Aflevering 1

IIn Nederland kan de afwikkeling van massaschade sinds juli 2005 worden ingestoken via het traject van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM), als neergelegd in art. 7:907 tot en met 7:910 BW en 1013 tot en met 1018 Rv. De WCAM biedt de mogelijkheid om een overeenkomst (schikking) gesloten tussen enerzijds schadeveroorzakende partij(en) en anderzijds een of meer belangenorganisaties door het Hof Amsterdam verbindend te laten verklaren voor de hele groep van benadeelden. Individuele benadeelden die niet gebonden willen zijn, kunnen zich aan de schikking onttrekken door binnen een bepaalde tijd een opt-out verklaring te doen. De verbindendverklaring houdt in dat de benadeelden partij worden bij de schikking (behoudens een opt-out) en daardoor tegenover de schadeveroorzaker rechtstreeks aanspraak kunnen maken op een vergoeding.

Dit artikel over managementparticipaties bij private equity gedreven investeringen is een vervolg op deel 1 dat verscheen in het vorige nummer van dit tijdschrift. In deze artikelen bespreken wij diverse aspecten die een rol spelen in de relatie tussen het management en de investeringsmaatschappij. In het vorige deel behandelden wij de uitgangspunten bij en de vormgeving van de managementparticipatie. Wij behandelen in dit deel aspecten die opkomen tijdens de looptijd van de participatie en die een rol spelen bij (de voorbereiding op) de exit. Wij besteden daarbij bijzondere aandacht aan (potentieel) conflicterende belangen. De uitgangssituatie is dezelfde als in het voorgaande deel.

In dit artikel worden de mogelijkheden besproken die het vennootschapsrecht biedt om organen anders dan een raad van commissarissen in te stellen, met als taak toezicht te houden op en advies te geven aan het bestuur. Dat is met name interessant in het licht van de aansprakelijkheidsregels die op commissarissen van toepassing zijn. Het artikel richt zich op vennootschappen die op grond van de wet niet verplicht zijn om een raad van commissarissen in te stellen.

De schrijver bespreekt het arrest van Hof Amsterdam van 15 juni 2010 (LJN BN2244), waarin het hof de toezichthouders wegens falend toezicht aansprakelijk achtte jegens de twee oud-bestuurders van Veer Palthe Voûte. Een toezichthouder is bij zijn handelen altijd gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het niet naleven van die algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan leiden tot aansprakelijkheid. Toezichtshandelingen moeten zorgvuldig worden voorbereid en gemotiveerd en de toezichthouder kan niet zomaar maatregelen opleggen. Bij het artikel is een overzicht van de rechtspraak in de VPV-kwestie opgenomen. (Bb 2010, nr. 23, p. 175, mr. drs. S.M. Peek

De Ondernemingskamer heeft aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (art. 2:345 BW) opgesteld. Het gaat nadrukkelijk niet om regels of voorschriften, maar uitsluitend om aandachtspunten voor de onderzoeker met enkele aanbevelingen of suggesties hoe te handelen. Na ommekomst van een jaar zal de Ondernemingskamer het stuk evalueren en waar nodig aanpassen.

Polyvesta Trust Management BV (Polyvesta) is een trustkantoor dat als statutair bestuurder van Financial Acceptance Corporation BV (FAC) en de overige vennootschappen de belangen diende te behartigen van al deze vennootschappen (waarvan Denny uiteindelijk enig aandeelhouder was). Het hof gaat daarbij ervan uit dat Polyvesta als trustkantoor met name beheerstaken had te verrichten en geen eigen beleid diende te voeren, en dat zij zich bij de uitoefening van haar beheerstaken diende te richten naar de wensen en instructies van de (ultimate) beneficial owner: Denny. Dit uitgangspunt is van belang bij de beantwoording van de vraag of Polyvesta als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt als vereist voor toepassing van art. 2:9 BW. Mede in het licht van de speciale vertrouwensrelatie die Polyvesta als trustkantoor in acht had te nemen jegens FAC en Denny is de voorlopige conclusie gewettigd dat Polyvesta als bestuurder de belangen van FAC ernstig heeft verwaarloosd door namens FAC substantiële betalingen te verrichten waarvoor geen opdracht en/ of toestemming was gegeven door FAC en/of Denny en die vermeende schulden betroffen die voorshands werden betwist, die in hoofdzaak geen vermeende schulden betroffen van FAC maar van de overige vennootschappen en die facturen betroffen die afkomstig waren van Polyvesta zelf. De ernst van de mate van verwaarlozing van de belangen van FAC en Denny wordt nog verder versterkt indien mede in aanmerking wordt genomen dat Polyvesta de gewraakte betalingen heeft gedaan hoewel zij wist althans moest begrijpen dat zij als bestuurder een tegenstrijdig belang had met dat van de vennootschap in de zin van art. 2:256 BW. Polyvesta deed als bestuurder van FAC en van Stichting Derdengelden immers namens FAC betalingen aan zichzelf en de (nauw aan haar gelieerde) stichting. Zij heeft echter nagelaten het tegenstrijdig belang aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen. Uit het voorgaande kan voorshands worden geconcludeerd dat Polyvesta als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt als vereist voor toepassing van art. 2:9 BW, wat krachtens art. 2:11 BW impliceert dat naast Polyvesta ook haar bestuurders Meijer-Jansen en Weber hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens FAC. (Hof Amsterdam 2 februari 2010, «JOR» 2010/334, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Vraag is of de beschikking van de rechtercommissaris ex art. 63a Fw eraan in de weg staat dat het eerder door de voorzieningenrechter te Arnhem verleende verlof krachtens art. 496 lid 2 Rv ten uitvoer wordt gelegd. Uit art. 4.2 van de koopovereenkomst van 29 maart 2010 volgt dat de zaken worden overgedragen onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs. Dit betekent dat zolang de (opschortende) voorwaarde niet in vervulling is gegaan, gedaagde sub 2 als koper/verkrijger slechts houder is van de zaken voor de curator als verkoper/vervreemder. Levering verschaft gedaagde sub 2 derhalve slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht. Eerst door vervulling van de voorwaarde wordt gedaagde sub 2 bezitter en onvoorwaardelijk eigenaar. Nu vaststaat dat gedaagde sub 2 op dit moment de koopprijs nog niet heeft voldaan aan de curator, is de opschortende voorwaarde nog niet in vervulling gegaan en bevindt de eigendom van de verpande zaken zich dus nog steeds in de boedel. Daarmee worden ook deze zaken getroffen door de door de rechter-commissaris afgekondigde afkoelingsperiode. Een dergelijke afkoelingsperiode heeft tot gevolg dat ten aanzien van die verpande zaken (die zich in de boedel bevinden) geen verdere executiehandelingen kunnen plaatsvinden. Bij deze stand van zaken kan het gegeven verlof van de voorzieningenrechter van 30 maart 2010 – voor zover dat ziet op het onder zich nemen van de verpande zaken krachtens art. 496 lid 2 Rv – niet verder ten uitvoer worden gelegd gedurende de periode dat de afkoelingsperiode geldt. (Vrzngr. Rb. Arnhem 30 maart 2010, LJN BM1267, «JOR» 2010/322, m.nt. mr. E. Loesberg, tevens behorend bij «JOR» 2010/326)

beschikking De Ondernemingskamer zal vanaf 1 januari 2011 – in het bijzonder bij enquêtezaken – bij het sluiten van de mondelinge behandeling in beginsel een indicatie geven van de termijn waarbinnen de beschikking verwacht kan worden. De Ondernemingskamer is aan een dergelijke termijn niet gebonden. In het geval de geïndiceerde termijn wordt overschreden, zal de Ondernemingskamer partijen berichten. Gewijzigde procesreglementen Op 1 januari 2011 zijn gewijzigde procesreglementen voor de gerechtshoven (Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven en Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) in werking getreden. Ook de paragrafen met betrekking tot de Ondernemingskamer (1.2.2 en 2.2.3 onderscheidenlijk 9.2) zijn gewijzigd. Behandelingsduur uitkoopzaken De behandelingsduur van uitkoopzaken (art. 92a, 201a en 359c Boek 2 BW) is in een aantal gevallen langer dan gewenst geweest. De Ondernemingskamer betreurt dit en streeft ernaar dit in het vervolg te voorkomen. De effecten van dit streven zullen naar verwachting in het begin van 2011 merkbaar worden. (Actualiteiten Hof Amsterdam 5 januari 2011)

Rasmal Finance NV, opgericht en gevestigd te Sint Maarten, diende op de voet van de Landsverordening Toezicht op het Bank- en Kredietwezen (LT BK 1972) voor bancaire activiteiten als zogenoemde offshore-bank te beschikken over een verklaring van geen bezwaar van de Bank van de Nederlandse Antillen (BNA). Een verklaring van geen bezwaar is niet verleend. Op 6 november 1995 is Rasmal failliet verklaard. De curatoren van Rasmal hebben gevorderd voor recht te verklaren dat BNA jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld en verplicht is tot vergoeding van de schade. BNA zou in het bijzonder hebben gehandeld in strijd met de LT BK 1972. In hoger beroep heeft het hof voor recht verklaard dat BNA ten opzichte van de crediteuren (deposanten) van Rasmal onrechtmatig heeft gehandeld en dat BNA deswege ten opzichte van de curatoren schadeplichtig is. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, toen een geschikte overnamekandidaat voor Rasmal niet te vinden bleek, BNA, nu zij wist dat Rasmal over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte en aanzienlijke schulden aan de deposanten had, niet had mogen instemmen met de overgang van de tegoeden naar Anguilla, maar op de met Rasmal afgesproken uitbetaling aan de deposanten had moeten toezien. Dit toezicht had hierin moeten bestaan dat zij de ontbindingsmogelijkheid van art. 43 WvKNA had moeten benutten. Door dit laatste niet te doen, is BNA in haar toezicht tekortgeschoten en heeft zij onrechtmatig gehandeld. Kern van de bezwaren in cassatie tegen het oordeel van het hof betreft de maatstaf voor de aansprakelijkheid van BNA als toezichthouder. Het hof zou een onjuiste, want te weinig terughoudende, maatstaf hebben aangelegd. Gelet op het ontbreken van de in de LT BK 1972 vervatte bevoegdheden van BNA om in te grijpen indien Rasmal de afspraken met BNA om de ingelegde gelden aan de deposanten uit te betalen niet zou nakomen en in aanmerking genomen de vrijheid die in beginsel aan BNA toekwam van de mogelijkheid gebruik te maken het bedoelde verzoek aan de procureur-generaal te doen, geeft het oordeel van het hof dat BNA de mogelijkheid had moeten benutten de procureurgeneraal te verzoeken een ontbindingsprocedure in gang te zetten omdat dit "de juiste weg" was geweest, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij zijn oordeel heeft het hof immers uit het oog verloren dat de genoemde omstandigheden nopen tot een terughoudende toetsing van de handelwijze van BNA. De klacht is derhalve gegrond. (HR 17 september 2010, LJN BM7678, «JOR» 2010/312, m.nt. mr. drs. B.P.M. van Ravels)

De bank heeft haar klant onvoldoende gewaarschuwd dat het door haar gegeven advies om grotendeels te beleggen in zakelijke waarden in beginsel niet paste in een portefeuille die bedoeld was voor aanvullend inkomen en pensioen, en daardoor niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht. Met betrekking tot de waarschuwingsplicht kan tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van de klant aanwezig is. De klant moet 50% van zijn schade zelf dragen. (Hof 's-Hertogenbosch 14 september 2010, «JOR» 2010/310)

Bij besluit van 24 september 2010 heeft de AFM aan A een boete opgelegd wegens overtreding van art. 2:55 lid 1 Wft en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit. Ingevolge art. 2:55 lid 1 Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat A beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de vereiste vergunning. De voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. De AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan A een bestuurlijke boete op te leggen. In navolging van eerdere uitspraken ziet de voorzieningenrechter aanleiding het betoog van A dat haar geen verwijt valt te maken met betrekking tot de overtreding te bezien in het licht van de jurisprudentie ter zake van een pleitbaar standpunt. Thans heeft de AFM immers, anders dan in die andere zaken, de boete (direct) gematigd. De door de AFM in aanmerking genomen omstandigheden kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel leiden dan dat de AFM niet in redelijkheid tot oplegging van een boete heeft kunnen overgaan. Juist de combinatie van deze factoren maakt dat de AFM had moeten afzien van het opleggen van een punitieve sanctie. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bevoegdheid van de AFM om tot publicatie van het bestreden besluit over te gaan en is het verzoek van A kennelijk gegrond. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 27 november 2010, LJN BO2561, «JOR» 2010/347, m.nt. mr. J.F. de Groot)

Een groot aantal beursvennootschappen is nog steeds beschermd tegen een vijandige overname en andere ongewenste invloeden, zoals activistische aandeelhouders die het beleid van de vennootschap proberen te wijzigen. Over de afgelopen jaren is het beeld bij de AEX-fondsen wat betreft de gebruikte constructies betrekkelijk stabiel gebleven. De schrijver onderzoekt, uitgaande van de toelaatbaarheid van beschermingsmaatregelen naar huidig recht, wat de specifieke kenmerken zijn van beschermingsstichtingen, welke rol de stichtingen spelen als potentiële aandeelhouder van de beursvennootschap en wat de toekomst van de beschermingsstichting is. (TvOB 2010, nr. 6, p. 150, prof, mr. D.F.N.N. Zaman)

Backhouse stelt dat het besluit van 21 juni 2007 van de slalomcommissie van de Nederlandse Kano Bond (NKB) om Backhouse uit de nationale selectie voor het onderdeel slalom te verwijderen, in strijd was met de statuten en reglementen van NKB en daarom nietig (althans vernietigbaar) en onrechtmatig jegens Backhouse. De NKB betoogt dat uit de – door Backhouse erkende – bevoegdheid van de slalomcommissie om de nationale selectie samen te stellen voortvloeit dat die commissie ook bevoegd was Backhouse op 21 juni 2007 uit die selectie te verwijderen. Deze grief is terecht voorgedragen. Noch uit de statuten van de NKB, noch uit haar reglementen of uit enig ander voorschrift volgt dat voornoemde bevoegdheid tot samenstelling van (en daarmee: verwijdering uit) de selectie beperkt is in die zin dat de slalomcommissie haar bevoegdheid tot samenstelling uitsluitend op bepaalde gronden zou kunnen gebruiken. Uit de omstandigheden volgt dat er geen sprake is van een nietig of vernietigbaar besluit, ook niet indien daarbij de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde regels van redelijkheid en billijkheid in ogenschouw worden genomen. Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen van de NKB. Annotator Rensen zet in zijn noot uiteen waarom hij zich beter kan vinden in de uitspraak van de rechtbank in eerste instantie («JOR» 2009/103), dat de slalomcommissie niet bevoegd was om Backhouse uit de nationale selectie te verwijderen maar dat enkel de tuchtcommissie daartoe bevoegd was, dan in dit arrest van het hof. (Hof Amsterdam 14 september 2010, «JOR» 2010/338, m.nt. mr. G.J.C. Rensen)

