Aflevering 8

In deze bijdrage besteden wij aandacht aan de positie van het management dat participeert in private equity gedreven investeringen. Investeringsmaatschappijen hechten veel aandacht aan de rol van het management. De mantra daarbij luidt alignment of interests. Door het management te laten participeren in de onderneming, de portfolio company, beoogt de investeringsmaatschappij het management te motiveren tot prestaties die leiden tot een hoge(re) opbrengst bij de verkoop van de portfolio company, de exit. Wij gaan nader in op de vormgeving van die alignment of interests en constateren dat er in de verhouding tussen investeringsmaatschappij en management ook diverse (potentieel) conflicterende belangen opdoemen. In dit deel komen de onderwerpen aan de orde die betrekking hebben op de aanvang van de participatie door het management. In het tweede deel, dat in de volgende aflevering van TOP zal verschijnen, bespreken wij een aantal onderwerpen dat een rol speelt gedurende de looptijd van de participatie en bij (de voorbereiding op) de exit.

Sedert enkele jaren is in Nederland de regeling in werking getreden die de procedure regelt waarlangs minderheidsaandeelhouders na een openbaar bod kunnen worden uitgekocht. Tot nu toe zijn alle op basis van deze wet aangebrachte zaken gestart door de bieder (de uitstootprocedure van 2:359c BW), in plaats van de minderheidsaandeelhouder (de tegen de bieder gestarte verkoopprocedure van 2:359d BW). Dit artikel gaat in op de werking van beide artikelen en bespreekt het praktische nut van 2:359d BW voor de minderheidsaandeelhouder.

Het fenomeen decharge houdt de Nederlandse juridische goegemeente al jaren bezig. Dat is ook niet zo vreemd, omdat bij vele vennootschappen de decharge van bestuurders en commissarissen elk jaar weer op de agenda van de algemene vergadering staat en de wet niet uitblinkt in duidelijkheid over de inhoud en reikwijdte van de decharge. Sterker nog, de wet geeft eigenlijk helemaal geen uitleg aan dit begrip. Het is dan ook niet verwonderlijk dat elke uitspraak en elk arrest over dit onderwerp wordt gefileerd, om zo een beter begrip van decharge te krijgen. Het arrest van de Hoge Raad van 25 juni jl.1 over de strekking en reikwijdte van een verleende decharge geeft mij, maar ook anderen,2 dan ook weer aanleiding om over het onderwerp te schrijven. In dit artikel zal ik eerst aandacht besteden aan de vraag wat decharge is. Daarna zullen de vormen van decharge, de reikwijdte en de (on)mogelijkheden om een gegeven decharge aan te tasten aan de orde komen.

Het hof acht een bestuurder aansprakelijk op grond van onrechtmatige bekrachtiging van een vóór oprichting van de vennootschap verrichte rechtshandeling, nu hij ten tijde van de bekrachtiging wist, althans redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap de verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet zou kunnen nakomen. Daarbij ging het hof uit van de volgende maatstaf: "(...) of het bekrachtigen door de bestuurder van een namens de op te richten vennootschap verrichte rechts- waardoor een einde komt aan de in art. 2:203 lid 2 BW bedoelde persoonlijke gebondenheid van degene die namens de op te richten vennootschap handelde – jegens de wederpartij bij die rechtshandeling een onrechtmatige daad oplevert. Of van dit laatste sprake is, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn of de bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zou kunnen nakomen." Zie ook HR 28 maart 1997, «JOR» 1997/53, m.nt. Van Schilfgaarde. A-G Timmerman: Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof Groenewold aansprakelijk houdt als bestuurder voor de bekrachtiging. Indien sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder moet in geval van wetenschap bij de bestuurder van het niet kunnen nakomen worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen. Nu het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde wetenschap bij Groenewold aanwezig was, behoefde het hof niet meer vast te stellen dat de omstandigheden voldoende ernstig waren om aansprakelijk[heid; red.] te kunnen aannemen. Het hof heeft volgens de A-G de juiste maatstaf aangelegd. De schuldeisers konden ten opzichte van de vennootschap een beroep doen op de overeengekomen boeteclausule. Het hof heeft Groenewold aansprakelijk geacht wegens bekrachtiging van de door de vennootschap i.o. verrichte rechtshandelingen. Dit betreft de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, waarop art. 2:203 lid 3 einde eerste volzin BW doelt. Dit type aansprakelijkheid van de bestuurder leidt tot een veroordeling tot de betaling van schadevergoeding. De vennootschap kan een beroep op matiging van de boete doen op grond van art. 6:94 BW, Groenewold niet. Groenewold kan wel verzoeken de schadevergoeding te matigen op grond van art. 6:109 BW. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. (HR 9 juli 2010, LJN BM23891, «JOR» 2010/260, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen, tevens behorend bij «JOR» 2010/259)

De passage is weliswaar opgenomen in de kredietovereenkomst tussen eiseres en Autobedrijf Lombardijen, maar schept voor gedaagde sub 1 een recht in de rechtsverhouding tussen eiseres en gedaagde sub 1 als gevolg van de door laatstgenoemde afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring. Daarom heeft de passage te gelden als derdenbeding ten behoeve van gedaagde sub 1. Gedaagde sub 1 is pas gerechtigd een beroep te doen op het derdenbeding als zij dit heeft aanvaard. Gedaagde sub 1 heeft de passage als derdenbeding aanvaard tijdens de comparitie van partijen. De advocaat van gedaagde sub 1 wees er toen op dat de gehele kredietdocumentatie één samenhangend geheel vormt en in elkaar grijpt, als gevolg waarvan gedaagde sub 1 een beroep toekomt op de betreffende passage uit de kredietovereenkomst. Nu niet gesteld of gebleken is dat eiseres het beding vóór die aanvaarding heeft herroepen, kon gedaagde sub 1 het ter comparitie aanvaarden. Het beding moet worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven, geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157 (DSM/ Fox), HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166 (Meyer Europe/Pontmeyer) en HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/198 (Derksen/Homburg). (Rb. Rotterdam 13 januari 2010, LJN BL4903, «JOR» 2010/285, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

Eisers hebben met DSB als geldnemer overeenkomsten gesloten met betrekking tot zogenaamde achtergestelde deposito's. Deze deposito-overeenkomsten zijn aan te merken als overeenkomsten van een achtergestelde lening als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW. Een (achtergesteld) deposito is een financieel instrument in de zin van de bij art. 20 lid 1 Bbpm behorende Bijlage B, onder 1. De deposito-overeenkomsten bevatten geen bepalingen krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald, zoals art. 4 lid 3 onder d van de richtlijn 89/299/EEG vereist. Dit leidt tot het oordeel dat de achtergestelde deposito's onder de in de richtlijn gehanteerde definitie van "eigen vermogen" en dus onder de in bijlage B, onder 1, genoemde uitzondering vallen, zodat verweerster de aanvragen van eisers om vergoeding onder het depositogarantiestelsel voor depositohouders van DSB voor zover deze zien op de hoofdsom van de achtergestelde deposito's, terecht heeft afgewezen. (Rb. Rotterdam 29 juli 2010, LJN BN2840, «JOR» 2010/275, m.nt. mr. E.P.M. Joosen)

