. S. Versteege)

Vraag is of de bank zich op verrekening kan beroepen, althans of zij de rekening van failliet na de faillissementsdatum voor het bedrag van bij haar ingediende chargebacks heeft mogen debiteren. Bij die beantwoording moet de uitspraak HR 3 december 2004 («JOR» 2005/51 (Mendel q.q./ABN Amro Bank)) worden betrokken. De situatie zoals daarin omschreven is vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak. Ingevolge art. 5 en 6 van de Merchant Agreement is de bank bevoegd een in het kader van een creditcard gedane creditering op de rekening van failliet met een debitering ongedaan te maken indien de kaarthouder ingevolge art. 5 sub c stelt de gekochte diensten (in casu de hotelovernachtingen) niet naar tevredenheid te hebben gekregen en een chargeback vordert. Ook hier is sprake van een creditering onder een opschortende of ontbindende voorwaarde. In zoverre, anders dan hiervoor is overwogen, moet worden geoordeeld dat de creditering wel als een definitieve betaling moet worden aangemerkt, is de chargeback c.q. debitering aan te merken als een verrekening, en moet aan de hand van art. 49 Faillissementsbesluit (Fb) worden beoordeeld of daartoe een bevoegdheid bestaat. Ingevolge art. 49 Fb mag verrekening alleen plaatsvinden indien beide vorderingen voorafgaand aan het faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In het laatste geval kan alleen niet worden verrekend indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Van de eerste situatie is geen sprake, immers is de creditering van voor het faillissement en is de debitering van daarna. Van de tweede situatie is wél sprake, namelijk houdt de debitering verband met een creditering op grond van de vóór faillissementsdatum tussen partijen gesloten Merchant Agreement. Weliswaar ligt de oorzaak van het ontstaan van de schuld in de chargeback die door de kaarthouder is uitgeoefend, maar deze houdt verband met deze voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waardoor zich de hiervoor omschreven uitzonderingssituatie niet voordoet. De slotsom van het voorgaande is dat de bank hoe dan ook gerechtigd was tot de debitering van de rekening van failliet. Is het niet als ongedaanmaking van een eerdere betaling onder een ontbindende of opschortende voorwaarde, dan is het door een verrekening. (GEA Curaçao 8 november 2010, LJN BO3354, «JOR» 2011/59)

Verzoekster is niet ontvankelijk voor zover haar verzoeken zijn gericht tegen STAK . STAK houdt geen onderneming in stand. Verzoekster behoort bovendien niet tot de kring van enquêtegerechtigden bij een stichting. Het verzoek is voorts gericht tegen drie vennootschappen. Het betreft een familieconcern met drie 'staken'. De benoemingen van twee commissarissen bij zowel Houdster als Holding vormen geen gegronde reden om aan de juistheid van het beleid van een of meer van de vennootschappen te twijfelen. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat deze commissarissen niet geschikt zijn. Dat een van die commissarissen geen draagvlak zou hebben onder het personeel, wordt weersproken door de ondernemingsraad. De omstandigheid dat een van die commissarissen toezicht houdt op het eerder door hem als bestuurder van Holding ingezette beleid, brengt weliswaar mee dat deze niet onafhankelijk is in de zin van art. III.2.2 Corporate Governance Code, maar de Code laat ruimte voor benoeming van maximaal één 'afhankelijke' commissaris. De Code is overigens niet rechtstreeks van toepassing op een familievennootschap als hier aan de orde. Niet gebleken is dat de bestuurder van Houdster (tevens een van de drie bestuurders van STAK ), de ondernemingsraad en een commissaris op oneigenlijke wijze hebben samengewerkt om de benoeming van die commissaris te bewerkstelligen. Ook indien in het verleden binnen de groep slechts commissarissen werden benoemd na besluitvorming binnen STAK met instemming van alle 'staken', vormt de omstandigheid dat bij de benoeming van de commissarissen (slechts) de wettelijke en statutaire regels in acht zijn genomen, geen grond om aan de juistheid van het beleid van een of meer van de vennootschappen te twijfelen. Er is geen sprake van belangenvermenging bij twee van de bestuurders van STAK of misbruik door de bestuurder van Houdster van zijn positie bij de benoeming van (een van) de commissarissen. De gang van zaken rondom het aftreden van de drie zittende commissarissen vormt geen aanleiding tot het gelasten van een enquête. De commissarissen hebben zelf besloten af te treden. Dit collectieve aftreden heeft de groep niet in gevaar gebracht.

De door appellante aan geïntimeerde verstrekte garantie (Corporate Guarantee) strekt blijkens de bewoordingen ervan tot zekerheid voor "de stipte nakoming door de kredietnemer (Rosa Mundi) van zijn verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit" en blijft geldig "tot alle verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit zijn nagekomen". Door de overgang van de lening aan Rosa Mundi van geïntimeerde naar DCB had Rosa Mundi vanaf dat moment geen financiële verplichtingen meer aan geïntimeerde. Van een door geïntimeerde aan Rosa Mundi verstrekte (krediet)faciliteit die door Rosa Mundi diende te worden nagekomen, was immers niet langer sprake. Op grond van de bewoordingen van de Corporate Guarantee was deze daarmee uitgewerkt, althans in de verhouding tussen appellante en geïntimeerde. Niet onderbouwd gesteld noch gebleken is dat en waarom eventuele uitleg van de garantie (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) meebrengt dat deze (in weerwil van de duidelijke bewoordingen ervan) na de overgang van de lening naar FCB toch betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen appellante en geïntimeerde. Denkbaar is weliswaar dat de garantie als borgtocht wordt uitgelegd en door de overgang van de lening op grond van art. 6:142 BW ten gunste van FCB is gaan strekken, doch ook bij die uitleg kan de garantie niet als rechtsgrond dienen voor de afschrijving door geïntimeerde van € 220.000 van de rekening van appellante. (Hof Leeuwarden 25 januari 2011, LJN BP4915, «JOR» 2011/102)

Per 1 januari 2001 is de Wet griffierechten burgerlijke zaken van kracht geworden. Het is nog niet duidelijk op welke wijze de Wgbz binnen het enquêterecht toegepast moet worden. De schrijver bespreekt een aantal mogelijkheden.

Na aanmerkelijke vertraging treedt binnenkort de Wijzigingswet financiële markten 2010 in werking. De schrijver bespreekt welke veranderingen er zullen plaatsvinden aan het geüniformeerde wholesaleregime, waarbij het grensbedrag voor niet gereguleerde aanbiedingen van € 50.000 verhoogd wordt tot € 100.000. Ook betoogt hij dat het zogenoemde wildwestbordje in strijd is met het Europees recht. (V&O 2011, nr. 2, p. 35, mr. F.P.C. Strijbos)

In dit artikel wordt ingegaan op het fiscale begrip 'geldlening' voor de toepassing van de zogenoemde thin-capregeling van art. 10d Wet Vpb 1969. Deze regeling bestaat vanaf 2004 in de Wet Vpb 1969 en beoogt te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag van belastingplichtigen die behoren tot een groep, wordt uitgehold door een bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Indien er teveel aan vreemd vermogen is, wordt de rente aftrek beperkt. In de thin-capregeling is het begrip 'geldlening' gedefinieerd, in tegenstelling tot in andere rente aftrekbeperkende wettelijke regelingen. De auteur concludeert dat er voor een 10d-geldleningskwalificatie de volgende vereisten zijn: er moet sprake zijn van een vordering of schuld uit hoofde van een geldlening in civielrechtelijke zin of een hiermee vergelijkbare overeenkomst en ter zake van de schuldpositie dient rente in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de winst. Verder bespreekt hij nog of de financieringsinstrumenten converteerbare obligatielening en de 'perpetual' vallen onder het begrip 'geldlening' van art. 10d. (WFR, nr. 6898, 17 maart 2011, R. Snoeij)

Begin 2013 moet de AIFM Richtlijn in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd. De Richtlijn zal onder meer gevolgen hebben voor de Nederlandse private equity-industrie. Een grote groep (beheerders van) Nederlandse private equityfondsen zal vergunningplichtig worden. De schrijver bespreekt een aantal verplichtingen die de Richtlijn in het leven roept voor (beheerders van) private equity-fondsen en de implicaties daarvan. (V&O 2011, nr. 3, p. 55, mr. J. Kerkvliet)

De AIFM Richtlijn voor beheerders van alternatieve beleggingsfondsen (alternative investment fund managers) beoogt de Europese vereisten vast te stellen voor de vergunningverlening en het toezicht op AIFM, waarbij in beginsel slechts het aanbieden van alternatieve beleggingsfondsen aan professionele beleggers en het beheren van de alternatieve beleggingsfondsen door AIFM worden geharmoniseerd. De schrijvers geven een beschrijving van de belangrijkste bezwarende doorlopende verplichtingen en de consequenties van de AIFM richtlijn voor verschillende marktpartijen, zoals hedge funds en private equity partijen en specifiek voor Nederland: de retail beleggingsinstellingen en beleggingsinstellingen die nu gebruik maken van het zogenoemde AT B-regime. (Bb 2011, nr. 3, p. 20, mr. N.B. Spoor en mr. drs. J.M.W.M. Franken)

Een 'samenstel van rechtshandelingen' dat de (latere) faillissementsboedel benadeelt kan als geheel en éénmalig (dus niet per afzonderlijke rechtshandeling) worden getoetst aan de eisen voor vernietiging van art. 42 Fw. De schrijvers bespreken wat moet worden verstaan onder een samenstel van rechtshandelingen of een constructie en hoe de curator te werk moet gaan bij de vernietiging daarvan. Ook gaan zij in op het verband dat moet bestaan tussen de rechtshandeling en de benadeling en op de (objectieve) relatieve werking van de actio pauliana. (WPNR 2011/6879, mr. R. Westrik en mr. S.M.M. van Dooren)

Steeds vaker wordt gepleit voor de invoering van een Europees openbaar register voor zekerheidsrechten op goederen, naar het voorbeeld van het Amerikaanse notice filing system. Vele nationale Europese jurisdicties hebben een dergelijk openbaar register al ingevoerd en de eerste stappen in de richting van een centraal Europees register zijn al gezet. De schrijfster betoogt dat een dergelijk register weinig zal opleveren voor die partij die in situaties van concursus meestal met lege handen staat: de concurrente handelscrediteur. (TvI 2011, 2, mr. D.J.Y. van Hamwijk)

Op grond van art. 6 EVRM heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De schrijver onderzoekt het leerstuk van de redelijke termijn, in relatie met het insolventierecht. (TvI 2011, 3, J.C. van Apeldoorn)

De schrijver bespreekt art. I van de Wet van 20 mei 2010 tot wijziging van het BW en enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven. Deze wet ziet op de openbaarmaking langs elektronische weg bij juridische fusie en splitsing. De regeling levert een geringe bijdrage aan de lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven, maar maakt deel uit van een breder pakket aan maatregelen. Het is volgens de schrijver jammer dat er bij de wetswijziging niet ook is gekozen voor de afschaffing van de aankondiging van de openbaarmaking in een landelijk verspreid dagblad. Deze aanpassing zou tot een aanzienlijke lastenverlichting leiden. (V&O 2011, nr. 3, p. 43, mr. P-H.A. Kruls)