De schrijvers bespreken de Wegener-besluiten, waarin de NMa voor het eerst boetes heeft opgelegd aan feitelijk leidinggevenden. (V&O 2010, nr. 11, p. 220, mr. K.M. Baltus en mr. Ph.M. Wiggers)

Engel voert tot zijn verweer in de eerste plaats aan dat de gemeente en Van Gelderen geen belanghebbenden zijn in de zin van art. 2:86d lid 4 BW. De rechtbank volgt Engel niet. Bij het al dan niet aandeelhouder zijn van een bepaalde persoon, althans het al dan niet kunnen uitoefenen van de aandeelhoudersrechten door die persoon, kunnen onmiskenbaar ook rechtens te respecteren belangen van anderen betrokken zijn. Dat geldt in elk geval voor de (belangen van) degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken, waaronder de overige aandeelhouders in die vennootschap; vergelijk art. 2:8 BW. Die betrokkenen dient de mogelijkheid om voor hun belangen op te komen, bijvoorbeeld dat van een ordentelijke besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders, niet te worden onthouden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit (het systeem en uit de wetsgeschiedenis van) art. 2:86d BW dat wie om een duplicaat verzoekt, en vervolgens wordt geconfronteerd met op gemotiveerde betwisting van zijn aandeelhouderschap gebaseerd verzet tegen de strekking daarvan, zijn stelling dat hij aandeelhouder is voldoende (nader) toelicht en onderbouwt en zo nodig bewijst. Dit volgt in de eerste plaats uit de leden 1 en 2 van art. 2:86d BW, die spreken van de houder van een bewijs van aandeel aan toonder, waaronder slechts kan worden verstaan de eigenaar van het betrokken toonderaandeel. De aanvrager, hoezeer ook eigenaar, loopt aldus een zeker bewijsrisico. Dit is echter niet onredelijk. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet Engel niet aan zijn processuele verplichtingen en de rechtbank verklaart het verzet tegen de door Engel verzochte verstrekking van duplicaten gegrond. Rb. Amsterdam 22 april 2010, LJN BN9656, «JOR» 2010/335, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Welke rol spreken bewijsvermoedens in geval van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement en brengt de toepasselijkheid van deze bewijsvermoedens niet een te grote bewijslast voor de bestuurder met zich? In de literatuur is bepleit dat de toepassing van de bewijsvermoedens met name in het geval van schending van de publicatieplicht te vergaande consequenties heeft. In het Voorontwerp Insolventiewet is geprobeerd aan de kritiek tegemoet te komen. Zolang het insolventierecht nog niet is hervormd, zal de bestuurder veel moeite moeten doen om aansprakelijkheid van de hand te kunnen wijzen. (V&O 2010, nr. 12, p. 230, mr. H.M. Rovers)

Niet ter discussie staat dat de medebestuurder en medeaandeelhouders van failliet bekend waren met de feiten toen in 2005 de daaruit voortvloeiende vordering op € 222.465 werd vastgesteld. (In augustus 2002 hebben gedaagde en zijn echtgenote een perceel gekocht en daarop een huis doen bouwen. Hierbij is gebruik gemaakt van materialen die op naam en voor rekening van failliet werden ingekocht en van derden die voor rekening van failliet werden ingeschakeld. Daarnaast heeft gedaagde failliet facturen laten betalen voor ten behoeve van hem in privé of zijn beheermaatschappij verrichte werkzaamheden en aan hem in privé of zijn beheermaatschappij geleverde goederen). De bekendheid met die feiten moet ook hebben bestaan toen die medebestuurder en medeaandeelhouders ermee instemden (blijkens de vaststelling van de jaarrekeningen over 2005 en 2006) dat die vordering ten laste van de beheermaatschappij van gedaagde werd gebracht. Met dit alles valt niet te rijmen dat failliet in verband met die feiten gedaagde thans een ernstig verwijt kan maken. Het beroep van de curator op art. 2:9 BW faalt derhalve. (Rb. Dordrecht 10 februari 2010, LJN BL3691, «JOR» 2010/359)

Op de vermogensbeheerder, als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij, rust naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat de vermogensbeheerder de cliënt, ondanks diens eigenzinnigheid en betrokkenheid bij de onderneming waarin is belegd, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. Ter beantwoording van de vragen of de waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in Nefalit/Keramus (HR 31 maart 2006, LJN AU6092) geformuleerde rechtsregel dient – gelet op het daaraan verbonden bezwaar dat iemand mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt – met terughoudendheid te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast dient, om deze reden, bovendien in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel is niet alleen van toepassing op een situatie als zich voordeed in Nefalit/ Keramus. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het conditio sine qua non-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. (HR 24 december 2010, LJN BO1799)

De totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:88 BW biedt geen steun voor de lezing dat de wetgever het geval van certificering van aandelen als noodzakelijk leidende tot een ingewikkelde vennootschapsstructuur, zonder meer buiten het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW heeft willen houden. Veeleer blijkt dat de wetgever een uitgebreidere regeling – waarin, wat betreft de inrichting van de vennootschap, met verschillende mogelijkheden rekening wordt gehouden – niet nodig heeft geoordeeld op de grond dat vennootschappen als waarop de onderhavige bepaling ziet, zelden gecompliceerd van structuur zullen zijn. Uit deze, met het oog op de praktijk gemotiveerde keuze voor een eenvoudige regeling, kan niet worden afgeleid dat inrichtingsvormen waarmee, blijkens de ontstaansgeschiedenis, in lid 5 geen rekening is gehouden, bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Beoordeeld zal moeten worden, gelijk het hof met juistheid tot maatstaf heeft genomen, of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Nu het hof heeft vastgesteld dat eiser (tot cassatie), op het moment dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond, (enig) bestuurder van de bv en enig bestuurder van de stichting was, alsmede certificaathouder, is het hof terecht van oordeel geweest dat is voldaan aan de vereisten van art. 1:88 lid 5 BW. Door zijn positie als enig bestuurder van de stichting (zijnde de enig aandeelhoudster van de bv) tevens certificaathouder, heeft eiser zijn zeggenschap binnen de bv alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de bv immers behouden. Van een complexe vennootschapsstructuur anders dan dat de aandelen zijn gecertificeerd via een stichting, is ook geen sprake. (HR 8 oktober 2010, LJN BN1402, «JOR» 2010/367)

De Europese Commissie heeft besloten om Nederland in vier afzonderlijke gevallen om wijziging van discriminerende belastingregels te verzoeken. Hieronder valt ook de belasting op inkomen uit aanmerkelijk belang bij buitenlandse vennootschappen. Binnenlandse vennootschappen krijgen vrijstelling van belasting over hun inkomen uit aanmerkelijk belang, terwijl vennootschappen die elders in de EU of EER zijn gevestigd wel worden belast over hun inkomen uit aanmerkelijk belang dat niet tot hun ondernemingsvermogen behoort. De Europese Commissie acht deze Nederlandse belastingregel in strijd met het vrije verkeer van kapitaal, de vrijheid van vestiging en met de moeder-dochterrichtlijn. Als Nederland binnen twee maanden geen bevredigend antwoord geeft, kan de Commissie naar het Hof van Justitie stappen. Tot op heden hebben wij niet vernomen of Nederland een (bevredigend) antwoord dan wel überhaupt antwoord heeft gegeven.

Voor het toezien op een deugdelijke corporate governance binnen een financiële onderneming is vereist dat de AFM en DNB beschikken over de juiste instrumenten. Tegen deze achtergrond beziet de schrijver de gezamenlijke beleidsregel deskundigheid van DNB en AFM. De uitleg van het begrip deskundigheid wordt daarin verruimd. Ook is een wetsvoorstel gepubliceerd waarin de reikwijdte van de deskundigheidseis wordt uitgebreid naar commissarissen en andere toezichthouders van een financiële onderneming. De schrijver bespreekt beide voorstellen. (Ondernemingsrecht 2010, 133, mr. C.A. Doets)

Het toezicht op de financiële verslaggeving is een van de kerntaken van de RvC. Met de toegenomen aandacht voor de financiële verslaggeving lijkt aannemelijk dat falend toezicht op dit gebied tot gerechtelijke procedures zal leiden. Op grond van art. 2:150 BW zijn commissarissen hoofdelijk aansprakelijk indien derden als gevolg van misleiding door de jaarrekening schade leiden. Met deze bepaling wordt ruimschoots voldaan aan de verplichtingen die art. 7 van de Transparantierichtlijn op Nederland legt. De schrijver vraagt zich af of art. 2:150 BW, dat sterk de nadruk lijkt te leggen op het waarborgen van beleggersbescherming, niet ten koste gaat van de vrijheid waarmee het bestuur en de raad durven te rapporteren. Deze vraag rijst met name omdat het Verenigd Koninkrijk een geheel andere benadering kent. De schrijver vergelijkt het Nederlandse met het Britse stelsel. (Ondernemingsrecht 2010, 142, mr. J. Biesheuvel-Hoitinga)

Na invoering van de vierde tranche van de Awb is het mogelijk geworden bij wetsovertreding door een rechtspersoon, de natuurlijke persoon niet alleen strafrechtelijk te bestraffen, maar ook deze persoon een bestuurlijke boete op te leggen. In dit opzicht gelden voor het bestuurlijk sanctierecht dezelfde regels als in het strafrecht. Vraag is hoe dit in de specifieke context van bijzondere bestuurswetten zoals de Wft uitwerkt? De AFM en DNB hebben op 14 oktober 2010 een Q&A geformuleerd met betrekking tot de bestraffing van feitelijk leidinggevers/opdrachtgevers, alsmede een aantal aspecten van de per 1 augustus 2009 in werking getreden Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving. De schrijvers bespreken de Q&A. (Ondernemingsrecht 2010, 144, mr. G. Roth en mr. M. van Eersel)

In de discussie over collectieve acties en de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) blijft het aspect van de financiering van de actie opmerkelijk onderbelicht, hoewel de financiering in de praktijk hét obstakel is voor het van de grond komen van een collectieve actie. De schrijver acht het hoog tijd het huidige systeem tegen het licht te houden en te bezien welke aanpassingen noodzakelijk zijn om een doelmatige afwikkeling van massaschades te garanderen. Hij bespreekt de huidige stand van zaken en de knelpunten die hij daarin tegenkomt. Daarna verkent hij een aantal alternatieven. (Ondernemingsrecht 2010, 137, mr. W.M. Schonewille LL.M. MiF)

Belanghebbende heeft een schuld aan haar moedermaatschappij. De inspecteur corrigeert de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente omdat hij van mening is dat belanghebbende een teveel aan vreemd vermogen heeft in de zin van de thincapregeling (art. 10d Wet Vpb 1969). Belanghebbende stelt dat deze regeling strijdig is met het non-discriminatiebeginsel en met het gelijkheids- of evenredigheidsbeginsel. De A-G concludeert dat (i) de wetgever binnen de haar toekomende beoordelingsvrijheid is gebleven bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van gevallen of van de rechtvaardigbaarheid van ongelijke behandeling; (ii) het ontbreken van een tegenbewijsregeling niet fraai is, maar in binnenlandsituaties is de thincapregeling meestal te vermijden en (iii) bovendien heeft belanghebbende niet gesteld dat het onmogelijk was haar financiering of bedrijfsstructuur buiten de reikwijdte van art. 10d Wet Vpb 1969 te organiseren. (Conclusie A-G Wattel 5 oktober 2010, nr. 09/05126)

De schrijver bespreekt twee uitspraken waarin een vordering tot uitstoting van een aandeelhouder ex art. 2:336 BW is toegewezen (Rb. Den Haag 24 maart 2010, LJN BM2465 en Hof Amsterdam (OK) 30 maart 2010, «JOR» 2010/221). Uit de uitspraken blijkt dat het materiële toepassingsgebied van de regeling nog steeds wordt bepaald door het vennootschappelijk belang en door de gedragingen van aandeelhouders in de 'hoedanigheid van aandeelhouder'. Hoewel er in de literatuur meerdere malen op is aangedrongen het toetsingscriterium ruimer te trekken, heeft de wetgever vooralsnog besloten dit niet te doen. Met de aanpassingen uit het wetsvoorstel flex-bv zal de geschillenregeling flexibeler worden en wellicht aantrekkelijker voor de praktijk. Of er daadwerkelijk meer gebruik van de regeling gemaakt zal worden, blijft echter de vraag. (V&O 2010, nr. 12, p. 225, mr. M.J. Ubbens)

Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw is een constructie ontwikkeld, die de gelegenheid biedt de schulden van de insolvabele vennootschap te saneren zonder dat het compensabele verlies wordt aangetast. Doordat in deze constructie de schulden worden omgezet in aandelenkapitaal, ontstond het bijkomende voordeel dat de waardestijging van de gesaneerde onderneming leidde tot een onbelaste koerswinst onder de deelnemingsvrijstelling bij de partij die door die omzetting aandeelhouder was geworden. Deze constructie wordt ook wel de Begemann-constructie genoemd. De schrijver bespreekt de constructie. (TvI 2010, 34, mr. A.J. Tekstra)

De auteur behandelt in dit artikel de werkkostenregeling die per 1 januari 2011 in werking is getreden. Deze regeling biedt een totaal ander fiscaal regime inzake de behandeling van vergoedingen en verstrekkingen aan het personeel. Degenen die nog niet aan dit regime willen, kunnen tot 2014 kiezen voor toepassing van de huidige regels. Hij bespreekt de ontwikkeling van de werkkostenregeling vanaf het moment van indiening in 2009 en vervolgens bekritiseert hij een aantal onderdelen eruit. Hij is van mening dat er veel mis is met de regeling en dat het zeker geen vooruitgang is. Volgens hem is de wetgever er niet in geslaagd de beoogde vereenvoudiging te realiseren. Daarvoor zullen eerst de onduidelijkheden moeten worden weggenomen. Tevens doet hij aanbevelingen. De werkkostenregeling zal in 2013 worden geëvalueerd en de werkgevers mogen dan beslissen over het lot van de regeling. (WFR 2010, nr. 6881, mr. L. Kawka)

