Aflevering 2

In de dagelijkse ondernemingsrechtpraktijk wordt vrijwel altijd onderhandeld ‘onder voorwaarden’. Gebruikelijke voorwaarden zijn dat een vergunning zal worden verkregen, dat de financiering rond komt, of dat de raad van commissarissen zijn goedkeuring zal verlenen. Contracteren onder voorwaarde(n) is dogmatisch echter niet eenvoudig, hetgeen ook in de praktijk voor onaangename verrassingen kan zorgen. Dit artikel beoogt bij te dragen aan het voorkomen van die verrassingen. Daartoe wordt ingegaan op enige algemene aspecten van de precontractuele aansprakelijkheid en het contracteren onder voorwaarden, zoals het onderscheid tussen ontbindende en opschortende voorwaarde(n), tussen de potestatieve voorwaarde en de optie, maar ook op de gevolgen van ongeldige voorwaarde(n). Voorts wordt een aantal veelgebruikte voorwaarden behandeld, waarbij telkens praktische aanbevelingen worden gedaan.

Het leerstuk tegenstrijdig belang houdt de pennen in beweging, zij het wat minder dan in de periode van de Hoge Raad arresten Bruil en Nieuwe Steen uit 2007 en 2008 en het in 2009 door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel bestuur en toezicht. Deze bijdrage heeft het doel het huidige leerstuk tegenstrijdig belang – voor zolang het nog geldt – in geschrift en beeld samen te vatten. Aan de hand van lagere rechtspraak zal ik bespreken of de praktijk geholpen is met het Bruil-arrest, waarin de Hoge Raad het begrip ‘tegenstrijdig belang' heeft geduid en in hoeverre deze duiding inpasbaar is in het nieuwe wetsvoorstel.

Op 11 november 2010 heeft het Europees Parlement het voorstel ten aanzien van een richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsfondsen goedgekeurd. Met deze richtlijn worden beheerders van onder meer hedgefondsen, private equity fondsen en vastgoedfondsen aan gedetailleerde regelgeving onderworpen. Voor private equity fondsen is met name de introductie van verplichtingen ten aanzien van de interne organisatie, risicobeheer, informatieverstrekking, de bewaarder en asset stripping van belang. Naar verwachting zal de richtlijn begin 2013 geïmplementeerd moeten zijn: de private equity industrie moet zich voorbereiden.

Met gebruikmaking van bij Fortis aangehouden particuliere bankrekeningen heeft Van den Berg investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd direct en indirect via tussenpersonen (rayonhoofden) bij hem (privé) geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. De ontvangen gelden werden vervolgens door hem niet belegd, doch gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere 'leningen' te voldoen en diverse privé-uitgaven te bekostigen. Vaststaat dat het hier een zogenaamde 'Ponzi-zwendel' betrof, waardoor Van den Berg een aanzienlijke schuld heeft opgebouwd aan in totaal circa 1440 participanten. Van den Berg is voor zijn activiteiten in het kader van de 'Ponzi-zwendel' strafrechtelijk veroordeeld. Jeronimus c.s. en de Stichting Fortis verwijten Fortis dat zij de 'Ponzi-zwendel' van Van den Berg heeft gefaciliteerd en/of gedoogd, terwijl Fortis zich bewust was, althans had moeten zijn, dat door Van den Berg mogelijk in strijd met de destijds toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving (Wte en Wtk) werd gehandeld. Fortis had onderzoek moeten doen naar de handelwijze van Van den Berg en op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten ingrijpen. Dit heeft Fortis nagelaten, waarmee zij haar bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de (algemene) maatschappelijke functie van banken jegens Jeronimus c.s. en de overige door Van den Berg gedupeerde beleggers heeft geschonden. In het incident tot het overleggen van stukken vraagt Fortis op grond van het bepaalde in art. 223 Rv, althans de art. 22 en 162 Rv, afgifte van nadere stukken en bescheiden. Fortis heeft daartoe gesteld dat Jeronimus c.s. en de Stichting in de hoofdzaak niet hebben voldaan aan hun stelplicht en bewijslast en dat zij, indien Jeronimus c.s. en de Stichting niet de gevraagde stukken en bescheiden overleggen, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. De rechtbank wijst de incidentele vordering af en overweegt daartoe het volgende. Art. 223 Rv. Een provisionele vordering op grond van art. 223 Rv strekt ertoe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering is niet aan te merken als een provisionele vordering, nu deze reeds niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding. Aan de vordering tot inzage en afgifte is immers onomkeerbaar voldaan zodra toegang tot de betreffende documenten is verschaft. Art. 843a Rv. De beoordeling overeenkomstig art. 843a Rv dient thans plaats te vinden in het licht van de grondslag van de vordering in de hoofdzaak, te weten onrechtmatige daad. De rechtbank zal daarom ingaan op de elementen (1) onrechtmatig handelen, (2) aansprakelijkheid en (3) schade. De rechtbank concludeert dat de incidentele vordering van Fortis tot afgifte van stukken op grond van art. 843a Rv niet toewijsbaar is. Fortis heeft in dit stadium van de procedure voldoende gegevens tot haar beschikking om daarmee haar verweer in de hoofdzaak in te kleden. Art. 22/162 Rv. Toetsing van de incidentele vordering tot afgifte van stukken van Fortis aan de hand van het bepaalde in de art. 22 en 162 Rv leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor geformuleerd. Sijmonsma is van oordeel dat de rechtbank bij afwijzing van de incidentele vordering gebaseerd op art. 843a Rv, een onjuist criterium hanteert. (Rb. Rotterdam 8 september 2010, LJN BN9172, «JOR» 2010/14, m.nt. mr. J.R. Sijmonsma)

Op 3 augustus 2010 is voorlopige surseance van betaling verleend aan de sursiet. Met toestemming van de bewindvoerder heeft de sursiet tegen 1 december 2010 een huurovereenkomst opgezegd. Er bestaat geen verplichting voor de sursiet een nieuwe bankgarantie te stellen voor ná de datum van de surseance vervallen huurtermijnen. Deze verplichting bestaat in beginsel wel op grond van art. 8.3 Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte. Echter, indien na een daartoe strekkende veroordeling de bankgarantie zou worden gesteld en deze op min of meer gelijkluidende wijze is geformuleerd als de reeds uitgewonnen bankgarantie, bestaat de reële mogelijkheid dat eiser – al dan niet onmiddellijk – overgaat tot uitwinning daarvan, niet alleen ten behoeve van voldoening van een boedelschuld, maar ook ten behoeve van voldoening van de vóór 3 augustus 2010 ontstane huurschuld. Het op deze wijze te gelde maken van de bankgarantie zou indruisen tegen de strekking van het bepaalde in de art. 230 en 233 Fw. Die strekking komt erop neer dat, zolang de surseance duurt, betaling van schulden ten aanzien waarvan de surseance werkt, niet anders kan plaatshebben dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid hunner vorderingen. (Vrzngr. Rb. 's-Hertogenbosch 20 oktober 2010, LJN BO1291, «JOR» 2011/28, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Deze beschikking is gewezen in twee zaken. Eerste procedure: Ten aanzien van de eerste procedure oordeelt de Ondernemingskamer dat zij bij beschikking van 8 september 2008 («JOR» 2009/127) heeft geoordeeld dat gebleken is van wanbeleid van e-Traction Europe c.s. Voortbordurend op dat oordeel heeft zij op de voet van art. 2:356 BW de door e-Traction Worldwide SCA gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe BV ten titel van beheer overgedragen aan mr. Cornelissen. Ingevolge de beschikking van 18 december 2009 («JOR» 2010/42) is aan de geldingsduur van de getroffen voorziening een einde gekomen. Daarmee is ook aan de procedure een einde gekomen. Voor het (opnieuw) treffen van – onmiddellijke – voorzieningen in die procedure is dan ook geen plaats meer. Verder oordeelt de Ondernemingskamer dat beheerder Cornelissen door (de medewerking aan) de certificering en financiering niet meer heeft gedaan dan past bij de hem als tijdelijk beheerder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk was voor een behoorlijk beheer van de aandelen in e-Traction Europe BV. Tweede procedure: De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de tweede procedure dat het vorenstaande tot de slotsom leidt dat nog slechts de vraag aan de orde is of de certificering, het aangaan van de vermelde converteerbare geldlening en het verlenen van de genoemde optie, gelet op alle van belang zijnde omstandigheden, gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van e-Traction Europe opleveren. Dit is niet het geval. Anders dan verzoekster e-Traction Worldwide SCA betoogt, is de transactie met De Hoge Dennen Capital BV niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel of de statutaire blokkeringsregeling van e-Traction Europe BV, nu e-Traction Worldwide SCA de gelegenheid heeft gehad voor financiering van e-Traction Europe BV zorg te dragen. Het beroep van e-Traction Worldwide SCA op art. 1 van het eerste protocol bij het EVRM faalt eveneens. Niet alleen is met de bestreden besluiten geen sprake van (de facto) ontneming van eigendom als in dat artikel bedoeld, terwijl de enkele waardedaling ervan geen ontneming oplevert, doch zelfs indien dat anders zou zijn is dat gelegitimeerd te achten op basis van de in dat artikel vermelde uitzonderingsgronden. Ook valt niet in te zien dat het economisch belang van e-Traction Worldwide SCA door de bestreden besluiten wordt aangetast. Er zijn geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van e-Traction Europe BV. (Hof Amsterdam (OK)10 november 2010, LJN BO4919, «JOR» 2011/9, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Het enkele feit dat een potentiële rekeninghouder bij het openen van een bankrekening een uittreksel uit het handelsregister overhandigt waarop als bedrijfsomschrijving "beleggingsmaatschappij" staat vermeld, verplicht een bank er niet toe om te controleren of door die potentiële rekeninghouder de voorschriften van de Wtb worden nageleefd. (Hof Amsterdam 29 juni 2010, «JOR» 2011/13)

A is een onderneming die zich bezighoudt met webpublishing. Zij verkrijgt daarbij inkomsten uit het tegen betaling doorgeven van middels haar websites verkregen klantinformatie (leads). Bij het bestreden besluit heeft de AFM haar standpunt gehandhaafd dat A heeft bemiddeld zonder te beschikken over een vergunning. Volgens de AFM was er sprake van inhoudelijke betrokkenheid van A, gelet op de door haar doorgestuurde gegevens, bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder. De AFM is van mening dat het doorsturen van gegevens die meer omvatten dan naam, adres en woonplaats (NAW-gegevens), gekwalificeerd moet worden als bemiddelen. De rechtbank is van oordeel dat de definitie van bemiddelen in de zin van art. 1:1 Wft ruim moet worden gelezen. Er is in casu sprake geweest van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, die gericht waren op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder en er is derhalve sprake geweest van bemiddelen. De AFM komt daarom in beginsel de bevoegdheid toe om A een boete op te leggen. De AFM heeft reden gezien de boete te matigen omdat niet gebleken is dat door de handelwijze van A consumenten zijn benadeeld, de overtreding qua impact beperkt is aangezien de consumenten zijn doorverwezen naar vergunninghoudende bemiddelaars en aanbieders en er sprake is van een beperkte overschrijding van de verbodsbepaling. De rechtbank ziet geen aanleiding tot verdere matiging. (Rb. Rotterdam 2 september 2010, LJN BN5939, «JOR» 2011/10, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, tevens behorend bij «JOR» 2011/11)

Het ICSID is een internationaal arbitrageinstituut dat is ingesteld op basis van de ICSID Conventie, een op 14 oktober 1966 in werking getreden verdrag ter beslechting van investeringsgeschillen. Ook Nederland is partij bij de Conventie. De schrijver bespreekt de reikwijdte van de bescherming van de aandeelhouder in het ICSID-investeringsrecht. Op basis van de rechtspraak trekt hij de conclusie dat ICSID-tribunalen de weg vrij hebben gemaakt voor een buitengewoon ruime protectie van de aandeelhouder. (V&O 2011, nr. 1, p. 6, mr. S. Rezai)