Op 15 september 2010 heeft de Europese Commissie een conceptverordening betreffende OTC-derivaten, centrale tegenpartijen en registers voor handelsgegevens gepubliceerd. De schrijvers bespreken de hoofdlijnen van het voorstel en een aantal verschillen met de vergelijkbare regelgeving in de Verenigde Staten. (Ondernemingsrecht 2011, 20, mr. F.G.B. Graaf en mr. R.A. Stegeman)

Rechtspersonen kunnen bij testament worden aangewezen als erfgenaam of legataris. Zij moeten echter wel bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt. De schrijver bespreekt de situatie waarin een rechtspersoon erfgenaam of legataris is, maar ten gevolge van een juridische fusie of splitsing is opgehouden te bestaan. (JBN 2011, 15, mr. E.R. Roelofs)

Het bezwaar van verzoekers komt er in wezen op neer dat door (organen van) de vennootschap in strijd met de tussen de aandeelhouders gesloten samenwerkingsovereenkomst is gehandeld, gedurende de periode dat verzoeker zich nog op het standpunt stelde dat geen sprake was van een geldende overeenkomst. Dit bezwaar levert geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid. Onvoldoende is komen vast te staan dat verzoeker in strijd met art. 2:223 lid1 BW niet voor algemene aandeelhoudersvergaderingen is opgeroepen of dat verzoeker niet die informatie heeft ontvangen die nodig is om inzicht te verkrijgen voor het beoordelen van het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Uit een en ander kan evenmin twijfel ten aanzien van de juistheid van het beleid worden afgeleid. De gang van zaken met betrekking tot de vaststelling van de jaarrekening over 2009 levert geen reden op om te twijfelen aan een juist beleid, net zomin als het gebrek dat de jaarrekening over 2008 niet conform de statuten is goedgekeurd, mede omdat gesteld noch gebleken is dat deze jaarrekening op enig wezenlijk onderdeel onjuist is. Hetgeen verzoekers in het kader van de door hen gestelde ondeugdelijke financiële huishouding van de vennootschap hebben aangevoerd, betreft onder meer de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, terwijl niet gebleken is dat het geschil het functioneren van (organen van) de vennootschap op enige wijze raakt. Ook deze grond levert daarom geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid. (Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2011, ARO 2011/20)

Sinds het arrest BabyXL (HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222), was het niet duidelijk wanneer de verhuurder aanspraak kon maken op schadevergoeding in verband met het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst. Met name stond het niet vast of ook bij opzegging op grond van de Faillissementswet een contractueel overeengekomen schadevergoeding geldig bleef. De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 («JOR» 2011/101), waarmee een einde aan de onzekerheid is gekomen. (JutD 2011, 3, p. 11, mr. F.F.A. Smetsers)

Failliet was, als verkoper, de rechthebbende op de koopprijzen die de kopers van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen aan de notarissen hebben voldaan. Zij verkreeg een vorderingsrecht dat overeenkwam met de door de notarissen ontvangen bedragen zoals deze op de rekeningen van de notarissen waren gestort. De notarissen hebben een deel van de door hen ontvangen – en vervolgens door hen voor failliet gehouden – bedragen overgemaakt op rekeningen van failliet bij de banken, waarna failliet daarmee op die rekeningen is gecrediteerd. Deze crediteringen hebben echter niet tot doel gehad vorderingen van failliet op de banken – door overneming door laatstgenoemden van de schuld van de notarissen aan failliet voortvloeiend uit het bedoelde vorderingsrecht – te doen ontstaan, zodat de banken hierdoor geen bedragen aan failliet verschuldigd zijn geworden en geen sprake is van schuldoverneming zoals bedoeld in art. 54 lid 1 Fw. Derhalve is evenmin sprake van verrekening. Voor het ontstaan van een schuld van de banken aan failliet wegens de hiervoor bedoelde crediteringen is – krachtens art. 3:33 BW – immers een op dit rechtsgevolg gerichte wil bij die partijen vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Deze wil en verklaring ontbreken. Niet in geschil is dat de banken zich bereid hebben verklaard mee te werken aan doorhaling van de rechten van hypotheek als een deel van de koopprijzen aan hen zou worden betaald ter voldoening van de schulden van failliet uit de geldleningen. Naar blijkt uit brieven van de banken, hebben laatstgenoemden – uitsluitend – voor dit doel de bankrekeningen van failliet opgegeven waarnaar de betrokken bedragen moesten worden overgemaakt. Dit laatste is vervolgens ook gebeurd. De banken mochten aan de medewerking van failliet aan deze gang van zaken en haar kennelijke instemming hiermee redelijkerwijs de zin toekennen dat failliet een deel van de koopprijzen van de onroerende zaken te Dongen en te Geleen rechtstreeks aan hen wilde betalen ter voldoening van haar schulden en dit ook heeft gedaan door overmaking – door de notarissen – van de betrokken bedragen naar de opgegeven bankrekeningen. Die overmakingen moeten dus, anders dan de curator betoogt, worden aangemerkt als een rechtstreekse betaling – waarbij in feite het vorderingsrecht van failliet in betaling is gegeven – aan de banken en niet als een overneming van een schuld aan failliet – voortvloeiend uit dat vorderingsrecht – door de banken. (Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN BO6535, «JOR» 2011/99)

Vraag is of Blocq International Metal Trading BV (BIMT) voldoet aan het criterium van art. 6:235 lid 1, aanhef en onder a, BW. Art. 6:235 lid 1, sub a BW houdt, kort gezegd, in dat een rechtspersoon die ten tijde van het sluiten van een overeenkomst zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt géén beroep toekomt op de – in art. 6:233 en 6:234 BW omschreven – vernietigingsgronden voor bedingen in algemene voorwaarden van de wederpartij. Vast staat dat BIMT in 2003 een middelgrote rechtspersoon in de zin van art. 2:397 lid 1 BW was. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:235 BW is niet van belang of de rechtspersoon bedoeld in dat artikel een jaarrekening openbaar moet maken, maar slechts of het daadwerkelijk is geschied. Vast staat dat BIMT op 21 februari 2005 bij de KvK haar financiële stukken betreffende het jaar 2003 heeft gedeponeerd. Die aldus openbaar gemaakte stukken dienen tezamen te worden gekwalificeerd als een jaarrekening. BIMT heeft derhalve een jaarrekening in de zin van art. 6:235 lid 1, aanhef en onder a, BW en 2:361 lid 1 BW gepubliceerd, hetgeen meebrengt dat zij geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond van art. 6:233 BW. Deze conclusie spoort met de bedoeling van de wetgever met art. 6:235 BW. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling wenste de wetgever de bescherming van de art. 6:233 en 6:234 BW te onthouden aan de rechtspersonen die hun jaarrekening publiceren en de bescherming te bieden aan kleine rechtspersonen, waarbij de wetgever als kleine rechtspersonen heeft genoemd de rechtspersonen die ingevolge art. 2:396 lid 8 BW kunnen volstaan met de publicatie van een beperkte balans. De wetgever heeft bij dat laatste terecht aangenomen dat kleine rechtspersonen in de zin van art. 2:396 lid 1 BW ingevolge lid 8 van dat artikel slechts verplicht zijn een (beperkte) balans met toelichting te publiceren, hetgeen – wegens het ontbreken van een winst- en verliesrekening – geen jaarrekening als gedefinieerd in art. 2:361 lid 1 BW is. In de wetsgeschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat middelgrote rechtspersonen als bedoeld in art. 2:397 lid 1 BW – hoewel die gehouden zijn een jaarrekening te publiceren – bij de toepassing van art. 6:235 BW gelijk te stellen zijn met kleine rechtspersonen die niet gehouden zijn een jaarrekening te publiceren. In zijn noot zet Hijink uiteen waarom hij het ongelukkig acht dat de wetgever in art. 6:235 lid 1 onder a BW aansluit bij het feitelijk openbaar maken van een jaarrekening en niet bij de openbaarmakingsverplichting. (Hof 's-Gravenhage 17 augustus 2010, «JOR» 2011/39, m.nt. mr. J.B.S. Hijink)

De voorzitter van de vergadering van een nv kan het spreekrecht van aandeelhouders beperken. Niet geheel duidelijk is wat wel en niet is toegestaan. De schrijfster bespreekt de vraag welke handreikingen zijn toegestaan om het spreekrecht van aandeelhouders te beperken, of het wenselijk is dat vennootschappen deze handreikingen in hun statuten opnemen en zo ja, hoe. Ook behandelt de schrijfster het Duitse recht. Zij is van mening dat de spreektijd van aandeelhouders, afhankelijk van de omstandigheden, beperkt kan worden tot 5 tot 15 minuten. Daarnaast meent zij dat de voorzitter het spreekrecht kan beperken zodat de vergadering niet langer dan 8 tot 10 uur duurt. Eén van de voordelen van het opnemen van de handreikingen in de statuten van de vennootschap, is dat de voorzitter hierop steeds een beroep kan doen. Ook biedt een statutaire regeling de nodige waarborgen aan de aandeelhouders. (Ondernemingsrecht 2011, 14, mr. A.G.H. Klaassen)

Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven (Stichting BPVH) heeft de Ondernemingskamer verzocht om verweersters in cassatie (Aegon NV, Optas Pensioenen NV en Optas Schade NV), te bevelen de jaarrekeningen over boekjaar 2007 opnieuw op te maken met inachtneming van de door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen. Na afwijzing van het verzoek door de Ondernemingskamer oordeelt de Hoge Raad als volgt: Beklemd vermogen. De opvatting dat de in art. 2:18 lid 6 BW voorgeschreven wettelijke beklemming steeds of ten minste in het onderhavige geval dient te rusten op alle (individuele) activa en passiva van de omgezette stichting is onjuist. Tekst noch strekking van dit voorschrift nopen tot een dergelijke strikte opvatting. Art. 2:18 lid 6 BW beoogt een waarborg te bieden dat het eigen vermogen van de omgezette stichting niet ongeoorloofd door de nieuwe rechtspersoon wordt uitgekeerd of wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de statuten van de omgezette stichting. Gelet op deze beschermingsfunctie kan onder vermogen in dit verband slechts het saldo van de activa en passiva worden begrepen. Alleen voor dit saldo kan een omzettingsreserve worden gevormd. De door de Stichting BPVH bepleite opvatting dat de in art. 2:18 lid 6 BW voorgeschreven wettelijke beklemming dient te rusten op alle (individuele) activa en passiva van de omgezette stichting, zou voor de nieuwe rechtspersoon tot de praktisch onwerkbare situatie leiden dat bij iedere wijziging in de activa en passiva en voor elke besteding daarvan op andere wijze dan vóór de omzetting was voorgeschreven een rechterlijke machtiging zou zijn vereist. Zodanige belemmering kan met de in art. 2:18 lid 6 BW voorziene bescherming niet zijn bedoeld. Art. 2:18 lid 6 BW beoogt een waarborg te bieden dat het eigen vermogen van de omgezette stichting niet ongeoorloofd door de nieuwe rechtspersoon wordt uitgekeerd of wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de statuten van de omgezette stichting. Gelet op deze beschermingsfunctie kan onder vermogen in dit verband slechts het saldo van de activa en passiva worden begrepen. Alleen voor dit saldo kan een omzettingsreserve worden gevormd. De weergave van het beklemde vermogen in de jaarrekeningen. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de verzekerden geen contractuele rechten jegens Optas Pensioenen kunnen doen gelden met betrekking tot het beklemde vermogen, dat evenmin sprake is van feitelijke verplichtingen of constructive obligations jegens belanghebbenden en dat het niet is toegestaan het beklemde vermogen als minderheidsbelang op te nemen. In deze omstandigheden geeft het oordeel dat het beklemde vermogen, dat zonder toestemming van de rechter niet voor uitkering aan de aandeelhouders beschikbaar is, deel uitmaakt van het eigen vermogen van Optas Pensioenen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de omstandigheid dat het wettelijk beklemde vermogen (in beginsel) niet aan de aandeelhouders toekomt, kan niet worden afgeleid dat dit niet meer als "eigen" vermogen, maar als een verplichting of als een separate post in de jaarrekening moet worden verantwoord. De aard van het in art. 2:18 lid 6 BW voorziene rechtsgevolg van beklemming, zoals dat in de jaarrekening van Optas Pensioenen is toegelicht, dwingt immers niet ertoe het beklemde vermogen als "vreemd" vermogen in de zin van IAS 37 aan te merken dat niet kan behoren tot het "eigen vermogen". Inzicht in de jaarrekening in de zin van art. 2:362 BW. Vraag is welk inzicht de enkelvoudige jaarrekening op de voet van art. 2:362 BW moet bieden met betrekking tot het in Optas Pensioenen "meegekochte" beklemde vermogen en de sindsdien gekweekte vruchten van dat beklemde vermogen. Zoals de Ondernemingskamer terecht heeft overwogen, leidt de verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve op het niveau van de moedervennootschap niet tot het ontstaan van "eigen" beklemde reserves. Voorts heeft de Ondernemingskamer kunnen oordelen dat in de jaarrekening voldoende duidelijk wordt gemaakt dat het beklemde vermogen (van Optas Pensioenen) in beginsel niet voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar is. Met betrekking tot een verantwoording van de aangegroeide vruchten als "wettelijke reserve deelnemingen" ziet de klacht eraan voorbij dat daarmee niet de indruk kan worden gewekt dat deze reserve steeds zonder beperking aan Aegon als (middellijk) aandeelhouder uitkeerbaar is.