LCI was ten tijde van de beslissingen van de Ondernemingskamer al enige jaren failliet. Het ging daarom niet om een enquête met het doel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming, maar enkel om het verkrijgen van openheid van zaken. De Ondernemingskamer heeft terecht de constatering dat sprake was van wanbeleid als vérgaand aangemerkt en is er terecht van uitgegaan dat deze slechts gemaakt kan worden indien het onderzoek de onderneming over een voldoende ruime periode en met voldoende volledigheid in beeld heeft gebracht. Het moet niet zo zijn dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat feiten en handelingen die bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzen, toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt. Het is aan de Ondernemingskamer om te beoordelen welke eisen in dit opzicht aan het onderzoek moeten worden gesteld. Klacht is dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat zij, indien blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, (i) partijen moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling en/of (ii) bij tussenbeschikking moet gelasten dat het onderzoek (ambtshalve) wordt heropend, en zo nodig onder de voorwaarde dat de verzoekers voor de betaling van de kosten zekerheid moeten stellen. Het onderdeel doet een beroep op HR 8 april 2005, «JOR» 2005/119 (Laurus). Het gaat hier echter om discretionaire bevoegdheden. Voor een op de Ondernemingskamer rustende verplichting om van deze bevoegdheden gebruik te maken biedt de wet geen grond. (HR 10 september 2010, LJN BM6078, «JOR» 2010/304, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Het geschil spitst zich toe op het besluit van de algemene vergadering van prioriteitsaandeelhouders (genomen door de enige houder van prioriteitsaandelen Air France KLM, hierna AFKL) van KLM van 3 juli 2008, houdende bestemming van 90,7% van de in de vastgestelde jaarrekening over het boekjaar 2007/2008 vastgestelde winst van KLM tot het versterken van reserves. Minderheidsaandeelhouders VEB en Emarcy vorderen vernietiging van het besluit op grond van art. 2:15 lid 1 aanhef en onder b jo. 2:8 lid 1 BW. De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van het besluit niet alleen de redelijkheid en billijkheid die ex art. 2:8 BW in acht moet worden genomen, maar ook een aantal andere omstandigheden zoals het in art. 2:105 lid 1 BW bepaalde en de verwachtingen die zijn gewekt in de biedingsdocumentatie rondom het openbaar bod. De open norm van art. 2:8 lid 1 BW wordt nader ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Er is geen aanleiding om het onderhavige besluit te vernietigen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. (i) Art. 2:105 lid 1 BW bevat niet meer dan een uitgangspunt waaraan VEB en Emarcy niet de door hen geclaimde rechten kunnen ontlenen. (ii) In de documentatie rond het openbaar bod is expliciet opgenomen dat de algemene vergadering van prioriteitsaandeelhouders bevoegd is tot reservering van een deel van de winst. (iii) Binnen de (vage) grenzen die in de biedingsdocumentatie worden gesteld, staat het AFKL in beginsel vrij haar stemrechten naar eigen goeddunken uit te oefenen. (iv en v) KLM en AFKL hebben de financiële achtergronden van AFKL uitvoerig uiteen gezet; VEB en Emarcy stellen tegenover dit alles hun eigen methode, berekeningen en peer group. Wat daarvan ook zij, daarmee wordt niet betwist dat KLM en AFKL redelijkerwijs konden menen dat het restrictieve dividendbeleid, en meer in het bijzonder het besluit tot reservering van 90,7% van de vastgestelde winst van KLM over het boekjaar 2007/2008, werd gerechtvaardigd door het vennootschappelijk belang van KLM. (vi) Verder is niet gesteld dat de minderheidsaandeelhouders door het dividendbeleid bij KLM onevenredig in hun belangen zijn getroffen. (vii) Evenmin stellen VEB en Emarcy voldoende gemotiveerd dat AFKL haar statutaire macht heeft misbruikt. Het besluit van AFKL tot reservering van 90,7% van de winst van KLM over 2007/2008 doorstaat de toets van de redelijkheid en billijkheid. (Rb. Amsterdam 1 september 2010, LJN BN5569, «JOR» 2010/303, m.nt. mr. J.J. Kuster)

Het Nederlandse fusie- en splitsingenrecht kent de mogelijkheid van de driehoeksfusie en -splitsing. Bij een driehoeksfusie worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Bij een driehoekssplitsing worden de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder van een groepsmaatschappij van een verkrijgende vennootschap in plaats van aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Beide rechtsvormen zijn waardevol voor de praktijk. De regeling van de driehoeksfusie wordt in de praktijk onder meer gebruikt wanneer er geen toegang is tot de uitkoopprocedure. Verder kunnen beide rechtsfiguren nuttig zijn bij concernreorganisaties. (Bb 2010, nr. 25, p. 189, mr. H. Koster)

Met ingang van 1 januari 2011 is de structuur van het Europees toezicht op de financiële markten vernieuwd. Voor de effectenrechtpraktijk is van belang dat CESR zal opgaan in een nieuwe rechtspersoonlijkheid bezittende autoriteit: de Europese toezichthoudende autoriteit op het gebied van effecten en markten (ESMA). Dit nieuwe orgaan krijgt verstrekkende bevoegdheden. Het kan voorstellen voor technische regulerings- en uitvoeringsnormen voorstellen, richtsnoeren geven en aanbevelingen doen ten behoeve van consistente, efficiënte en effectieve toezichtspraktijken. ESMA kan ook individuele besluiten nemen die zijn gericht tot de nationale toezichthouders of tot financiële markdeelnemers als sprake is van een inbreuk op het rechtstreeks toepasselijke unierecht, als zich een noodsituatie voordoet, of wanneer er een meningsverschil bestaat tussen nationale toezichthouders in grensoverschrijdende situaties. De schrijfster geeft een overzicht van het nieuwe toezichtkader en gaat in op de bevoegdheden en het werkterrein van ESMA. (Ondernemingsrecht 2011, 131, prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Wanneer een hypotheekhouder een onroerende zaak wil executeren die na de vestiging van de hypotheek zonder toestemming van de hypotheekhouder is verhuurd, kan de hypotheekhouder in beginsel een in de akte gemaakt huurbeding inroepen. Het is echter ook denkbaar dat de zaak in verhuurde staat juist meer opbrengt. In het laatste geval kan de hypotheekhouder tegen het probleem aanlopen dat een andere schuldeiser van de hypotheekgever/ verhuurder beslag heeft gelegd op de bestaande en toekomstige huurvorderingen. Dat beslag zou, bij executie in verhuurde staat, op de huurvorderingen blijven rusten. De schrijver bespreekt de vraag wat de hypotheekhouder in dit geval het beste kan doen. (WPNR 2010/6866, mr. A. Steneker)

In dit geding staat vast dat Van Onna krachtens art. 3 van de van zijn overeenkomst met Dexia deel uitmakende Bijzondere Voorwaarden Effectenlease alle baten van de aandelen, waaronder de dividenden, genoot terwijl ook de waardeveranderingen voor zijn rekening en risico kwamen. Daaruit volgt dat de onderhavige overeenkomst ertoe strekte aan Van Onna door de voorwaardelijke inschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot daarvan te verschaffen. Deze genotverschaffing valt aan te merken als een aflevering in de zin van art. 7A:1576h BW. Daaraan kan niet afdoen dat de aan Van Onna toekomende dividenden ingevolge art. 6 van de overeenkomst werden verrekend met de door hem aan Dexia verschuldigde premies. Onderdeel 3 klaagt derhalve terecht dat het andersluidende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Nu sprake is van aflevering is sprake van koop op afbetaling en is art. 1:88 BW van toepassing op de effectenleaseovereenkomst. (HR 9 juli 2010, LJN BM3868, «JOR» 2010/309)

De nationalisatie van Fortis vormde een diep ingrijpen door de overheid in het maatschappelijk verkeer. Dit ingrijpen en met name de manier waarop het gebeurde, houdt lessen in die een bredere toepassing hebben dan alleen in het kader van nationalisatie. De schrijver verkent deze lessen, met name op het gebied van corporate governance. Hij betrekt hierbij het feit dat de nationalisatie van Fortis zich afspeelde tegen de achtergrond van de financiële crisis. (TvOB 2010, nr. 6, p. 142, prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop)

De schrijfster bespreekt het leerstuk van de afgeleide schade. Kunnen aandeelhouders vergoeding vorderen van een derde die door wanprestatie of een onrechtmatige daad schade heeft toegebracht aan de vennootschap, welke schade erin bestaat dat de aandelen in waarde zijn gedaald? Dit kan alleen als de aandelen in waarde zijn gedaald doordat de derde jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Onder omstandigheden is het mogelijk het bestuur van de vennootschap te bewegen een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Het wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging van het bv-recht (31 058) biedt de aandeelhouder met de nieuwe geschillenregeling een volwaardige extra mogelijkheid om zijn afgeleide schade vergoed te krijgen. Het wordt voor de aandeelhouder ook mogelijk een vordering tot uittreding tegen de vennootschap zelf, op grond van de gedragingen van één of meer aandeelhouders of van de vennootschap zelf, in te stellen. Wordt de vordering tegen de vennootschap toegewezen, dan is de vennootschap verplicht tot overname van de aandelen. De aandeelhouder heeft deze mogelijkheid ongeacht de vraag of het gedragingen van de vennootschap betreft, die aan de vordering ten grondslag liggen. (V&O 2010, nr. 11, p. 206, mr. S. Schmeetz)

De komende jaren gaat de Europese Commissie zich meer richten op fiscale problemen in grensoverschrijdende situaties inzake inkomens, successierechten, dividendbelasting, BPM en e-commerce. Streven is om de fiscale wet- en regelgeving in de lidstaten op deze gebieden te harmoniseren zodat EU-burgers niet ontmoedigd worden grensoverschrijdende activiteiten te ondernemen binnen de EU. Voor de komende jaren is er een stappenplan opgesteld en in 2013 vindt een evaluatie plaats. Vakstudie Nieuws 2010, nr. 66, 31 december 2010

De Europese Commissie heeft een uitgebreid pakket wetgevingsvoorstellen ter versterking van het financieel toezicht in Europa gepubliceerd, het 'Financial Supervisory Package'. Vanaf 1 januari 2011 zijn een Comité voor systeemrisico's (European Systemic Risk Board, ESRB) en drie nieuwe Europese financiële toezichthouders in het leven geroepen. Zij hebben ook aanzienlijke nieuwe bevoegdheden toebedeeld gekregen die tot dusver enkel door nationale toezichthouders werden uitgeoefend. De schrijvers bespreken een aantal wijzigingen. (JutD 2010, nr. 21, p. 8, mr. G.C.L. van Leeuwen en M.W. Hubertse M.A. LL.M.)

Ingevolge art. 15 lid 3 Fw dient de rechter die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, het bedrag van de faillissementskosten vast te stellen en ten laste te brengen van degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar of van beiden in een nader te bepalen verhouding. Terugkijkend en op basis van de stukken en de wetenschap van 3 augustus 2010 is de rechtbank in haar beschikking van 3 augustus 2010 tot de slotsom gekomen dat de faillissementsaanvraag zich tegen een onjuiste vennootschap heeft gericht en dat het faillissement derhalve ten onrechte is uitgesproken. Het is echter de vraag of dit ten tijde van de faillissementsaanvraag voor aanvragers ook zo duidelijk was of had moeten zijn. Deze onduidelijkheid is aan opposant toe te rekenen. De rechtbank brengt de kosten van het faillissement dan ook voor rekening van opposant. (Rb. 's-Gravenhage 6 augustus 2010, LJN BN4529, «JOR» 2010/365)

Aan de hand van de memorie van toelichting bespreekt de schrijver de belangrijkste fiscale aspecten bij het wetsvoorstel invoeringswet flexibilisering bv-recht (32 426). (V&O 2010, nr. 11, p. 216, mr. P. Borsjé)

Alle wetsvoorstellen zijn door de Eerste Kamer aangenomen en zijn ingegaan per 1 januari 2011. Het betreft o.a. de werkkostenregeling, de reparatie van onroerende zaaklichaamconstructies, de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief en de aanpassing van de verliesverrekening. Een uitzondering vormt het voorstel inzake de verhoging van de btw op podiumkunsten, dat per 1 juli 2011 zal ingaan en niet per 1 januari zoals de overige wetsvoorstellen.