Op 10 juli 2002 is EDG Beheer BV opgericht. Verweerster 1 is daarbij benoemd als bestuurder. Verweerder 2 was op dat moment bestuurder van verweerster 1. Direct na de oprichting sluiten Staalbankiers en EDG Beheer een kredietovereenkomst. De oprichting en ondertekening van de kredietovereenkomst vinden op dezelfde dag en bij dezelfde notaris plaats. Op 12 juli 2002 doet de notaris opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer bij de Kamer van Koophandel. Op 15 juli wordt de vennootschap in het handelsregister ingeschreven. EDG Beheer gaat failliet in april 2004. Na uitwinning van de door haar bedongen zekerheden stelt Staalbankiers een vordering in tegen verweerster 1 en verweerder 2. Zij zouden op grond van art. 2:180 lid 2 onder a BW aansprakelijk zijn voor de vordering van Staalbankiers uit hoofde van de kredietovereenkomst, nu partijen de kredietovereenkomst hebben gesloten voordat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer plaatsvond. Rechtbank en hof wijzen de vordering van Staalbankiers af. Het hof overweegt: (a) dat het voor Staalbankiers als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was en dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Verder ging Staalbankiers ervan uit dat zij zich zo nodig op EDG Beheer kon verhalen, met het oog waarop zij zekerheden heeft bedongen. Deze zekerheden bleken echter onvoldoende. Art 2:180 lid 2 onder a BW strekt er echter niet toe een crediteur tegen dit risico te beschermen en mist in dit geval dan ook toepassing. (b) Toepasselijkheid van art. 2:180 lid 2 onder a BW zou Staalbankiers ook niet baten omdat haar beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Staalbankiers wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht. Verder heeft Staalbankiers in afwijking van de in de kredietovereenkomst opgenomen standaardvoorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister was ontvangen, de notaris toestemming gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen. Ten slotte is de opgave van eerste inschrijving slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet gedaan. Staalbankiers gaat in cassatie. Het eerste middel richt zich tegen het onder (a) weergegeven oordeel. De Hoge Raad haalt voor de interpretatie van art. 2:180 lid 2 onder a BW relevante wetsgeschiedenis aan en oordeelt met het oog op deze wetsgeschiedenis en de bewoordingen van art. 2:180 lid 2 onder a BW, dat deze bepaling niet alleen strekt ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Het artikel dient ook het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt bevorderd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Het eerste middel van Staalbankiers slaagt. Dan is de vraag of de redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep van Staalbankiers op art. 2:180 lid 2 onder a BW verzetten. Staalbankiers meent van niet, omdat de bepaling van openbare orde zou zijn. De Hoge Raad overweegt dat art. 2:180 lid 2 onder a BW, hoewel van dwingend recht, niet van openbare orde is omdat de bepaling niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij altijd door de rechter moet worden toegepast. Zoals ook in de wetsgeschiedenis bij art. 6:2 BW is opgemerkt, kunnen de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel corrigeren. De omstandigheid dat wordt gederogeerd aan een regel van dwingend recht brengt wél mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel. De Hoge Raad overweegt dat het hof zijn oordeel dat het beroep van Staalbankiers op art. 2:180 lid 2 onder a BW afstuit op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de onder (b) genoemde omstandigheden. Dit oordeel berust ook op de onder (a) genoemde omstandigheid dat voor Staalbankiers als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar wederpartij was en dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Deze overweging kan wegens het derdenbeschermende karakter van art. 2:180 lid 2 onder a BW, mede het oordeel van het hof dragen. De omstandigheid dat de inschrijvingsplicht mede dient ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht, brengt niet mee dat omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2 onder a BW, niet kunnen meewegen, of minder gewicht in de schaal leggen. Vanwege het derdebeschermende karakter van de bepaling kunnen omstandigheden aan de zijde van de partij die zich – als derde – op de bepaling beroept, wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft niet miskend dat een beroep op art. 2:180 lid 2 onder a BW in beginsel ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd, nu deze bepaling mede strekt ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van hun inschrijvingsplicht. De voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn in beginsel vervuld. Ook hier is van belang dat de bepaling ook derden beschermt en uit de overwegingen van het hof volgt dat het beroep van Staalbankiers in de gegeven omstandigheden niet kan steunen op het algemene belang dat de bepaling dient. Met zijn oordeel dat de opgave van de eerste inschrijving slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat verweerders in hun verhouding tot Staalbankiers niet of nauwelijks een verwijt treft. In dit verband heeft het hof kennelijk ook in aanmerking genomen dat Staalbankiers in afwijking van haar kredietofferte erin heeft toegestemd het gehele krediet al op 10 juli 2002 werd vrijgegeven, hoewel zij wist dat de opgave ter eerste inschrijving op dat moment nog niet kon zijn gedaan. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van Staalbankiers. (HR 28 januari 2011, LJN BO7122)

De curatoren zijn niet op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden als belanghebbenden in deze procedure aangemerkt, nu de Ondernemingskamer haar oordeel met name daarop heeft gebaseerd dat een verzoek tot beëindiging van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een failliete rechtspersoon rechtstreeks het belang raakt van de faillissementscurator, dat daarin is gelegen dat het onderzoeksverslag een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of er grond is voor een aansprakelijkstelling op grond van wanbeleid en meer in het algemeen in het verkrijgen van openheid van zaken. Bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s) en aan het belang van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van KPNQwest zijn betrokken. Aan een algemeen belang, zoals het maatschappelijk belang, waaronder het belang van het beleggend publiek, komt daartegenover in beginsel geen doorslaggevend gewicht toe, nu de Ondernemingskamer niet bevoegd is met het oog op het algemeen belang ambtshalve een onderzoek te bevelen. Waar het gaat om de belangen van derden moet hetzelfde worden aangenomen. Het voorgaande sluit niet uit dat algemene belangen of belangen van derden die zich verzetten tegen beëindiging van de enquête, zodanig zwaarwegend zijn dat voortzetting van de enquête of voltooiing daarvan geboden is. Het belang van alle oorspronkelijke verzoekers bij het onderzoek is weggevallen, terwijl hun belang bij beëindiging van het onderzoek daarin is gelegen dat de voorwaarde waaronder de schikking is aangegaan, wordt vervuld. In een dergelijk geval kan niet spoedig worden aangenomen dat algemene belangen of belangen van derden zo zwaarwegend zijn dat zij tot afwijzing van het beëindigingsverzoek moeten leiden. Het belang van de curatoren is onvoldoende zwaarwegend om grond voor afwijzing van het verzoek te kunnen bieden. (HR 17 december 2010, ARO 2011/6)

Gedaagde, de Italiaanse vennootschap Sixty, is verplicht om de resterende schuld van hoofdschuldenaar My God aan Fortis Bank te voldoen. Bepalend voor de bevoegdheid van de rechter (art. 5 lid 1 EEX-Vo) is de rechtsverhouding die de bank aan haar vorderingen ten grondslag legt. Deze rechtsbetrekking moet worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. Dan moet de vraag worden beantwoord door welk recht deze overeenkomst wordt beheerst. Het betoog dat de op de overeenkomst tussen de bank en My God toepasselijke algemene voorwaarden, waarin een keuze voor het Nederlands recht zou zijn opgenomen, ook gelden voor de overeenkomst van borgtocht, wordt verworpen. De overeenkomst van borgtocht is een zelfstandige overeenkomst. Door die overeenkomst ontstaat voor de borg een nieuwe verbintenis om de nakoming van de hoofdverbintenis waartoe de schuldenaar gehouden is, te garanderen. De borg treedt niet in de plaats van de schuldenaar en is ook geen partij bij diens overeenkomst. De door de bank, onder verwijzing naar HR 24 oktober 2003, «JOR» 2004/33, m.nt. Van der Plas (Lambrecht/Paardekooper & Hoffman) getrokken vergelijking met de figuur van schuldoverneming gaat niet op. Nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, moet aan de hand van art. 4 EVO worden vastgesteld welk recht op de overeenkomst van borgtocht van toepassing is. De kenmerkende prestatie in de zin van art. 4 lid 2 EVO is gelegen in het instaan door de borg voor de verplichtingen van de hoofdschuldenaar. De kenmerkende prestatie wordt dus verricht door de in Italië gevestigde gedaagde. Dat betekent dat de overeenkomst wordt beheerst door Italiaans recht. Op grond van art. 1182 van het Italiaanse Codice Civile dient een verbintenis waarvan het object een geldbedrag is, te worden voldaan op de plaats waar de crediteur gevestigd is op het moment waarop de voldoening dient plaats te vinden. Niet in geschil is dat de bank haar hoofdvestiging in Amsterdam heeft. Uit het voorgaande volgt dat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Amsterdam moet worden uitgevoerd. De rechtbank is dus op grond van art. 5 lid 1 EEX-Vo bevoegd om van het geschil in hoofdzaak kennis te nemen. (Rb. Amsterdam 4 augustus 2010, LJN BO4131)

De door beide partijen ondertekende offerte van 11 augustus 2006 moet gekwalificeerd worden als een overeenkomst die tot het aangaan van een borgtocht verplicht. Appellant heeft deze offerte getekend op de plaats waar voorgedrukt "borg" stond. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat art. 7:859 lid 3 BW stelt aan een voorovereenkomst voor een particuliere borgtocht. De omstandigheid dat, alvorens de borgtochtakte op te stellen, de bank nog enige bescheiden moest controleren, doet aan deze kwalificatie van voorovereenkomst niet af. Voor een overeenkomst van particuliere borgtocht gelden geen wettelijke vormvoorschriften. Ook deze borgtocht kan in beginsel op alle mogelijke wijzen worden overeengekomen, zij het dat wel het bewijsvoorschrift van art. 7:859 BW geldt, inhoudende dat de borgtocht tegenover de borg alleen bewezen kan worden door een door de particuliere borg ondertekend geschrift. Voorts geldt het vormvereiste van art. 7:858 lid 1 BW, dat voorschrijft dat sprake moet zijn van een in geld uitgedrukt maximum bedrag. Aan deze wettelijke vereisten is voldaan. Het maximumbedrag van € 100.000 was reeds in de voorovereenkomst van 11 augustus 2006 overeengekomen en appellant heeft de brief van de bank van 6 februari 2007 – waarin is opgenomen dat de borgstelling tot nader order gehandhaafd blijft – als borg getekend. Deze brief draagt de handtekening van appellant en kan dan ook, in samenhang met de daaraan voorafgaande correspondentie, worden aangemerkt als een geschrift in de zin van art. 7:859 lid 1 BW, waarmee de borgtocht kan worden bewezen. In de offerte/voorovereenkomst van 11 augustus 2006 is opgenomen dat een nadere akte wordt opgemaakt en ondertekend, waarbij de borg de borgakte dient te ondertekenen die de geldgever gebruikt en waarin de bij de geldgever gebruikelijke voorwaarden en bedingen zijn opgenomen. Een akte is blijkens art. 156 Rv een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. De brief van 6 februari 2007 voldoet aan deze omschrijving. (Hof Leeuwarden 9 november 2010, LJN BO3789, «JOR» 2011/31)