Er is geen reden een hernieuwd verzoek tot het leggen van conservatoir beslag – als ware het een verkapt appel – nietontvankelijk te verklaren. De omstandigheid dat tegen afwijzing van een beslagrekest hoger beroep en cassatie openstaat, brengt niet mee dat een verzoeker – die bij het verkrijgen van het verlof een groot en spoedeisend belang kan hebben – gehouden is die rechtsmiddelen tegen de afwijzingsbeslissing aan te wenden. Er bestaat geen principieel bezwaar tegen indiening van een hernieuwd verzoek. De omstandigheid dat verzoeker ter staving van de (gepretendeerde) vordering nieuwe producties in het geding brengt en in dat hernieuwde verzoek inspeelt op het in eerste instantie gevoerde verweer van zijn tegenpartij, maakt het indienen van zo'n hernieuwd verzoekschrift niet onoorbaar. Ook niet indien moet worden vastgesteld dat geen sprake is van nova. Het spreekt echter voor zich dat een verzoeker die voor de tweede maal een rekest indient ter zake van dezelfde (gepretendeerde) vordering, er rekening mee zal dienen te houden dat de voorzieningenrechter terughoudend reageert en wellicht – zoals in het onderhavige geval is gebeurd – pas definitief op dat nieuwe verzoek zal beslissen na het (opnieuw) horen van partijen. In het onderhavige geval heeft het hof verzoekster voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag. Het conservatoir beslag is dan ook verzekerd, in ieder geval tot het moment waarop het hof uitspraak zal doen. Dit betekent dat verzoekster thans geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar verzochte verlof tot het leggen van conservatoir beslag. (Vrzngr. Rb. Middelburg 15 oktober 2010, LJN BO3008, «JOR» 2011/97)

Op 14 december 2010 is een nieuw besluit inzake de fiscale eenheid uitgevaardigd. De auteurs gaan in dit artikel op een aantal onderwerpen van het besluit in waaronder de bezitseis, voorkoming van dubbele belasting en verliesverrekening. Volgens de auteurs bevat het besluit versoepelingen, echter er is sprake van gemiste kansen ten aanzien van enkele onderwerpen. Kortom, voor wat betreft de toepassing van het fiscale-eenheidsregime zijn zij van mening dat er belangrijke stappen vooruit zijn gezet.

) In juli 2010 is de Wet spreekrecht ondernemingsraad in werking getreden op grond waarvan de ondernemingsraad van zowel de beursgenoteerde als de niet-beursgenoteerde nv het recht heeft om zijn standpunt te bepalen en toe te lichten in de ava ten aanzien van: voorgenomen besluiten van de ava tot vaststellen van het bezoldigingsbeleid; goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten; benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen en – in een naamloze structuurvennootschap – een spreekrecht ten aanzien van een door de RvC voorgestelde voordracht tot benoeming van een commissaris. De schrijver bespreekt het spreekrecht, waarbij hij met name stilstaat bij het al dan niet bestaan van het spreekrecht in een internationaal concern en in naamloze structuurvennootschappen. (V&O 2011, nr. 2, p. 26, mr. E.O. Bijkerk)

Iris Life en Deka c.s., verzoeksters in twee afzonderlijke procedures, hebben onder andere de volgende stellingen ten grondslag gelegd aan hun verzoek tot het instellen van een onderzoek bij EADS, verweerster.

Art. 2:180 lid 2, onder a BW strekt niet slechts ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister, maar ook van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt bevorderd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. De bepaling van art. 2:180 lid 2, onder a BW is, hoewel van dwingend recht, niet tevens van openbare orde omdat zij niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij altijd door de rechter moet worden toegepast. Zoals ook in de wetsgeschiedenis bij art. 6:2 BW is opgemerkt, kunnen de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel corrigeren. De omstandigheid dat wordt gederogeerd aan een regel van dwingend recht brengt wel mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel. Het hof heeft zijn oordeel klaarblijkelijk gebaseerd op de omstandigheid dat Staal als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was en dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Deze overweging kan mede de grond waarop het hof de vordering afwees, dragen, nu art. 2:180 lid 2, onder a BW tevens strekt ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting TOPsignaleringen 92 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK en de eerste inschrijving in het handelsregister. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich als derde op art. 2:180 lid 2, onder a BW beroept, kunnen wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op zichzelf is juist dat een beroep op art. 2:180 lid 2, onder a BW, in beginsel ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd, nu deze bepaling mede strekt ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van hun inschrijvingsplicht. Het hof heeft dit niet miskend. Met zijn oordeel dat vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat verweerster 1 en verweerder 2 in hun verhouding tot Staal niet of nauwelijks enig verwijt treft. (HR 28 januari 2011, LJN BO7122, «JOR» 2011/70, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen, tevens behorend bij «JOR» 2011/71, eerder gesignaleerd in TOP 2011, p. 50 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Ingevolge het bepaalde in art. 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het begintijdstip van de klachttermijn gaat lopen wanneer de schuldeiser een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. De verwijten die Prenger aan ABN Amro maakt en waarop hij zijn schadevordering baseert, hebben betrekking op de periode oktober 1997 tot augustus 2003, toen Prenger zijn relatie met ABN Amro beëindigde. Bij brief van 24 oktober 2003 heeft Prenger zijn bezwaren/klachten schriftelijk aan ABN Amro kenbaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat hij hiermee binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. (Hof Amsterdam 2 november 2010, «JOR» 2011/80)

Van de Leur heeft de vordering van de bank op appellante voldaan in zijn hoedanigheid van borg. Ingevolge art. 7:850 lid 3 jo. art. 6:12 lid 1 BW is deze vordering bij wijze van subrogatie overgegaan op Van de Leur. Op grond van deze subrogatie is, gelet op art. 6:12 BW, het in de koopverklaring van april 2005 opgenomen pandrecht bij Van de Leur komen te rusten. Om te kunnen beoordelen of Van de Leur, thans appellante sub 2 (zijn erfgename), op grond daarvan, gelet op art. 6:12 lid 1 BW, rechten jegens geïntimeerde kan ontlenen, dient eerst beoordeeld te worden of Van de Leur ook is gesubrogeerd in de rechten van de bank jegens geïntimeerde op grond van de koopverklaring van april 2005. Dit is niet het geval, nu anders dan het pandrecht, het met de contractuele koopverplichting van geïntimeerde corresponderende recht niet als een afhankelijk recht gekwalificeerd kan worden. Uit art. 3:7 BW volgt dat een afhankelijk recht een recht is dat aan een ander recht zodanig is verbonden, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Het recht uit de koopverklaring van april 2005 is echter voor haar bestaan niet afhankelijk van de vordering (uit hoofde van de financiering) van de bank op appellante sub 1, die door Van de Leur is voldaan, maar vloeit voort uit een tussen de bank en geïntimeerde zelfstandig bestaande contractuele relatie. Dat het aangaan van die relatie voortspruit uit het – tussen appellante sub 1 en de bank overeengekomen – pandrecht, maakt het uit die relatie voortvloeiende recht van de bank niet tot een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. In het verlengde daarvan kan ook niet worden aangenomen dat de koopverklaring van april 2005 als een afhankelijk recht van het pandrecht moet worden beschouwd. Ook hier geldt dat de koopverklaring van april 2005 ook zonder het pandrecht kan bestaan en daarom niet als afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW kan kwalificeren. Evenmin kan de koopverplichting als een nevenrecht in de zin van art. 6:142 lid 1 BW worden beschouwd, nu het niet verbonden is aan de vordering van de bank op appellante sub 1. Nu het pandrecht niet als een vordering in de zin van art. 6:142 lid 1 BW kan worden aangemerkt, kan het recht uit hoofde van de koopverklaring niet als nevenrecht op grond van dat artikel overgaan met het pandrecht. Biemans gaat in zijn noot onder meer in op de vraag of de rechten uit de uit de koopverklaring ontstane koopovereenkomst kunnen worden aangemerkt als kwalitatieve rechten, welke mogelijkheid in het arrest niet aan de orde is gekomen. (Hof Arnhem 14 december 2010, LJN BO7184, «JOR» 2011/100, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