Stella Duce en het echtpaar Six vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat Theodoor Gilissen Bank (TGB) jegens hen als vermogensbeheerder is tekortgeschoten, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat. A-G: De beleggingsdoelstelling vormt een van de elementen van het zgn. "cliëntenprofiel" dat een effecteninstelling op grond van het "ken-uw-cliënt"-beginsel gehouden is vast te leggen. Dit beginsel vormt slechts één facet van de zorgplicht van effecteninstellingen. Het behelst in feite een onderzoeksplicht. Specifiek ten aanzien van vermogensbeheer is dit beginsel nader uitgewerkt in (thans) art. 80a Bgfo. Uit die bepaling volgt dat de vermogensbeheerder moet nagaan of een transactie, waarop het beheer betrekking heeft, voldoet aan de beleggingsdoelstelling van de cliënt. Is de doelstelling bepaald, dan wordt vervolgens in overleg met de belegger en op basis van de doelstelling en daarmee samenhangende gegevens een voorstel gemaakt voor richtlijnen voor het beheer en een opstelling van de verdeling van het te beleggen vermogen naar soort van effecten, de geografische en sectorale spreiding daarvan: de asset allocation. Er bestaat geen vaste regel of een communis opinio over wat een optimale asset allocation is. Het aanvaarden van een feit van algemene bekendheid of algemene ervaringsregel zoals door eisers voorgestaan, zou een doorkruising kunnen opleveren van de jurisprudentie van de Klachtencommissie DSI: die jurisprudentie houdt in dat, behoudens duidelijke indicatie van afwijkende afspraken, de schriftelijk vastgelegde afspraken als uitgangspunt dienen voor het te voeren beheer. Uit het voorgaande volgt dat beantwoording van de vraag of een bepaalde asset allocation in strijd is met een specifieke beleggingsstrategie, een uitvoerig onderzoek en beoordeling van veel omstandigheden vergt. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad verwerpt het beroep met toepassing van art. 81 RO. (HR 10 september 2010, LJN BM8913, «JOR» 2010/278, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

Bij het ontbreken van een geldige opdracht voor de betaling van de boete is geïntimeerde niet gerechtigd het door haar betaalde bedrag ten laste van appellanten te brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat appellanten ongerechtvaardigd worden verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling een schuld van hen teniet is gegaan. Alsdan zal geïntimeerde niet kunnen verlangen dat appellanten zonder meer het door haar betaalde bedrag vergoeden. Wel zal zij op de voet van art. 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee appellanten zijn verrijkt. Daarbij is het aan geïntimeerde te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan (vgl. HR 26 januari 2001, «JOR» 2001/51 (Standard/ING Bank)). Voor de vraag of de verrijking al dan niet gerechtvaardigd is, gaat het er blijkens de Parlementaire Geschiedenis om of de vermogensverschuiving op een rechtshandeling berust dan wel krachtens de wet door de verkrijger mag worden behouden. Op basis van de veronderstelling dat aan de door geïntimeerde verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van appellanten ten grondslag heeft gelegen, doet het één noch het ander zich in dit geval voor. In zoverre is van een gerechtvaardigde verrijking dan ook geen sprake en kan ook de garantstelling door geïntimeerde ten opzichte van de verkopers voor die verrijking geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Ter beoordeling blijft over de vraag in hoeverre de onderhavige schadevergoedingsvordering van geïntimeerde redelijk is. Juist is, zoals appellanten stellen, dat de vraag of een bankgarantie voor de steller daarvan, in dit geval geïntimeerde, beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. in die zin bijv. HR 25 september 1998, «JOR» 1999/22 (Haefner/ ABN Amro Bank) met verwijzing naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). (Hof Arnhem 4 mei 2010, LJN BM3282, «JOR» 2010/287, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/286)

Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de bankgarantie gestelde voorwaarden geboden. De verplichting van de bank om strikt en naar de letter na te komen, is een zelfstandige verplichting van de bank die los staat en onafhankelijk is van de overeenkomst op grond waarvan deze garantie is gesteld. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 7 april 2010, «JOR» 2010/286, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/287)

Art. 3:267 BW, dat het mogelijk maakt dat de hypotheekhouder de bevoegdheid bedingt het verhypothekeerde object in beheer te nemen en/of te ontruimen, is als gevolg van de economische crisis weer meer in de belangstelling komen te staan. Die grotere belangstelling roept ook vragen op. De schrijvers proberen een aantal van deze vragen te beantwoorden. Daarmee willen zij meer duidelijkheid scheppen in het onderscheid tussen de beheers- en ontruimingsbedingen en met name het gebruik daarvan en de situatie waarin dat gebruik al dan niet geïndiceerd is. Een aantal uit de bedingen voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen komt ook aan de orde. (TvI 2010, 27, mr. E. Loesberg en mr. M.J.W. van Ingen)

De administratie van het failliete Need- 4Wheels BV heeft in ieder geval tot 2006 niet voldaan aan de eis van art. 2:10 lid 1 BW. Er is onder meer sprake van verkeerde boekingen en het gestorte aandelenkapitaal is niet juist verwerkt. Bij gebreke van een statutenwijziging op de door de wet voorgeschreven wijze kan geen sprake zijn van een wijziging van het einde van het eerste boekjaar. Ingevolge art. 2:394 lid 2 BW had de jaarrekening over het boekjaar 2004 uiterlijk 1 februari 2006 openbaar moeten zijn gemaakt. Ten tijde van de faillietverklaring (11 oktober 2006) was dit nog niet gebeurd, zodat het hof van oordeel is dat, mede gelet op de omstandigheden van het geval, niet van een slechts geringe overschrijding van de door de wet gestelde termijn van 13 maanden sprake is. Het verzuim kan dan ook niet als onbelangrijk worden aangemerkt. Het hof concludeert dat minst genomen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur mede tot het faillissement van Need4Wheels heeft geleid en acht zich daarom niet verplicht de stelling van de bestuurders te onderzoeken, dat het wegvallen van twee belangrijke opdrachtgevers als een belangrijke oorzaak van het faillissement het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen ontzenuwen (vgl. HR 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius). Harmsen vraagt zich af of de gebreken in de administratie van de vennootschap wel zodanig zwaar wegen dat gezegd kan worden dat de administratieplicht is geschonden. Hij is ook van mening dat het hof ten onrechte de door de bestuurders aangedragen stellingen dat het faillissement een andere oorzaak heeft, niet onderzoekt. (Hof Arnhem 22 juni 2010, «JOR» 2010/261, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen RA)

Op grond van recente ontwikkelingen, met name rond PCM, VNU, Stork, ABN AM RO en Fortis, kan men constateren dat veel ondernemingen speelbal kunnen worden van ongewenst aandeelhoudersactivisme. Kortetermijnbelangen en het aandeelhoudersprimaat kunnen een inbreuk opleveren op het vennootschappelijk belang. De belangrijke maatschappelijke rol die sommige ondernemingen spelen, gecombineerd met een beroep op het vennootschappelijk belang, kunnen het gebruik van beschermingsconstructies rechtvaardigen. De schrijver bespreekt een aantal bekende beschermingsconstructies als certificering van aandelen, uitgifte van prioriteitsaandelen en beschermingspreferente aandelen en de zogenaamde duo-structuur. (TvOB 2010, nr. 5, p. 125, mr. A.B.M. Kohn)

Belanghebbende wilde de bedrijfsfusiefaciliteit toepassen, maar kreeg geen zekerheid vooraf van de inspecteur hierover. Belanghebbende heeft toen gekozen voor een ruisende overdracht van het pand en heeft de verschuldigde overdrachtsbelasting voldaan. Uit een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie volgt dat het ontwijken van overdrachtsbelasting geen reden mag zijn om de bedrijfsfusiefaciliteit te onthouden aangezien de overdrachtsbelasting buiten de werkingssfeer van de EG-fusierichtlijn valt. In dit kader is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de geleden schade, zijnde de betaalde overdrachtsbelasting. De A-G concludeert dat de overdrachtsbelasting die is voldaan geen schade is als gevolg van een onrechtmatige afwijzing van een beschikking. Het wachten is op het oordeel van de Hoge Raad. (Conclusie A-G Wattel 7 september 2010, nr. 43 144 bis, LJN BN8066)