Euronext is onderdeel van een organisatie die in Amsterdam de Euronext Amsterdam Cashmarket exploiteert. Cebulon Options BV verricht beroepsmatig en voor eigen rekening effectentransacties op de cashmarkt. Alleen leden van de cashmarkt mogen op deze markt handelen. Cebulon, die geen lid is van de cashmarkt, laat sinds 1999 de door haar gewenste transacties op de cashmarkt verrichten door Fortis Bank Global Clearing. In september 2005 heeft Fortis op instructie van Cebulon een aantal doorlopende kooporders met bepaalde biedkoersen ingevoerd met betrekking tot twee op de cashmarkt genoteerde obligatiefondsen. Op 24 november 2005 heeft de liquidity provider in de obligatiefondsen haar laatprijzen verlaagd, als gevolg waarvan de genoemde doorlopende kooporders van Cebulon werden uitgevoerd. Korte tijd na het tot stand komen van de transacties heeft de liquidity provider aan Euronext bericht dat er in de obligatiefondsen is gehandeld op grond van bied- en laatprijzen die waren gebaseerd op een onjuiste Net Asset Value (NAV). Euronext heeft vervolgens de handel in de obligatiefondsen stilgelegd en de transacties ongedaan gemaakt. Cebulon legt aan haar vordering ten grondslag dat Euronext onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door voornoemde transacties eenzijdig ongedaan te maken en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. In hoger beroep bestrijdt Cebulon het oordeel van de rechtbank dat Euronext een beroep kan doen op een in de tussen Fortis en Euronext gesloten overeenkomst opgenomen exoneratieclausule. Het hof stelt voorop dat het beginsel dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen slechts uitzondering kan lijden indien hiertoe een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval, waarbij ook het wettelijk stelsel in het oog moet worden gehouden. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de bijzondere relatie waarin Cebulon tot Euronext is komen te staan een uitzondering op het voormelde beginsel rechtvaardigt en dat Cebulon de exoneratie tegen zich moet laten gelden. Euronext mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij zich jegens Cebulon op de met Fortis overeengekomen exoneratieclausule kan beroepen. (Hof Amsterdam 15 juni 2010, «JOR» 2011/12)

Op 17 november 2010 is een rapport verschenen van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, betreffende de toepassing van de Verordening en Richtlijn inzake de Europese vennootschap. Ingevolge art. 69 SE-Vo moet de Commissie uiterlijk vijf jaar na de inwerkingtreding van de SE-Vo verslag uitbrengen over de toepassing ervan en in voorkomend geval wijzigingen voorstellen. Ernst & Young heeft een externe studie verricht, om de noodzakelijke gegevens over de praktische toepassing te verzamelen. De schrijvers bespreken het rapport. (Ondernemingsrecht 2011, 5, mr. dr. J.N. Schutte-Veenstra en mr. M.A. Verburgh)

De auteur behandelt de fiscale aspecten van de fiscaal fondsenwervende instelling (FFI). Een FFI is een instelling waarvan de werkzaamheden voor meer dan 90% gericht zijn op het verkrijgen van gelden die ingevolge haar statuten of een overeenkomst worden uitgekeerd aan een algemeen nut beogende instelling (ANBI). Dergelijke uitkeringen zijn aftrekbaar van de winst bij de FFI en (veelal) onbelast bij de ontvangende ANBI. Echter, in de praktijk ontstaat steeds vaker discussie. De Belastingdienst lijkt tegenwoordig van mening dat deze regeling alleen geldt voor 'typisch' fondsenwervende activiteiten en niet voor 'echte' ondernemingsactiviteiten. Als argument wordt aangevoerd dat in het laatste geval aftrek zal leiden tot ernstige concurrentieverstoringen. Dit ondanks het feit dat de Rechtbank Breda en het Hof 's-Hertogenbosch recent anders hebben beslist. De auteur komt tot de conclusie dat de aftrek bij een FFI niet tot ernstige concurrentieverstoring kan leiden en aftrek zou moeten worden toegestaan. De auteur heeft de (gegronde) verwachting dat binnenkort de wet zal worden gewijzigd en doet derhalve enkele aanbevelingen tot een werkbare regeling. (WFR 6892, 3 februari 2011, mr. M.J.R. Kuyt)

De auteur behandelt in dit artikel de fiscale implicaties van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Hij behandelt daarbij twee deelvragen. Ten eerste de vraag in hoeverre de huidige fiscale wetgeving adequaat is ingericht om de wijzigingen inzake het bv-recht het hoofd te bieden. Voornamelijk de introductie van de stem- en winstrechtloze aandelen kan grote gevolgen hebben voor de fiscale praktijk. Te denken valt aan de invulling van het aanmerkelijk belang, het begrip 'belang', de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. De auteur beschrijft per gebied zijn visie op de (mogelijke) veranderingen en complicaties. Ten tweede behandelt de auteur het bestaansrecht van de vennootschapsbelasting in de huidige vorm. Hierbij komt met name de eventuele wenselijkheid van een fiscaal transparante flex-bv aan bod. (WFR 6892, 3 februari 2011, mr. G.J.W. Kinnegim)

De schrijvers geven een uiteenzetting van de voor de Nederlandse kapitaalmarkt relevante wijzigingen die voortvloeien uit de richtlijn strekkende tot wijziging van de Prospectusrichtlijn (2010/73/EU). De Wijzigingsrichtlijn is recentelijk in werking getreden en dient uiterlijk voor 1 juli 2012 te worden geïmplementeerd in de nationale wet- en regelgeving. (V&O 2011, p. 1, mr. P.J. Schneider en mr. A.M.F. Hakvoort)

De schrijvers bespreken een aantal fiscale aspecten van het verstrekken van garanties bij financiering van een concern. Vanwege onder meer een toenemende aandacht van belastingadministraties is het bij het verstrekken van dergelijke garanties van belang rekening te houden met het arm's length-beginsel (ter bepaling van de garantievergoeding), maar ook met verschillende renteaftrekbeperkingen. (V&O 2011, nr. 1, p. 14, drs. B.H.C.M. le Blanc MBA en mr. M.A. de Lange)

Enige tijd voor het faillissement van twee vennootschappen zijn voor relatief vrij substantiële bedragen uitkeringen gedaan aan aandeelhouders. De curator stelt dat de drie bestreden dividendbesluiten nietig zijn wegens strijd met art. 2:216 BW en dat de dividenden derhalve onverschuldigd zijn betaald. Reden is dat de vennootschappen geen adequate voorziening zouden hebben getroffen voor het terugboekingsrisico waar zij in de uitoefening van haar onderneming als assurantietussenpersoon mee te maken krijgen. Als gevolg hiervan zouden ook de jaarrekeningen over 2004 en 2005 ook misleidend zijn geweest. Jaarrekening: Het is niet gesteld of gebleken dat alle crediteuren in het faillissement schade hebben geleden als gevolg van een mogelijk misleidende voorstelling in de jaarrekening van Holding. De curator, die enkel vorderingen kan instellen namens de gezamenlijke crediteuren en niet namens een beperkt aantal crediteuren, kan zijn vordering daarom niet op art. 2:249 BW baseren. Dividendbesluiten: De rechtbank stelt dat de bepalingen van het Nederlandse kapitaalbeschermingsrecht uit hun aard restrictief dienen te worden geïnterpreteerd. Het kapitaalbeschermingsrecht biedt slechts een zekere basisbescherming die wordt aangevuld met zorgvuldigheidsnormen voor de aandeelhouders en bestuurders, waaronder de in de jurisprudentie en literatuur ontwikkelde regel dat een aandeelhouder die meewerkt aan een besluit tot dividenduitkering terwijl hij ernstig rekening behoort te houden met de mogelijkheid dat de crediteuren van de vennootschap hierdoor schade zullen leiden, onrechtmatig jegens die crediteuren handelt. Die zorgvuldigheidsnormen worden met aansprakelijkheid gesanctioneerd en vormen aldus het vangnet voor ontoelaatbare benadeling van crediteuren waarvoor het kapitaalbeschermingsrecht geen oplossing biedt. Bij de beoordeling van de vraag of de bestreden besluiten tot dividenduitkering voldoen aan de eisen van art. 2:216 BW dient dus te worden uitgegaan van de cijfers die blijken uit de vastgestelde jaarrekening. De bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW zijn niet van toepassing in geval van het publiceren van een onjuiste jaarrekening. Zij zijn van toepassing als het bestuur niet heeft voldaan aan de in art. 2:10 BW neergelegde boekhoudplicht of aan de in art. 2:394 BW neergelegde plicht tot tijdige publicatie van de jaarrekening. Daaronder valt niet de situatie dat de jaarrekening wel tijdig is gepubliceerd, maar inhoudelijk niet voldoet aan de voorschriften uit het jaarrekeningenrecht. Het bewerkstelligen van de totstandkoming van een dividendbesluit kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de aandeelhouder in kwestie tegenover de crediteuren van de vennootschap opleveren. Dit is in beginsel het geval indien de aandeelhouder ten tijde van het stemmen vóór het besluit ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vennootschap als gevolg van dat besluit niet meer aan haar verplichtingen tegenover haar crediteuren kan voldoen en vervolgens geen verhaal zal bieden voor de schade die de crediteuren daardoor zouden leiden. Evenzeer is het denkbaar dat bestuurders aansprakelijk zijn jegens de crediteuren voor het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van deze besluiten en de daadwerkelijke uitkering van het dividend, althans het niet verhinderen daarvan. Hier geldt hetzelfde criterium: indien zij wisten, althans behoorden te weten dat de uitkering de continuïteit van de desbetreffende vennootschap ernstig in gevaar zou brengen, plegen zij in beginsel een onrechtmatige daad jegens de crediteuren van de vennootschap en kan onder omstandigheden sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. De rechtbank ziet aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten omtrent de bandbreedte van de omvang van het terugboekingsrisico waarmee de vennootschappen rekening moesten houden. De annotator bespreekt de verschillende pijlen die de curator op de dividenduitkeringen heeft afgeschoten en behandelt daarbij onder meer uitgebreid de regels die gelden voor de toetsing van een besluit tot uitkering van interim-dividend. Ook zet zij de norm die de rechtbank formuleert bij toetsing van de vraag of de bestuurders ter zake van de dividenduitkeringen onrechtmatig hebben gehandeld, af tegen het nieuwe art. 2:216 BW volgens het wetsvoorstel voor de flex-bv. (Rb. Amsterdam 21 april 2010, LJN BO0392, «JOR» 2010/1, m.nt. mr. B. Bier)

De schrijvers gaan in op de aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 2:216 BW volgens het wetsvoorstel voor de flex-bv en de verhouding van deze regel tot de decharge. Hoe zit het eigenlijk met de decharge van bestuurders als achteraf blijkt dat zij ten onrechte hun goedkeuring aan de dividenduitkering hebben verleend? (WPNR 2011/6874, mr. J.E. Brink-van der Meer, prof. J.B. Huizink en mr. P.A. Ledeboer)

De schrijver bespreekt de fiscale gevolgen en de voorgestelde wijzigingen in fiscale regelgeving die het gevolg zijn van de invoering van de flex-bv. Daarbij gaat hij ook in op het commentaar dat de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft geleverd op de invoeringswet. De Orde heeft een groot aantal onduidelijkheden gesignaleerd. Nog lang niet alle fiscale aspecten van de invoering van de flex-bv zijn door de minister van Justitie in kaart gebracht. Daarbij gaat het met name om de diverse fiscale verbondenheidsbepalingen, de fiscale gevolgen van de nieuwe bestuurdersen aandeelhoudersaansprakelijkheid en het onderscheid tussen fiscaal transparante en niet-transparante binnenlandse en buitenlandse entiteiten. Een en ander zal naar het idee van de schrijver nog wel gaan leiden tot een aantal nota's van wijziging. (WPNR 2011/6870, prof. mr. G.T.K. Meussen)