Bij besluiten van 8 december 2006 heeft AFM aan GoodWood c.s. heffingen opgelegd wegens doorlopende toezichtskosten over 2006. Die besluiten zijn gebaseerd op art. 98 van de toen geldende Wfd en de krachtens dit artikel door de minister van Financiën vastgestelde Regeling toezichtskosten en Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht Wfd. GoodWood c.s. heeft bezwaar tegen de besluiten ingesteld, en later beroep. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. AFM is tegen deze beslissing in hoger beroep gegaan. Het College overweegt dat, in aanmerking nemende dat de hoogte van de opgelegde heffingen rechtstreeks volgt uit de Regeling toezichtskosten gelezen in samenhang met de Vaststellingsregeling, het oordeel van de rechtbank over de ingevolge die regelingen opgelegde heffingen tevens het oordeel omvat dat die regelingen, voor zover daar de aan GoodWood c.s. opgelegde heffingen uit voortvloeien, onverbindend zijn. Volgens vaste jurisprudentie (Endex, CBb 3 april 2008 (LJN BD1965) en Zwitserleven, CBb 18 juni 2008 (LJN BD4852)) moet hetgeen in een ministeriële regeling is bepaald, voldoen aan de wet in formele zin en overigens aan hetgeen uit algemene rechtsbeginselen voortvloeit. Nu wettelijke bepalingen omtrent het in rekening brengen van de in geding zijnde toezichtskosten ontbreken, zal in het onderhavige geval te meer betekenis toekomen aan bedoelde rechtsbeginselen. Het College acht op zich niet onaanvaardbaar dat de hoogte van de heffing wegens toezichtskosten wordt gerelateerd aan het bij de aanbieder van beleggingsobjecten ingelegde vermogen. Het toezicht ziet immers mede op het beheer van het gehele vermogen dat bij aanbieders van beleggingsobjecten is ingelegd en niet slechts op het aanbieden van beleggingsobjecten en het beheer van het in het betreffende heffingsjaar voor het eerst ingelegde vermogen. Voor het maken van een onderscheid in een heffingsregeling tussen passieve beheerders (die uitsluitend in het verleden ingelegd vermogen beheren) en actieve beheerders (die ook beleggingsobjecten aanbieden), in de zin dat slechts voor laatstgenoemden een heffingsplicht zou gelden, bestaat in beginsel geen aanleiding. Voorts moet het in beginsel tot de verantwoordelijkheid van aanbieders van beleggingsobjecten als GoodWood c.s. worden gerekend om bij dit soort langlopende overeenkomsten rekening te houden met de mogelijkheid dat op enig moment heffingen wegens overheidstoezicht worden ingesteld. Het vorenstaande neemt niet weg dat de hoogte van een heffing niet in een onevenredige verhouding tot de toezichtskosten mag staan. In de toelichting bij de Regeling toezichtskosten is in dit verband terecht opgemerkt dat het oogmerk bij de doorberekening van kosten is om zo goed mogelijk aan te sluiten bij de werkelijke toezichtsinspanningen, de daarmee gepaard gaande kosten en het profijt van het toezicht. In de toelichting bij de Vaststellingsregeling is vermeld dat bij de vaststelling van de tarieven rekening is gehouden met de relatie die bestaat tussen de intensiteit van het toezicht en de hoogte van het tarief voor de omvang van de individuele instellingen. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat in heffingen als de onderhavige, kosten kunnen zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele instelling strekken, maar zijn aan te merken als algemene kosten voor diensten waarvan de betrokken categorie van instellingen geacht kan worden in algemene zin profijt te hebben. Dit neemt echter niet weg dat de verhouding tussen de intensiteit van het toezicht en de hoogte van het tarief voor de individuele instelling niet onevenredig mag zijn. De door AFM aan GoodWood c.s. opgelegde heffingen bedragen in verhouding tot andere aanbieders van beleggingsobjecten een relatief zeer groot deel van de totale toezichtskosten voor die instellingen. Uit deze cijfers blijkt dat aan GoodWood c.s. ongeveer het tienvoudige in rekening is gebracht van het bedrag dat gemiddeld door de andere aanbieders moet worden betaald. De heffingen zijn voorts in verhouding tot de gestelde apparaatskosten van GoodWood c.s. als een substantiële last voor GoodWood c.s. aan te merken. (CBb 25 november 2010, LJN BO6727, «JOR» 2011/81)

Ieder jaar ontvangen onder toezicht staande financiële ondernemingen een heffing van de AFM en/of DNB. Hiermee worden de kosten van het toezicht, voor zover deze niet door de overheid worden gedragen, doorbelast aan de markt. Mede als gevolg van de kredietcrisis zijn de heffingen van de meest onder toezicht staande ondernemingen de afgelopen jaren aanzienlijk gestegen. De schrijver onderzoekt aan de hand van twee recente uitspraken van het CBb in hoeverre het de moeite loont om tegen kostenheffingen op te komen. (Bb 2011, nr. 4, p. 25, mr. C.A. Doets)

Belanghebbende heeft leningen verstrekt aan een vof waar de zoon van belanghebbende één van de vennoten is. De leningen kunnen niet worden afgelost. In geschil is of de verstrekte leningen moeten worden aangemerkt als in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstellingen. Het hof oordeelt dat hiervan sprake is en dat de leningen dientengevolge in het resultaat uit overige werkzaamheden worden betrokken. Dit vanwege het feit dat er geen concreet aflossingsschema is en er geen volwaardige zekerheden zijn verstrekt. Bovendien was er slechts een rente van 6% overeengekomen zodat de hoogte van de rente geen compensatie bood voor de ongunstige voorwaarden voor de crediteur. Verder oordeelt het hof dat de leningen bij belanghebbende volledig in aftrek kunnen worden gebracht. (Hof Arnhem 26 oktober 2010, nr. 09/00444)

De AFM heeft aan verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van art. 5:58 lid 1, onder b Wft en hem het voornemen meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt en verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging. De voorzieningenrechter toetst niet alleen of de AFM een juiste invulling heeft gegeven aan art. 1:97 lid 4 Wft, maar ook of sprake is van een overtreding en of de AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Eerst dan ontstaat de bevoegdheid tot openbaarmaking. Indien één van de voorvragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend moet worden beantwoord, bestaat reeds om die reden aanleiding tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de onderliggende grondslag aan de voorgenomen openbaarmaking is komen te ontvallen. Ook indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen, niet aan één van de doelstellingen van openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt. De voorzieningenrechter oordeelt dat verzoeker art. 5:58 lid 1, onder b Wft heeft overtreden en de AFM bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. De AFM is daartoe overgegaan en daarmee is gegeven dat de AFM gehouden is om over te gaan tot vroegtijdige publicatie, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de wet. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat daarvan sprake is. Deze zaak is de eerste in Nederland waarin een particuliere belegger is beboet voor handelsgedrag dat is aan te merken als marking-the-close. De annotatoren bespreken het hoe en waarom van dit gedrag en hoe het is aan te tonen. Zij gaan verder in op verschillende uitlegvragen ten aanzien van art. 5:58 lid 1, sub b Wft. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 16 december 2010, «JOR» 2011/83, m.nt. mr. drs. M. Nelemans en mr. D. Živkovic)

Het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De omschrijving omvat niet de overeenkomst van geldlening. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/1 (Zijlstra c.s./Rabobank)). Voor zover gedaagde (in hoofdzaak) betoogt dat de leningen de facto het karakter hadden van zekerheidstellingen omdat de gelden van deze leningen feitelijk alleen bestemd waren voor Geto Export BV, slaagt dit verweer reeds daarom niet, nu, met het oog op de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer als hiervoor vermeld, niet kan worden aanvaard dat deze omstandigheid op zichzelf voldoende is om de geldlening onder het bereik van art. 1:88 lid 1 onder c BW te brengen. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten naar hun inhoud en strekking een andere betekenis hadden dan die van geldleningen en krediet voor Geto Export BV en gedaagde gezamenlijk en in het bijzonder niet dat deze overeenkomsten de strekking hadden om de ingevolge art. 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan. Bertrams gaat in zijn noot in op een aantal uitspraken over dezelfde materie, waarbij de rechter moest uitmaken of de aansprakelijkheid uit hoofde van het meetekenen bij een lening of krediet van een onderneming als borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid moest worden gekwalificeerd en de gevolgen daarvan met het oog op art. 1:88 lid 1 BW. (Rb. Haarlem 29 september 2010, LJN BO2396, «JOR» 2011/96, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Op 8 december 2010 heeft de Europese Commissie het consultatiedocument over de herziening van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) gepubliceerd. In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan paragraaf 7.2.6: Liability of firms providing services: "Introducing a principle of civil liability of investment services providers would be essential for ensuring an equal level of investor protection in the EU". Door de opname van deze paragraaf in het consultatiedocument lijkt de Europese Commissie – volgens de schrijver – in te zien dat harmonisatie van beleggersbescherming in Europa niet goed mogelijk is zonder iets te zeggen over de civielrechtelijke gevolgen van een overtreding van MiFIDgedragsregels. Over de vraag of de civiele zorgplicht van beleggingsondernemingen tegenover beleggers verder kan reiken dan de MiFID-gedragsregels wordt in Europa verschillend gedacht. Hetzelfde geldt voor de vraag of aansprakelijkheid wegens schending van MiFID-gedragsregels kan worden beperkt of uitgesloten. De schrijver gaat in deze bijdrage kort in op deze problematiek. (FR 2011, nr. 3, prof. mr. D. Busch)

De roep om een aansprakelijkheidsbeperking ten behoeve van de AFM en DNB wordt steeds luider. De schrijver bespreekt een aantal opties voor aansprakelijkheidsbeperking van de financiële toezichthouders. Vanuit verschillende invalshoeken beziet hij of de genoemde opties een wenselijke aansprakelijkheidsbeperking kunnen opleveren. Hij bekijkt onder meer of de besproken opties kunnen leiden tot een effectiever toezicht of een bijdrage kunnen leveren aan een rechtvaardiger schadeverdeling. De schrijver verwacht dat geen van de besproken opties leiden tot effectiever toezicht. Van de diverse opties zou alleen de introductie van de proportionele benadering, waarbij de civiele rechter de financiële toezichthouder kan veroordelen voor een proportioneel deel van de geleden schade, een bijdrage kunnen leveren aan een rechtvaardiger schadeverdeling. (Ondernemingsrecht 2011, 2, prof. mr. D. Busch)

De schrijver bespreekt de Regeling securitisaties Wft 2010 (RSW) en de (achtergrond bij) de nieuwe vereisten voor securitisatietransacties die daarin zijn opgenomen. Ook besteedt hij (kort) aandacht aan hoe in de praktijk met deze nieuwe vereisten wordt omgegaan. Tot slot komen aan de orde de belangrijkste verschillen tussen bepaalde lokale regelingen (zoals de RSW) en de Richtlijn 2009/111/EG van 16 september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 2006/48/EG (de Richtlijn Banken), 2006/49/ EG (de Herziene Richtlijn Banken), 2006/49/ EG (de Herziene Richtlijn Kapitaaltoereikendheid) en 2007/64/EG (de Richtlijn betalingsdiensten). (V&O 2011, nr. 3, p. 50, mr. R.J.W. Analbers)