In navolging van de uitspraak van 19 december 2008, «JOR» 2009/43 is de voorzieningenrechter van oordeel dat Burgthuys Advies Groep BV (vanaf 28 mei 2008 B.A.G. BV) niet de benodigde informatie bij haar klanten heeft ingewonnen en dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een passend advies te geven. Gelet hierop kwam de AFM in beginsel de bevoegdheid toe B.A.G. als naamopvolger van Burgthuys op grond van art. 1:80 Wft een bestuurlijke boete op te leggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor Burgthuys volstrekt duidelijk had moeten zijn dat haar handelwijze niet in overeenstemming was met art. 4:23 lid 1 Wft. Uit het vorenstaande volgt dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor publicatie als bedoeld in art. 1:97 Wft is voldaan. De Groot bespreekt in zijn noot onder meer de praktijk van de AFM voor de publicatie van een primair besluit geen afzonderlijk besluit te nemen, waarmee de publicatie onderdeel wordt van het primaire besluit. Het feit dat een boetebesluit wordt genomen, impliceert dat publicatie kan plaatsvinden en de mogelijkheid van publicatie telt mee bij het beoordelen van het punitieve karakter van een besluit, wat gevolgen heeft voor de wijze van toetsing van het integrale besluit. Deze visie is niet onbestreden. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 26 april 2010, LJN BM4562, «JOR» 2010/269, m.nt. mr. J.F. de Groot)

Er wordt door de werknemer verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir verhaalsbeslag voor een nog in te stellen vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Ingevolge het in art. 7:681 BW bepaalde kan een rechter in geval van een kennelijk onredelijke opzegging van een arbeidsovereenkomst, een schadevergoeding toekennen. Anders dan bij het 'gewone' schadevergoedingsrecht is de toekenning door de rechter voor het ontstaan van de vordering een constitutief element. Die toekenning heeft in dit geval nog (lang) niet plaatsgevonden. De vordering bestaat op dit moment dus niet. Hooguit kan gesproken worden van een toekomstige vordering. In het algemeen is conservatoir verhaalsbeslag voor een toekomstige vordering niet mogelijk. Voor een uitzondering op die regel is slechts plaats indien (a) het zeer waarschijnlijk is dat die vordering inderdaad zal gaan ontstaan en (b) het verhaalsrisico alsdan groot te achten is. Wat de waarschijnlijkheid van het ontstaan van de vordering betreft heeft verzoeker uitsluitend aangevoerd dat hij ongeschoold is, thans 45 jaar is en negen jaar bij gerekestreerde in dienst is geweest, ontslagen is wegens bedrijfsbeëindiging, geen ontslagvergoeding heeft gekregen en vreest dat hij weinig kansen heeft op de arbeidsmarkt. Het door hem verdiende loon, zijn arbeidsverleden voordat hij in dienst bij gerekestreerde trad, zijn gezinsomstandigheden, de wijze waarop de dienstbetrekking bij gerekestreerde is vervuld, dat alles is onvermeld gebleven. Gelet hierop kan weliswaar worden aangenomen dat het niet onwaarschijnlijk is dat een vergoeding zal worden toegekend, maar daarmee is nog niet aan het genoemde criterium voldaan, te weten dat het zeer waarschijnlijk is dat de vordering zal gaan ontstaan. Er is dus geen grond om de door verzoeker beoogde uitzondering toe te staan. Het verzochte verlof wordt niet verleend. (Vrzngr. Rb. 's-Hertogenbosch 30 juni 2010, LJN BN1389, «JOR» 2010/291, m.nt. mr. E. Loesberg)

De schrijfster bespreekt de aanbevelingen van de commissie-De Wit, die zij heeft opgesteld aan de hand van haar onderzoek van het financiële stelsel na het ontstaan van de financiële crisis. Daarbij gaat de schrijfster met name in op de aanbevelingen met betrekking tot het beloningsbeleid en de bedrijfsvoering. Ook gaat zij in op de rol en de doeltreffendheid van de Code Banken. (V&O 2010, nr. 10, p. 196, mr. J.P. Kreule)

Een vraag die nog maar weinig aandacht heeft gekregen, is de vraag naar de (bevoegdheidsregeling van de) Insolventieverordening ten aanzien van de vof. Grensoverschrijdende situaties zijn ten aanzien van een vof niet uitgesloten. Aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 22 december 2009 (NJ 2010, 15 (Van Kester vof)) bespreekt de schrijver drie vragen: (i) heeft een vof een centrum van voornaamste belangen, (ii) komt aan de regel van het 'noodwendige faillissement' van de vennoten binnen het kader van de Insolventieverordening wel betekenis toe, en (iii) hoe zit het met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vennoten, met name in het geval dat zij hun centrum van voornaamste belangen niet in Nederland hebben liggen? (TvOB 2010, nr. 5, p. 119, mr. J. Israël)

In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of een grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk is. Dit doet hij aan de hand van een recent gewezen arrest. In dit arrest ging het om een fiscale eenheidsverzoek van een Nederlandse moedermaatschappij met een Belgische dochtermaatschappij zonder vaste inrichting in Nederland. Het HvJEU heeft geoordeeld dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar dat dit wordt gerechtvaardigd doordat de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten wordt gehandhaafd. De weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid acht het HvJEU dus niet strijdig. De auteur is op basis van eerdere jurisprudentie van mening dat dit niet helemaal zeker is en dat het wachten is op het antwoord van de Hoge Raad. Op basis van HvJEU jurisprudentie zou volgens de auteur echter wel een fiscale eenheid mogelijk moeten zijn tussen (i) een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtervennootschap met een buitenlandse EU tussenhoudster of (ii) twee in Nederland gevestigde zustervennootschappen met een buitenlandse moedervennootschap. (Fiscaal praktijkblad 2010, nr. 16, S.T.M. Reintjes)

Naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad (HR 11 juni 2010, LJN BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot)) bespreekt de schrijver de wettelijke klachtplicht (art. 6:89 BW) en vooral de wijze waarop moet worden geklaagd. Hij concludeert dat het tijdig schriftelijk klagen over gebreken in de beleggingsdienstverlening een hoop tijd en kosten kan besparen. (Bb 2010, nr. 20, p. 143, mr. drs. J.J. van Dorp)

Op 1 juli 2010 is de Wet aandeelhoudersrechten (31 746) in werking getreden. Met deze wet is de Richtlijn aandeelhoudersrechten (2007/36/EG) geïmplementeerd. De schrijvers gaan in op de manier waarop de Nederlandse wetgever invulling heeft gegeven aan de implementatie van met name de oproepingstermijn en registratiedatum die onder de richtlijn verplicht worden voor beursgenoteerde nv's en de gevolgen voor de praktijk. Ook staan zij kort stil bij de mogelijke gevolgen voor de oproepingsdatum voor nv's die niet beursgenoteerd zijn. (V&O 2010, nr. 10, p. 192, mr. J.G. Thijssen en mr. W.T. Bongartz)

A's partner B heeft in mei 2008 een spaarrekening geopend bij Icesave. Vanuit een zogenoemde tegenrekening, een rekening op naam van B, zijn vervolgens gelden gestort op de Icesave spaarrekening. Onderhavig geschil ziet op de toepassing door DNB van het Nederlandse en IJslandse depositogarantiestelsel inzake Icesave. De rechtbank volgt A niet in haar standpunt dat zij moet worden aangemerkt als een persoon als bedoeld in art. 1, aanhef en onder b Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (Bbpm). Gelet op de elektronische berichten van Icesave aan A's partner B, moet worden aangenomen dat slechts B de spaarrekening heeft geopend. A kan niet als mederekeninghouder van de spaarrekening bij Icesave worden aangemerkt. Evenmin kan A worden aangemerkt als een persoon als bedoeld in art. 19 aanhef en onder c Bbpm en art. 10 van de IJslandse verordening 120/2000. (Rb. Rotterdam 8 juli 2010, «JOR» 2010/271)