Belanghebbende heeft een fiscale eenheidsverzoek voor de vennootschapsbelasting gedaan namens haarzelf en haar naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde 100%-dochtermaatschappij, die overigens geen vaste inrichting heeft in Nederland. De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie en deze heeft geoordeeld dat het uitsluiten van een buitenlandse dochtervennootschap niet in strijd is met het EG-verdrag. De Hoge Raad heeft ook overeenkomstig uitspraak gedaan. Er is namelijk niet in geschil dat de dochtervennootschap feitelijk in België is gevestigd, geen vaste inrichting in Nederland heeft en niet in Nederland is onderworpen aan de vennootschapsbelasting. (HR 7 januari 2011, nr. 43484bis)

Uit de gedingstukken is genoegzaam gebleken dat de bedragen die door failliet aan geïntimeerde zijn voldaan en die thans door de curator van haar worden (terug)gevorderd, hun grond vinden in hetgeen in de tussen eerstgenoemden gesloten overeenkomsten van geldlening was overeengekomen. Geïntimeerde heeft voor een bepaalde periode geld aan failliet uitgeleend met bepaling omtrent de terugbetaling van het uitgeleende bedrag en de door failliet verschuldigde (vaste) rentepercentages. Hetgeen vervolgens door failliet aan geïntimeerde is terugbetaald of betaald als in deze procedure aan de orde, vindt zijn grond in die overeenkomsten, van de rechtsgeldigheid van welke overeenkomsten in dit geding dient te worden uitgegaan. Aan geïntimeerde was bekend dat failliet met de door haar aan hem geleende gelden beleggingsactiviteiten zou gaan verrichten. De omstandigheid dat vanaf een bepaald moment failliet de gelden niet langer heeft belegd, doet evenwel niet af aan de rechtsgrond voor en de verschuldigdheid van de betalingen die failliet in de leningovereenkomsten met geïntimeerde tegenover haar op zich had genomen. Geïntimeerde heeft door het sluiten van de overeenkomsten met failliet en het in ontvangst nemen van gelden van failliet in verband met de door haar gedane betalingen voordeel behaald. Verrijkt is zij dus wel, maar ongerechtvaardigd niet, aangezien die verrijking haar rechtsgrond vindt in de rechtsgeldige overeenkomsten die zij met failliet had afgesloten. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is dan ook terecht afgewezen. Vraag die in dit arrest aan de orde is, is of de curator van een gefailleerde fraudeur gerechtigd is om van voormalige beleggers (die in dit geval niet gedupeerd zijn) restitutie te vorderen van de aan hen uitgekeerde gelden. Aan de hand van dit arrest gaat de annotator op deze vraag in. (Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN6973, «JOR» 2010/363, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

Een bv heeft een vordering ingesteld tegen vier van haar in totaal vijf aandeelhouders. Zij vordert een voorziening die ertoe strekt dat de vier aandeelhouders in de aanstaande vergadering hun stemrecht niet kunnen uitoefenen. De bv beoogt onder meer te voorkomen dat drie nieuwe bestuursleden naast de huidige algemeen directeur worden benoemd en dat de algemeen directeur zijn zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt ontnomen. De voorzieningenrechter heeft de vrijheid de door de vennootschap gevorderde voorzieningen te treffen als hij dat in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. De beslissing tot het al dan niet treffen van de gevorderde voorziening is mede gebaseerd op een afweging van de betrokken belangen van partijen. Volgens de bv strekken de voorgenomen besluiten tot omzeiling van de statutaire bepaling dat een besluit tot ontslag van bestuurder V genomen moet worden met een gekwalificeerde meerderheid, en spannen de andere aandeelhouders samen om algemeen directeur V te ontdoen van zijn huidige zeggenschap. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter strekken de voorstellen slechts tot een andere verdeling van de bevoegdheden; ontslag van de huidige bestuurder is niet aan de orde. Samenspanning tegen V en ontneming van diens huidige zeggenschap in de vennootschap zijn kwesties waartegen V moet ageren, niet de vennootschap. Dat de bv vier bestuurders krijgt, is geen probleem. V en de aandeelhouders H, L en E hebben feitelijk reeds zelfstandige taken en de samenwerking tussen hen als bestuurders zou op dezelfde wijze kunnen worden voortgezet. Dat betekent tevens dat een vierkoppig bestuur op zichzelf geen gevolgen heeft voor de omzet van de onderneming. (Vrzngr. Rb. Breda 30 augustus 2010, LJN BN5499, «JOR» 2010/302, m.nt. mr. P.J. van der Korst)

Euronext is op grond van art. 5:30 onder d Wft en haar eigen Rule Book verplicht middels duidelijke en transparante regels zorg te dragen voor een eerlijke en ordelijke handel. Om dat te kunnen realiseren, voorziet het Rule Book in maatregelen die Euronext kan nemen. Tot deze maatregelen behoort ook het annuleren van transacties die als gevolg van een fout zijn uitgevoerd. Is Euronext verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken als een broker zich vergist bij de invoering van future spreads in het elektronisch handelssysteem van de optiebeurs? Deze vraag was aan de orde in HR 22 oktober 2010 (LJN BN5665). De schrijver bespreekt dit arrest. De interpretatie die de Hoge Raad gaf van een inmiddels vervallen beursregel, is volgens de schrijver voor de huidige praktijk nog steeds van belang. (Bb 2010, nr. 25, p. 192, mr. B. Bierens)

Ondanks de belangrijke rol van de bankhypotheek in de hedendaagse financieringspraktijk, bestaat er veel onduidelijkheid rondom het overgaan en het tenietgaan van de bankhypotheek. Dat komt omdat onduidelijk is of de bankhypotheek een afhankelijk recht is. In de literatuur wordt wel betoogd dat in het geval van de bankhypotheek het afhankelijke karakter van het hypotheekrecht (deels) is losgelaten. De schrijver verdedigt dat er geen enkele reden bestaat om de bankhypotheek een status aparte te geven en dat de bestaande rechtsonzekerheid met betrekking tot het overgaan en tenietgaan van de bankhypotheek valt te herleiden tot onduidelijkheid over de inhoud van het begrip afhankelijkheid. (WPNR 2010/6862, mr. drs. S. Derksen)

Het lossingsrecht houdt in dat de schuldenaar een dreigende executoriale verkoop door de pand- of hypotheekhouder kan voorkomen, door hetgeen waarvoor het zekerheidsrecht tot waarborg strekt te voldoen. Rechtspraak en literatuur over dit onderwerp is schaars. De betekenis van het lossingsrecht kwam recentelijk echter in de schijnwerpers te staan naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad (HR 19 februari 2010, «JOR» 2010/116). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat lossing in geval van executie door een beslaglegger niet mogelijk is. Bij een analyse van dit arrest bleek de schrijvers dat er nog de nodige vragen te stellen zijn ten aanzien van het lossingsrecht. Wat is de juridische en praktische betekenis van het lossingsrecht? (WPNR 2010/6864, prof. mr. S.E. Bartels, mr. drs. V. Tweehuysen)

Het wetsvoorstel 'claw back' (32 512) geeft raden van commissarissen de bevoegdheid om bonussen van bestuurders om redenen van redelijkheid of billijkheid aan te passen (redelijkheidstoets) of in geval van gebleken onjuiste informatie terug te vorderen (claw back). Het beoogt de raden in staat te stellen ervoor te zorgen dat de beloning van bestuurders bijdraagt aan het belang van de vennootschap, door excessieve variabele beloningen van bestuurders tegen te gaan. De schrijvers onderzoeken of het wetsvoorstel deze doelstelling ook daadwerkelijk kan realiseren. De schrijvers verwachten dat de doelstelling van de wet slechts in beperkte mate met de twee nieuwe bevoegdheden kan worden bereikt. Het lijkt hen beter te bevorderen dat raden van commissarissen vroeg in het beloningsproces, bij de vaststelling van de prestatiedoelstellingen en de ontwikkeling van de bonussystematiek, uiterste zorgvuldigheid betrachten. Zij moeten bedacht zijn op mogelijke excessen en minder betrouwbare informatiebronnen voor de beoordeling van de prestatiedoelen uitsluiten. De schrijvers raden verder aan de aanpassingsbevoegdheid en terugvorderingsbevoegdheid standaard in overeenkomsten met bestuurders op te nemen, zodat raden van commissarissen voor het inzetten ervan niet afhankelijk zijn van rechterlijke tussenkomst. (TvOB 2010, nr. 6, p. 137, mr. W.B. Kuijpers en mr. R. Abma)

Het hof acht zich vooralsnog bevoegd te oordelen over een verzoek tot verbindendverklaring van schikkingsovereenkomsten tussen twee in Zwitserland gevestigde ondernemingen en Nederlandse belangenbehartigers in verband met door beleggers geleden schade. De overgrote meerderheid van de betrokken beleggers is woonachtig of gevestigd buiten Nederland. Het hof heeft – met een principieel gemotiveerde beslissing – als zijn voorlopig oordeel uitgesproken dat het bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Zie hierover ook in deze TOP de bijdrage van mr. A.J. Kok en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, 'Converium: een stap vooruit bij collectieve afwikkeling van internationale massaschade in Nederland?'. (Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908)

Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat de bestuurder – in dit geval Anfodie Beheer BV – een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het in beginsel (mede) tot de taak van de bestuurders van Ben Margraf Bloemen en Planten BV (BMBP) behoort – en op hen in dit verband een collectieve verantwoordelijkheid rust – om te zorgen voor het behoud en onderhoud van de in eigendom aan BMBP toebehorende vermogensbestanddelen. Uit de eigen faillissementsaanvraag kan worden afgeleid dat de bestuurders van BMBP, en dus ook Anfodie, op de hoogte waren van de aangezegde ontruiming. Nu vaststaat dat de vermogensbestanddelen van BMBP bij die ontruiming vervolgens (grotendeels) verloren zijn gegaan, hebben de bestuurders in dit opzicht niet gehandeld in overeenstemming met hun verplichting tot behoud daarvan. De vraag is echter of deze schending van hun verplichting ook een voldoende ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW oplevert. Alle omstandigheden in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat in elk geval het beroep van Anfodie op de interne taakverdeling, die meebracht dat zij geen zicht had of behoefde te hebben op de dagelijkse gang van zaken omtrent BMBP en dat de feitelijke beheer- en bestuurswerkzaamheden van BMBP niet tot haar werkkring behoorden, slaagt. (Rb. Rotterdam 14 juli 2010, LJN BN7874, «JOR» 2010/336, m.nt. mr. Y Borrius)

Een aantal vennootschappen (BosGijze c.s.) heeft met een zustervennootschap (de vennootschap) gehandeld en daaruit vorderingen verkregen (de intercompanyvorderingen). Zij willen een derde vennootschap – niet haar gezamenlijke moedervennootschap en evenmin een andere tot de BosGijze Groep behorende vennootschap, maar Jones Lang LaSalle (JLL) – op grond van een in het verleden door deze laatste gedeponeerde 403-verklaring aanspreken. JLL kan dus niet als moedervennootschap jegens de vennootschap gebruikgemaakt hebben van een hoofdelijkheidsverklaring, nu (al reeds jaren) niet aan de voorwaarde van art. 2:403 BW wordt voldaan dat de vennootschap een groepsmaatschappij is van JLL. BosGijze c.s. moeten zonder meer geacht worden daarvan op de hoogte te zijn geweest. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de 403-verklaring, brengt mee dat de intercompanyvorderingen niet onder de reikwijdte van de door JLL afgegeven en gedeponeerde 403-verklaring vallen. Verder zijn BosGijze c.s. niet aan te merken als schuldeisers voor wier vorderingen nog ten laste van JLL aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:404 lid 5 BW. De rechtszekerheid wordt in casu geenszins tekortgedaan. BosGijze c.s. waren ten tijde van het ontstaan van de intercompanyvorderingen volledig op de hoogte van de bestaande concernverhoudingen. Voor haar moet het derhalve, anders dan voor externe crediteuren, ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat JLL niet als moedervennootschap in de hier bedoelde zin kon gelden. Het gaat niet aan om onder deze omstandigheden een beroep op de 403-verklaring te doen. Annotator Bartman wijst op de opmerkelijke verandering van het standpunt van de Ondernemingskamer in deze casus in vergelijking met het standpunt van de Ondernemingskamer ten tijde van de beschikking in de zaak Hoeveholding (12 januari 2010, «JOR» 2010/94). Hij is het eens met de uitkomst van de procedure, maar heeft zijn twijfels over de juistheid van een aantal kernoverwegingen. (Hof Amsterdam (OK) 30 september 2010, «JOR» 2010/306, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Nu kennisneming van de door de advocaat overgelegde producties meer tijd vergt dan waartoe binnen het beperkte kader van en de beperkte tijd voor de behandeling van het onderhavige incident de gelegenheid bestaat, kon de advocaat niet volstaan met verwijzing naar die producties, maar had hij deze tevoren aan de leden van de Ondernemingskamer hebben moeten doen toekomen. Hij had daartoe ook voldoende gelegenheid. De Ondernemingskamer slaat geen acht op de inhoud van deze stukken nu het aldus in het geding brengen daarvan in strijd is met de goede procesorde. Het gevolg van intrekking van het verzoek in een zaak waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen is niet dat de procedure en daarmee de onmiddellijke voorzieningen van rechtswege zijn geëindigd. Aan de orde is thans dan ook welke gevolgen aan het verzoek tot intrekking moeten worden verbonden ten aanzien van de procedure en de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Nu partijen ter terechtzitting hebben beaamd dat de impasse voortduurt en ervan kan worden uitgegaan dat die impasse – mede – ten grondslag zal worden gelegd aan het aangekondigde verzoek van belanghebbende, is het niet praktisch om thans te bepalen dat de lopende procedure wordt beëindigd en is het in overeenstemming met het doel en de strekking van art. 2:349a lid 2 BW om te beslissen dat de procedure geëindigd zal zijn op 23 september 2010, tenzij belanghebbende uiterlijk op die datum het aangekondigde verzoek zal hebben ingediend. (Hof Amsterdam (OK) 16 september 2010, ARO 2010/157, Geomar BV)

Naar aanleiding van de beslissing van de Ondernemingskamer de Staat der Nederlanden niet als belanghebbende aan te merken in de Fortis-zaak, als gevolg waarvan de Staat geen inzage kon krijgen in het onderzoeksdossier, bespreekt de schrijver het door de Ondernemingskamer gehanteerde inzagebeleid. Daarbij plaatst hij dit beleid ook tegen de achtergrond van de vraag naar de verhouding tussen de enquêteprocedure en de daarmee samenhangende civielrechtelijke procedures, nu het onderzoeksverslag zou kunnen worden gebruikt bij de bewijsvoering in civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures. (V&O 2010, nr. 11, p. 201, mr. F.G.K. Overkleeft, LL.M.)