Gedaagde sub 2 heeft zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden voor de schuld van gedaagde sub 1. Derhalve heeft gedaagde sub 2 zich tevens hoofdelijk verbonden voor eventuele verbintenissen tot ongedaanmaking bij een ontbinding van de overeenkomst (art. 6:271 BW). Het voorgaande betekent dat art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing is. Dit brengt met zich dat gedaagde sub 2 voor het aangaan van de overeenkomst toestemming behoefde van zijn echtgenote, tenzij er sprake is van één van de in art. 1:88 BW genoemde uitzonderingen. Vast staat dat gedaagde sub 1 zich bezig houdt met de aankoop en de ontwikkeling van onroerende zaken. In dat kader behoeft gedaagde sub 1 financiering. Uit de jaarrekening 2008 blijkt dat gedaagde sub 1 in 2008 tweemaal een geldlening heeft afgesloten die qua hoogte en rentepercentage vergelijkbaar is met de onderhavige overeenkomst. Bij die geldleningen is, net als bij de onderhavige overeenkomst, extra zekerheid bedongen in de vorm van persoonlijke aansprakelijkheid van gedaagde sub 2. Gelet op de hoogte van de twee voornoemde geldleningen is de overeenkomst geen buitenproportionele en extreme verplichting voor gedaagde sub 1. In het algemeen is er bij projectfinanciering sprake van kredietrisico. Tussen partijen staat vast dat de vooruitzichten van het project Prater ten tijde van het sluiten van de overeenkomst goed waren. Gedaagde sub 2 heeft onvoldoende onderbouwd dat er bij de financiering van het project Prater sprake was van een verhoogd kredietrisico. Gezien het voorgaande behoort de overeenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening van gedaagde sub 1 waardoor de uitzondering uit art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing is. Dit brengt met zich dat gedaagde sub 2 voor het aangaan van de overeenkomst geen toestemming van zijn echtgenote behoefde. (Rb. Dordrecht 8 december 2010, LJN BO7043, «JOR» 2011/64, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Voldoende aannemelijk is geworden dat de betaling van eiseres aan Thijssen Beheer het gevolg is van een vergissing. De bank heeft dit niet bestreden. Dat betekent dat voorshands wordt aangenomen dat sprake was van een betaling zonder rechtsgrond. Er is evenwel geen sprake van een onverschuldigde betaling aan de bank. Immers, niet de bank, maar Thijssen Beheer is de ontvanger van het betaalde bedrag. Dat de bank het bedrag vervolgens heeft aangewend voor de voldoening van een deel van haar vordering op Emkor BV, doet daaraan niet af, nu deze voldoening is gebaseerd op verrekening en als zodanig los staat van de betaling van eiseres aan Thijssen Beheer. Met betrekking tot de vraag of de bank door de betaling ongerechtvaardigd is verrijkt, wordt het volgende overwogen. Aannemelijk is dat na uitwinning van de overige zekerheden nog een forse vordering resteert van de bank op Emkor BV, waardoor de bank Thijssen Beheer BV als borg kan aanspreken. Tegen deze achtergrond geldt dat van verrijking van de bank en van verarming van eiseres sprake is indien Thijssen Beheer geen verhaal biedt aan haar crediteuren. Eiseres heeft gesteld en onderbouwd dat deze situatie zich voordoet. De bank heeft deze stelling weliswaar weersproken, maar heeft dat verweer niet met relevante feiten of omstandigheden kunnen onderbouwen. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat Thijssen Beheer geen verhaal biedt voor een eventuele vordering van eiseres op haar uit onverschuldigde betaling. Door de storting op de rekening van Thijssen Beheer en de daaropvolgende verrekening door de bank, lijdt eiseres derhalve schade. Evenzeer moet het ervoor worden gehouden dat de bank de vordering die zij stelt op Thijssen Beheer te hebben, niet zou hebben kunnen verhalen op activa van Thijssen Beheer voor zover geen verrekening met het bedrag had kunnen plaatsvinden. De bank is door de storting van het bedrag op de bij haar aangehouden rekening van Thijssen Beheer tot een bedrag van die omvang verrijkt, althans zij is verrijkt doordat als gevolg van de storting voor haar de mogelijkheid ontstond zich jegens Thijssen Beheer in zoverre op verrekening te beroepen met een door haar op Thijssen Beheer gepretendeerde vordering, welke zij vooralsnog niet op andere wijze had kunnen incasseren. Nu verder aannemelijk is dat de bank alleen tot verrekening heeft kunnen overgaan omdat eiseres per abuis het betreffende bedrag de rekening van Thijssen Beheer heeft overgemaakt (Thijssen Beheer genoot immers geen inkomsten meer), moet het ervoor gehouden worden dat voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig was. De verrijking moet dan ook als ongerechtvaardigd worden aangemerkt.

Belanghebbende is een tophoudster van een concern en middellijk 100%-aandeelhouder van een Belgisch coördinatiecentrum. In verband met een reorganisatie neemt belanghebbende de vorderingen over van het coördinatiecentrum die deze had verstrekt en het coördinatiecentrum verkrijgt hierdoor een lening op belanghebbende. In het kader van verkoop van de aandelen in belanghebbende heeft belanghebbende dividend uitgekeerd om zo de aandelen lichter te maken door middel van cessie van eerdergenoemde concernvorderingen. In geschil is of belanghebbende de aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente kan aftrekken. De rente die belanghebbende is verschuldigd tot de dividenduitkering is wel volledig aftrekbaar. Met betrekking tot de verschuldigde rente vanaf de dividenduitkering oordeelt het hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat inkoop van eigen aandelen op formele gronden onmogelijk was, dan wel praktisch onuitvoerbaar zou zijn geweest. Belanghebbende is volgens het hof niet geslaagd in het tegenbewijs dat er zowel aan de rechtshandeling als aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De rente vanaf het moment van dividenduitkering is daarom niet aftrekbaar. (Hof Amsterdam 6 januari 2011, nr. P08/01047)

Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 Fw indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. De rechtbank oordeelde dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was en tegen dat oordeel richtte zich de eerste grief van verweerster in cassatie. Het hof dient dan ook de vraag te beantwoorden of voor failliet een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, een vraag die – anders dan het hof heeft aangenomen – niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen. (HR 3 december 2010, LJN BN9366, «JOR» 2011/62)

Bijsterlandt BV en Pieter Marien Bouw beleggen middels een adviesrelatie bij Friesland Bank NV, met het beleggingsprofiel "dynamisch". Zij hebben op advies van de bank ten aanzien van een afzonderlijk vermogen van € 1,5 miljoen ingeschreven op de uitgave van perpetuele achtergestelde Friesland Bank obligaties. Het koersverloop op de obligaties viel tegen en Bijsterland en Bouw hebben Friesland Bank aangesproken voor het door hen geleden verlies. Bijsterlandt, Bouw en hun adviseur gingen ervan uit dat de gelden defensief belegd moesten worden en dat de gelden snel liquide gemaakt moesten kunnen worden. Het advies in de perpetuele obligatielening te beleggen is niet in overeenstemming met deze uitgangspunten. Het karakter van de perpetuele obligatielening is niet vergelijkbaar met een standaard obligatielening. Een belangrijke specifieke karaktereigenschap van de perpetuele obligatielening is dat de obligatiehouder geen (afdwingbaar) recht heeft op aflossing van de hoofdsom. Blijkens het prospectus van de onderhavige perpetuele lening is het aan de Issuer gelaten om al dan niet tot aflossing over te gaan. Het gevolg is dat (het tijdstip van) terugbetaling van de hoofdsom op voorhand geenszins vaststaat. Hierdoor loopt een belegger potentiële koersrisico's die niet te vergelijken zijn met een gewone obligatielening. Deze risicoverhogende omstandigheid kan zich in het onderhavige geval met name ook doen voelen nu er voor de handel in de perpetuele obligaties geen market maker voorhanden was (en is) die een markt onderhoudt, waardoor een liquiditeitsrisico bestaat. Bovendien heeft de perpetuele lening een achtergesteld karakter. Friesland Bank had in redelijkheid niet het advies mogen verstrekken in de perpetuele obligaties te investeren, ook niet in de omvang en de mate waarin Bijsterlandt en Bouw dit gedaan hebben. Bijsterlandt en Bouw kunnen geen vernietiging van de koop op grond van dwaling vorderen, nu geen koopovereenkomst met Friesland Bank tot stand is gekomen. Er is sprake van een underwritten emissie. Bij een dergelijke uitgifte worden de uit te geven obligaties overgenomen en vervolgens voor eigen rekening en risico geplaatst door de overnemer. Bijsterland en Bouw hebben hun schadebeperkingsplicht niet geschonden. Zij hadden een actieve houding en hebben meteen contact gezocht met de bank toen de koersverliezen inzetten. Friesland Bank had een afwachtende houding. Zij adviseerde de obligaties te houden. Bovendien neemt de rechtbank in overweging dat het om een incourante markt ging waarop Bijsterlandt en Bouw gedwongen hadden moeten verkopen waarbij niet zeker was wat de invloed van een verkooporder op de koers was geweest. De rechtbank ziet geen aanleiding om een deel van de schade voor rekening en risico van Bijsterlandt en Bouw te laten in de zin van art. 6:101 BW. (Rb. Leeuwarden 29 december 2010, LJN BP0878, «JOR» 2011/84)

Het bestuur van Stichting Wiedus (voorheen Stichting Vicus) is steeds gevoerd door Stichting Derdenbelangen. Gedaagden 2 en 3 waren destijds bestuurders van Stichting Derdenbelangen en zijn dat thans nog. Onweersproken staat vast dat gedaagden 2 en 3 naast bestuurders van de Stichting Derdenbelangen en als zodanig indirect bestuurders van Vicus, grootaandeelhouders waren van New World Products (NWP). Nu zij in alle rechtspersonen aan de touwtjes trokken, wordt voorshands aannemelijk geacht dat gedaagden 2 en 3 over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de investeringsovereenkomsten en de aan Vicus/Wiedus daarin toebedeelde rol goed geïnformeerd waren. Gedaagden hebben niet betwist dat zij wisten dat Vicus/Wiedus nimmer grond of plantages in eigendom heeft gekregen. Ook staat voorshands vast dat gedaagden niet gezorgd hebben voor voldoende zekerheid, welke als garantie voor de investeringen kon dienen. Evenmin hebben gedaagden betwist dat het rendement dat is uitgekeerd, voortkwam uit de inleg van andere investeerders. Dit betekent dat gedaagden wisten of redelijkerwijs moesten weten dat de uitbetalingen zouden stoppen zodra zich geen nieuwe investeerders zouden melden. Voorshands staat daarmee vast dat Stichting Derdenbelangen wist dat aan de verplichtingen voortvloeiende uit de investeringsovereenkomsten, waarbij Vicus mede partij was, niet voldaan kon worden. Door desondanks en zonder verkrijging van de eigendom van de gronden/plantages en zonder voldoende zekerheid de inleggelden door te storten naar Tierras Nuevas Agroindustria (TNA) staat voorshands in voldoende mate vast dat de Stichting Derdenbelangen jegens de investeerders en daarmee de failliete boedel onrechtmatig heeft gehandeld. Het verhaalsvermogen van Wiedus is daardoor immers aanzienlijk aangetast. Voorshands staat daarmee vast dat gedaagden 2 en 3 ook op grond hiervan zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat in deze zaak om een vordering in kort geding van een curator tegen (indirecte) bestuurders van een failliete rechtspersoon tot betaling van een voorschot op schadevergoeding in verband met onbehoorlijk bestuur. Hierbij is terughoudendheid geboden, zo schrijft annotator Strik. Zij gaat in haar noot vooral in op de wijze waarop de rechter is omgegaan met het spoedeisend belang en het restitutierisico. (Vrzngr. Rb. Dordrecht 2 december 2010, LJN BO6152, «JOR» 2011/41, m.nt. mr. D.A.M.W.H. Strik)

De schrijfster gaat in op de positie van schuldeisers bij een juridische splitsing. Daarbij bespreekt zij met name de vraag of schuldeisers een beroep kunnen doen op art. 2:334u BW, waarin is bepaald dat een splitsing op bepaalde gronden kan worden vernietigd. De mogelijkheid bestaat dat de schuldeiser tot de tweede kring van belanghebbenden in de zin van art. 2:334u BW behoort. De kans dat de schuldeiser een geslaagd beroep op de bepaling kan doen is echter klein. (V&O 2011, nr. 2, p. 21, mr. J.W. van der Horst)

In de meest recente beschikking in de KPNQwest-zaak heeft de Hoge Raad een aantal oordelen gegeven over de ruimte die de Ondernemingskamer heeft om een belangenafweging te maken in geval van een verzoek tot beëindiging van een enquêteprocedure in de onderzoeksfase. De schrijvers bespreken deze oordelen en het oordeel van de Hoge Raad over de vraag in hoeverre de curatoren in deze procedure konden veranderen van proceshouding gedurende het geding. (V&O 2011, nr. 3, p. 60, mr. E.N. de Jonge en mr. P.D. Olden)