Gelet op het bepaalde in art. 23 Fw verkeerde failliet sinds 28 maart 2008 om 00.00 uur in staat van faillissement. De wet gaat uit van de fictie van bekendheid van derden met het vonnis. De bank heeft de overboekingsopdrachten die dezelfde dag door Deuzeman waren gegeven, aanvaard en uitgevoerd ten laste van het saldo van voornoemde bankrekening terwijl vaststaat dat zij niet wist van het faillissement, dat nog niet was gepubliceerd. Zoals reeds is uitgemaakt in HR 11 januari 1980 (NJ 1980, 563 (Vis q.q./NMB Heller)) en bevestigd in HR 28 april 2006 («JOR» 2006/223 (Huijzer q.q./Rabobank)) en Rb. 's-Gravenhage 19 augustus 2009 («JOR» 2009/274 (Rabobank/ Hoorn)) kan de uit de onbevoegd gegeven betalingsopdracht voortvloeiende betaling niet aan de boedel worden tegengeworpen. De curator kan alle door de schuldenaar in strijd met dit artikel verrichte beschikkingshandelingen ongedaan maken, met andere woorden: de curator kan hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald, terugvorderen. Art. 52 Fw geeft uitzonderingen op deze regel. Voor een geslaagd beroep op art. 52 Fw is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. Nu de betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring, is art. 52 Fw niet rechtstreeks van toepassing. Faber zet in zijn noot uiteen waarom deze uitspraak naar zijn mening onbevredigend is, net als het arrest Huijzer q.q./Rabobank, dat de rechtbank aanhaalt. (Rb. Groningen 14 juli 2010, LJN BN1436, «JOR» 2011/22 m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Het wetsvoorstel flex-bv neemt onzekerheden weg over certificaathoudersrechten. Voor invoering van de nieuwe regels is een overgangsregeling vereist. De schrijver bespreekt waarom dit zo is en op welke wijze de wetgever de overgangsregeling probeert vorm te geven. Door gebreken in de invoeringsregeling dreigt alsnog rechtsonzekerheid als gevolg van invoering van de nieuwe regels. In bepaalde gevallen zal bij de invoering van het wetsvoorstel flex-bv statutenwijziging vereist zijn. De schrijver geeft een voorstel tot verbetering van de overgangsregeling. (WPNR 2011/6870, mr. G.M. Portier)

Vlasakker Milieu Management BV (VMM) heeft op 8 april 2010 de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat sprake is (geweest) van wanbeleid van CRV Beheer in de periode van 1 februari 2007 tot en met 29 december 2008. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. VMM verwijt Pleijsier Participaties c.s. dat zij "bewust hebben aangestuurd op de beëindiging van de onderneming van CRV Exploitatie (100% dochter van CRV Beheer) door een redelijk verzoek tot verlenging van de due diligence termijn ongemotiveerd af te wijzen" en dat het daardoor niet tot een transactie heeft kunnen komen en de voor CRV Beheer in feite doorslaggevende kans (investering in de aan CRV Exploitatie verbonden onderneming en daarmee mogelijke voorkoming van het faillissement van CRV Exploitatie) niet (voldoende) is benut. De Ondernemingskamer overweegt dat het een aandeelhouder in beginsel vrijstaat om te beslissen of hij zijn aandelen al dan niet vervreemdt en zich al dan niet beroept op een aan de vervreemding verbonden voorwaarde of de daaraan gestelde termijn al dan niet verlengt. Op dit beginsel zijn uitzonderingen denkbaar, doch van omstandigheden die zo'n uitzondering rechtvaardigen is hier onvoldoende gebleken. Dit neemt echter niet weg dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van het bestuur had gelegen om tijdig te onderzoeken of het mogelijk was te voorkomen, dat voormelde voor CRV Beheer doorslaggevende kans verloren zou gaan en eventueel daartoe strekkende maatregelen te nemen. Dat dit impliceert dat overlegd had moeten worden met de aandeelhouders, waarin beide bestuursleden de onderscheiden belanghebbenden waren, doet aan het voorgaande niet af. Het bestuur heeft dit echter nagelaten. Ook hebben de leden van het bestuur niet onderzocht in hoeverre de belangen van CRV Beheer strijdig waren met hun eigen belangen en in hoeverre daaraan consequenties moesten worden verbonden. Dit nalaten is het gevolg van het feit dat de verhoudingen binnen het bestuur en tussen de aandeelhouders volledig waren verstoord. De animositeit tussen de bestuurders stond op de voorgrond en belemmerde daardoor een adequaat bestuur van CRV Beheer. Voormeld nalaten moet in de gegeven omstandigheden worden gekwalificeerd als wanbeleid. Fleming gaat in zijn noot kort in op de vraag wat de praktische consequenties zijn van dit oordeel van de Ondernemingskamer. Hij is van oordeel dat de kwestie om onmiddellijke voorzieningen vroeg, zoals de benoeming van een tijdelijke bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 15 oktober 2010, «JOR» 2011/8, m.nt. mr. J. Fleming)

De Eerste richtlijn bepaalt, noch in haar bewoordingen, noch uitgelegd tegen de achtergrond van haar voorwerp of het recht van de lidstaten, dat een aandeelhouder nooit kan zijn gehouden tot betaling van een aan een vennootschap opgelegde geldboete, met name wanneer deze geldboete hoofdelijk en gezamenlijk aan een nv en aan deze aandeelhouder is opgelegd. Volgens vaste rechtspraak heeft het begrip "beperking" in de zin van art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) betrekking op alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken, of beleggers uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, moeten ook worden aangemerkt als "beperkingen" in de zin van art. 63 VWEU. De onderhavige nationale maatregel werkt ontradend voor de beleggers en hij belemmert dus de toegang tot de markt voor deelnemingen in vennootschappen. Krachtens de nationale maatregel kunnen aandeelhouders in een naamloze televisievennootschap namelijk aansprakelijk worden gesteld voor aan deze vennootschap opgelegde geldboeten, zodat zij ervoor zorgen dat deze vennootschap de Griekse wetgeving en deontologische regels naleeft, terwijl zij in het kader van hun bevoegdheden krachtens de regels inzake de werking van de organen van naamloze vennootschappen daartoe niet de materiële mogelijkheid hebben. Hoewel de maatregel zonder onderscheid van toepassing is op Griekse beleggers en op beleggers uit andere lidstaten, werkt hij bovendien meer ontradend voor beleggers uit andere lidstaten dan voor Griekse beleggers. Een beperking in de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer is toelaatbaar indien blijkt dat zij dwingende redenen van algemeen belang dient, geschikt is om de verwezenlijking van het ermee beoogde doel te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Het Hof verklaart voor recht: de Eerste richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale regeling zoals art. 4 lid 3 van wet nr. 2328/1995, die bepaalt dat de in de voorgaande leden van dit artikel bedoelde geldboeten wegens schending van de wetgeving en de deontologische regels die de werking van televisiezenders beheersen, hoofdelijk en gezamenlijk worden opgelegd, niet alleen aan de vennootschap die houder is van een vergunning tot oprichting en exploitatie van de televisiezender, maar ook aan alle aandeelhouders die meer dan 2,5% van de aandelen bezitten. De artikelen 49 en 63 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een dergelijke nationale regeling. (Hof van Justitie EG 21 oktober 2010, «JOR» 2011/5, m.nt. mr. G.-J. Vossestein)

Het hoger beroep heeft betrekking op de waardebepaling van de aandelen in de vennootschap. De grief die er toe strekt dat de Ondernemingskamer opnieuw een deskundige benoemt voor de waardebepaling van de aandelen en appellanten in de gelegenheid stelt een voorschot op de kosten van de deskundige te voldoen, slaagt, mede gelet op de wettelijke hoofdregel dat de rechter de prijs slechts kan vaststellen nadat hij een deskundigenonderzoek heeft bevolen. Omdat hoger beroep mede kan strekken tot herstel van fouten of verzuimen in eerste aanleg, is dit niet in strijd met de goede procesorde. Eveneens slaagt de grief die zich richt tegen de beslissing van de rechtbank om de aandelen te waarderen per de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis en ertoe strekt dat de Ondernemingskamer aan de deskundige opdraagt de aandelen te waarderen per een zo recent mogelijke datum. De wetsgeschiedenis van de geschillenregeling neemt weliswaar tot uitgangspunt een waardering tegen de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis waarbij de overdracht van de aandelen is bevolen, maar een behoorlijke vaststelling van de te betalen prijs kan meebrengen dat ook een verandering in de waarde van de aandelen in de periode die is gelegen tussen (in dat geval) de in het deskundigenbericht gehanteerde peildatum en de datum van overdracht/betaling van de aandelen in aanmerking wordt genomen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke datum en stelt appellanten in de gelegenheid een voorschot op de kosten van de deskundige te voldoen. (Hof Amsterdam (OK) 14 december 2010, ARO 2011/12, Fin(d)it Interim Management BV)

Eiseres heeft verzocht terug te komen op een besluit van 12 september 2007 (last onder dwangsom om binnen vijf werkdagen na dagtekening van het besluit alsnog de door AFM verzochte informatie te verstrekken). Dit besluit is onherroepelijk geworden en eiseres is daarom gehouden overeenkomstig art. 4:6 Awb nova te stellen. Worden deze niet gesteld, dan is de AFM bevoegd het verzoek af te wijzen. Voorts moet de rechter indien beroep wordt ingesteld tegen de handhaving van de afwijzing terug te komen van een onherroepelijk belastend besluit, zich in beginsel beperken tot de vraag of nova zijn gesteld. Met het beroep kan immers niet worden bereikt dat de rechter zich ten volle over de zaak buigt alsof (tijdig) bezwaar en beroep was ingesteld tegen het besluit waarvan herziening is verzocht. Dit neemt niet weg dat de bevoegdheid tot (overeenkomstige) toepassing door het bestuursorgaan van art. 4:6 Awb – hoe marginaal ook – mede wordt genormeerd door het in de art. 3:2 en 3:4 lid 1 Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel en het in art. 3:4 lid 2 Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In bijzondere omstandigheden zal het bestuursorgaan dan ook gehouden kunnen zijn ook buiten nova terug te komen van een eerder besluit en zal die gehoudenheid ook in rechte moeten kunnen worden afgedwongen bij de bestuursrechter. De rechtbank is van oordeel dat zich in onderhavig geval bijzondere omstandigheden voordoen. Zij neemt daartoe in onderling verband het volgende in aanmerking. Hoewel eiseres het verwijt kan worden gemaakt dat zij niet adequaat heeft gereageerd op verzoeken van de AFM om informatie en zij voorts minst genomen slordig procedeert, kan haar worden nagegeven dat zij wel binnen de termijn van zes weken bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 12 september 2007, zij het per e-mailbericht. Voorts heeft zij – achteraf bezien – tijdig een rechtsmiddel ingesteld tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar. De ongelukkige wijze van procederen door eiseres heeft er voorts toe geleid dat het beroepschrift als een verzoekschrift is aangemerkt. Eiseres heeft op 31 oktober 2007 de informatie waarop de last betrekking had verstrekt. Omdat daarvan pas sprake was na de geboden termijn is de dwangsom verbeurd en heeft de AFM de lastoplegging openbaar gemaakt. Eiseres heeft de AFM bericht haar vergunningplichtige activiteiten per 1 september 2008 te hebben gestaakt. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting onweersproken gesteld dat inmiddels bijna € 25.000 is afgelost, deels met geleend geld. Voorts volgt uit de stukken dat de oorspronkelijke vordering van € 80.000 inmiddels danig is toegenomen door wettelijke rente en incassokosten en dat de door de AFM ingeschakelde gerechtsdeurwaarder voornemens is faillissement van eiseres aan te vragen. Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderling verband had de AFM naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar art. 4:6 Awb en had zij zich rekenschap moeten geven van de bijzondere positie van eiseres en haar gezin, hetgeen zij heeft nagelaten. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met de art. 3:2, 3:4 en 7:12 Awb. De rechtbank matigt de hoogte van de dwangsom tot een bedrag dat eiseres in redelijkheid kan voldoen, € 25.000. (Rb. Rotterdam 18 november 2010, «JOR» 2011/16, m.nt. mr. J.F. de Groot)