De schrijver bespreekt en geeft zijn visie op de juridische fusie tussen ABN AMRO Bank NV en Fortis Bank Nederland NV, het sluitstuk van het herstructureringsplan voor het nieuwe ABN Amro concern. (Ondernemingsrecht 2010, 132, mr. H. Koster)

Inzake kartelafspraken met grensoverschrijdend effect heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) aan belanghebbende een boete opgelegd wegens overtreding van kartelverboden. Belanghebbende betoogt dat kartelboetes op basis van de nationale wet slechts niet aftrekbaar zijn indien zij van strafrechtelijke aard zijn en niet voor zover zijn voordeel ontnemen. De A-G is van mening dat de precieze strekking (ontnemend of bestraffend) voor de uitsluiting van aftrekbaar niets uitmaakt. De Hoge Raad volgt de A-G en oordeelt dat de boete als zodanig is gericht op bestraffing. De boete is dus niet aftrekbaar. (HR 7 januari 2011, nr. 09/00617)

Vraag is of de op grond van art. 1:79 Wft opgelegde last onder dwangsom ertoe kan strekken dat A stopt en gestopt blijft met het beheren van de overeenkomsten van beleggingsobjecten voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000 per beleggingsobject, totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan. Een aanwijzing die strekt tot het staken van werkzaamheden ter zake van reeds afgesloten overeenkomsten strekt onmiskenbaar tot aantasting van de onderliggende overeenkomsten, wat in strijd is met art. 1:75 lid 3 Wft (Rb. Rotterdam december 2009, «JOR» 2010/20). De tekst van dit artikellid legt de aanwijzingsbevoegdheid van de toezichthouder uitdrukkelijk aan banden en de rechtszekerheid staat er aan in de weg dat de toezichthouder bevoegd is een aanwijzing te geven die rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt. Een last onder dwangsom dient als een specifieke aanwijzing te worden aangemerkt. Niet valt in te zien dat voor een last onder dwangsom de jurisprudentie niet zou gelden. De AFM kan dan ook vooralsnog niet worden gevolgd in haar standpunt dat de hierboven genoemde uitspraken met betrekking tot art. 1:75 lid 3 Wft hier niet gevolgd behoeven te worden omdat de rechtszekerheid niet aan het openbreken van civielrechtelijke overeenkomsten bij toepassing van art. 1:79 Wft in de weg staat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het verbod om overeenkomsten open te breken hier eveneens te gelden. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter reeds aanleiding om de last onder dwangsom te schorsen. Gelet op de twijfel aan de rechtmatigheid van de last onder dwangsom dient ook de ingevolge art. 1:99 Wft genomen beslissing tot openbaarmaking te worden geschorst. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 15 september 2010, LJN BN9381, «JOR» 2010/311, m.nt. mr. S.M.C. Nuyten)

Het verzoek om een voorlopige voorziening is alleen gericht tegen het besluit tot publicatie van de dwangsom. De toetsing in deze procedure moet, analoog aan de toetsing in procedures waarbij het gaat om vroegtijdige publicatie van een boete, niet worden beperkt tot de vraag of de AFM een juiste invulling heeft gegeven aan art. 1:99 Wft, maar ook moet getoetst worden of sprake is van een onvoldoende medewerking geven aan een informatieverzoek van de AFM en of de AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een last onder dwangsom. Voorts moet worden beoordeeld of er sprake is van een onvoldoende uitvoering geven aan de last onder dwangsom en of de AFM in redelijkheid zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de dwangsom is verbeurd. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de last onder dwangsom in redelijkheid opgelegd heeft kunnen worden. Nu de voorzieningenrechter vooralsnog heeft geoordeeld dat de AFM de last onder dwangsom in redelijkheid heeft kunnen opleggen en de dwangsom is verbeurd, is de AFM, gelet op de tekst van art. 1:99 lid 1 Wft in beginsel verplicht om tot publicatie van de last onder dwangsom over te gaan. Uit de wet vloeit voort dat bij verbeuren van de dwangsom automatisch publicatie volgt. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 23 september 2010, LJN BN9489, «JOR» 2010/344, m.nt. prof. mr. C.M. Grundmannvan de Krol)

De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat Palm onvoldoende heeft weersproken dat Palm Transport BV onder feitelijke leiding van Palm is 'leeggehaald' met als gevolg dat verhaal door Mares Beheer BV werd gefrustreerd. Het hof acht het aannemelijk dat Palm Transport BV haar vergunning zou verliezen en dus haar vervoersactiviteiten niet zou kunnen voortzetten, zodat ook haar inkomsten zouden opdrogen. Dat Palm, zich dit onvermijdelijke verlies van de vergunning realiserende, vervolgens een nieuwe rechtspersoon heeft opgericht om de werkzaamheden voort te zetten acht het hof dan ook niet onredelijk, en op zich geen reden voor verwijt, laat staan ernstig verwijt aan Palm in de hierboven genoemde zin. Dat geldt ook als Palm de transportactiviteiten onmiddellijk in een nieuwe onderneming heeft ondergebracht en niet heeft gewacht totdat het gebrek aan kredietwaardigheid daadwerkelijk zou worden geconstateerd. Dat neemt echter niet weg dat ook bij een dergelijke voortzetting Palm een ernstig verwijt treft wanneer hij bij die voortzetting de achterblijvende vennootschap leeghaalt, dat wil zeggen van activa ontdoet zonder daarvoor een redelijke vergoeding te geven aan Palm Transport BV. Gesteld noch gebleken is dat Palm Transport & Logistiek BV enige vergoeding heeft betaald voor deze goodwill. Hetzelfde geldt voor de overgenomen goederen. In zoverre is dan ook sprake van het door Mares Beheer gestelde 'leeghalen' van Palm Transport BV. Uit het voorgaande volgt dat het overhevelen van activa van Palm Transport BV naar Palm Transport & Logistiek BV onrechtmatig is jegens Mares Beheer BV en dat Palm de schade die daardoor voor Mares Beheer BV is ontstaan dient te vergoeden. De omvang van die schade is niet zonder meer gelijk aan het bedrag van de vordering die daardoor niet verhaalbaar was. Palm is enkel gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van diens onrechtmatig handelen. De Haan zet in zijn noot de uitspraak af tegen de vereenzelvigingsleer zoals deze is uiteengezet in het arrest Rainbow/Ontvanger (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238). (Hof 's-Hertogenbosch 22 december 2009, LJN BK7951, «JOR» 2010/298, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

Op grond van art. 20a Wet Vpb 1969 kunnen verliezen die in de jaren voorafgaand aan het jaar van aandelenoverdracht gemaakt zijn niet meer voorwaarts worden verrekend. Dit geldt ook voor de omgekeerde situatie; de in het verleden gemaakte winsten mogen niet worden afgezet tegen huidige verliezen. Er is echter wel de mogelijkheid om verliezen tegen winsten af te zetten binnen hetzelfde boekjaar en de daaropvolgende jaren. De wetgever heeft voorgesteld om dit artikel aan te passen per 2011. De wijziging houdt in dat het resultaat van voor de wisseling van de aandeelhouders in belangrijke mate en het resultaat na de wisseling moet worden gesplitst, waarbij een negatief resultaat aan een ander jaar moet worden toegerekend. De auteur gaat eerst in op de 'huidige' regeling, zoals die gold in 2010, en vervolgens op de wijziging van de regeling zoals neergelegd in het Belastingplan 2011. Hij is van mening dat er overgangsrecht zou moeten zijn en dat de aanpassing een forse inbreuk op het wetsysteem betekent. Bovendien leidt de wijziging tot een materiële verlenging van de termijnen van verliesverrekening en tot een administratieve lastenverzwaring in situaties waarin geen sprake is van misbruik, aldus de auteur. (WFR 2010, nr. 6881, prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk)

De voorzieningenrechter is met de AFM van oordeel dat CIG Biodiesel ernstig tekort is geschoten in het verschaffen van essentiële informatie aan de obligatiehouders, die als gemiddelde consumenten in de zin van art. 6:193d BW kunnen worden aangemerkt. Onmiskenbaar zijn met de misleidende omissie de collectieve belangen van de consumenten gemoeid. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de AFM CIG voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zelf de obligatiehouders te informeren ter voorkoming van een lastoplegging. De AFM heeft dan ook in redelijkheid onderhavige last kunnen opleggen. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten de last te publiceren. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 5 oktober 2010, LJN BN9774, «JOR» 2010/313)

In 2011 treedt de Wet introductie premiepensioeninstellingen (PPI) in werking. In 2010 is de Wet in verband met het uitbreiden van de werkingssfeer voor ondernemingspensioenfondsen (Wet multi-opf) ingevoerd. De schrijver bespreekt de PPI en het multi-opf. (Ondernemingsrecht 2010, 143, prof. mr. R.H. Maatman)

De regeling inzake afgezonderde particuliere vermogens (APV) is per 1 januari 2010 ingevoerd in de Successiewet 1956 en de Wet IB 2001 en houdt kort gezegd in dat wanneer vermogensbestanddelen worden ingebracht in een entiteit die kwalificeert als een APV, deze vermogensbestanddelen voor wat betreft de heffing van inkomstenbelasting worden toegerekend aan de inbrenger en na het overlijden van de inbrenger aan zijn erfgenamen. De erfgenamen worden geacht de vermogensbestanddelen van het APV krachtens erfrecht te verkrijgen. Uitkeringen uit het APV worden geacht een schenking te zijn. Voornamelijk discretionary trusts zullen kwalificeren als APV, fixed trusts niet. In dit artikel behandelt de auteur welke fiscale behandeling van de fixed trusts rechtens is, die van kracht was van vóór 1 januari 2010 of de behandeling na 1 januari 2010. Tevens bespreekt hij de parlementaire geschiedenis van de nieuwe wettelijke bepalingen omtrent het APV en ten slotte volgt zijn conclusie. De auteur concludeert na zijn analyse dat de nieuwe wetgeving per 1 januari 2010 niet van toepassing is op fixed trusts zodat de behandeling van vóór 1 januari 2010 geldt, omdat er bij deze trustvorm sprake is van een economische deelgerechtigdheid van de settlor en/of beneficiaries in het trustvermogen. (WFR 2010, nr. 6887, mr. E.R. Roelofs)

Gedaagde zou onrechtmatig hebben gehandeld jegens de faillissementsboedel van failliet door de door hem verrichte werkzaamheden tot afwikkeling van het faillissement van failliet en door het nalaten van het verrichten van werkzaamheden. De curator stelt dat gedaagde (bijna) vijf jaar ter afwikkeling van het faillissement niets heeft gedaan en niet heeft zorg gedragen dat in het faillissementsdossier een schriftelijke vastlegging beschikbaar was van zijn beslissingen (en de daaraan ten grondslag liggende motivering) bij de behandeling van het faillissement. De curator heeft – wat er verder zij van de handelwijze van gedaagde als curator – onvoldoende uitgelegd welk zelfstandig belang hij bij de gevorderde verklaring voor recht heeft, naast de vorderingen onder a tot en met e genoemd. De curator stelt geen andere schade dan de vorderingen onder a tot en met e. De vordering zal derhalve worden afgewezen. (Rb. 's-Gravenhage 20 januari 2010, LJN BL4907, «JOR» 2010/320)

Bij de beantwoording van de vraag of aan belanghebbenden mededeling is gedaan omtrent de te betalen kosten en of dit tijdig is gebeurd, is van belang dat volgens art. 3:37 lid 3 BW een verklaring of mededeling haar werking pas heeft indien zij de persoon waartoe de verklaring of mededeling is gericht heeft bereikt, tenzij het niet (tijdig) bereiken ervan het gevolg is van een voor risico van de geadresseerde komende omstandigheid. Indien de geadresseerde betwist dat de mededeling hem tijdig heeft bereikt, rust op de afzender de last te bewijzen dat de mededeling de geadresseerde tijdig heeft bereikt. Daartoe is niet voldoende dat de afzender verzending van de mededeling bewijst, hij zal ook moeten bewijzen dat de mededeling de geadresseerde heeft bereikt, dan wel dat dit niet bereiken van de mededeling een gevolg is van omstandigheden die voor risico komen van de geadresseerde. De verzekeraar heeft aangevoerd dat hij de polis met de voorwaarden, zoals bij hem praktijk was, in een daartoe bestemd mapje heeft gezonden aan de tussenpersoon en dat, nu belanghebbenden beschikken over dat mapje, moet worden aangenomen dat de polis en de erbij behorende voorwaarden ook door de tussenpersoon aan belanghebbenden zijn verstuurd en belanghebbenden hebben bereikt. De verzekeraar betoogt voorts dat de voorwaarden ten kantore van de verzekeraar voor verzending aan de tussenpersoon in het mapje moeten zijn gedaan en dat het eventueel niet aan belanghebbenden verstrekken ervan door de tussenpersoon voor risico komt van belanghebbenden. Geen van beide stellingen treft doel. De verzekeraar heeft voorts aangevoerd dat in het op de verzekeringen betrekking hebbende aanvraagformulier was opgenomen: "ondergetekenden verklaren zich akkoord met toepassing van de polisvoorwaarden". Volgens de verzekeraar wisten belanghebbenden hierdoor of behoorden zij te weten dat op de verzekering algemene voorwaarden van toepassing waren. Belanghebbenden stonden als consument tegenover een als ondernemer handelende verzekeraar. In zodanig geval rust op de verzekeraar als professioneel handelende ondernemer de verplichting ervoor zorg te dragen dat de informatie tijdig en op de voorgeschreven wijze aan de verzekeringnemer wordt verstrekt. Van een consument-verzekeringnemer kan niet worden verlangd dat hij op straffe van het verval van zijn recht om zich erop te beroepen dat de verzekeraar in gebreke is gebleven met het verschaffen van informatie die deze uit eigen beweging diende te verstrekken, navraag doet naar informatie die de verzekeraar niet heeft verstrekt. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de eerste grief faalt. Uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming moet tot uitgangspunt worden genomen dat oorzakelijk verband (sine qua non-verband) bestaat tussen de onvolledigheid of onjuistheid van de informatie en de beslissing om de verzekering aan te gaan dan wel haar niet te ontbinden. (CvB Financiële Dienstverlening 14 oktober 2010, «JOR» 2010/348, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Bij uitspraak van 2 oktober 2009 heeft het gerechtshof te Athene de procedure van bijzondere liquidatie van toepassing verklaard op failliet. Vast staat dat dit een procedure betreft als bedoeld in art. 3 lid 1 IVO. Ingevolge art. 16 lid 1 IVO dient voornoemde beslissing van het gerechtshof te Athene door de Nederlandse rechter te worden erkend, zodra deze beslissing rechtsgevolgen in Nederland heeft, zonder toetsing van de bevoegdheid van de rechter van de lidstaat waar de procedure is geopend. Nu failliet een vestiging in Nederland heeft en het faillissement een procedure is die voorkomt in Bijlage B van de IVO en dus een liquidatieprocedure is in de zin van art. 2 onder c IVO, kan de Nederlandse rechter ingevolge art. 27 IVO een secundaire insolventieprocedure openen zonder dat de insolventie van failliet behandeld hoeft te worden. De vraag of sprake is van een toestand als bedoeld in art. 1 Fw behoeft derhalve niet onderzocht te worden. De in Griekenland geopende hoofdprocedure is een liquidatieprocedure, nu deze vermeld staat in Bijlage B van de IVO. De gevolgen van de insolventieprocedure voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen worden op de voet van art. 10 IVO uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomsten van opposanten 2 tot en met 11 van toepassing is, zodat de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van het Nederlandse insolventierecht dienen te worden opgezegd. Ingevolge art. 40 Fw kunnen de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd met een termijn van zes weken. Het voorgaande brengt met zich dat ook indien geen secundaire procedure zou zijn geopend, de Griekse curator in beginsel bevoegd is op grond van art. 40 Fw de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. De Griekse curator heeft in dit kader echter aangegeven dat voor een dergelijke opzegging ingevolge art. 68 Fw voorafgaande toestemming van een rechtercommissaris vereist is. Derhalve heeft de Griekse curator terecht voor de opening van een secundaire procedure gekozen, zodat een rechter-commissaris benoemd kon worden. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheden.