Het rapport-Scheltema over DSB zal leiden tot een aanpassing van het toezicht op banken. Onderdeel daarvan is de afspraak tussen de minister van Financiën en de Tweede Kamer om de taak van de RvC bij DNB te verzwaren. De schrijver bespreekt de huidige beperkte rol van de RvC en de voorgestelde wijzigingen. (Ondernemingsrecht 2011, 16, mr. R. Theissen)

In deze procedure vorderen een 10-tal Fortis-beleggers een verklaring voor recht dat de Staat der Nederlanden gehouden is tot vergoeding van de door hen geleden schade op basis van de berichtgeving door de Staat in de periode tussen 29 september 2008 en 3 oktober 2008. Op zondagavond 28 september maakte de Staat bekend 4 miljard euro te investeren in Fortis in ruil voor 49% van de aandelen in deze vennootschap. Op vrijdagavond 3 oktober maakte de Staat bekend dat het de Nederlandse onderdelen van Fortis volledig zou overnemen tegen betaling van 16,8 miljard euro. De Fortis-beleggers stelden in deze procedure dat zij in deze week aandelen Fortis hebben gekocht, afgaande op de positieve berichtgeving van de Staat. Zij verwijten de Staat dat die berichtgeving misleidend is geweest en dat de Staat bovendien ten onrechte tot 3 oktober 2008 na beurs geheim heeft gehouden dat werd gewerkt aan een verdere reddingsoperatie omdat Fortis op omvallen stond. De Staat had er volgens Becker c.s. voor moeten kiezen de handel in aandelen Fortis die week te laten opschorten. De minister van Financiën zou, teneinde een massale run op de bank te voorkomen, welbewust een (te) rooskleurige voorstelling van zaken hebben gegeven. Hun vordering strandt zowel bij de rechtbank (Rb. 's-Gravenhage 12 oktober 2009, «JOR» 2009/17), als het hof. Het hof overweegt dat de beleggers in het geheel niet hebben onderbouwd waaruit zou blijken dat de minister bewust te rooskleurige mededelingen heeft gedaan. Het feit dat achteraf is gebleken dat bij Fortis verdergaande maatregelen noodzakelijk waren, betekent nog niet dat de minister dat reeds wist of moest weten op het moment dat hij deze mededelingen deed. Voor de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld is dat laatste tijdstip beslissend, niet datgene wat achteraf is gebleken. Ook de vraag of de uitlatingen van de minister "te rooskleurig" waren, moet beoordeeld worden naar het tijdstip waarop de uitlatingen werden gedaan. De tweede grief strandt op het onjuiste uitgangspunt dat de Staat de handel in het aandeel Fortis in de betrokken week had kunnen stilleggen. Van der Korst geeft in zijn noot een kort (doch niet geheel volledig) overzicht van de procedures die op dit moment lopen rond de overname van Fortis door de Nederlandse Staat. (Hof 's-Gravenhage 23 november 2010, «JOR» 2011/49, m.nt. mr. P.J. van der Korst)

Op 1 januari 2011 is er een wijziging in art. 20a Wet Vpb 1969 opgenomen die ziet op de toerekening van verliezen. Voorheen was het nog wel mogelijk om het resultaat uit de periode voor de belangrijke aandeelhouderswisseling, maar wel uit hetzelfde jaar van de belangrijke aandeelhouderswisseling, te verrekenen met het resultaat uit de periode na de belangrijke aandeelhouderswisseling. Door de wijziging kunnen verliezen geleden voor het tijdstip van de belangrijke aandeelhouderswisseling niet meer voorwaarts verrekend worden. Er dient een afzonderlijke berekening te worden gemaakt in het jaar voor en na de belangrijke aandeelhouderswisseling. Een negatief resultaat wordt toegerekend aan het voorgaande jaar dan wel het volgende jaar, behoudens wanneer voldaan is aan één van de uitzonderingen. In dit artikel wordt ingegaan op verschillende aspecten die de wijziging met zich meebrengt. Volgens de auteur is de wettelijke bepaling door de wijziging niet minder ingewikkeld geworden en er bestaan nog een aantal onduidelijkheden. Bovendien is door de wijziging een mogelijkheid voor de handel in verlieslichamen ontstaan. (WFR, nr. 6897, 10 maart 2011, D.R. Post)

Op 12 en 13 november 2010 vond in Groningen het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht plaats met als thema 'Samen werken in het ondernemingsrecht'. De schrijver gaat in op de gehouden voordrachten. De volgende thema's kwamen aan de orde: samenwerking en rechtspersoonlijkheid, samenwerking in het bestuur, samenwerken met en samenwerking tussen aandeelhouders van beursvennootschappen, samenwerking met de ondernemingsraad en samenwerking in het toezicht. Op de tweede dag werd onder meer ingegaan op fusies en overnames, de mogelijkheden voor statutaire en contractuele vormgeving van samenwerking en de jaarrekening in joint venture verhoudingen. (Ondernemingsrecht 2011, 15, mr. B. de Jong)

Kan Schop (statutair directeur gefailleerde ASW Trucking BV) persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de door Raaphorst (voormalig werknemer ASW) gevorderde schade? Wanneer ervan wordt uitgegaan dat Schop wist dat de ondergang van ASW aanstaande was en dat er geen sprake zou zijn van nakoming van de vaststellingsovereenkomst (betaling van een geldbedrag aan Raaphorst), rijst de vraag of Raaphorst door die verkeerde voorstelling van zaken door Schop schade heeft geleden die hem in een nadeliger positie heeft gebracht dan waarin hij verkeerde vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Voorts moet worden vooropgesteld dat de enkele schending van de Beklamelnorm een bestuurder nog niet schadeplichtig maakt. Er dient tevens een causaal verband te bestaan tussen de schending van die norm en de door de wederpartij van de rechtspersoon geleden schade. De vordering van Raaphorst op ASW bestond al vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat Raaphorst onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat hij door het handelen van Schop in een nadeliger positie is komen te verkeren dan waarin hij verkeerde voordat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. Van (blijvende) schade als gevolg van schending van de Beklamelnorm is immers niet gebleken. In het midden kan dus blijven of Schop als bestuurder daadwerkelijk onzorgvuldig heeft gehandeld bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. (Rb. Middelburg 31 maart 2010, LJN BM8669, «JOR» 2011/72)

Aan het hof liggen de volgende kernvragen voor: A. Zijn Lambers, Van Holland en Ooms, als oud-bestuurders van de Stichting Freule Lauta van Aysma (de stichting), aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW jegens die stichting? B. Zijn Van de Bovenkamp en Van de Bovenkamp International BV als externe adviseurs toerekenbaar tekortgekomen jegens de stichting en/of hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de stichting? A. Aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW van de oud-bestuurders. Gelet op het doel van de stichting en het belang van de aflossing van de lening moeten het financiële beleid in het algemeen en een zorgvuldige aanpak van de aflossing of herfinanciering van de lening in het bijzonder, gezien worden als taken die het gehele bestuur van de stichting aangingen. De taakverdeling binnen het bestuur is daarom niet van belang voor de vraag of collectieve aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW moet worden aangenomen, maar kan wel een rol spelen bij de vraag of de individuele bestuurders zich kunnen disculperen vanwege het feit dat de tekortkoming niet aan een individuele bestuurder te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het hof concludeert dat het bestuur van de stichting, op grond van onder meer het instemmen met het stellen van de bankgarantie door de ING, het tekenen van de contragarantie en het verlengen van de bankgarantie, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door het aanstellen van derden als financieel adviseurs in combinatie met het verstrekken van een volmacht aan financieel adviseur Van de Bovenkamp, heeft het bestuur reeds een onverantwoord risico genomen. Vervolgens heeft het bestuur, kennelijk min of meer blindelings vertrouwend op deze adviseurs, ingestemd met dit financiële arrangement zonder dit te doorgronden en de risico's daarvan te onderzoeken, dit terwijl reeds het gegeven dat het ging om een onbekend "product" dat zeer hoge rendementen voorspiegelde zonder enig risico daartoe alle aanleiding gaf. Bestuurders Van Holland en Ooms kunnen zich niet disculperen. Lambers vervulde de rol van secretaris en bereidde in het kader van die functie de bestuursvergaderingen voor. Aangenomen moet worden dat Lambers in de relevante periode niet heeft geweten in welk ongebruikelijk en riskant arrangement de gelden van de stichting werden betrokken. Voorts is niet gebleken dat Lambers door de ING of door andere betrokkenen is gewezen op de gevaren van het stellen van de bankgarantie en op de risico's van het beleggingsarrangement in combinatie met de bankgarantie. De taakverdeling binnen het bestuur van de stichting, waardoor het financiële beleid aan Van Holland als penningmeester werd overgelaten, gecombineerd met het vertrouwen dat Lambers, die geen financiële achtergrond heeft, in Van Holland had na hun lange samenwerking kan ook als disculperende factor worden aangemerkt. Weliswaar had van Lambers als zorgvuldig bestuurder verwacht mogen worden dat hij zich beter had laten voorlichten en dat hij bij de ondertekening van de genoemde stukken meer had doorgevraagd, maar het hof is van oordeel dat deze nalatigheid minder zwaar weegt juist omdat Lambers de achterliggende belegging met zijn in het oog springende vraagpunten niet kende. Bij Lambers is voorts van belang dat hij zijn werkzaamheden voor de stichting als nevenfunctie zonder vergoeding verrichtte, terwijl niet gebleken is dat hij enig eigen voordeel uit de transactie kon verwachten. B. Aansprakelijkheid van externe adviseurs. Het hof concludeert dat zij het belang van de stichting in vergaande mate ondergeschikt hebben gemaakt aan hun eigen belang, en dat zij in zoverre ook misbruik hebben gemaakt van de hen toegekende positie en het in hen gestelde vertrouwen, hetgeen in de gegeven omstandigheden als een onrechtmatige daad jegens de stichting moet worden beschouwd. Wezeman geeft in zijn noot een uitgebreide bespreking van de zaak van de "verdwenen miljoenen" van de Stichting Freule Lauta van Aysma. (Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BN6929, «JOR» 2011/40, m.nt. prof. mr. J.B. Wezeman)

Verslag van het op 9 september 2010 in Amsterdam gehouden Symposium 'Lessen uit het rapport Scheltema – Is wetswijziging wenselijk?'. Dit symposium werd georganiseerd door het Instituut voor Financieel Recht (IFR) van de Radboud Universiteit Nijmegen. Het rapport Scheltema is het onderzoeksverslag van de commissie die onderzoek deed naar de gebeurtenissen rond de val van DSB. Naar aanleiding van dit rapport werd op het symposium een viertal kwesties besproken door een even groot aantal sprekers. Deze kwesties betroffen de vraag of de corporate governancevereisten voor kredietinstellingen moeten worden aangescherpt; de (on)wenselijkheid van de aansprakelijkheid van toezichthouders; de noodzaak om het regulatoire instrumentarium van toezichthouders te versterken; en de vraag of verdergaande bescherming van rekeninghouders en beleggers bij de afwikkeling van de noodregeling of het faillissement mogelijk en wenselijk is. (FR 2011, nr. 3, P. Laaper)