Per 1 januari 2010 zijn de voorwaarden voor de verkrijging van de status van algemeen nut beogende instelling (ANBI) als bedoel in art. 6.33 Wet IB 2001 aangescherpt. Een instelling dient voortaan zowel met haar doelstelling als met haar feitelijke werkzaamheden (nagenoeg) uitsluitend het algemeen belang te beogen. Het kwantitatieve vereiste is ten opzichte van de oude regeling verhoogd van 50% naar 90%. De schrijvers bespreken het aangescherpte kwantitatieve vereiste in combinatie met het mede verrichten van commerciële activiteiten. (WPNR 2011/6872, mr. C. Vrieling en mr. dr. H.R. Bruggink)

Belanghebbende is een Nederlandse bv. Belanghebbende heeft alle aandelen in een vennootschap verworven en is de koopprijs schuldig gebleven. De rente op deze lening komt in beginsel niet voor aftrek in aanmerking indien belanghebbende als verbonden lichaam kwalificeert met de verkopende vennootschap. Voor het beoordelen van de 'verbondenheid' zijn in casu de twee volgende vragen van belang: (i) kwalificeert een 1/3 aandelenbelang na certificering nog als een 'ten minste een derde gedeelte belang' in een lichaam en (ii) kwalificeert een aandelenbelang van 41% met 'slechts' 25% van de stemrechten als een 'ten minste derde gedeelte belang' in een lichaam? Wattel concludeert dat zeggenschap wel degelijk invloed heeft op de bepaling van het totale 'belang'. Voor het antwoord op de eerste vraag betekent dat volgens Wattel dat het ontbreken van elke vorm van zeggenschap door certificering ertoe kan leiden dat er niet langer sprake is van een kwalificerend belang. Bij certificering zal wel de feitelijke zeggenschap onderzocht dienen te worden. Hij acht het belang van zeggenschap echter niet dermate groot dat ook vraag twee ontkennend beantwoord dient te worden. (Conclusie A-G Wattel, 14 december 2010, nr. 10/00651)

Belanghebbende is een Nederlandse bv die een dividend heeft uitgekeerd aan een vennootschap/ aandeelhouder op de voormalige Nederlandse Antillen. Belanghebbende heeft dividendbelasting moeten inhouden en afdragen terwijl een gelijke uitkering aan een Nederlandse vennootschap/aandeelhouder onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld is. Belanghebbende acht deze behandeling in strijd met de plicht van Nederland tot nationale behandeling van dienstverleners uit andere verdragstaten ex art. XVII van de General Agreement on Trade in Services (GATS). Volgens de Hoge Raad is echter een eindheffing van dividendbelasting noodzakelijk om te voorkomen dat een directe belastingclaim verloren gaat. De Hoge Raad vindt een dergelijke ongelijke behandeling niet leiden tot een willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie of een (verkapte) beperking van de handel in diensten. De Hoge Raad acht deze behandeling derhalve toegestaan onder de GATS. Na deze uitspraak lijken de mogelijkheden om met een beroep op internationaal recht aan de heffing van dividendbelasting uit te komen uitgekristalliseerd. (HR 4 februari 2011, nr. 09/01774)

Verzoekster is een internetmarketingbedrijf en biedt op haar website aan consumenten de mogelijkheid om rentes te vergelijken en offertes aan te vragen bij (intermediairs van) hypotheek- en consumptief kredietverstrekkers. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit door verzoekster aan de AFM verstrekte informatie blijkt dat verzoekster "duizenden leads" heeft verkocht, waaruit kan worden opgemaakt dat verzoekster zich beroepsmatig bezighoudt met het via haar websites verstrekken van 'leads'. Met verwijzing naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 12 februari 2010 («JOR» 2010/104) en 2 september 2010 («JOR» 2011/11) is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip bemiddelen en de ruime definitie daarvan zoals weergegeven in art. 1:1 Wft, in het geval van verzoekster sprake is geweest van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf die gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen consument en aanbieder en er derhalve sprake van bemiddelen is. Hiertoe acht de voorzieningenrechter in de eerste plaats van belang dat de consumenten, anders dan in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 7 april 2008 («JOR» 2008/132) niet zelf rechtstreeks contact opnemen met de aanbieders. Voorts is van belang dat consumenten weliswaar de mogelijkheid hebben een keuze te maken uit aanbieders, maar dat de keuze is beperkt tot de bij verzoekster geregistreerde aanbieders. Daarnaast komt betekenis toe aan de omstandigheid dat verzoekster door de aanbieders die zich bij haar hebben geregistreerd wordt betaald voor de via verzoeksters website verkregen 'leads'. Derhalve is sprake van inhoudelijke betrokkenheid van verzoekster bij de tot stand gekomen overeenkomsten, hetgeen een criterium van bemiddelen in de zin van de* Wft is. Grundmann is van mening dat met de huidige jurisprudentie over het begrip bemiddelen in de zin van art. 1:1 Wft, nog steeds onduidelijkheid bestaat. Tegen de uitspraak van 2 december 2010 («JOR» 2011/10) is hoger beroep ingesteld. Zij verwacht dat het CBb in dit beroep binnen niet al te lange tijd uitspraak zal doen en hoopt dat dan meer houvast zal worden gegeven over welke criteria relevant en doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van bemiddeling in de zin van art. 1:1 Wft. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 4 november 2010, LJN BO2894, «JOR» 2011/11, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmannvan de Krol, tevens behorend bij «JOR» 2011/10)

In 1999 heeft Houdstermaatschappij G.T. Lekkerkerker BV een verklaring ex art. 2:403 BW afgegeven. In deze verklaring heeft de houdstermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Bouwbedrijf, Hout- en Bouwmaterialenhandel G.T. Lekkerkerker BV. Op 25 juni 2010 heeft de houdstermaatschappij deze verklaring ingetrokken. De aandelen in de houthandel zijn inmiddels overgedragen. De With Holding BV verzoekt de rechtbank de intrekking van de aansprakelijkheidstelling nietig te verklaren of, subsidiair, te vernietigen. De rechtbank overweegt dat De With Holding geen (externe) crediteur is. Samen met Van Amerongen Finance is zij de enige (middellijk) aandeelhouder van de houthandel. Zij heeft daardoor inzicht in de vermogenstoestand van de houthandel. Bovendien laten De With Holding en Van Amerongen Finance hun "eigen" vennootschap borg staan voor de terugbetaling van een schuld van Van Amerongen Finance aan De With Holding. Deze situatie is wezenlijk anders dan de situatie waartegen de art. 2:403 en 2:404 BW bescherming beogen te bieden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van De With Holding op art. 2:404 lid 5 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en verklaart het verzet ongegrond. Bartman zet in zijn noot de situatie die tot de beschikking van de rechtbank heeft geleid, uiteen en licht daarbij de omstandigheden toe die tot het oordeel hebben geleid dat een beroep op de 403-verklaring in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. (Rb. Utrecht 10 november 2010, LJN BO3661, «JOR» 2011/6, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

De schrijver bespreekt de voor de notariële praktijk belangrijkste onderwerpen die in het wetsvoorstel invoeringswet flex-bv aan de orde komen. In het eerste deel gaat hij in op buitenstatutaire afspraken (reglementen en aandeelhoudersovereenkomsten), de aanpassing van de regels voor omzetting, fusie en splitsing en op de omzetting van de ovr in een nv. In het tweede deel gaat hij in op het overgangsrecht, de nieuwe regels voor bewilligde certificaten, de verzetprocedures voor kapitaalvermindering, de verkorting van de minimum oproepingstermijn voor de ava en de beletregeling voor commissarissen. (WPNR 2011/6871 en WPNR 2011/6872, mr. W. Bossé)

Dit artikel is een bewerkte samenvatting van de voordracht die de schrijver heeft gehouden op het symposium over het rapport Scheltema van 8 september 2010. De schrijver bespreekt hoe het toezichtinstrumentarium van DNB als prudentiële toezichthouder kan worden aangescherpt, in het bijzonder met betrekking tot de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en de instelling van de stille curatele. Ook bespreekt hij de problematiek van de informatie- en acceleratierechten die geldgevers mogelijk zullen hebben bij ingrijpen door de toezichthouder. Hij bepleit verhoogde transparantie van het door DNB uitgeoefende toezicht, ten aanzien van zowel formele toezichtmaatregelen als informele bijsturing. (Ondernemingsrecht 2011, 3, prof. mr. V.P.G. de Serrière)

Aan de hand van recente publicaties en ontwikkelingen in de praktijk, gaan de schrijvers in op de vraag wanneer juridische (grensoverschrijdende) fusies en splitsingen niet tot stand komen. Fusies en splitsingen zijn slechts op bepaalde gronden vernietigbaar. Zij moeten echter wel voldoen aan de wezenskenmerken, anders is sprake van non-existente rechtshandelingen. Zij behandelen enkele essentialia voor een geldige fusie of splitsing, zoals over en weer kwalificerende rechtspersonen, de toekenning van aandelen (en de uitzonderingen) en de bijbetalingsgrens. Het plaatsen van de notariële voetverklaring kan een nonexistente fusie of splitsing niet converteren in een geldige of vernietigbare fusie of splitsing. (WPNR 2011/6873, mr. J.D.M. Schoonbrood en prof. mr. M. Van Olffen)

De staatssecretaris van Financiën heeft een besluit gepubliceerd inzake de winstallocatie vaste inrichtingen. De aanleidingen van dit besluit zijn de publicatie van het OESO-rapport Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments en de wijzigingen in (het commentaar bij) art. 7 OESO Modelverdrag. De standpunten van de staatssecretaris hebben slechts betrekking op de allocatie, en niet op de eventuele belastbaarheid of aftrekbaarheid, van de baten en lasten. De staatssecretaris wijst op de mogelijkheid van dubbele belastingheffing door het gebruik van verschillende methoden en benadrukt zijn voorkeur voor het gebruik van één en dezelfde methode, namelijk de 'capital allocation approach'. De toezeggingen van de staatssecretaris gelden ook voor belastingverdragen waarin het oude art. 7 OESO Modelverdrag als uitgangspunt is genomen. (Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ 2010/457 M, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375)

De staatssecretaris van Financiën heeft een besluit gepubliceerd inzake de dividendbelasting waarin hij de nieuwe kaders weergeeft waarbinnen de Belastingdienst zekerheid vooraf geeft over het toerekenen van aandelen aan een vaste inrichting. Van geval tot geval dient beoordeeld te worden of (het personeel van) de vaste inrichting, binnen het kader van normale concernverhoudingen, zelfstandige handelings- en beslissingsbevoegdheid heeft met betrekking tot de aandelen. Daarnaast is van belang wie de 'significant people functions' verricht met betrekking tot het economische belang bij die aandelen. Verder komen in het besluit onderwerpen als dividendstripping, securities lending, cum/ex transacties en de inkoop van beursaandelen en preferente aandelen aan bod. (Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB 2010/8223M, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1374)

De schrijver gaat in op de invoering van stemrechtloze aandelen en de gevolgen daarvan voor de wettelijke regeling voor omzetting, juridische fusie en juridische splitsing. Hij betoogt dat de gevolgen niet overal even goed zijn uitgewerkt in de invoeringswet voor de flex-bv en dat deze nadere aandacht behoeven. (WPNR 2011/6870, mr. R.A.F. Timmermans)