De bank heeft haar zorgplicht jegens X, die middels een adviesrelatie handelde in opties en futures, geschonden. De door X geleden verliezen kunnen als schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar worden toegerekend. Indien al geoordeeld moet worden dat de schade mede een gevolg is van de aan X toe te rekenen omstandigheid dat hij de voorgenomen beleggingsstrategie zelf heeft gewild, weegt in de gegeven omstandigheden van het geval de schending van de zorgplicht door de bank dermate zwaar dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft. Deze zorgplicht strekte er immers toe X af te houden van het nemen van financiële risico's die niet pasten bij zijn financiële doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Hier komt nog bij dat de geestestoestand van X naar het oordeel van het hof meebrengt dat het verwijt dat hem van zijn handelen kan worden gemaakt, niet opweegt tegen het verwijt dat de bank kan worden gemaakt. (Hof Arnhem 6 juli 2010, LJN BN0830, «JOR» 2010/308)

Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht maakt het mogelijk om statutair de overdraagbaarheid van aandelen voor een bepaalde tijd uit te sluiten (de stand still). De schrijver bespreekt dit onderwerp. Ook gaat hij in op de vraag of de niet-overdraagbaarheid een probleem oplevert bij verpanding en uitwinnen van een pandrecht. Verder bespreekt hij de mogelijkheid om aan de pandhouder toegekend stemrecht aan de pandgever te doen terugvallen. De schrijver concludeert dat verpanding van aandelen waarvan tijdelijk de overdraagbaarheid statutair is uitgesloten, mogelijk is. De mogelijkheid tot retro-overgang van het stemrecht is een instrument voor banken om de positie als zekerheidsgerechtigde optimaal uit te oefenen als een geldnemer in moeilijkheden verkeert. (V&O 2010, nr. 12, p. 235, mr. K. van Zundert)

Failliet en geïntimeerde sub 1 zijn rond 8 mei 2007 niet alleen overeengekomen dat geïntimeerden sub 2 en 3 uit hun concurrentiebeding werden ontslagen, maar ook dat geïntimeerde sub 1 het recht verwierf naar eigen goeddunken personeelsleden, opdrachten en klanten van failliet over te nemen. Het gevolg van de overeenkomst was dat de curator zich ten tijde van het faillissement geconfronteerd zag met de situatie dat geïntimeerde sub 1 (een deel van) de voormalige klanten van failliet was gaan bedienen en dat geïntimeerde sub 1 daartoe gebruik maakte van (een deel van) het voormalig personeel van failliet. Dat sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw is daarmee echter nog niet gegeven. Feitelijk uitgangspunt bij die beoordeling is immers ook het gegeven dat failliet na de veiling van haar inventaris geen activiteiten meer verrichtte en dat haar directeur zich slechts richtte op "liquidatie van het bedrijf door debiteuren te innen voor zover mogelijk en een goed vertrek van het personeel te regelen". Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Niet valt aan te nemen dat in het hypothetische geval dat de overeenkomst niet was gesloten, de schuldeisers thans in dezelfde situatie zouden hebben verkeerd als zij nu daadwerkelijk verkeren. Indien in de hypothetische situatie de overname in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden, zou de curator een onderneming hebben aangetroffen die gedurende een beperkte tijd geen activiteiten meer ontplooide. Dat een deel van het personeel en de klanten als gevolg daarvan hun heil elders gezocht zouden hebben zonder dat de curator daartegen nog iets zou kunnen ondernemen, is aannemelijk. Dat er daardoor in het geheel geen voor overdracht in aanmerking komend klantenbestand meer aanwezig zou zijn geweest, valt echter niet aan te nemen. Aan te nemen valt dat klanten met lopende opdrachten snel naar alternatieven zouden hebben uitgezien, maar dat de portefeuille met vaste klanten zonder lopende opdrachten zich zou lenen voor overdracht. Hetzelfde geldt voor de personeelsleden van failliet. In combinatie met voornoemde vaste klanten zou een concurrerende onderneming belangstelling kunnen hebben voor de overname van (op de desbetreffende klanten) ingewerkt personeel, in ruil waarvoor de curator een vergoeding zou hebben kunnen bedingen ten gunste van de boedel. Voldoende aannemelijk is dat in die situatie een hogere opbrengst mogelijk was geweest dan het bedrag van € 20.000 dat geïntimeerde sub 1 aan failliet heeft betaald. Het voorgaande impliceert dat de tussen failliet en geïntimeerde sub 1 gesloten overeenkomst heeft geleid tot benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw. (Hof Arnhem 1 juni 2010, «JOR» 2010/325)

Elk ontwikkeld rechtsstelsel voorzien in de mogelijkheid bepaalde handelingen verricht voor de insolventverklaring aan te tasten op de grond dat de handelingen schuldeisers benadeelt. Het proefschrift Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung en Transaction Avoidance in Insolvencies. Naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling vergelijkt het Nederlandse, Duitse en Engelse recht ter zake. De schrijver bespreekt naar aanleiding van het proefschrift drie stellingen: (i) Nederlands onderscheid tussen verplicht en onverplicht ondeugdelijk, (ii) aandeelhoudersleningen, zekerheden voor aandeelhoudersleningen en aandeelhoudersgaranties onderdeel van de pauliana, en (iii) objectieve regeling mogelijk en wenselijk. (WPNR 2010/6864, mr. R.J. de Weijs)

) Ingevolge art. 496 lid 2 Rv beslist de voorzieningenrechter op het verzoek (strekkende tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van pandhoudersbeslag alsmede conservatoir derdenbeslag tot afgifte van de bestelwagens) na summier onderzoek. Uit de brief van 17 juni 2010 van verzoekster aan gerekwestreerde blijkt dat ten aanzien van bestelwagen 1 een betalingsachterstand van één maand ad € 375,02 bestaat en dat de restantvordering (exclusief voornoemde achterstallige termijn) één maandtermijn ad € 375,02 bedraagt. Gelet op de eisen van proportionaliteit, die de voorzieningenrechter bij het onderzoek dient te betrekken, wordt het verzoek tot het leggen van beslag op deze bestelwagen afgewezen. (Vrzngr. Rb. Alkmaar 7 juli 2010, LJN BN3044, «JOR» 2010/326, m.nt. mr. E. Loesberg)

Bij besluit van 19 augustus 2010 heeft de AFM aan verzoeker (bestuurder van uitgevende instelling B) een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van art. 5:48 lid 6 en 7 Wft en hem medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken. Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker art. 5:48 lid 6 en lid 7 Wft heeft overtreden door niet onverwijld transacties te melden die namens hem zijn verricht in het aandeel B. De AFM was in beginsel dan ook bevoegd hem een bestuurlijke boete op te leggen. De stelling van verzoeker dat hij wellicht in strijd met de letter van de wet, maar niet in strijd met de strekking ervan heeft gehandeld, omdat hij eerst transacties heeft verricht in het aandeel na het faillissement van B, ter zake waarvan een persbericht is uitgebracht, kan hier niet aan afdoen. Zoals de AFM heeft betoogd zijn er tot de beëindiging van de beursnotering transacties verricht in het aandeel B en hadden de beleggers er belang bij dat transparant was welke transacties in het aandeel zijn verricht ten behoeve van de bestuurder van B. Nu de AFM naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd is verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van art. 5:48 lid 6 en lid 7 Wft, is daarmee voorts gegeven dat de AFM in geval van toepassing van die bevoegdheid gehouden is om over te gaan tot vroegtijdige publicatie. Niettemin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de AFM een verbod op te leggen tot publicatie van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat de hoogte van het boetebedrag voorshands als onevenredig hoog moet worden aangemerkt, zodat de publicatie van dit besluit niet op alle onderdelen leidt tot de beoogde transparantie. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 15 oktober 2010, LJN BO2552, «JOR» 2010/346)

Op grond van de statuten van Orthocenter en Partiman moet X zijn aandelen in deze vennootschappen aanbieden aan de andere aandeelhouders, omdat de aandelen deel uitmaken van een ontbonden huwelijksgemeenschap en zij niet binnen 24 maanden na de ontbinding hiervan aan X – de "oorspronkelijke aandeelhouder" in de zin van de bepaling – zijn toegedeeld en geleverd. X is deze verplichting niet nagekomen. Dan komt aan Orthocenter en Partiman in beginsel een onherroepelijke volmacht toe om de aandelen van X namens hem aan te bieden en, bij aanvaarding van het aanbod, te leveren aan de andere aandeelhouders. X doet een beroep op de derogerende werking van art. 2:8 lid 2 BW. Het hof acht het voorshands niet aannemelijk dat het doel dat door de aangehaalde bepaling wordt gediend en de belangen die deze beoogt te beschermen, in gevaar zijn door het feit dat de betrokken aandelen niet binnen 24 maanden na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap aan X zijn toegedeeld en geleverd. De statutaire blokkeringsregeling beoogt te waarborgen dat de ontbinding van een huwelijksgemeenschap waartoe de aandelen behoren, niet tot gevolg heeft dat de beslotenheid van de kring van bestaande aandeelhouders wordt aangetast en dat voor hen niet gedurende onbepaalde tijd onzekerheid bestaat over de mogelijkheid van een zodanige aantasting. Deze ongewenste situaties zijn in dit geval echter niet aan de orde. Verder staat als onvoldoende betwist vast dat zich na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap tussen X en Y aan de zijde van Y omstandigheden van persoonlijke aard hebben voorgedaan, die kunnen worden geacht in de weg te hebben gestaan aan de verdeling van de gemeenschap binnen 24 maanden na de ontbinding daarvan. Die omstandigheden laten evenwel onverlet dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de betrokken aandelen aan X zullen worden toegedeeld en geleverd. De werking van de volmacht dient daarom te worden opgeschort. De annotator zet uiteen dat de rechtbank naar zijn idee in deze casus niet zozeer de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 lid 2 BW toepast, maar dat sprake is van uitleg van de statutaire aanbiedingsregeling met toepassing van de redelijkheid en billijkheid (vgl. bijv. het Pekingeendenarrest, HR 5 april 1968, NJ 1968, 251). (Hof Amsterdam 8 juni 2010, «JOR» 2010/300, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De laatste jaren worden in de literatuur de eisen voor het aandeelhouderschap en statutaire verbintenissen steeds meer over één kam geschoren. Dit is ook het geval in het wetsvoorstel voor de flex-bv. De schrijver is van mening dat dit niet bevorderlijk is voor de bescherming van de minderheidsaandeelhouder en voor het bevorderen van vrijheid van inrichting van de bv. Hij is van mening dat gezien het feit dat eisen voor het aandeelhouderschap en statutaire verbintenissen conceptueel verschillende figuren zijn, de gelijkschakeling in het kader van de behandeling van de invoeringswet van het wetsontwerp tot flex-bv, in heroverweging genomen moet worden. (Ondernemingsrecht 2010, 130, prof. mr. W.J.M. van Veen)

De middelen stellen de vraag aan de orde of gelet op art. 33 Fw een faillissement eraan in de weg staat dat op de voet van art. 94 Sv strafvorderlijk beslag wordt gelegd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in art. 33 Fw, dat bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring tot gevolg heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging een einde neemt en gelegde beslagen vervallen (HR 8 november 1963, NJ 1964, 144). Gelet op het voorgaande en de wetsgeschiedenis, in samenhang bezien met art. 94d lid 3 Sv, moet worden aangenomen dat in geval van faillissement van de beslagene wel een op de voet van art. 94a Sv gelegd conservatoir beslag vervalt, maar niet een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag. Een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient immers de waarheidsvinding in strafzaken dan wel veiligstelling van voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer door de strafrechter kan worden bevolen, en houdt derhalve geen verband met de positie van de overheid als schuldeiser. (HR 13 juli 2010, LJN BM4095, «JOR» 2010/327)

Krachtens art. 6:12 BW geldt dat indien de debetstand op de rekening ten laste van eiseres is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat eiseres aangaat, de rechten van de bank jegens BV X (waaronder de pandrechten van de bank, ingevolge art. 6:142 BW) voor dit meerdere krachtens subrogatie zijn overgegaan op eiseres. De bank zou dan verplicht zijn zich te onthouden van gedragingen die ten koste van eiseres afbreuk zouden doen aan de (pand)rechten waarin eiseres mocht verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden (art. 6:154 BW). Eiseres heeft echter niets gesteld over haar draagplicht in de verhouding met BV X. Er bestaat derhalve onvoldoende duidelijkheid over de exacte omvang van de draagplicht van eiseres (en BV X). De stellingen van eiseres komen erop neer dat het aan de bank te wijten zou zijn dat de curator zelf de verpande zaken heeft verkocht. In een situatie als deze is het echter de curator met wie de pandhouder zaken moet doen. (Rb. Dordrecht 14 april 2010, LJN BM1832, «JOR» 2010/361)

De jaarrekening over 2009 van Van Mens & Wisselink NV is vastgesteld op 5 mei 2010. Gezien de overgelegde kopie van het dagtekeningstempel van TNT Post is het namens Praktijk Claassen c.s. ingediende verzoekschrift op 2 juli 2010 aangeboden aan TNT Post om per aangetekende post te worden verzonden aan onder meer het postadres van de griffie van de Ondernemingskamer. Het verzoekschrift is op 6 juli 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen. Praktijk Claassen c.s. hebben niet betwist dat het op art. 2:449 lid 1 BW gestoelde verzoekschrift na ommekomst van de in dat artikellid genoemde termijn ter griffie van de Ondernemingskamer is ingekomen. Nu die termijn als vervaltermijn heeft te gelden, zijn zij in hun verzoek niet ontvankelijk. Daaraan doet niet af dat de te late indiening mogelijk het gevolg is geweest van een aan TNT Post toe te rekenen omstandigheid, nu deze voor rekening en risico van Praktijk Claassen c.s. komt. De Ondernemingskamer verklaart verzoeksters niet ontvankelijk in hun verzoek. Hof Amsterdam (OK) 28 juli 2010, «JOR» 2010/339, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