Vraag is of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak (HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261) verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door appellante betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak. Omdat appellante ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan appellante om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat failliet in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder appellante beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat appellante bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Vaststaat dat appellante ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om appellante tot (gedeeltelijke) betaling te dwingen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat appellante op enig moment gedurende de periode van het beslag – anders dan daarvoor – wilde betalen. Er is geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat appellante dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. (Hof 's-Gravenhage 22 december 2009, «JOR» 2010/284)

A is enig aandeelhouder en bestuurder van Idee BV. Idee is op haar beurt enig aandeelhouder van Vezass Holding BV (Holding). Holding is enig aandeelhouder van Vezass BV en De Financiële Kamer BV (DFK). Holding, Vezass en DFK zijn failliet gegaan. De curator betrekt Idee en A in rechte. Hij is van oordeel dat drie binnen Holding en DFK genomen dividendbesluiten in strijd met art. 2:216 BW zijn genomen, nu geen adequate voorzieningen waren getroffen. Mocht blijken dat de besluiten niet in strijd met art. 2:216 lid 2 BW zijn genomen, dan is het meewerken aan de totstandkoming daarvan onrechtmatig geweest jegens de crediteuren. Dividendbesluiten De curator stelt dat de jaarrekening bij de bepaling van het voor uitkering beschikbaar vermogen niet zonder meer beslissend is. Indien de jaarrekening niet zou voldoen aan de voorschriften uit het jaarrekeningenrecht, moet deze eerst daaraan worden aangepast. De rechter overweegt echter dat voor discussies over de inhoud van de jaarrekening de bijzondere rechtsgang van art. 99 e.v. Rv geldt. Behoudens de daar neergelegde mogelijkheid tot wijziging, komt door de vaststelling van de jaarrekening de omvang van het resultaat en van het voor uitkering beschikbaar vermogen van de vennootschap vast te staan. Een andere opvatting zou leiden tot grote rechtsonzekerheid voor aandeelhouders in een bv die een dividenduitkering ontvangen. Zij zouden immers altijd het risico lopen geconfronteerd te worden met een vordering uit onverschuldigde betaling van de vennootschap, ongeacht of zij van de gebreken in de jaarrekening wisten of behoorden te weten. Bij de beoordeling van de vraag of de door de curator bestreden besluiten tot dividenduitkering voldoen aan de eisen van art. 2:216 BW moet worden uitgegaan van de cijfers die blijken uit de vastgestelde jaarrekening. De rechtbank onderzoekt vervolgens de drie besluiten en komt tot de conclusie dat één van de besluiten nietig is (art. 2:14 lid 1 BW). De gelden die zijn uitgekeerd ter uitvoering van het besluit, zijn in beginsel onverschuldigd betaald. Onrechtmatig handelen De bepalingen van het Nederlandse kapitaalbeschermingsrecht moeten uit hun aard restrictief worden geïnterpreteerd. Het kapitaalbeschermingsrecht heeft niet de pretentie een waterdichte bescherming van de belangen van crediteuren te zijn. Het biedt een basisbescherming die wordt aangevuld met zorgvuldigheidsnormen voor de aandeelhouders en bestuurders. Het bewerkstelligen van de totstandkoming van een dividendbesluit kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de aandeelhouders tegenover de crediteuren van de vennootschap opleveren. Dit is in beginsel het geval indien de aandeelhouder ten tijde van het stemmen vóór het besluit ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vennootschap als gevolg van dat besluit niet meer aan haar verplichtingen tegenover haar crediteuren kan voldoen en vervolgens geen verhaal zal bieden voor de schade die de crediteuren daardoor zouden lijden. Ook bestuurders kunnen op grond van dit criterium aansprakelijk zijn jegens de crediteuren, voor het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van een dividendbesluit en de daadwerkelijke uitkering van het dividend, althans het niet verhinderen daarvan. Onder omstandigheden kan in dat geval sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. De rechtbank gelast een deskundigenbericht om te achterhalen of het voorzienbaar was dat de vennootschap als gevolg van de uitkeringen haar verplichtingen niet meer na zou kunnen komen. (Rb. Amsterdam 21 april 2010, LJN BO0392)

Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het economisch belang van de tot de onverdeelde nalatenschap behorende certificaten van aandelen in de vennootschap bij verweerders in cassatie als deelgenoten in deze nalatenschap ligt, dat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346 aanhef en onder b BW bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien verweerders in cassatie ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economisch certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346 aanhef en onder b BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen. De enkele omstandigheid dat verweerders in cassatie als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur exclusief bevoegd zou zijn. (HR 10 september 2010, ARO 2010/140, Butôt O.G. Holding BV)

De schrijfsters bespreken het wetsvoorstel voor de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 426). Het wetsvoorstel bevat een aantal aanpassingen van het wetsvoorstel voor de flex-bv. De schrijfsters staan uitgebreid stil bij de toevoeging van het vijfde lid van art. 2:248 BW aan art. 2:207 en 2:216 van het wetsvoorstel flex-bv, dat de aansprakelijkheid regelt van bestuurders die ten onrechte hebben meegewerkt aan de inkoop van aandelen of uitkeringen aan aandeelhouders. Het voorstel voor de invoeringswet houdt ook aanpassingen voor Boek 2 BW in. De schrijfsters analyseren onder meer de aanpassing van de bestaande regels voor omzetting, fusie en splitsing van bv's. Dan wijzigt het wetsvoorstel een aantal andere wetten, onder meer de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, de Pensioenwet en een aantal publiekrechtelijke wetten. De schrijfsters wijzen erop dat de wetgever zich niet heeft afgevraagd wat de introductie van stemrechtloze aandelen, winstrechtloze aandelen en aandelen met meervoudig stemrecht voor gevolgen zou kunnen hebben voor de gezinsbeschermende bepaling van art. 1:88 lid 5 BW. Een belangrijk onderdeel van het wetsvoorstel vormt het overgangsrecht, dat de schrijfsters ook uitgebreid toelichten. Ten slotte gaan zij in op een aantal fiscale aspecten van het wetsvoorstel voor de flex-bv. (WPNR 2010/6857, prof. mr. M.L. Lennarts en mr. H.E. Boschma)