Banken worden op verschillende manieren geconfronteerd met de plicht om gedragingen van klanten die een betaalrekening aanhouden, te monitoren en de rechtmatigheid daarvan te onderzoeken. Deze plicht vloeit voort uit de financiële toezichtwetgeving en uit de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht die banken hebben jegens derden om geen ongeoorloofde activiteiten te faciliteren. Dit artikel geeft een overzicht van de toezichtwetgeving waaruit de monitoringplicht van banken volgt. Hierbij komen ook trends en toekomstige regelgeving aan de orde. Tevens bespreken de schrijvers de onderlinge samenhang tussen de toezichtrechtelijke monitoringplicht en de civielrechtelijke onderzoeksplicht en het effect van een mogelijke uitbreiding van de toezichtrechtelijke monitoringplicht op de civielrechtelijke aansprakelijkheidspositie van banken. (FR 2011, nr. 3, O. Klaassen en R. Veldhuijzen)

Als algemeen uitgangspunt geldt dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven". De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Annotator Van Hees kan zich niet vinden in het oordeel dat de wetgever heeft beoogd de verhuurder bij tussentijdse opzegging van de huur ex art. 39 Fw (contractuele) afspraken die verder gaan dan de wettelijke regeling (een schadevergoedingsbeding) te ontzeggen en zet uiteen waarom. (HR 14 januari 2011, LJN BO3534, «JOR» 2011/101, m.nt. prof. mr. J.J. van Hees)

Staples heeft een openbaar bod heeft uitgebracht als bedoeld in art. 2:359c lid 1 BW jo. art. 5:74 Wft. Uit de feiten volgt dat Staples de in art. 2:359c lid 1 en 2 BW bedoelde vereisten vervult. Voorts staat vast dat Staples de vordering heeft ingesteld binnen een termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod, als bedoeld in art. 2:359c lid 3 BW. Dit brengt mee dat haar vordering in beginsel kan worden toegewezen. Aangezien het hier gaat om een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in art. 5:74 Wft, dient de Ondernemingskamer ingevolge art. 2:359c lid 6 BW te onderzoeken of Staples ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, in welk geval de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel aldus uit dat (i) Staples ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste Gewone Aandelen onderscheidenlijk Certificaten die Staples noch de doelvennootschap zelf hield, (ii) Staples deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod en (iii) verwervingen anderszins in dit verband buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Op grond van de in het geding gebrachte stukken kan de Ondernemingskamer niet vaststellen hoeveel Gewone Aandelen ten tijde van het uitbrengen van het bod waren geplaatst. De Ondernemingskamer zal de (billijke) prijs van de Gewone Aandelen dan ook op de voet van art. 2:359c lid 6, eerste volzin, BW overeenkomstig de subsidiaire vordering van Staples zelfstandig dienen vast te stellen. Als uitgangspunt geldt dat (ook) de billijke prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen als bedoeld in art. 2:359c lid 6 BW dient overeen te komen met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij uitkoop tegen een hogere prijs wordt gevorderd. Dat het gaat om een uitkoop die is voorafgegaan door een – geslaagd – openbaar bod maakt dit niet anders. In dit geval kan ter vaststelling van de (billijke) prijs, gelet op de tijd die sedert het einde van het openbaar bod is verstreken en op de zich in die periode voorgedaan hebbende algemene marktontwikkelingen, echter niet althans niet zonder meer bij de in het kader van het bod geboden prijs per Gewoon Aandeel worden aangeknoopt. De Ondernemingskamer acht zich dan ook niet in staat om thans zelfstandig de prijs van die Gewone Aandelen te bepalen en gelast een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen Gewone Aandelen. De deskundigen wordt ook opgedragen zich over de waarde van de Certificaten per een zo recent mogelijke datum uit te laten. De annotator wijst er in zijn noot op dat de onderhavige uitspraak een poging van de Ondernemingskamer lijkt een snelle vereenvoudiging van de wettelijke regeling voor de uitkoopprocedure af te dwingen. (Hof Amsterdam (OK) 7 december 2010, LJN BO6899, «JOR» 2011/45, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2011, p. 48 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De Ondernemingskamer buigt zich over de prijs van de over te dragen aandelen. In haar arrest van 13 oktober 2009 («JOR» 2009/322) heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat dividenduitkeringen niet, althans niet zonder meer, de niet nader toegelichte conclusie van eiseressen rechtvaardigen dat de waarde van de aandelen, en daarmee de voor die aandelen vast te stellen prijs in een uitkoopprocedure, vermindert met een bedrag gelijk aan die dividenduitkeringen. Ook in de thans door eiseressen ingebrachte stukken ontbreekt een nadere toelichting op het gestelde met betrekking tot de dividenduitkeringen. De enkele stelling dat het bedrag van € 29,23 plus wettelijke rente tot 30 oktober 2009 "niet ver ligt" van de in het rapport opgenomen base case waarde omgerekend naar Euro per 30 oktober 2009 is daartoe in ieder geval niet voldoende. De Ondernemingskamer volgt eiseressen dan ook niet in de primaire vordering. De Ondernemingskamer acht zich op grond van het subsidiair gevorderde voldoende voorgelicht om zelfstandig de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Zij stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op $ 50,03, uitgedrukt in Euro per heden. Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2010, «JOR» 2011/74

De aandelen in Efes Breweries worden gehouden door Anadolu Efes, eiseres, en The Bank of New York Mellon, gedaagde. The Bank of New York Mellon heeft per vijf aandelen een Global Depository Receipt (GDR) uitgegeven, welke zijn genoteerd aan de effectenbeurs van de London Stock Exchange plc. De Ondernemingskamer acht genoegzaam vaststaan dat Anadolu Efes, eiseres, op de dag van de dagvaarding voor haar eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal, in de zin van art. 2:24d BW, in de Efes Breweries verschaft. Haar vordering is in zoverre deugdelijk. Anadolu Efes heeft de vordering ingesteld tegen de enige andere aandeelhouder van Efes Breweries, The Bank of New York Mellon, zodat de vordering ook in zoverre deugdelijk is. Aan de door The Bank of New York Mellon gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake zeggenschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat The Bank of New York Mellon ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade kan lijden door de overdracht van de door haar gehouden aandelen in Efes Breweries of dat Anadolu Efes jegens The Bank of New York Mellon afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid onderhavige vordering in te stellen. Nu de vordering in – de courante valuta van – US dollars is gesteld en de voor de waardering bepalende factoren in US dollars luiden, zal de Ondernemingskamer de prijs in US dollars vaststellen. Salemink gaat in zijn noot in op de vraag of een uitkoopprijs in vreemde valuta mag luiden. (Hof Amsterdam (OK) 12 oktober 2010, «JOR» 2011/43, m.nt. mr. T. Salemink)

In hoger beroep is enkel nog de waarde van de door de uittredende aandeelhouder Tobis gehouden aandelen in Fin(d)it Interim Management BV aan de orde. De overnemende aandeelhouder FIM verzoekt de Ondernemingskamer (opnieuw) een deskundige te benoemen voor de waardebepaling van de aandelen. De Ondernemingskamer draagt de deskundige op de aandelen te waarderen per een zo recent mogelijke datum. De wetsgeschiedenis van de geschillenregeling neemt weliswaar tot uitgangspunt een waardering tegen de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis waarbij de overdracht van de aandelen is bevolen, maar, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de zaak van 11 september 1996 («JOR» 1996/114 (Zondag Beheer)) kan een behoorlijke vaststelling van de te betalen prijs meebrengen dat ook een verandering in de waarde van de aandelen in de periode die is gelegen tussen (in dat geval) de in het deskundigenbericht gehanteerde peildatum en de datum van overdracht/betaling van de aandelen in aanmerking wordt genomen. Omdat tussen de door de rechtbank gehanteerde peildatum en het aanvangen van de werkzaamheden van de deskundige inzake de waardering van de aandelen zeer geruime tijd is verstreken, in die tijd de waarde van de vennootschap kan zijn gewijzigd door enerzijds het niet meer uitvoeren van ondernemingsactiviteiten en anderzijds het accumuleren van rente op vorderingen en nu ook verweerders zich niet (uitdrukkelijk) hebben verzet tegen de gevorderde peildatum, zal de Ondernemingskamer de deskundige opdragen schriftelijk bericht uit te brengen over de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijke datum. (Hof Amsterdam (OK) 14 december 2010, LJN BO8035, «JOR» 2011/77, m.nt. mr. C.D.J. Bulten, tevens behorend bij «JOR» 2011/76)

In hoger beroep is enkel nog de waarde van de door de uittredende aandeelhouder Tobis gehouden aandelen in Fin(d)it Interim Management BV aan de orde. De overnemende aandeelhouder FIM verzoekt de Ondernemingskamer (opnieuw) een deskundige te benoemen voor de waardebepaling van de aandelen. De Ondernemingskamer draagt de deskundige op de aandelen te waarderen per een zo recent mogelijke datum. De wetsgeschiedenis van de geschillenregeling neemt weliswaar tot uitgangspunt een waardering tegen de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis waarbij de overdracht van de aandelen is bevolen, maar, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de zaak van 11 september 1996 («JOR» 1996/114 (Zondag Beheer)) kan een behoorlijke vaststelling van de te betalen prijs meebrengen dat ook een verandering in de waarde van de aandelen in de periode die is gelegen tussen (in dat geval) de in het deskundigenbericht gehanteerde peildatum en de datum van overdracht/betaling van de aandelen in aanmerking wordt genomen. Omdat tussen de door de rechtbank gehanteerde peildatum en het aanvangen van de werkzaamheden van de deskundige inzake de waardering van de aandelen zeer geruime tijd is verstreken, in die tijd de waarde van de vennootschap kan zijn gewijzigd door enerzijds het niet meer uitvoeren van ondernemingsactiviteiten en anderzijds het accumuleren van rente op vorderingen en nu ook verweerders zich niet (uitdrukkelijk) hebben verzet tegen de gevorderde peildatum, zal de Ondernemingskamer de deskundige opdragen schriftelijk bericht uit te brengen over de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijke datum

Bij een openbaar ruilbod waarbij door de bieder effecten worden aangeboden kan een beroep worden gedaan op een uitzondering op de prospectusplicht in het geval van een overname door middel van een openbaar ruilbod waarbij door de bieder effecten worden aangeboden. Dit kan alleen als een document beschikbaar wordt gesteld dat volgens de bevoegde autoriteit informatie bevat die gelijkwaardig is aan de informatie die een prospectus moet bevatten. De schrijver bespreekt de situatie in Nederland en in vier andere Europese jurisdicties. Ook bespreekt hij een aantal voorbeelden uit de praktijk. (V&O 2011, nr. 3, p. 46, mr. D.M. Buné)

De procedure tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering als bedoeld in art. 137 lid 2 Fw ziet op herstel van kennelijke fouten in het procesverbaal van de verificatievergadering die zich voor eenvoudig herstel lenen en kan niet ertoe dienen om alsnog vorderingen te verifiëren die op de verificatievergadering niet zijn geverifieerd. Aangenomen moet dan ook worden dat een beslissing van de rechtbank op een verzoek als in art. 137 lid 2 Fw bedoeld, behoort tot de naar hun inhoud administratieve beslissingen die door de rechter genomen worden in het kader van de vereffening van de boedel waarop art. 85 Fw het oog heeft. Daartegen staat dan ook geen hoger beroep open. Indien ter verificatievergadering de verificatie is verzuimd van een vordering die tijdig is ingediend, kan de desbetreffende schuldeiser, om het zijne te krijgen, de weg van verzet tegen de uitdelingslijst (art. 168 Fw) bewandelen. Die weg kan evenwel tot een onwenselijke vertraging van het faillissement in de slotfase van de vereffening leiden. Om redenen van praktische aard moet daarom worden aangenomen dat op een vergadering van schuldeisers die op de voet van art. 178 Fw wordt belegd, niet alleen verificatie kan plaatsvinden van vorderingen die na afloop van de in art. 108 lid 1 onder 1 Fw bepaalde termijn nog zijn ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 Fw geverifieerd zijn, maar ook van vorderingen die binnen die termijn zijn ingediend maar – door welke oorzaak ook – ter verificatievergadering als bedoeld in art. 108 Fw niet aan de orde zijn geweest. (HR 19 november 2010, LJN BN8529, «JOR» 2011/61)