De wet kent geen termijn waarbinnen een op de voet van art. 87 Fw gegeven bevel ten uitvoer gelegd moet worden. Evenmin brengt de strekking van de inbewaringstelling, te weten om de gefailleerde te bewegen tot nakoming van verplichtingen welke de wet hem in verband met het faillissement oplegt, mee dat het bevel onmiddellijk ten uitvoer moet worden gelegd. Het is in beginsel aan de curator, met het oog op hetgeen het belang van de boedel in dit verband vordert, om te beslissen of en op welk moment hij tot tenuitvoerlegging van het bevel zal laten overgaan, en met name of in een geval als het onderhavige de behandeling van het hoger beroep kan worden afgewacht. De enkele omstandigheid dat het bevel tot inbewaringstelling van failliet ten tijde van de behandeling van het hoger beroep – ruim zes weken nadat het bevel was gegeven – nog niet ten was uitvoer gelegd, kan dan ook niet het oordeel dragen dat de inbewaringstelling van failliet haar zin en doel had verloren. (HR 5 maart 2010, LJN BK8635, «JOR» 2010/360)

Een beslissing van de rechtbank op een verzoek als bedoeld in art. 137 lid 2 Fw tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering, behoort tot de naar hun inhoud administratieve beslissingen die door de rechter genomen worden in het kader van de vereffening van de boedel waarop art. 85 Fw het oog heeft, zodat daartegen geen hoger beroep openstaat. Om redenen van praktische aard moet worden aangenomen dat op een vergadering van schuldeisers die op de voet van art. 178 Fw wordt belegd, niet alleen verificatie kan plaatsvinden van vorderingen die na afloop van de in art. 108 lid 1 onder 1 Fw bepaalde termijn nog zijn ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 Fw geverifieerd zijn, maar ook van vorderingen die binnen die termijn zijn ingediend maar – door welke oorzaak ook – ter verificatievergadering als bedoeld in art. 108 lid 2 Fw niet aan de orde zijn geweest. (HR 19 november 2010, RvdW 2010/1367)

A is lid van een woningbouwvereniging en huurt een woning van de vereniging. Na enige tijd verhuist hij en houdt hij op huurder te zijn. Hij blijft wel lid. De vereniging wijzigt haar statuten en stelt als eis voor het lidmaatschap dat een lid een woning van de vereniging moet huren. De vereniging zegt het lidmaatschap van A op omdat hij niet meer aan de eis voldoet. A stelt beroep in bij de RvC. Deze acht de beslissing van de vereniging in orde. De RvC is een orgaan van de vereniging, terwijl het besluit van de RvC op rechtsgevolg is gericht. De rechtbank kwalificeert het besluit van de RvC daarom als een besluit van een orgaan van de rechtspersoon als bedoeld in Boek 2, Titel 1 BW. Het besluit is niet nietig op grond van art. 2:14 BW. Gesteld noch gebleken is dat A binnen de in lid 5 van art. 2:15 BW gestelde (verval) termijn van een jaar vernietiging van het besluit heeft gevorderd. De door hem aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen daarom alleen langs de weg van art. 2:8 lid 2 BW worden getoetst. Op grond van zowel art. 2:8 lid 2 BW als art. 7:904 lid 2 BW moet worden onderzocht of gebondenheid aan het besluit van de RvC in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de term "onaanvaardbaar" is beoogd een lichtvaardig beroep uit te sluiten. Bij de toetsing zal daarom de nodige terughoudendheid moeten worden betracht. Alleen bij een ernstig gebrek is aan deze maatstaf voldaan. De rechtbank concludeert dat niet aan de strikte eisen van art. 2:8 lid 2 BW is voldaan. De annotator stelt enkele vragen bij de uitspraak van de rechtbank, onder meer of de beslissing van de RvC ook daadwerkelijk als besluit van de vereniging kan worden gekwalificeerd.

Nu tegen gedaagden verstek is verleend dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of (i) SHV als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van ERIKS verschaft, en (ii) de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. De Ondernemingskamer acht dit genoegzaam vaststaan. De vordering is in zoverre deugdelijk. Wat de prijs van de over te dragen aandelen betreft, heeft SHV een aantal stukken overgelegd. De Ondernemingskamer acht genoegzaam vast te staan dat SHV voor de in het kader van het bod aangemelde aandelen € 48 heeft betaald en zal daarvan bij haar verdere beoordeling uit gaan. De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Zij acht het gerechtvaardigd aan te knopen bij de biedprijs en stelt de prijs vast op € 48 per aandeel, per heden. (Hof Amsterdam (OK) 21 september 2010,«JOR» 2010/34, m.nt. mr. M.G. Kuijpers, tevens behorend bij «JOR» 2010/342)

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de prijs van de over te dragen aandelen Jetix, dat ABC Kids een prijs voor de betrokken aandelen moet betalen die overeenkomt met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, in de regel op de dag van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van de Ondernemingskamer houdende de veroordeling tot die overdracht. De vordering van eisers om de prijs van de aandelen vast te stellen op € 11 per 7 december 2008 (de datum van het persbericht waarin melding werd gemaakt van aankoop aandelen Jetix, als gevolg waarvan belang toenam tot ongeveer 96%), althans per een daar zo dichtbij mogelijk gelegen datum, is niet in overeenstemming met art. 2:92a lid 8 BW en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De Ondernemingskamer zal mitsdien de prijs van de over te dragen aandelen zelfstandig bepalen en stelt eisers in het kader hiervan in de gelegenheid nog een aantal bescheiden in het geding te brengen. Kuijpers wijst er in zijn noot op dat de Ondernemingskamer niet conform hetgeen zij overwoog in de Hagemeyerzaak («JOR» 2009/130), heeft onderzocht of prijsbepaling tegen de door ABC Kids verzochte datum (eerder dan een datum die zo dicht mogelijk bij de datum van het eindarrest ligt) per saldo tot een ongunstiger resultaat voor de (niet-verschenen) minderheidsaandeelhouders zou leiden. Hij houdt het er voorlopig echter wel op dat de Ondernemingskamer niet van haar eerdere uitgangspunt heeft willen afwijken. (Hof Amsterdam (OK) 27 juni 2010, «JOR» 2010/342, m.nt. mr. M.G. Kuijpers, tevens behorend bij «JOR» 2010/343)

De vordering is primair gebaseerd op art. 2:359c BW. Aan elk van de vereisten van lid 1 van art. 2:359c BW is voldaan, zodat de vordering in beginsel kan worden toegewezen en de zaak zich toespitst op de vaststelling van de (billijke) prijs. De gevorderde prijs is gelijk aan de onder het openbaar bod geboden prijs per aandeel. Dit betrof een verplicht bod als bedoeld in art. 5:70 Wft. Ingevolge art. 2:359c lid 6 BW wordt, in gevallen waarin een verplicht openbaar bod is uitgebracht, de waarde van de bij dat bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn. In afwijking daarvan kan de rechter bevelen dat een of drie deskundigen berichten over de waarde. Gelet op hetgeen in de memorie van toelichting en in de EG Richtlijn ter zake van voormelde bepaling is vermeld, wordt de regeling aldus uitgelegd dat de onder het openbare bod geboden prijs wordt vermoed de billijke prijs voor de aandelen te zijn en dat de prijs overeenkomstig dat vermoeden wordt vastgesteld, tenzij feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die dit vermoeden (kunnen) ontkrachten. Het vermoeden dat de onder het openbare bod geboden prijs voor de aandelen Schuitema ad € 24,21 als een billijke prijs voor die aandelen heeft te gelden, wordt door het betoog van de VEB niet ontkracht. De Ondernemingskamer gaat aan het bewijsaanbod van de VEB voorbij en wijst de primaire vordering van eiseres toe. (Hof Amsterdam (OK) 5 oktober 2010, ARO 2010/155)

De schrijvers bespreken de mogelijkheid van zetelverplaatsing binnen het Koninkrijk der Nederlanden sinds de staatsrechtelijke hervormingen van de Nederlandse Antillen. Ook bespreken zij zetelverplaatsing vanuit derde landen naar de BES-eilanden en andersom.

Hoe worden zekerheidsrechten op vergunningen gevestigd en welke complicaties kunnen daarbij optreden? De schrijver noemt een aantal complicaties en draagt daarvoor mogelijke oplossingen aan. (V&O 2010, nr. 12, p. 239, mr. drs. B.C. Wilton)

Onjuist is de rechtsopvatting dat de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter met betrekking tot de beoordeling van de nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap steeds meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent alle gevolgen van dat besluit en hetgeen tot ter uitvoering van dat besluit is geschied. Er bestaat geen grond te aanvaarden dat om redenen van litispendentie of connexiteit de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse (overheids)rechter als bedoeld in art. 22 sub 2 EEX-Verordening en art. 2:15 lid 3 BW zich ook uitstrekt tot de uitvoering van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon in verband met de nauwe samenhang tussen dit besluit en hetgeen ter uitvoering daarvan is geschied. (HR 26 november 2010, RvdW 2010, 1400)

De Ondernemingskamer plaatst vraagtekens bij de met derden overeengekomen schadevergoeding en de betaling daarvan na de ontbinding van door de buitenlandse dochtervennootschap met deze derden gesloten koopovereenkomsten. Onduidelijk is gebleven waarop (de omvang van) de overeengekomen schadevergoeding berust en hoe de gestelde schadevergoeding zich verhoudt tot de stelling dat met de levering van een grondstuk de dochtervennootschap (geheel) is ontslagen van haar verplichting tot betaling van die schadevergoeding. Nu van de vennootschap een nadere toelichting op dit punt had mogen worden verwacht, maar niet is gekregen, moet getwijfeld worden aan een juist beleid. Het is aannemelijk dat het stilliggen van een project met te bouwen en te verkopen vakantiehuizen in ieder geval mede het gevolg is van het gebrek aan vertrouwen tussen partijen en de hieruit voortvloeiende patstelling in de aandeelhoudersvergadering. De verstandhouding tussen de aandeelhouders is zozeer verslechterd dat de vennootschap daar ernstig onder te lijden heeft. Dit levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap. Een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een bestuurder met beslissende stem benoemd en worden aan deze bestuurder aandelen ten titel van beheer overgedragen. (Hof Amsterdam (OK) 29 september 2010, ARO 2010/148)

Belanghebbende, X BV, verkoopt haar 30%-belang in een deelneming. In verband met de verkoop worden aan belanghebbende adviesdiensten verricht waarvoor btw in rekening is gebracht. Belanghebbende claimt recht op aftrek van deze voorbelasting. De Hoge Raad heeft de behandeling van de zaak uitgesteld in afwachting van de uitkomst van een andere bij het Hof van Justitie aanhangige zaak die inmiddels is gewezen. De A-G is van mening dat er vervolgonderzoek nodig is om te kunnen bepalen of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting. Hij overweegt wel dat de aandelenverkoop een economische activiteit opleverde, waardoor de verkoop een vrijgestelde prestatie is. Uit het eerder gewezen HvJ-arrest volgt dat het recht op vooraftrek mogelijk is als de gedane uitgaven voor de adviesdiensten toerekenbaar zijn aan de algemene kosten van de onderneming. Van belang is of de kosten deel uitmaken van de verkoopprijs van de aandelen dan wel of zij verdisconteerd zijn in de prijs van de producten van de onderneming. Een verwijzingshof zal dit onderzoeken. (Conclusie A-G Van Hilten 5 oktober 2010, nr. 42863bis)

Nu X de bankafschriften ten name van Partrust Beheer bij de bank heeft opgevraagd, heeft X ten aanzien van deze stukken aan zijn verplichtingen onder art. 105 Fw voldaan. Voorts heeft X ter terechtzitting een verklaring ondertekend dat hij uiterlijk 3 september 2010 aan de curator alle (privé)bankafschriften zal overhandigen die betrekking hebben op de maandelijkse ontvangst van € 10.000. Ook zal hij bij Z kopieën van bankafschriften opvragen, waaruit de ontvangst van dat bedrag door Z (of zijn vennootschap) blijkt en deze terstond aan de curator geven. X voldoet aan zijn verplichtingen onder art. 105 Fw ten aanzien van deze stukken, indien hij deze toezegging nakomt. De curatoren hebben nog verzocht om de administratie van SPW Management BV. X heeft dat geweigerd, nu het een separate vennootschap betreft. De curatoren kunnen op grond van art. 105 jo. 106 Fw in beginsel aanspraak maken op informatie aangaande de gelieerde vennootschappen, voor zover nodig voor de vervulling van hun taken. Echter, omdat SPW Management BV een volle dochter is van SWP Holding BV, zijn er ook andere wegen voor de curatoren om die administratie te bemachtigen. Het dwangmiddel van verzekerde bewaringstelling is met het oog op het voorgaande – in dit stadium – een te zwaar middel. Ten slotte moeten de curatoren voor de vervulling van hun taken niet alleen in het bezit worden gesteld van de privécorrespondentie van X vanaf 9 december 2009 tot heden, maar moeten zij ook kunnen controleren of de aangeleverde gegevens correct en compleet zijn. Omdat X en de curator ter zitting zijn overeengekomen dat de computer waarop de privécorrespondentie is gevoerd, in bewaring zal worden gegeven bij de notaris, zodat te zijner tijd door een onafhankelijk bureau op verzoek van de curator het nodige onderzoek kan worden gedaan, is er vooralsnog onvoldoende aanleiding om de verzekerde inbewaringstelling te bevelen. (Rb. Rotterdam 27 augustus 2010, LJN BN8313, «JOR» 2010/328)

Begin 2010 heeft de AFM het rapport 'Vijf jaar toezicht op marktmisbruik, een Europees regime in ontwikkeling' gepubliceerd. Hierin blikt de AFM terug op de ervaring met de wetgeving inzake marktmisbruik die op 1 oktober 2005 in werking trad. Ook schets zij de manier waarop zij het toezicht inzake marktmisbruik heeft ingericht en formuleert zij een aantal wensen en uitdagingen voor de toekomst. De schrijver bespreekt het rapport. (Ondernemingsrecht 2010,145, prof. mr. D.R. Doorenbos)