Toegelaten instelling AFS biedt op de optiebeurs van Euronext een order aan voor 250 FTI future-spread contracten voor € 2,30 per stuk. AFS voert de order in het elektronisch handelssysteem van de beurs in. Zij vergeet daarbij aan te geven dat het om een prijs in credit gaat, waardoor de order tegen een prijs van € 2,30 debet wordt opgenomen. De order wordt na het openen van de beurs door drie tegenpartijen gekocht. Onmiddellijk nadat AFS de fout ontdekt, verzoekt zij de Observer van Euronext de transactie door te halen. Dit doet de Observer ten aanzien van een deel van de contracten, voor het andere deel wijst ze het verzoek af, omdat de kopers van deze orders niet willen meewerken aan doorhaling. AFS vordert vergoeding van de schade die zij door deze weigering lijdt. De rechtbank wijst de vordering af, maar het hof wijst hem deels toe. Euronext gaat in cassatie. Op de handel op de optiebeurs waren ten tijde van de transactie het Algemeen Reglement AEX en de Listing and Trading rules for Screentrading (Trading rules) van toepassing. Het hof heeft kort gezegd geoordeeld dat de door AFS ingelegde order als een kennelijke vergissing moest worden gekwalificeerd. Nu de Observer op grond van de Trading rules tot taak heeft een "fair and orderly market" te verzekeren en bevoegd was om de transacties uit te halen, behoorde dit ook tot zijn taak. AFS had erop mogen vertrouwen dat de Observer van zijn bevoegdheid gebruik zou maken. Dit is niet gebeurd, wat inhoudt dat Euronext is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de toelatingsovereenkomst en aansprakelijk is voor (een deel van) de schade die als gevolg daarvan is ontstaan. Recht in de zin van art. 79 RO De Hoge Raad oordeelt eerst dat voor de reglementen van Euronext een genoegzame wettelijke grondslag ontbreekt, zodat niet van recht in de zin van art. 79 RO kan worden gesproken. Deze grondslag kan volgens de Hoge Raad ook niet worden gevonden in de Wte 1995 en in de omstandigheid dat de door de effectenbeurs te hanteren regels aan een zeker toezicht door de minister van Financiën zijn onderworpen. Bevoegdheid van de Observer De bewoordingen van de Trading rules geven de Observer een algemene, discretionaire, bevoegdheid maatregelen te nemen met het oog op de verzekering van een "fair and orderly market", waaronder de bevoegdheid transacties uit te halen. Dit strookt met de onmiskenbare strekking van deze bepaling. Deze kent de Observer als toezichthouder op de markt een marge van beleidsvrijheid toe die maatregelen te treffen die hij in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van een behoorlijk verloop van de handel op de optiebeurs noodzakelijk acht. De Trading rules, ook in hun geheel gelezen, bieden geen aanknopingspunt voor een andere uitleg. Het kennelijke oordeel van het hof dat de Observer op grond van art. 13 van de Trading rules verplicht is in het geval van een op een kennelijke vergissing gebaseerde individuele transactie te beslissen tot toepassing van de maatregel van ongedaanmaking van die transactie, is onbegrijpelijk. Onmiskenbare vergissing? Het hof is zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan het betoog van Euronext dat sprake was van een combinatie- order die echter op de handelsschermen verschijnt als twee zelfstandige futureproducten, die geen koers kennen waaruit een eventuele afwijking van een gesaldeerde prijs valt af te leiden. De daarop voortbouwende uiteindelijke conclusie van het hof dat sprake is van een onmiskenbare vergissing, is daarom onvoldoende gemotiveerd. Het hof had het beroep van Euronext op de in Trading rule 13 opgenomen exoneratie afgewezen, welk oordeel de Hoge Raad vernietigt. De klachten van Euronext tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of AFS slechts een deel van haar schade zelf moet dragen, falen. (HR 22 oktober 2010, LJN BN5665)

Belanghebbende vormt vanaf datum oprichting een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtermaatschappij. Vervolgens vindt er een bedrijfsfusie plaats binnen fiscale eenheid. Een paar jaar later verkoopt belanghebbende een pakket aandelen in haar dochtermaatschappij aan een derde. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de aandelenverkoop een overtreding vormt van de 16e standaardvoorwaarde (3-jaars sanctietermijn voor verkoop) inzake de fiscale eenheid (onder het oude fiscale eenheidsregime) en legt een navorderingsaanslag op. Belanghebbende stelt dat er sprake is van strijdigheid met de EG-fusierichtlijn. De Hoge Raad oordeelt dat de EG-fusierichtlijn slechts ziet op grensoverschrijdende fusies en aangezien dat in casu niet het geval is, is de navorderingsaanslag niet in strijd met de EG-fusierichtlijn opgelegd. Verder wordt nog overwogen dat de gevolgen van de bedrijfsfusie en de latere aandelenverkoop in deze zaak onder het fiscale-eenheidsregime vallen. (HR 8 oktober 2010, nr. 08/04644, LJN BL0124)

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door in Portugal Telecom SGPS SA (PT) bijzondere rechten van de Staat en andere overheidslichamen die zijn toegekend in verband met preferente aandelen (golden shares) van Portugal in PT te handhaven, de krachtens de art. 56 EG en 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Het hof oordeelt dat de uitgifte van die preferente aandelen moet worden toegerekend aan de Staat en dat zij bijgevolg binnen de werkingssfeer van art. 56 lid 1 EG (vrij verkeer van kapitaal) valt. Beperkend karakter Het in de nationale wettelijke regeling in combinatie met de statuten van PT voorziene systeem waarbij Portugal preferente aandelen houdt in PT kan de marktdeelnemers uit andere lidstaten afschrikken om te investeren in het kapitaal van voornoemde vennootschap, voor zover dit Portugal een invloed verleent op het bestuur van PT die niet wordt gerechtvaardigd door de omvang van de deelneming in die vennootschap. Zij kunnen immers niet naar evenredigheid van de waarde van hun deelnemingen deel hebben aan het bestuur en de zeggenschap over deze vennootschap. Het hof oordeelt dat het houden door de Portugese Staat van de preferente aandelen een beperking vormt van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van art. 56 lid 1 EG. Rechtvaardigingsgronden Volgens vaste rechtspraak kunnen nationale maatregelen die het vrije verkeer van kapitaal beperken gerechtvaardigd zijn door de in art. 58 EG genoemde redenen of door dwingende redenen van algemeen belang. Voorwaarde is wel dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en dat zij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Aan deze eisen is in casu niet voldaan. Het hof stelt vast dat de Portugese Republiek, door in PT bijzondere rechten, zoals die waarin de statuten van de vennootschap voorzien ten gunste van de Staat en andere overheidslichamen en die zijn toegekend in verband met preferente aandelen van de Staat in PT, te handhaven, de krachtens art. 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. De conclusie van het hof dat sprake is van een beperking van het vrij kapitaalverkeer, wekt volgens annotator Vossestein geen verbazing, deze is in lijn met eerdere rechtspraak van het hof. Vossestein is van mening dat het belang van het arrest voornamelijk ligt in de overwegingen die het hof wijdt aan de vraag of de gehouden aandelen met hun grondslag in de statuten van PT als een nationale maatregel die binnen de werkingssfeer van art. 56 EG valt, is aan te merken én in de beslissing van het hof om de bijzondere rechten niet te toetsen aan art. 43 EG (thans art. 49 VWEU), dat beperkingen van het vestigingsrecht verbiedt. (HvJEU 8 juli 2010, «JOR» 2010/262, m.nt. mr. G.-J. Vossestein)

Vraag is of Poppeliers tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst namens United Force i.o. is opgetreden, zodat United Force, na bekrachtiging van de huurovereenkomst, de wederpartij is van Timmermans. Uit art. 2:203 lid 1 en 2 BW vloeit voort dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten bv handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte bv, wanneer de bv de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de bv die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Of van het laatste sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. United Force slaagt niet in het bewijs van haar stelling dat zij moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de door Poppeliers – in dienst bij United Force – gestelde huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. United Force kon daarom de huurovereenkomst niet bekrachtigen en is geen partij bij de huurovereenkomst geworden. Poppeliers moet als wederpartij bij die huurovereenkomst worden aangemerkt. Timmermans heeft de stelling dat Poppeliers als lasthebber van United Force i.o. is opgetreden, onvoldoende bestreden. Het betoog van Timmermans dat United Force de lastgevingsovereenkomst niet heeft bekrachtigd, slaagt niet. Art. 2:203 BW stelt geen bijzondere eisen aan de wijze van bekrachtiging. Bekrachtiging kan ook stilzwijgend of uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. Voor zover Timmermans nog betoogt dat art. 2:203 BW als lex specialis van art. 7:419 BW moet worden beschouwd zodat het beroep op art. 7:419 BW faalt, volgt het hof ook niet. De omstandigheid dat art. 2:203 BW bescherming beoogt te bieden tegen de situatie dat een partij als Timmermans wordt geconfronteerd met een andere wederpartij dan die partijen bij het sluiten van de overeenkomst op het oog hadden, sluit een beroep op art. 7:419 BW niet uit. (Hof Arnhem 11 mei 2010, LJN BM4025, «JOR» 2010/259, m.nt. mr. drs. C. Groffen, tevens behorend bij «JOR» 2010/260)