De inhoud van de verklaring derdenbeslag komt erop neer dat tussen appellante en de vader (bestuursvoorzitter van de aandeelhouder van appellante en tevens, evenals zijn zoon, bestuurder van appellante) geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan op grond waarvan de vader op het tijdstip van het beslag nog iets van geïntimeerde had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Appellante heeft gesteld dat de vader, sinds hij op 28 april 2005 bestuurder van appellante is geworden, zijn werkzaamheden onbezoldigd als adviseur voor de vennootschap heeft verricht en nimmer loon heeft ontvangen. Ook indien juist is dat de vader geen loon heeft ontvangen van appellante en daarop ook geen recht heeft of zal verkrijgen krachtens afspraken die hij met appellante heeft gemaakt, staat dit niet eraan in de weg dat zich hier een situatie kan voordoen waarvoor art. 479a Rv in het leven is geroepen. Dit is het geval. Tussen appellante en de vader bestaat sedert 28 april 2005 een rechtsverhouding omdat de vader sedert die datum bestuurder is van appellante. Voorts is de vader een ervaren en succesvol zakenman die initiatiefnemer is geweest van het opzetten van de onderneming van appellante, een belang houdt in de moedermaatschappij van appellante, in het verleden werkzaam is geweest als directeur-grootaandeelhouder van Datex Holding BV – volgens appellante heeft de verkoop van het belang van de vader in die vennootschap de vader destijds enige honderden miljoenen guldens opgeleverd – en appellante als derde onderneming naar de beurs heeft gebracht. Nu de vader bovendien volgens de eigen stellingen van appellante (via zijn zoon) bij de dagelijkse bedrijfsvoering is betrokken, moet de conclusie worden getrokken dat de vader in de woorden van art. 479a lid 1 Rv een schuldenaar is "die om niet (...) geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht welker aard en omvang zodanig zijn, dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht (...)", zodat ten behoeve van geïntimeerde moet worden aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. (Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BO4742, «JOR» 2011/26)

Onverplicht: art. 42 Fw kent als eerste vereiste dat een betaling onverplicht moet zijn verricht. Het begrip "onverplicht" in deze zin is ruimer dan in het algemeen verbintenissenrecht. Los van de vraag of de vordering op gedaagde opeisbaar was, dient te worden vastgesteld dat failliet met het afgeven van de I-Mac computer een andere prestatie heeft geleverd dan waartoe zij verplicht was. Zij had zich immers slechts verplicht tot het terugbetalen van een geldbedrag. De verkoop van de I-Mac computer met verrekening van de koopprijs met het bedrag van de uitstaande lening is daarom onverplicht en deze rechtshandeling is daarom rechtmatig vernietigd. Samenspanning: voor het aannemen van samenspanning in de zin van art. 47 Fw is vereist dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk bestond de schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen. Gelet op het feit dat er bij failliet al lange tijd geen bedrijfsinkomsten meer waren omdat de bedrijfsactiviteiten stillagen en het feit dat het bedrag dat naar aanleiding van de door failliet gevoerde juridische procedure was uitgekeerd, niet toereikend was om alle schuldeisers te voldoen, moet het voor de bestuurder van failliet duidelijk zijn geweest dat er onvoldoende middelen waren om alle schuldeisers af te lossen. De benadeling van andere schuldeisers door het volledig aflossen van de schuld van gedaagde is daarmee een gegeven. Vanwege de betrokkenheid van gedaagde bij failliet, als voormalig bestuurder en aandeelhoudster en verder als echtgenote van de bestuurder en als crediteur van failliet, is het niet geloofwaardig dat zij niet van die benadeling op de hoogte was. (Rb. Utrecht 29 september 2010, LJN BN8814, «JOR» 2011/21)

De schuldenaar die beslag legt op een vordering van zijn schuldenaar, dient een pandrecht dat ten tijde van beslaglegging op die vordering rust, te eerbiedigen, ook als van dat pandrecht geen mededeling is gedaan. Dat geldt ook voor een pandrecht bij voorbaat op een toekomstige vordering (HR 10 januari 1992 (NJ 1992, 744)). Gedaagde heeft erkend dat de bank heeft aangetoond een bezitloos (stil) pandrecht te hebben op de onderhavige vorderingen. Bij deze stand van zaken dient de vordering tot opheffing van de derdenbeslagen te worden beoordeeld op grond van een belangenafweging. Gedaagde heeft gesteld dat zij belang heeft bij handhaving van de gelegde beslagen omdat er bij executie door de bank mogelijk een overschot op de opbrengst resteert waarop zij aanspraak kan maken. Zij heeft deze mogelijkheid onvoldoende onderbouwd. Daarom wordt voorshands geoordeeld dat het belang van de bank om de verpande vorderingen ongehinderd te kunnen innen voorshands zwaarder weegt dan het belang van gedaagde haar positie als beslaglegger te handhaven voor het geval bij executie een overschot mocht resteren. De vordering tot opheffing van de door gedaagde gelegde derdenbeslagen is daarom toewijsbaar. (Vrzngr. Rb. Arnhem 17 september 2010, LJN BN9239, «JOR» 2011/25)

Tussen partijen is in geschil of Unilever zich in 1999 heeft verplicht tot het na vijf jaar inkopen van de preferente aandelen tegen een bedrag van € 6,58 althans tegen een bedrag gelijk aan de beurskoers van het preferente aandeel op het moment van inkoop. Het gaat hier om een terugkoopverplichting die zou zijn aangegaan door een beursgenoteerde nv bij gelegenheid van de uitkering van stockdividend door middel van de uitgifte van beursgenoteerde preferente aandelen aan een grote groep aandeelhouders. Voor de vraag welke rechten aan die aandelen zijn verbonden zijn allereerst en vooral de statuten van de vennootschap van belang. Bij de uitleg daarvan komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan de bewoording van de relevante bepalingen, bezien in het licht van de gehele tekst. Ook de aard van beursgenoteerde aandelen vereist de nodige duidelijkheid voor (toekomstige) aandeelhouders en rechtvaardigt een dergelijke objectieve uitleg. Daarnaast kunnen een vennootschap en haar aandeelhouders, in beginsel, nadere afspraken maken in aanvulling op de statuten. Overeenkomsten zijn in beginsel vormvrij, maar de eisen van het (beurs)handelsverkeer brengen met zich dat – buiten het geval van een duidelijke, schriftelijke overeenkomst of toezegging – alleen in uitzonderlijke gevallen en met grote terughoudendheid aangenomen kan worden dat een beursfonds zich contractueel jegens de aandeelhouders van een bepaald soort aandelen heeft verplicht tot inkoop van die aandelen. Alles overziend komt de rechtbank tot het oordeel dat uit de voor de aandeelhouders kenbare verklaringen en gedragingen van en namens Unilever redelijkerwijs kan worden opgemaakt dat zij het voor zeer waarschijnlijk hield om in 2004 tot inkoop over te gaan, maar dat tevens duidelijk was dat Unilever hiervoor geen zekerheid wilde bieden. Dit maakt dat er geen sprake kan zijn van een terugkoopverplichting. De vervolgvraag is of de in geschil zijnde terugkoopverplichting onderdeel is geworden van de lidmaatschapsverhouding tussen Unilever en de houders van de preferente aandelen, zoals eisers stellen. Zij betogen daartoe dat het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders als organen van Unilever besloten hebben het dividend uit te keren, onder meer in de vorm van preferente aandelen met daaraan gekoppeld de terugkoopverplichting. Dit betoog slaagt niet. Voor zover eisers zich er op beroepen dat de eerste verkrijgers van de preferente aandelen er op mochten vertrouwen dat dit het geval was, stuit dit af op hetgeen hiervoor is overwogen over de contractuele terugkoopverplichting. Dit wordt niet anders door het betoog van eisers, onder verwijzing naar het rapport van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers (vgl. Hof Amsterdam (OK) 21 december 2004, «JOR» 2005/5), dat de voorlichting van Unilever naar de markt toe onder de maat was. In zijn noot gaat Van der Korst in op het feit dat dit oordeel van de rechtbank in de gewone civiele procedure schijnbaar afwijkt van het oordeel van de Ondernemingskamer, de Hoge Raad en de onderzoekers in de enquêteprocedure, waarin men tot de conclusie kwam dat Unilever de beginselen van verantwoord ondernemerschap had geschonden. Het is volgens Van der Korst denkbaar dat de publieke uitlatingen van Unilever wel een schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap vormden maar dat daarop niet een afdwingbare plicht tot inkoop is te baseren. (Rb. Rotterdam 29 september 2010, LJN BO0170, «JOR» 2011/4, m.nt. mr. P.J. van der Korst)

Met de inwerkingtreding van de Wet ter implementatie van de Europese richtlijn aandeelhoudersrechten is de vraag opgekomen of het onder de nieuwe regeling nog steeds mogelijk is om preferente beschermingsaandelen buiten de verplichte registratiedatum te houden. Onder de oude wet kon de registratiedatum ook worden vastgesteld voor bepaalde soorten aandelen. Dit gaf de mogelijkheid om ten aanzien van beschermingsprefs geen registratiedatum vast te stellen. Voor de nieuwe regeling doet het niet ter zake of de vennootschap naast verhandelbare aandelen ook niet-verhandelbare aandelen kan hebben uitgegeven. Op aandelen die pas na de registratiedatum zijn uitgegeven, kan niet worden gestemd. Dit kan leiden tot premature uitgifte van beschermingsprefs. Dit heeft de wetgever volgens de schrijver over het hoofd gezien. Hij noemt een aantal oplossingen. (WPNR 2011/6872, prof. mr. G. van Solinge)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010 (LJN BN9463), waarin de vraag aan de orde komt of een aantal aan een failliete vennootschap verrichte restitutiebetalingen aan de bank op grond van haar pandrecht toekwamen of dat deze in de failliete boedel vielen. (JutD 2011, nr. 1, p. 15, mr. B.F. Louwerier)

De schrijver bespreekt amendement 16 bij het wetsvoorstel flexibilisering bv-recht (Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 16). Het amendement voegt een vierde lid toe aan art. 2:231 BW, dat over statutenwijziging bij een bv gaat: "Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging van die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit." In het aanvankelijke wetsontwerp was in art. 2:228 lid 5 BW opgenomen dat een besluit tot statutenwijziging waarmee nadeel wordt toegebracht aan de rechten van houders van stemrechtloze aandelen, niet zonder hun instemming kan worden genomen. Deze regel werd bij een eerdere nota van wijziging geschrapt. De lacune die dit liet, moet worden opgevangen met het nieuwe art. 2:231 lid 4 BW. De schrijver bespreekt om welke rechten het gaat, wat de bedoeling is van het nieuwe lid 4 en tot welke onduidelijkheden de nieuwe regel leidt. (Ondernemingsrecht 2011, 4, prof. mr. P.J. Dortmond)

De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. In het licht van vorenstaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat in het onderhavige geval stilzwijgend medewerking is verleend, waarbij in aanmerking is genomen dat de bedrijfsactiviteiten met toestemming van de bewindvoerder werden voortgezet om overname van de onderneming mogelijk te maken door MainEnergy, met wie onderhandelingen werden gevoerd en die een (beperkte) garantie heeft afgegeven voor de uit voortzetting van de bedrijfsactiviteiten voortvloeiende onbalansverplichtingen. Voorts is het hof daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de bewindvoerder (bij het ontbreken van verder perspectief op overname) op ieder moment het verder ontstaan van onbalansverplichtingen had kunnen voorkomen, maar welbewust daarvan heeft afgezien om de mogelijkheid van een overname op zeer korte termijn open te houden. (HR 22 oktober 2010, LJN BN6123, «JOR» 2011/29)

Volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht kan het in gezag van gewijsde gegane vonnis van een buitenlandse rechter hier te lande niet worden erkend indien hetzij de uitvoering van het buitenlandse vonnis tot een inbreuk op de Nederlandse (internationale) openbare orde zou leiden, hetzij dat buitenlandse vonnis tot stand is gekomen in een procedure waarin naar Nederlandse maatstaven op onaanvaardbare wijze tekort is gedaan aan beginselen van een behoorlijke rechtspleging. Wanneer het Russische faillissementsvonnis hier te lande kan worden erkend, geldt dat het Russisch recht van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden de vreemde curator toekomen. De rechter onderzoekt daarom of het naar Nederlands internationaal privaatrecht geldende beginsel van territoriale werking van het faillissement eraan in de weg staat dat de curator bepaalde – hem naar Russisch recht toekomende – bevoegdheden uitoefent (vgl. HR 19 december 2008 («JOR» 2009/94)). Het Russische faillissementsvonnis heeft territoriale werking, niet alleen in die zin dat het faillissementsbeslag op het vermogen van failliet zich niet uitstrekt tot haar in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die naar Russisch recht aan het faillissement zijn verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van (voormalig) failliet. In de rechtspraak komt naar voren dat dit territorialiteitsbeginsel is gebaseerd op het soevereiniteitsbeginsel, dat belet dat het gezag van de ene staat met dwang wordt gehandhaafd op het grondgebied van een andere soevereine staat. Voorts strekt het tot bescherming van crediteuren, maar beoogt het niet (mede) de failliet te beschermen tegen de gevolgen van een insolventieprocedure in een land waarmee Nederland geen verdrag tot erkenning van een aldaar uitgesproken faillissement heeft. Dit territorialiteitsbeginsel is dan ook een regel van openbare orde. Dit brengt mee dat het Russische faillissementsvonnis elk gevolg waardoor het territorialiteitsbeginsel van zijn effectiviteit zou worden beroofd, moet worden onthouden. De voorheen aan failliet toebehorende aandelen Yukos Finance bevinden zich (en bevonden zich ten tijde van de verkoop en aansluitende levering door de curator) in Nederland zodat het Russische faillissementsbeslag op het vermogen van failliet ingevolge het territorialiteitsbeginsel niet op die aandelen is komen te rusten. Weliswaar vormt de in het Nederlandse recht aanvaarde territorialiteit voor de elders benoemde curator geen absoluut beletsel om ten aanzien van de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen beheers- en beschikkingsbevoegdheden uit te oefenen, maar die bevoegdheidsuitoefening kan niet zó ver gaan dat de curator deze vermogensbestanddelen als curator mag liquideren teneinde de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dusdoende zou immers worden bereikt dat activa die naar Nederlands recht niet onder het faillissementsbeslag vallen, door de verkoop ervan niettemin feitelijk wel in de vereffening van de boedel worden betrokken, zodat het faillissementsbeslag een breder bereik krijgt dan het territorialiteitsbeginsel ten opzichte van in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen toestaat. Het oordeel dat de procedure waarin het buitenlandse vonnis is gewezen naar Nederlandse maatstaven niet voldoet aan minimale eisen van een behoorlijke rechtspleging of anderszins in strijd is met de Nederlandse openbare orde, kan nauw verweven zijn met de vaststelling dat die procedure (een) ernstige schending(en) heeft vertoond van de rechten die worden gewaarborgd door het EVRM. Gelet op de specifieke aard van de diverse door het EVRM beschermde fundamentele rechten en, daar tegenover, het vertrouwen dat in het (internationale) handelsverkeer in rechterlijke uitspraken en daarop gebaseerde rechtshandelingen moet kunnen worden gesteld, zal, ook nadat is vastgesteld dat de buitenlandse procedure een schending van (een) in het EVRM gewaarborgde recht(en) heeft vertoond, nader onderzocht moeten worden of de aard en ernst van de gemaakte inbreuk(en) en het nadeel dat daardoor is toegebracht aan degene die zich hier tegen de erkenning van het vreemde vonnis verzet, rechtvaardigen dat elke rechtskracht aan het buitenlandse vonnis wordt onthouden, dan wel, mede gelet op de belangen van degene die op het gezag van dat gewijsde heeft vertrouwd, met minder verstrekkende consequenties kan worden volstaan. Tot de gedingstukken behoort een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 29 januari 2009 waarin een klacht van failliet tegen de Russische Federatie gedeeltelijk ontvankelijk is verklaard. Geïntimeerden in de hoofdzaak hebben verzocht de beslissingen in de onderhavige zaken nog enige tijd uit te stellen teneinde het inhoudelijke oordeel van het Europees Hof af te wachten. De beslissing wordt aangehouden. Volgens Veder berust het arrest van het hof op een verkeerde interpretatie van het territorialiteitsbeginsel. In zijn noot zet hij uiteen waarom. (Hof Amsterdam 19 oktober 2010, LJN BO1035, «JOR» 2011/27 m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

De schrijver geeft een overzicht van de UK Bribery Act 2010 die naar verwachting in april 2011 in werking treedt. Hij onderzoekt wat de gevolgen van de Bribery Act zijn voor Nederlandse vennootschappen en gaat daarbij ook in op het nalaten omkoping te voorkomen, één van de vier nieuwe overtredingen die in de Bribery Act zijn opgenomen. Ook gaat hij in op het belang van het instellen van beleid om het risico dat de vennootschap betrokken raakt bij omkoping, tegen te gaan. (V&O 2011, nr. 1, p. 10, E.F. Barker LL.B BPPM)

De vordering is primair gebaseerd op art. 2:359c BW en heeft betrekking op twee soorten aandelen, Gewone Aandelen en (certificaten van) Preferente Aandelen. Aan elk van de vereisten van art. 2:359c lid 1, 2 en 3 BW is voldaan, zodat de vordering in beginsel kan worden toegewezen. De gevorderde prijzen zijn gelijk aan de onder het openbare bod geboden prijzen. Ingevolge art. 2:359c lid 6 BW wordt, in een geval als dit waarin een vrijwillig openbaar bod (art. 5:74 Wft) is uitgebracht, de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn indien eiseres ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had. Op grond van de in het geding gebrachte stukken kan de Ondernemingskamer niet vaststellen hoeveel Gewone Aandelen ten tijde van het uitbrengen van het bod waren geplaatst. Uit de eigen stellingen van eiseres volgt reeds dat zij ter zake van deze aandelen niet aan het 90%-vereiste heeft voldaan. De Ondernemingskamer zal de prijs van de Gewone Aandelen dan ook zelfstandig dienen vast te stellen. Als uitgangpunt geldt dat (ook) de billijke prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen (of certificaten) als bedoeld in art. 2:359c lid 6 BW dient overeen te komen met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij uitkoop tegen een hogere prijs wordt gevorderd. Dat het gaat om een uitkoop die is voorafgegaan door een – geslaagd – openbaar bod maakt dit niet anders. In dit geval kan ter vaststelling van de prijs, gelet op de tijd die sedert het einde van het openbaar bod is verstreken en op de zich in die periode voorgedaan hebbende algemene marktontwikkelingen, echter niet zonder meer bij de in het kader van het bod geboden prijs per Gewoon Aandeel worden aangeknoopt. De overgelegde documenten zijn evenmin toereikend om de prijs vast te stellen. De Ondernemingskamer gelast een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen Gewone Aandelen en, gezien het nauwe verband tussen beide, de waarde van de (certificaten van de) Preferente Aandelen per een zo recent mogelijke datum. (Hof Amsterdam (OK) 7 december 2010, ARO 2011/13)

De vordering is primair gebaseerd op art. 2:359c BW. Aan elk van de vereisten van art. 2:359c BW lid 1, 2 en 3 BW is voldaan, zodat de vordering in beginsel kan worden toegewezen. De gevorderde prijs is gelijk aan de onder het openbare bod geboden prijs. Ingevolge art. 2:359c lid 6 BW wordt, in een geval als dit waarin een openbaar bod als bedoeld in art. 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn indien eiseres ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had. Blijkens haar vaste rechtspraak legt de Ondernemingskamer dit vereiste zo uit (i) dat ten minste 90% moet zijn verworven van de aandelen die de bieder nog niet hield en (ii) dat deze 90% moet zijn verkregen door aanvaarding van het openbaar bod, waarbij verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen van pakketten) buiten beschouwing blijven, ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn. In casu moet worden vastgesteld dat de 90%-drempel niet is gehaald. De Ondernemingskamer knoopt aan bij de biedprijs van € 60 en stelt de prijs vast op € 60 per aandeel. (Hof Amsterdam (OK) 21 december 2010, ARO 2011/16)

Met de komst van het nieuwe jaar zijn een groot aantal nieuwe financiële weten en regels in werking getreden. De schrijfster bespreekt in het kort een aantal in het oog springende wijzigingen in de Wft en aanverwante regelgeving en de Wge. (JutD 2011, nr. 1, p. 8, mr. K.H. Hummel)

In dit op 30 november 2010 als oratie in Groningen uitgesproken artikel geeft de schrijver een historisch en rechtsvergelijkend overzicht van het stelsel waarin de rechter de primaire bron van rechtsvorming is, vooral op het terrein van het ondernemingsrecht. In Nederland is wetgeving op dit moment de primaire bron van recht. In het enquêterecht en het medezeggenschapsrecht kan echter rechtspraak als primaire rechtsbron worden aangemerkt. De wetgever heeft geen normen geformuleerd, maar een rechter aangewezen bij wie kan worden geprocedeerd. Uit de rechtspraak moet het materiële recht worden afgeleid. Bij wijze van voorbeeld bespreekt de schrijver de invloed van aandeelhouders en werknemers op het strategische beleid van (grote) ondernemingen. (Ondernemingsrecht 2011, 2, prof. mr. J.H.M. Willems)

Baan Company NV is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2001 ontbonden met aanstelling van Invensys Administratie BV als vereffenaar. De rechtbank heeft Op Heij niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet (Rb. Arnhem 17 maart 2010, «JOR» 2010/125), omdat Op Heij, kort gezegd, niet als schuldeiser van Baan Company NV kan worden aangemerkt, nu de door hem gepretendeerde vordering uit onrechtmatige daad voor een deel in rechte is afgewezen en voor een ander deel is verjaard. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Op Heij de verjaring van zijn vordering tot vergoeding van de door hem in de periode 6 november 1999 tot en met 31 mei 2000 beweerdelijk geleden beleggingsschade niet tijdig heeft gestuit, zodat hij geen vordering heeft op Baan Company en mitsdien niet kan worden aangemerkt als schuldeiser jegens Baan Company. Het hof bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. (Hof Arnhem 23 augustus 2010, LJN BN4014, «JOR» 2011/2, m.nt. mr. P.D. Olden, tevens behorend bij «JOR» 2011/3)