Vraag is of Henri aannemelijk heeft gemaakt dat zijn toonderbewijs verloren of teniet is gegaan in de zin van art. 2:105 lid 4 BWNA, met dien verstande dat Rodolphe heeft betoogd dat art. 2:105 lid 4 BWNA niet van toepassing is, nu de statuten van Rhodia in art. 6 voorzien in een regeling ter vervanging van verloren gegane aandeelbewijzen. Het hof volgt Rodolphe niet in dit betoog. Ingevolge art. 2:1 lid 3 BWNA kan namelijk slechts van de bepalingen van Boek 2 BWNA worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt, terwijl uit art. 2:105 lid 4 BWNA of enige andere wetsbepaling zulks niet blijkt. Daarnaast staat tussen partijen vast dat Henri op grond van art. 6 van de statuten van Rhodia heeft verzocht hem een duplicaat van zijn certificaat te verstrekken en dat Rhodia dit heeft geweigerd. Een en ander brengt mee dat Henri in rechte een beroep kan doen op art. 2:105 lid 4 BWNA. Ingevolge art. 2:105 lid 4 BWNA is vereist dat de aandeelhouder "ten genoege van de vennootschap" aannemelijk maakt dat zijn toonderbewijs verloren of teniet is gegaan. Ook gaat het hof ervan uit, gezien de aard van het toonderaandeelhouderschap, dat het in beginsel voor het maatschappelijk risico van de rechthebbende komt dat zijn toonderbewijs is verloren of teniet gegaan. Naar het oordeel van het hof kan Rodolphe zich, in de gegeven omstandigheden, in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat Henri niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan. Bij dit alles weegt zwaar dat gezien de overgelegde kopieën van krantenadvertenties, Rhodia het verzoek van Henri tot verstrekking van een duplicaat op zodanige wijze heeft gepubliceerd dat derden daadwerkelijk in de gelegenheid zijn gesteld om voor hun eventuele rechten op te komen en verzet aan te tekenen tegen dit verzoek en dat zich geen enkele derde heeft gemeld. (Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 9 november 2010, LJN BP1125, «JOR» 2011/78)

Op 17 september 2010 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de vraag of een asset allocatie waarbij een overwegend deel in (ICT-)aandelen belegd is, per definitie strijdig is met een conservatief beleggingsbeleid. De Hoge Raad oordeelde dat dit geen feit van algemene bekendheid dan wel algemene ervaringsregel is. Het antwoord op de vraag welke asset allocatie strijdig is met het overeengekomen beleggingsbeleid is volgens de Hoge Raad afhankelijk van tal van factoren en vergt derhalve een beoordeling van feitelijke aard. De schrijfster bespreekt het arrest en de achtergronden ervan. (Bb 2011, nr. 3, p. 17, mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen)

Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. (HR 3 december 2010, LJN BN9463, «JOR» 2011/63, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle ter zake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren echter niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Causaal verband. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Keramus geformuleerde rechtsregel is het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Voor toepassing van de voormelde regel is uitsluitend ruimte in uitzonderlijke omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Het hof heeft dat miskend. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen. De hierboven bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het conditio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Keramus. Het hof heeft miskend dat – ook – in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het conditio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade. Annotator Pijls bespreekt aan de hand van het arrest de door de Hoge Raad bij het arrest Nefalit/ Keramus (HR 31 maart 2006, LJN AU6092) geïntroduceerde regel van de proportionele aansprakelijkheid in relatie tot beleggingsgeschillen. (HR 24 december 2010, LJN BO1799, «JOR» 2011/54, m.nt. mr. drs. A.C.W. Pijls, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2011, p. 15 en nu in «JOR» voorzien van een noot) Waarschuwingsplicht.)

Overduin heeft in maart 2000 met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten. De echtgenote van Overduin heeft de overeenkomst bij brief van 17 maart 2004 vernietigd nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend. Dexia heeft Overduin in rechte aangesproken uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst. In hoger beroep is de vraag aan de orde of de echtgenote van Overduin zich kan beroepen op de buitengerechtelijke vernietiging van zijn echtgenote, nu Dexia betoogt dat zij het beroep op art. 1:88 BW te laat heeft ingesteld. De Hoge Raad overweegt dat Dexia in het onderhavige geval moest stellen en zo nodig bewijzen dat de echtgenote van Overduin eerder dan drie jaar voor 19 maart 2004 daadwerkelijk bekend was met het feit dat Overduin de overeenkomst had gesloten. Het hof, dat kennelijk heeft geoordeeld dat Overduin de stelling van Dexia dat zijn echtgenote eerder daadwerkelijk bekend was met overeenkomst voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat geen grond bestaat voorshands, behoudens door Overduin te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst, heeft het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat de echtgenote van Overduin eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van Overduin met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van Overduin en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen. (HR 28 januari 2011, LJN BO6106, «JOR» 2011/87)

Deze uitspraak ziet op de uitoefening van de bevoegdheid van de AFM via de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) van de Wet oneerlijke handelspraktijken (Woh). A is beheerder van het beleggingsfonds C, dat obligaties uitgeeft. De AFM legt A een last onder dwangsom op, gericht op het ongedaan maken van de overtreding van art. 8.8 Whc en draagt A op door de AFM gespecificeerde essentiële informatie aan consumenten te verstrekken. De voorzieningenrechter stelt ambtshalve voorop dat de beslissing tot publicatie van de last onder dwangsom enkel kan zien op de informatieverstrekking gericht aan de consumenten en niet aan de AFM, nu art. 3.2 Whc (anders dan art. 3.4 Whc) niet voorziet in openbaarmaking van een last die strekt tot het verlenen van medewerking die door de toezichthouder krachtens art. 5:20 Awb kan worden gevorderd. A betoogt dat de informatie die de AFM blijkens het bestreden besluit van A verwacht te ontvangen, geen essentiële informatie is in de zin van art. 1:193d BW. Het betoog slaagt. Hoewel grote vraagtekens kunnen worden gezet bij de doelstelling van A om binnen twee jaar met een inleg van € 1,5 miljoen een fonds te creëren ter waarde van € 150 miljoen en hoewel aan de balansen van A en B op dit punt allerminst gunstige verwachtingen kunnen worden ontleend, is daarmee niet de vraag beantwoord of sprake is van een misleidende emissie. Weliswaar kan de voorzieningenrechter AFM volgen in haar betoog dat er enige onduidelijkheden zijn omtrent de uitstaande leningen van A, maar die maken niet reeds dat voor de gemiddelde consument onvoldoende inzichtelijk is welke risico's hij loopt door een obligatie te kopen. Voor de gemiddelde consument die in zee is gegaan met A zal op grond van de algemene informatie op de website van A en de alsnog door haar beschikbaar gestelde balansen duidelijk (moeten) zijn welke grote risico's hij loopt. Er zijn maximaal twee obligatiehouders ingestapt. Gelet hierop is de voorzieningenrechter er vooralsnog niet van overtuigd dat sprake is van een inbreuk in de zin van art. 1.1 onder f Whc. Nu niet meer dan twee consumenten zijn betrokken bij A kan namelijk worden betwijfeld of een eventueel handelen in strijd met de wet schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de last vanaf het einde van de begunstigingstermijn te schorsen en de beslissing tot openbaarmaking van de last te schorsen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 13 januari 2011, «JOR» 2011/85, m.nt. mr. J.A. Voerman en mr. J. Reijmer)

In dit artikel wordt het gebruik van Nederlandse doorstroomlichamen door multinationals en zeer vermogende particulieren beschreven, naar aanleiding van een documentaire waarbij Nederland tot 'belastingparadijs' werd omgedoopt. Eerst wordt ingegaan op het begrip 'belastingparadijs', vervolgens worden de beweegredenen voor het gebruik van doorstroomvennootschappen toegelicht en tevens de rol van het Nederlandse fiscale stelsel hierin. Daarna worden de consequenties van het gebruik van doorstroomvennootschappen weergegeven en op welke wijze landen maatregelen kunnen nemen tegen het gebruik hiervan. Tot slot volgt een samenvatting en de auteurs concluderen dat doorstroomlanden verdienen aan de doorstroomconstructies, maar wel te maken hebben met druk vanuit andere landen die zowel juridisch als politiek kan zijn.

Vraag is of de bank jegens de erflater gehouden was erop toe te zien dat E de saldi op de bankrekening uitsluitend ten bate van de erflater zou aanwenden. Vast staat evenwel dat E, met medeweten van de erflater, als enige bevoegd was om over de bankrekening te beschikken, terwijl gesteld noch gebleken is dat tussen de erflater en de bank is overeengekomen dat de bank erop zou toezien dat E de saldi op de bankrekening uitsluitend ten bate van de erflater zou aanwenden. Verder geldt dat niet kan worden aangenomen dat de bank zich ervan bewust was, dan wel zich ervan bewust diende te zijn, dat de door E bij haar aangehouden bankrekening niet alleen diende tot het aan de bank verstrekken van zekerheid voor de door haar aan de erflater verstrekte geldlening, maar ook tot beheer van diens vermogen. Voor zover sprake was van een trustrelatie tussen de erflater en E, behoefde de bank geen rekening ermee te houden dat na de terugbetaling van de lening, deze trustrelatie tussen de erflater en E werd voortgezet, althans dat de bankrekening nadien werd gebruikt tot beheer van erflaters vermogen. Dit alles leidt tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat de bank jegens de erflater was gehouden ervoor zorg te dragen dat E het op de bankrekening aangehouden tegoed uitsluitend ten bate van de erflater zou aanwenden, zodat haar niet kan worden verweten dit te hebben nagelaten. (Rb. Amsterdam 24 november 2010, LJN BP0014, «JOR» 2011/51)

Heeft de bank een bijzondere zorgplicht jegens derden in het algemeen? De door de Hoge Raad aanvaarde bijzondere zorgplicht van banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver, dat banken die zorgplicht jegens iedere willekeurige derde in acht moeten nemen. Die zorgplicht geldt alleen jegens derden met wier belangen op grond van de omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Remmar en Pietershoeve in het onderhavige geval niet als dergelijke derden aan te merken. Zij zijn professionele partijen die bedrijfsmatig vermogen beleggen en beheren. De bank heeft niet als adviseur van Remmar en Pietershoeve gehandeld. Als professionele partijen dienden zij er daarom rekening mee te houden dat de bank een eigen belang zou kunnen hebben bij de verstrekking van leningen door Remmar en Pietershoeve aan Wisma. Remmar en Pietershoeve hebben met het verstrekken van de leningen een zeer groot risico genomen, met welk risico zij bekend zijn geweest, althans met welk risico zij als professionele partijen redelijkerwijs bekend hadden kunnen en moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Remmar en Pietershoeve de bank ten onrechte verantwoordelijkheden toegedicht die niet bij de bank, maar bij Remmar en Pietershoeve liggen, en die zij ook niet op de bank kunnen afwentelen. (Rb. Rotterdam 17 november 2010, LJN BO4956, «JOR» 2011/47)