In het Belastingplan 2011 is een wijziging opgenomen betreffende de heffing van overdrachtsbelasting bij de verkrijging van een belang in een lichaam dat Nederlands beleggingsvastgoed bezit. In de huidige wettelijke bepaling is opgenomen dat overdrachtsbelasting onder voorwaarden ook wordt geheven bij de verkrijging van aandelen in een lichaam dat Nederlands onroerend goed bezit, een zogenoemd onroerende zaaklichaam. Onder de huidige regels kan pas worden geheven als het lichaam voor 70% of meer Nederlandse onroerende zaken bezit. Er is voorgesteld dat al mag worden geheven als de bezittingen van een lichaam voor 50% uit Nederlands en/of buitenlands onroerend goed bestaan. Hierbij worden enkele bezittingen uitgesloten waardoor een lichaam eerder zal kwalificeren als een onroerende zaaklichaam. De voorgestelde wetswijziging houdt in dat er vaker overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn. Tevens zal de wijziging in de praktijk leiden tot meer onzekerheid. (Fiscaal Praktijkblad 2010, nr. 18, J. Rossa)

Een belangrijke vraag voor de praktijk is in hoeverre de verplichte notariële tussenkomst bij het in het leven roepen van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, garandeert dat deze vennootschap ook daadwerkelijk in het leven wordt geroepen. Naast de formele vereisten die aan de akte kunnen worden gesteld, zijn er nog acht materiële kenmerken waaraan de ovr als openbare vennootschap moet voldoen. De schrijvers vragen zich af of deze mix van formele en materiële kenmerken afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid van het fundament van de op te richten ovr. Daar komt nog bij dat de overeenkomst van vennootschap ontbindbaar is en nietig of vernietigbaar zou kunnen zijn. De schrijvers bespreken deze problematiek en komen met een voorstel tot versteviging van het fundament van de ovr. (WPNR 2010/6860, mr. J.A.M. ten Berg en mr. H.E. Boschma)

Nu het Wetsvoorstel Aandeelhoudersrechten is aangenomen, moeten beursvennootschappen hun procedures voor deelname aan en oproeping voor aandeelhoudersvergaderingen herzien. Ook de gebruikelijke wijze en omvang van informatievoorziening aan aandeelhouders moet tegen het licht gehouden worden. De door het wetsvoorstel geïmplementeerde Europese richtlijn geeft alleen regels voor de beursvennootschap. Het wetsvoorstel geeft echter ook een enkele regel voor de niet-genoteerde nv. De schrijver geeft een artikelsgewijze toelichting op de nieuwe wet. (TvOB 2010, nr. 5, p. 131, mr. J. Mos)

De economische crisis heeft behoorlijk negatieve gevolgen gehad voor de overnamepraktijk. Voor de koper kunnen de verslechterde economische omstandigheden reden zijn om precontractuele onderhandelingen af te breken of een reeds gesloten overnamecontract te wijzigen of te beëindigen. De schrijfster bespreekt twee mogelijke ontsnappingsroutes voor de koper als een overname door de economische crisis onaantrekkelijk blijkt. Het gaat om het leerstuk van onvoorziene omstandigheden en de material adverse change-clausule (V&O 2010, nr. 10, p. 183, mr. S.S.D. Nizamoeddin)

Het faillissementsakkoord kan voorkomen dat potentieel succesvolle ondernemingen door een samenloop van omstandigheden definitief ten onder gaan. In de praktijk worden echter weinig faillissementen afgesloten met een akkoord. Het percentage faillissementen dat de afgelopen jaren is afgesloten met een akkoord is zelfs gedaald. De schrijver onderzoekt in hoeverre de wettelijke regeling van het akkoord functioneert. Is de regeling rechtseconomisch gezien efficiënt? Als toetsingskader voor de efficiëntie gebruikt de schrijver de creditors' bargain theorie. (TvI 2010, 26, mr. J.M. Hummelen)

Per 1 januari 2010 is het deelnemingsregime gewijzigd. In dit kader heeft de minister van Financiën op 12 juli 2010 het geactualiseerd besluit over de deelnemingsvrijstelling gepubliceerd dat terugwerkt tot 1 januari 2010. In het Besluit wordt echter niet ingegaan op de oogmerktoets. Er blijven derhalve de nodige onduidelijkheden bestaan op dit punt. De auteurs menen dat indien een ruling wordt aangevraagd er dan slechts zekerheid ontleend kan worden als de ruling gebaseerd is op de oogmerktoets. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in geval van bestaande rulings geen nieuw verzoek hoeft te worden ingediend. Verder wordt in het artikel ingegaan op de problematiek van de hernieuwde onderworpenheids- en bezittingentoets. (MBB, nr. 10, L.A. Lutz en W.C.M. Martens)

Certificaten kunnen met, of zonder medewerking van de vennootschap worden uitgegeven. De vraag is in hoeverre dit een keuze is en zo ja, of eens gekozen altijd gekozen blijft. Kunnen certificaten die geacht moeten worden met medewerking van de vennootschap te zijn uitgegeven worden omgevormd tot certificaten die geacht kunnen worden zonder medewerking van de vennootschap te zijn uitgegeven en vice versa? (WPNR 2010/6858 en 2010/6859, mr. P.H.N. Quist)

Op 1 juli 2010 is de wet in werking getreden die de ondernemingsraad van de nv het recht geeft zijn standpunt kenbaar te maken over een aantal belangrijke besluiten. De schrijver behandelt een aantal minder besproken aspecten van de wet: (i) de toepassing van de regeling in (internationaal) concernverband, (ii) de samenloop met andere medezeggenschapsrechten en (iii) de sancties verbonden aan overtreding van het spreekrecht. (Ondernemingsrecht 2010, 114, mr. M. Holtzer)

Koop op afbetaling Ohra heeft zich bij de overeenkomst niet alleen verbonden het overeengekomen geldbedrag aan Gruia te lenen, maar ook om hen de aandelen of, preciezer, een vordering tot het beloop daarvan, te verkopen voor de aankoop waarvan dit bedrag was bestemd. De overeenkomst verplicht Gruia in totaal zestig termijnbedragen te betalen, die alle gedeeltelijk tot aflossing van de lening en, hiermee, tot betaling van de koopprijs aan Ohra strekken. Daarmee staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen zou worden betaald. Doordat Gruia een vordering heeft verkregen op de Stichting luidend in aandelen, zijn veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening en risico van Gruia gekomen. Uit het voorgaande volgt dat Gruia vanaf de aankoop van de aandelen en het verkrijgen van de daarin luidende vordering, het genot van die aandelen – en in ieder geval van die vordering – heeft verkregen. Die aandelen – en in ieder geval de daarin luidende vordering – zijn aldus aan hem afgeleverd in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW. De termijnbedragen door middel waarvan Gruia de koopprijs diende te voldoen, zijn na deze aflevering opeisbaar geworden. Zij zijn derhalve na de aflevering verschenen zoals art. 7A:1576 lid 1 BW voor de aanwezigheid van een overeenkomst van koop op afbetaling vereist. Uit art. 7A:1576 lid 5 BW volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten (HR 28 maart 2008, «JOR» 2008/131 (Dexia/Van Tuijl)). Al het voorgaande brengt mee dat de overeenkomst kan worden aangemerkt als een overeenkomst van koop op afbetaling, met Ohra als verkoper en Gruia als koper. Dat Ohra daarbij tevens een lening heeft verstrekt gelijk aan de koopprijs en tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Gruia een pandrecht heeft bedongen, maakt dit niet anders. Huurkoop De overeenkomst heeft de strekking van een overeenkomst van huurkoop, ook al bedient zij zich van een andere vorm dan levering onder een opschortende voorwaarde en ook al is zij onder een andere benaming dan huurkoop aangegaan. (Hof Amsterdam 24 augustus 2010, «JOR» 2010/276)

Onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om een vordering, ondanks het feit dat deze contractueel niet is achtergesteld, ten opzichte van andere concurrente crediteuren achtergesteld te behandelen. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer het gaat om een vordering van een controlerend aandeelhouder en de vordering moet worden aangemerkt als een informele kapitaalverschaffing. Zowel de wijze van financiering als de onderlinge verwevenheid tussen Stichting Ambacht en Ambacht BV is hierbij van belang. Met betrekking tot de financiering staat vast dat geen sprake is geweest van kapitaalinbreng noch van een zakelijke geldlening of een andere vorm van (bancaire) financiering. Ambacht BV kon haar activiteiten verrichten doordat zij van Stichting Ambacht personeelsleden en materiaal kreeg dat vervolgens zonder enige limiet in rekeningcourant werd geboekt. Ambacht BV heeft in de korte periode van haar bestaan een aanzienlijke rekening-courantschuld opgebouwd. Door het in stand houden van de rekening-courantpositie was Ambacht BV in staat om haar crediteuren volledig te voldoen. Op grond van het vorenoverwogene is er in feite sprake geweest van informele kapitaalverschaffing. Voor de beantwoording van de vraag of daaruit voortvloeit dat de vordering in rekening-courant moet worden achtergesteld, is van belang dat er een grote mate van verwevenheid was tussen Stichting Ambacht en Ambacht BV. De vennootschap is door Stichting Ambacht opgericht om de onderhoudswerkzaamheden ook voor derden te kunnen verrichten. Ambacht BV verrichtte (nagenoeg) dezelfde onderhouds- en aannemingswerkzaamheden als Stichting Ambacht en had ook (grotendeels) dezelfde leveranciers. Bij het uitvoeren van de opdrachten werd door Ambacht BV voornamelijk gebruik gemaakt van bij Stichting Ambacht ingeleend personeel en door Stichting Ambacht ter beschikking gestelde materialen en materieel. De feitelijke en operationele leiding was in handen van Stichting Ambacht. De verwevenheid van beide organisaties blijkt ook uit het feit dat het faillissement van Stichting Ambacht heeft geleid tot het faillissement van Ambacht BV. Uit het voorgaande volgt dat Ambacht BV voor haar voortbestaan afhankelijk was van Stichting Ambacht. Onder deze omstandigheden is het dan ook redelijk om aan de vordering van Stichting Ambacht een achtergesteld karakter te verbinden. Het zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid wanneer een controlerend aandeelhouder die de vennootschap heeft opgericht, de volledige controle binnen de vennootschap heeft gehad en haar in stand heeft gehouden via een financiering in rekening-courant, in geval van faillissement van de vennootschap zou meedelen in de opbrengst van de boedel op gelijke wijze als de concurrente crediteuren. (Rb. Breda 7 juli 2010, «JOR» 2010/293, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Art. 9 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABv) bepaalt dat de bank opdrachten tot overboekingen uitsluitend uitvoert op basis van het door de cliënt opgegeven rekeningnummer en dat zij niet gehouden is de juistheid van de in de opdracht vermelde gegevens te verifiëren. Op basis van deze bepaling is ING in beginsel contractueel niet verplicht te controleren of een opgegeven, bestaand rekeningnummer ook behoort bij de opgegeven begunstigde. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij de cliënt, in casu Cordial zelf. Dit kan anders zijn wanneer Cordial met succes de vernietiging van art. 9 van de ABv kan inroepen omdat deze bepaling in de gegeven omstandigheden als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW moet worden aangemerkt. (Rb. Groningen 12 mei 2010, «JOR» 2010/270)

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat Numico voorafgaande aan 9 juli 2007 beschikte over koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft. In het weekeinde voorafgaande aan maandag 9 juli 2007 lag een uitdrukkelijk verzoek van Danone voor om tot besprekingen te komen met het oog op een openbaar bod op Numico, dat Danone haar initiële voorstel € 51 per aandeel te bieden had verhoogd tot € 53 en dat de rvc van Numico groen licht had gegeven onderhandelingen aan te gaan, waarbij een ondergrens van € 55 per aandeel was aangegeven. Openbaarmaking van die informatie zou significante invloed kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Gelet op art. 5:59 lid 1 Wft (oud) was Numico gehouden de op haar betrekking hebbende koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken door middel van een persbericht. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 3 september 2008 («JOR» 2008/274) is de rechtbank met AFM van oordeel dat art. 14 lid 2 Besluit marktmisbruik (oud) niet een beperking is ten opzichte van art. 5:59 lid 3, aanhef en onder c Wft (oud). De rechtbank is van oordeel dat in eerstgenoemde bepaling besloten ligt dat het vereiste dat maatregelen worden getroffen om vertrouwelijkheid te waarborgen een doorlopende verplichting behelst en dat zodra de vertrouwelijkheid niet langer kan worden gewaarborgd, niet meer aan de in art. 5:59 lid 3, aanhef en onder c Wft (oud) bedoelde voorwaarde wordt voldaan. Het koersverloop van het aandeel Numico in de ochtend van 9 juli 2007 in combinatie met de koersgevoelige informatie maken naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie in de ochtend van 9 juli 2007 niet langer was gewaarborgd. Numico heeft art. 5:59 lid 1 Wft (oud) overtreden doordat zij heeft nagelaten in de ochtend van 9 juli 2007 een persbericht uit te brengen. De boeteoplegging van € 96.000 is evenredig aan de ernst van de gedraging en de mate van het verwijt dat Numico valt te maken. Niettemin komt de rechtbank tot het oordeel dat het tijdsverloop tussen het voornemen tot boeteoplegging en de uitspraak in eerste aanleg maakt dat de boete thans in enigerlei mate als onevenredig hoog moet worden beschouwd. De vraag of het besluit van AFM tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in art. 1:97 Wft stand kan houden beantwoordt de rechtbank bevestigend. (Rb. Rotterdam 22 juli 2010 «JOR» 2010/273, m.nt. mr. G.T.J. Hoff)

De aandeelhouders van belanghebbende verkopen het economische eigendom van een stuk grond met woning en bedrijfsopstallen aan belanghebbende. Voor het deel dat betrekking heeft op de stille reserves wordt een winstrecht bedongen. De lasten brengt belanghebbende in aftrek. De Hoge Raad oordeelt dat als winstrechten aan oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig zijn opgekomen, er geen sprake is van aftrekbare uitgaven, ongeacht of de transactie tussen belanghebbende en de aandeelhouders/ oprichters op zakelijke basis plaatsvindt. In casu kan belanghebbende ter zake van het winstrecht geen last in aanmerking nemen. (HR 15 oktober 2010, nr. 09/00438, LJN BM8150)

De loongarantieregeling zoals neergelegd in art. 61-68 WW houdt in dat betaling van loon waar een werknemer van een in betalingsonmacht verkerende werkgever recht op heeft, door UWV tegenover de werknemer in omvang beperkt en onder voorwaarden gegarandeerd wordt. Gelet op de bewoordingen van art. 61 WW in samenhang gelezen met die van art. 64 WW en in acht genomen de systematiek van de WW, houdt deze regeling echter niet in dat UWV tegenover de in betalingsonmacht verkerende werkgever een verplichting heeft lopende loonverplichtingen over te nemen van die in betalingsonmacht verkerende werkgever. Nu dit wel het uitgangspunt is waarop eisers hun vordering baseren, kan deze reeds hierom niet slagen. Maar ook bij een afweging van belangen kan van toewijzing van de vordering van eisers geen sprake zijn. Immers, toewijzing zou erop neer komen dat UWV als boedelfinancier fungeert, hetgeen vanzelfsprekend – gelet op de maatschappelijke positie en functie van UWV – niet aan de orde kan zijn. (Rb. Roermond 25 juni 2010, «JOR» 2010/290, m.nt. mr. E. Loesberg)