De schrijfster bespreekt de voornemens van de minister van Financiën waarin hij eind oktober 2010 (Kamerstukken II 2010-2011, 32 545, nr. 1) zijn voornemens ten aanzien van de wet- en regelgeving op het gebied van de financiële markten bekendmaakte. De voornemens zijn mede gebaseerd op de 'wetgevingsbrieven' van DNB en de AFM. In de brief zijn de wetsvoorstellen opgenomen die aanhangig zijn en de voorstellen die in voorbereiding zijn en bevat een kort overzicht van onderwerpen die zouden kunnen leiden tot wetsvoorstellen. De schrijfster bespreekt in grote lijnen de aangekondigde initiatieven. (Ondernemingsrecht 2010, 139, prof. mr. C.M. Grundmannvan de Krol)

Verdachte heeft erkend de in de tenlastelegging genoemde transacties in de certificaten Grolsch te hebben verricht. De rechtbank stelt vast dat certificaten van aandelen zijn aan te merken als financiële instrumenten in de zin van de Wft en dat deze certificaten zijn toegelaten tot de handel op Euronext Amsterdam. Laatstgenoemde effectenhandel betreft een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in art. 5:26 lid 1 Wft is verleend. De rechtbank stelt voorts vast dat bekendheid met de informatie dat er sprake was van een voorgenomen overname van Grolsch NV voor de openbare bekendmaking daarvan voorwetenschap als bedoeld in art. 5:53 Wft oplevert, aangezien deze informatie concreet is en niet openbaar is gemaakt, terwijl openbaarmaking ervan significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten. De rechtbank betrekt bij haar oordeel over de vraag of verdachte bij de transacties die hier in het geding zijn de bedoelde voorwetenschap had de volgende omstandigheden. De rechtbank stelt vast dat de door verdachte gedane aankopen in november 2007 niet passen in zijn beleggingspatroon. Daar komt bij dat verdachte is begonnen met de gefaseerde aankopen de dag nadat zijn zwager een grote hoeveelheid van TOPsignaleringen TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2011 / SDU uitgevers 15 dezelfde certificaten heeft aangekocht, welke aankoop volgens diens verklaring was ingegeven doordat hij had gehoord dat een overname van Grolsch NV op handen was (via zijn schoondochter, die destijds bij Grolsch werkzaam was als directiesecretaresse van een lid van de Raad van Bestuur en die wist dat er overnamegesprekken gaande waren). Volgens de zwager wist zijn echtgenote hiervan, terwijl vaststaat dat zij in nauw contact stond met haar zuster, de echtgenote van verdachte. Dit een en ander doet vermoeden dat deze kennis door de contacten die beide zusters met elkaar onderhielden, bij verdachte terecht is gekomen en dat het deze kennis was, die hem tot zijn aankopen in november 2007 van de certificaten Grolsch heeft doen besluiten. Dit vermoeden is van dien aard dat het aan verdachte is met steekhoudende argumenten te komen om dit te weerleggen. Verdachte heeft het vermoeden dat hij met voorwetenschap heeft gehandeld, niet kunnen weerleggen. De rechtbank oordeelt dat sprake is van medeplegen. Auctor intellectualis was zijn zoon, die voor hem de beleggingsbeslissingen heeft genomen die verdachte heeft uitgevoerd. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 10.000. (Rb. Amsterdam 3 november 2010, LJN BO2853, «JOR» 2010/353, m.nt. prof. mr. Doorenbos, tevens behorend bij «JOR» 2010/352)

Medeverdachte (vader van verdachte) heeft erkend de in de tenlastelegging genoemde transacties in de certificaten Grolsch te hebben verricht. De rechtbank stelt vast dat bekendheid met de informatie dat sprake was van een voorgenomen overname van Grolsch NV voor de openbare bekendmaking daarvan voorwetenschap als bedoeld in art. 5:53 Wft oplevert, aangezien deze informatie concreet is en niet openbaar is gemaakt, terwijl openbaarmaking ervan significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten. Medeverdachte heeft het vermoeden dat hij met voorwetenschap heeft gehandeld niet kunnen weerleggen. De rechtbank oordeelt dat sprake is van medeplegen. Medeverdachte leunde bij de beslissingen aangaande zijn beleggingsportefeuille geheel op de adviezen van verdachte. Auctor intellectualis was dus verdachte, die voor zijn vader de beleggingsbeslissingen heeft genomen die de vader heeft uitgevoerd. Ook verdachte wist dat een overnamebod op Grolsch ophanden was. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 5000. (Rb. Amsterdam 3 november 2010, LJN BO2898, «JOR» 2010/352, m.nt. prof. mr. D.R. Doorenbos, tevens behorend bij «JOR» 2010/353)

Ingevolge art. 25 Fw worden rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorend tot onderwerp hebben, tegen de curator ingesteld. Ingevolge art. 26 Fw kunnen rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, echter alleen tegen de gefailleerde worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. De vordering betreft een verklaring van recht omtrent de inhoud van die schadevergoedingsplicht. Die vorderingen hebben geen ander doel dan vast te stellen dat een verplichting van de gefailleerde tot betaling bestaat en dat die verplichting uit de boedel moet worden nagekomen. Dergelijke vorderingen dienen te worden aangemerkt als vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben in de zin van art. 26 Fw. Dat een vordering tot een verklaring van recht direct of indirect kan leiden tot een betaling uit de boedel, wil nog niet zeggen dat dergelijke vorderingen altijd onder de werking van art. 26 Fw vallen. Ontbinding van een overeenkomst bijvoorbeeld betekent dat door de gefailleerde uit hoofde van die overeenkomst ontvangen betalingen zullen moeten worden terugbetaald uit de boedel. De wetgever heeft echter de ontbindingsactie uitdrukkelijk aangemerkt als een vordering die ingevolge art. 25 Fw tegen de curator moet worden ingesteld. De vordering strekkend tot ontbinding van de overeenkomst valt derhalve niet onder de werking van art. 26 Fw, maar de uit die ontbinding voortvloeiende vordering strekkend tot de terugbetaling van de door gefailleerde uit hoofde van die overeenkomst ontvangen bedragen, dient wél ter verificatie te worden aangemeld. (Rb. 's-Hertogenbosch 3 februari 2010, LJN BL4461, «JOR» 2010/321)

Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als Vormerkung aangeduide, rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven door in het derde lid van art. 7:3 BW onder de letters a tot en met g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344). De daarin gegeven opsomming van rechtsfeiten is limitatief. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. (HR 8 oktober 2010, LJN BN1252, «JOR» 2010/333, m.nt. prof. mr. S.E. Bartels)

) De vennootschap en haar 100% dochtervennootschap bevonden zich in ernstige financiële problemen als gevolg waarvan zij en de door de dochtervennootschap gedreven onderneming in hun voortbestaan werden bedreigd. Met de investering van geïnteresseerde in de onderneming had het faillissement van de dochtervennootschap mogelijk kunnen worden voorkomen. Over een daarop gerichte transactie is onderhandeld. Er deed zich de behoorlijke en in ieder geval niet te verwaarlozen kans voor dat de onderhandelingen tot resultaat zouden leiden en dat voormelde dreiging daardoor zou worden afgewend. Een van belanghebbenden (aandeelhouder) heeft het verzoek tot verlenging van de due diligence termijn ongemotiveerd afgewezen. Het staat een aandeelhouder in beginsel vrij om te beslissen of hij zijn aandelen vervreemdt of niet en zich wel of niet beroept op een aan de vervreemding verbonden voorwaarde of de daaraan gestelde termijn wel of niet verlengt. Op dit beginsel zijn uitzonderingen denkbaar en van omstandigheden die zo'n uitzondering rechtvaardigen is hier gebleken. Dit neemt echter niet weg dat het op de weg van het bestuur had gelegen om tijdig te onderzoeken of het mogelijk was te voorkomen dat voormelde voor de vennootschap doorslaggevende kans verloren zou gaan, en eventueel daartoe strekkende maatregelen te nemen. Het bestuur heeft dit nagelaten. Ook hebben de leden van het bestuur niet onderzocht in hoeverre de belangen van de vennootschap strijdig waren met hun eigen belangen en in hoeverre daaraan consequenties moesten worden verbonden. Dit nalaten is het gevolg van de volledig verstoorde verhoudingen binnen het bestuur en tussen de aandeelhouders en moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. (Hof Amsterdam (OK) 15 oktober 2010, ARO 2010/162, CRV Beheer BV

Onder Chapter 11 beslist – in tegenstelling tot onder de Faillissementswet – niet de schuldenaar, maar beslissen de schuldeisers over een doorstart van de failliete onderneming. Hoewel de afstand tussen de Nederlandse Faillissementswet en het Amerikaanse Chapter 11 nog formidabel is, lijkt de Hoge Raad in recente tijden inspanningen te doen om de Nederlandse praktijk, ten minste op een aantal fronten, in andere banen te leiden. De schrijver onderzoekt welke informatierechten de schuldeisers hebben c.q. welke informatieverplichtingen er op de curator rusten. (TvI 2010, 33, prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Is het mogelijk dat een huurovereenkomst die op naam staat van zowel een vennootschap als haar aandeelhouders (tevens indirect bestuurders) en die door elk van hen is ondertekend, niet bindend is voor die aandeelhouders? Aan de hand van een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht van 21 juli jl. (LJN BN1674) beantwoordt de schrijver deze vraag bevestigend. (V&O 2010, nr. 11, p. 211, mr. S.Y. Cheung)

Met ingang van 1 juli 2010 is Boek 2 BW gewijzigd in verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad van nv's om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid. Het spreekrecht is alleen van toepassing bij besluitvorming door de algemene vergadering van nv's. Verder moet de ondernemingsraad krachtens wettelijke bepalingen zijn ingesteld. De wetswijziging beoogt om de rol van de werknemers bij besluitvorming in de algemene vergadering te versterken. De schrijver bespreekt de wijzigingen. (Bb 2010, nr. 24, p. 186, mr. H. Koster)

Ingevolge art. 224 Rv, welk artikel zich leent voor overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures, dienen personen zonder woon- of verblijfplaats in Nederland die bij de Nederlandse rechter een vordering instellen, op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor – onder meer – de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden, tenzij sprake is van een van de uitzonderingen genoemd in het tweede lid van art. 224 Rv. Nu aangenomen moet worden dat verzoeker Reynolds Holding – gevestigd op de Seychellen – geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, en geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat zich één of meer van de hiervoor bedoelde uitzonderingen voordoet, kan het incidenteel verzoek worden toegewezen. De Ondernemingskamer beveelt dat de verzoeker binnen één week zekerheid moet stellen door middel van het stellen van een eerste klas bankgarantie ten gunste van de vennootschap (Amtel NV) en de curator van de vennootschap. (Hof Amsterdam (OK) 2 september 2010, «JOR» 2010/341)

Vraag is of Hofmans (houder van nietbewilligde certificaten) behoort tot de kring van de bij de vennootschap betrokkenen die zich krachtens art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De rechtbank overweegt dat tot de in art. 2:8 BW bedoelde kring van de krachtens de wet en de statuten betrokkenen onder meer houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten behoren. Deze houders zijn immers krachtens de wet bij de organisatie van de vennootschap betrokken, onder meer ingevolge art. 2:220 lid 2 BW (recht op het bijeenroepen van een algemene vergadering) en art. 3:259 lid 2 BW (gezamenlijk pandrecht op de onderliggende aandelen). Of Hofmans behoort tot deze krachtens de wet bij de vennootschap betrokkenen, is afhankelijk van de medewerking die de vennootschap aan de uitgifte van de door hem gehouden certificaten heeft verleend. Gezien de wettelijk vastgelegde beslotenheid van de aandeelhouderskring en het vereiste van duidelijkheid voor de vennootschap jegens wie zij de verplichtingen ingevolge art. 2:8 BW in acht moet nemen, heeft alleen die medewerking van de vennootschap tot gevolg dat de door art. 2:8 BW bestreken kring van personen wordt uitgebreid. De medewerking is een op dat rechtsgevolg gerichte rechtshandeling van de vennootschap. Art. 3:33 jo. 3:59 BW vereisen een op het verlenen van medewerking gerichte wil van de vennootschap, die zich door een verklaring of gedraging heeft geopenbaard. Dat is hier niet het geval. De statuten van de vennootschap schrijven voor dat aan de uitgifte van certificaten geen medewerking wordt verleend en uit de aanbiedingsbrieven aan Hofmans c.s. volgt dat hem uitdrukkelijk geen andere rechten worden verleend dan rechten die voortvloeien uit de certificaten zelf. Hofmans c.s. heeft dit ook aanvaard. Hofmans behoort niet tot degenen die krachtens wet of statuten bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken. Dat een besluit jegens hem naar wijze van totstandkoming of inhoud strijdig zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, maakt dan ook niet dat sprake is van een schending van art. 2:8 BW, en kan geen grond opleveren voor vernietiging ex art. 2:15 lid 1 sub b BW. Nowak zet in zijn noot uiteen waarom hij het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank, wat betreft de vraag of houders van niet-bewilligde certificaten in casu tot de kring van personen behoren die krachtens de wet en statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken. Daarbij trekt hij een parallel met houders van winstbewijzen in geval van een voor hen nadelig winstbesluit. Nowak kan zich ook niet vinden in het oordeel van de rechtbank dat de houders van de niet-bewilligde certificaten nu zij (in de ogen van de rechtbank) niet tot de kring van art. 2:8 BW behoren, niet gerechtigd zijn tot het instellen van een vordering tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 lid 1 onder b BW. (Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, LJN BN4965, «JOR» 2010/301, m.nt. mr. R.G.J. Nowak)

Defam is tekortgeschoten in haar verplichtingen Robben c.s. in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Bij de beantwoording van de vraag of tussen het tekortschieten van Defam in de waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die Robben c.s. hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. In het onderhavige geval staat het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst die Robben c.s. is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die Robben c.s. hierdoor heeft ondervonden. Dit geldt ongeacht de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op Robben c.s. legden (als gevolg van een schendig van de onderzoeksplicht door Defam). De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van de overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vaststaat. (Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BM9487, «JOR» 2010/307)