De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord, is of de stand van het vermogen van het geliquideerde Baan Company aanleiding geeft tot de verzochte uitkering bij voorbaat ex art. 2:23b lid 6 BW. Op Heij komt tegen de uitkering bij voorbaat op. Hij heeft aangevoerd dat het volledige batig liquidatiesaldo ontoereikend is om alle claims van de schuldeisers te voldoen, laat staan het restant van het batig saldo na een uitkering bij voorraad. Weliswaar bedraagt zijn claim wegens beleggingsschade naar eigen zeggen na aftrek van de uitkering van € 2,85 per aandeel slechts circa € 50.000, maar hij komt op – als zaakwaarnemer in de zin van art. 6:198 BW – voor de belangen van alle benadeelde aandeelhouders van Baan Company. Onduidelijk is of zaakwaarneming bestaande uit het optreden in een rechtsgeding mogelijk is. De Hoge Raad heeft hieromtrent in zijn arrest van 8 december 1961 (NJ 1962, 56) overwogen en beslist dat daargelaten de vraag of en in hoeverre in een rechtsgeding zaakwaarneming in het algemeen is toegelaten, het optreden in een rechtsgeding als zaakwaarnemer voor een aantal ongenoemde personen zeker niet mogelijk is. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat, nu Op Heij de aandeelhouders voor wie hij stelt als zaakwaarnemer op te treden, niet heeft genoemd, hij reeds daarom niet als zaakwaarnemer van andere aandeelhouders kan worden aangemerkt in de onderhavige procedure of in de eventueel nog door hem aanhangig te maken cassatieprocedure naar aanleiding van de beschikking van het hof in de verzetprocedure. Op Heij is aldus de enig bekende schuldeiser die eventueel nog uit het liquidatiesaldo zal moeten worden voldaan. Het na de verzochte uitkering bij voorbaat resterende liquidatiesaldo is ruimschoots voldoende ter voldoening van de claim van Op Heij. De rechtbank machtigt de vereffenaar tot het doen van een uitkering bij voorbaat. Olden gaat aan de hand van de uitspraak onder meer in op de vraag of zaakwaarneming in een rechtsgeding in het algemeen mogelijk is en hoe de rechter ook met de stelling van Op Heij dat hij zaakwaarnemer was en waarmee Op Heij zich in feite een maatje groter voordeed dan hij was, om had kunnen gaan. (Rb. Arnhem 4 oktober 2010, «JOR» 2011/3, m.nt. mr. P.D. Olden, tevens behorend bij «JOR» 2011/2)

Belanghebbende exploiteerde voor eigen rekening en risico een detailhandel in sportartikelen. Sinds 1 januari 2000 verhuurt belanghebbende de onderneming aan zijn zoon. Uit de verhuurovereenkomst blijkt dat belanghebbende (mede) rechtstreeks wordt verbonden voor de verbintenissen van de onderneming. Hieruit leidt het hof af dat belanghebbende kwalificeert als ondernemer in de zin van de Wet IB 2001 en derhalve zijn onderneming fiscaal geruisloos kan omzetten in een bv. Het hof gaat echter voorbij aan de vraag of de onderneming ook voor rekening van belanghebbende wordt gedreven. (Hof Arnhem, MK I, 22 oktober 2008, nr. 07/00340)

De rechtsopvatting dat de exclusieve bevoegdheid van de (overheids)rechter met betrekking tot de beoordeling van de nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon steeds meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent alle gevolgen van dat besluit en tot hetgeen ter uitvoering van dat besluit is geschied, is onjuist. Er bestaat geen grond te aanvaarden dat om redenen van litispendentie of connexiteit de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse (overheids)rechter zich ook uitstrekt tot de uitvoering van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon in verband met de nauwe samenhang tussen dit besluit en hetgeen ter uitvoering daarvan is geschied. Annotator De Haan geeft een uitgebreide uitleg van art. 22 sub 2 EEX-Vo, dat de bevoegdheidsregel geeft die de Hoge Raad in het onderhavige arrest interpreteert. (HR 26 november 2010, LJN BN8533, «JOR» 2010/7, m.nt. mr. R.G.J. de Haan, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2011, p. 10 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Uit art. 53 Fw volgt dat de verrekeningsbevoegheid tijdens faillissement ruimer is dan die buiten faillissement. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze verruiming steunt op de overweging dat de billijkheid met zich brengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn mogelijk nog niet opeisbare vordering. De verrekening is het middel dat hem wordt gegeven om zijn vordering op dit onderpand te verhalen en de zekerheidsfunctie staat zodoende voorop. Deze bevoorrechting van de vordering van degene die van art. 53 Fw kan profiteren, moet om voor de hand liggende redenen niet worden uitgebreid tot – en moet soms ook worden ingeperkt met het oog op – gevallen waarin de billijkheid toepassing van de regel minder aandringt of zelfs helemaal niet aandringt. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Bezien tegen de achtergrond van het door de wetgever gehanteerde uitgangspunt, valt niet in te zien om welke reden een vóór het faillissement wel toegestane contractuele verruiming van de verrekeningsbevoegdheid, waaraan volgens vaste jurisprudentie bovendien derdenwerking toekomt, binnen faillissement niet jegens de curator zou kunnen worden ingeroepen. Aangenomen moet worden dat partijen indachtig die afspraak met elkaar hebben gehandeld, zodat de billijkheid zich ertegen verzet dat de zekerheidsfunctie daarvan achteraf – op een voor de schuldeiser wel heel ongunstig moment – werking zou ontberen. (Rb. Breda 3 november 2010, LJN BO2769, «JOR» 2011/30)

De vennootschap heeft alle aandelen in de werkmaatschappijen voor € 1 vervreemd zonder drie van haar vijf aandeelhouders in de besluitvorming daarover te betrekken. Dit levert twijfels op over het door de vennootschap gevoerde beleid. Niet kan worden aanvaard dat het bestuur van een vennootschap al haar (substantiële) activa vervreemdt – en daarmee in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming – zonder haar aandeelhouders op een behoorlijke wijze in de besluitvorming daarbij te betrekken. De besluitvorming moet het resultaat zijn van overleg en in overeenstemming met het bepaalde in art. 2:8 BW zijn. Voorts had het in de rede gelegen dat de vennootschap een deskundige zou hebben ingeschakeld om de waarde van de over te dragen werkmaatschappijen op een consciëntieuze, transparante en zorgvuldige wijze te bepalen. Zij heeft daarvan klaarblijkelijk afgezien en de toenmalige bestuurder van de werkmaatschappijen, tevens bestuurder van de vennootschap, heeft geen toelichting op de (totstandkoming van de) verkoopprijs van de werkmaatschappijen willen geven. De twijfels over de gang van zaken rondom de verkoop van de werkmaatschappijen worden nog versterkt, nu thans ondernemingen onder de handelsnamen van de verkochte werkmaatschappijen worden gedreven door een aan een van de aandeelhouders gelieerde vennootschap. Daarnaast roept de recente inschrijving in het handelsregister van een te Thailand gevestigde stichting als bestuurder van de vennootschap twijfels aan het gevoerde beleid op, nu er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarin deze stichting als bestuurder is benoemd. Tot slot voert de vennootschap in strijd met art. 2:10 BW geen deugdelijke administratie. Een onderzoek wordt dan ook bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt de bestuurder geschorst en worden de aandelen van twee aandeelhouders ten titel van beheer overgedragen. (Hof Amsterdam (OK) 16 december 2010, ARO 2011/4, Fam. Van der Linden Holding BV)

Een Vormerkung beoogt het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming door de verkoper van een registergoed te beschermen door toekenning van zakelijke werking aan de ingeschreven koop. HR 8 oktober 2010 (LJN BN1252) besliste dat de opsomming van de feiten waartegen de koper beschermd wordt, limitatief is. Daaronder valt uitdrukkelijk niet het beslag op de koopsom onder de koper, gelegd door een schuldeiser van de verkoper. Dit beslag treft doel, hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. Inschrijving van de koopovereenkomst beschermt hiertegen niet. (JBN 2011, 2, mr. J.C. van Straaten)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010, waarin de Hoge Raad uitmaakt dat een na de inschrijving van de koop, onder de koper (of notaris) gelegd derdenbeslag 'op de koopsom' niet valt onder art. 7:3 lid 3 letter f BW. (WPNR 2011/6873, mr. L.P. Broekveldt)

De schrijver bespreekt de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 mei 2010, waarin de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat er in de periode tussen 2004 en medio 2007 sprake is geweest van wanbeleid bij uitgeversconcern PCM. De belangrijkste les die uit de beschikking geleerd kan worden is dat voorafgaand aan een overname door middel van een leveraged buy out (LBO) een actieve rol verwacht mag worden van het bestuur en de raad van commissarissen van een doelwitvennootschap. Zij moeten met het oog op de vennootschappelijke belangen van de doelwitvennootschap de voor- en nadelen van een LBO afwegen. Ook moeten zij bezien of de LBO zich verdraagt met de door de vennootschap voorgestane strategie. (Bb 2010, nr. 1, p. 1, mr. A.M. Boogers)

Sommige Kamers van Koophandel weigeren de neerlegging van fusiestukken wanneer een partij bij de fusie de jaarrekening niet tijdig heeft openbaar gemaakt (art. 2:394 lid 3 BW). Andere Kamers weigeren de neerlegging in dergelijke gevallen niet. Weigering geschiedt volgens de auteur ten onrechte. De schrijver gaat in het slot van zijn artikel in op de vraag wat een notaris in geval van weigering moet doen. (JBN 2011, 8, mr. E.A. de Jong)

Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009 («JOR» 2011/19)). De rechter gaat ervan uit dat gedaagden worden bestuurd door drie natuurlijke personen die kennelijk familie van elkaar zijn. Dit is aanleiding de wetenschap van een van de gedaagden ook aan de andere gedaagden toe te rekenen. De curatoren hebben aangevoerd dat Drent (zustervennootschap van failliet) al geruime tijd in staat van faillissement verkeerde op het moment dat gedaagden de activa kochten en geleverd kregen. Een van de twee bestuurders van zowel failliet als Drent heeft volgens de curatoren verklaard dat hij op 6 juli 2009 wist dat ook failliet als gevolg van het faillissement van Drent in staat van faillissement zou komen te verkeren. De curatoren hebben voorts aangevoerd dat het faillissement van failliet voorzienbaar was omdat failliet de drukmachines die zij verhandelde, van Drent betrok en diegenen die werkzaamheden voor failliet verrichtten, formeel in dienst waren van Drent. De curatoren hebben de arbeidsovereenkomst met de werknemers van Drent opgezegd, waardoor de activiteiten van failliet (ook) per 6 juli 2009, althans na een opzegtermijn van zes weken feitelijk stil kwamen te liggen. Gedaagden hebben de door de curatoren gestelde verklaring van de bestuurder niet (voldoende) weersproken. Geconcludeerd moet dan ook worden dat failliet ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met gedaagden met een redelijke mate van waarschijnlijkheid haar faillissement had kunnen voorzien. Vaststaat dat zowel Drent als failliet met enige regelmaat werkzaamheden aan machines door (een van) gedaagden liet verrichten en daarom moet aangenomen worden dat gedaagden globaal op de hoogte waren van het reilen en zeilen van failliet. Gedaagden waren er in ieder geval van op de hoogte dat failliet voor wat betreft haar inkoop grotendeels en voor wat betreft de te verrichten werkzaamheden aan de machines geheel afhankelijk was van Drent. Ook gedaagden konden derhalve met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van failliet voorzien. (Vrzngr. Rb. Zutphen 17 juni 2010, «JOR» 2011/20)

Eiseres tot cassatie stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Het onderdeel gaat kennelijk – en terecht – ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Dit uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien de zich in art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 Fw bedoelde omstandigheden zich voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. (HR 22 december 2009, LJN BI8493, «JOR» 2011/19, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Door de jaren heen is een enkele keer aan de rechter de vraag voorgelegd of een aandeelhouder recht heeft op een winstuitkering. Het gaat daarbij eigenlijk altijd om een situatie waarbij een orgaan kan bepalen dat de winst van de vennootschap geheel of gedeeltelijk kan worden gereserveerd en een groep aandeelhouders die het daarmee niet eens is maar de besluitvorming niet kan bepalen. De schrijfster bespreekt Rb. Amsterdam 1 september 2010 (Vereniging VEB NCVB en Emarcy BV/Koninklijke Luchtvaartmaatschappij NV en Air France- KLM SA), waarin ook sprake is van een situatie als hierboven beschreven. De rechter buigt zich onder meer over een betoog van VEB c.s. dat uit art. 2:105 BW zou kunnen worden afgeleid dat een aandeelhouder recht zou hebben op winst. (Ondernemingsrecht 2011, 6, mr. B. Bier)