In het faillissement van de dochtervennootschap (de bv) is de door eiser ingediende loonvordering erkend als preferente vordering. In het faillissement van de moedervennootschap (de nv) is de ingediende vordering weliswaar erkend, maar de preferentie is door de curatoren betwist. De nv heeft verklaard zich met toepassing van het in art. 2:403 BW bepaalde hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de bv. Eiser stelt dat de preferentie van zijn loonvordering jegens de nv inroepbaar is op grond van de 403-verklaring. De ratio van de 403-verklaring is dat op deze wijze crediteuren van de dochtervennootschap worden gecompenseerd voor het gebrek aan inzicht in de financiële gesteldheid van de dochtervennootschap. Hieruit volgt dat het beroep van eiser op de 403-verklaring vooronderstelt dat zijn vordering voortvloeit uit een rechtshandeling (in dit geval de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) met de bv. De preferentie van eiser in het faillissement van de bv vloeit voort uit art. 3:288 sub e BW. Het betreft de vorderingen van eiser op zijn werkgever, de bv, in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het object van het voorrecht is het gehele vermogen van de bv. Aanvaarding van de stelling van eiser zou er toe leiden dat het object van het voorrecht ingevolge de 403-verklaring zou worden uitgebreid met het vermogen van de nv. Nu uit de tekst van art. 2:403 BW slechts volgt dat de nv ingevolge de 403-verklaring (hoofdelijk) aansprakelijk is voor schulden die uit rechtshandelingen van de bv voortvloeien, is voor aanvaarding geen steun te vinden in de wet. Bartman wijst er in zijn noot op dat de Rechtbank Haarlem met deze uitspraak een tegengesteld oordeel geeft dan de rechtbank eerder in dezelfde casus gaf. Hij zet uiteen waarom de rechtbank dit gedaan zou hebben en toont zich vervolgens kritisch ten aanzien van deze beslissing. (Rb. Haarlem 28 juli 2010, LJN BN2787, «JOR» 2010/264, m.nt. mr. S.M. Bartman)

Kredietbeoordelaars beoordelen de kredietwaardigheid van een onderneming of overheid. Zij spelen een belangrijke rol in de financiële wereld. Zo verkleinen zij de informatieasymmetrie tussen investeerders en ondernemingen op de kapitaalmarkt. De crisis rond de schuldenproblematiek in de eurozone heeft wederom de aandacht op CRA's gevestigd. Reden voor een algemene inleiding op CRA's. (Bb 2010, nr. 21, p. 151, mr. J.J. Atema)

De vraag onder welke omstandigheden een effectenlease-overeenkomst als huurkoop kwalificeert, is van belang om vast te stellen of een echtgenoot het recht heeft om de overeenkomst, aangegaan door de andere echtgenoot zonder zijn of haar toestemming, te vernietigen. De Hoge Raad heeft onlangs over deze vraag duidelijkheid verschaft (HR 9 juli 2010, LJN BM3868). De schrijver bespreekt het arrest. (Bb 2010, nr. 20, p. 146, mr. R.J. Boogaard)

Indien aan de Ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een toelichting te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. De Ondernemingskamer is in zo'n geval voorts bevoegd, ook ambtshalve bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. Het gaat hier om discretionaire bevoegdheden. Voor een op de Ondernemingskamer rustende verplichting om van deze bevoegdheden gebruik te maken, biedt de wet geen grond. Tenzij het debat tussen partijen hiertoe noopt, is de Ondernemingkamer ook niet gehouden om te motiveren waarom zij van deze bevoegdheden geen gebruik maakt. (HR 10 september 2010, ARO 2010/143, LCI Technology Group NV)

De gang van zaken rondom het ontslag van de bestuurder van de vennootschap roept vragen op, doch de gevolgen van mogelijke schendingen van wettelijke onderscheidenlijk statutaire bepalingen betreffende het ontslag van de bestuurders zijn ongedaan gemaakt. Thans bestaat geen onduidelijkheid over de vraag wie op dit moment bestuurder is en niet is gesteld of gebleken is dat belanghebbenden die status quo op korte termijn zullen pogen te wijzigen dan wel zullen proberen de feitelijke controle over de vennootschap te verkrijgen. De kortstondige onzekerheid over de positie van bestuurder is niet voldoende om een onderzoek te rechtvaardigen. Ook in de (rechts)handelingen van de vervangende bestuurder ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor een onderzoek, nu verzoekster op dit punt te veel in het vage is gebleven. Met betrekking tot de gestelde verduistering van gelden bij de vennootschap moet worden aangenomen dat het hier ging om de voldoening van een schuld. Ten slotte is niet aannemelijk geworden dat het gebrek aan vertrouwen tussen de (indirecte) aandeelhouders zodanige weerslag heeft op de bestuurbaarheid en de bedrijfsvoering van de vennootschap en van de ondernemingen van de dochtervennootschappen en daarmee op het beleid en de gang van zaken, dat het middel van enquête is gerechtvaardigd. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen wordt dan ook afgewezen. (Hof Amsterdam (OK) 17 september 2010, ARO 2010/141, White Sea Complex BV)

Vermoedelijk zal op 1 januari 2011 het reeds door de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel 32 038 in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven in werking treden. De openbaarmaking van een voorstel tot fusie of splitsing ten behoeve van derden zal dan via de internetsite van de Kamer van Koophandel kunnen plaatsvinden. De openbaarmaking ten behoeve van leden of aandeelhouders zal via de internetsite van de betreffende rechtspersoon kunnen plaatsvinden. De schrijver bespreekt de nieuwe regels. (JBN 2010, 47, mr. G.C. van Eck)

Twee houders van certificaten van aandelen Van Oers Holding BV verzoeken de Ondernemingskamer een enquête te bevelen bij Van Oers Holding en haar dochtervennootschappen. In het bestuur van de Stichting Administratiekantoor (StAK, de enig aandeelhouder van Van Oers Holding) is een patstelling ontstaan die heeft geleid tot een impasse in de ava van Van Oers Holding. Deze patstelling heeft op die vergadering een 'verlammende' uitwerking. Dit een en ander leidt in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de Ondernemingskamer reeds tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Op verzoek van alle partijen benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW een bestuurder van de StAK. De aanwijzing van een onderzoeker wordt aangehouden, opdat nagegaan kan worden of de benoeming van de bestuurder van de StAK de impasse kan doorbreken. Josephus Jitta stelt in zijn noot een aantal vragen bij de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening, die immers niet Van Oers Holding, maar de StAK treffen. (Hof Amsterdam (OK) 24 juni 2010, «JOR» 2010/266, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

De schrijfster bespreekt aan de hand van haar proefschrift Omzetting als rechtsvormwijziging, waarin wordt ingegaan op aard, functie en (wenselijk) toepassingsbereik van omzetting, drie stellingen. De stellingen zijn: (i) de rechter geeft geen toestemming tot anders besteden van vermogen bij rechtsvormwijziging van een stichting, (ii) rechtsvormwijziging vindt weinig toepassing vanwege onbekendheid bij de adviseurs, en (iii) rechtsvormwijziging kan invloed hebben op (beoogde) (contractuele) verhoudingen. (WPNR 2010/6860, mr. B. Snijder-Kuipers)

De schrijver bespreekt in drie stellingen de vereisten van causaal verband en schade in een aansprakelijkheidsprocedure in gevallen waarin beleggers stellen te zijn misleid bij de aankoop van effecten in een beursvennootschap. De stellingen zijn: (i) er hoeft niet altijd causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) te bestaan tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing voor een aanspraak op schadevergoeding, (ii) de omvang van de vergoedingsplicht moet onder omstandigheden op de voet van art. 6:98 BW (of art. 6:101 BW) worden begrensd, en (iii) in een collectieve actie ex art. 3:305a BW kan de rechter een vordering tot vaststelling van de onzuiverheid in de beurskoers toewijzen. (WPNR 2010/6859, mr. B.J. de Jong)

In het wetsvoorstel voor de Invoeringswet flexibilisering bv-recht is een aantal regels opgenomen met betrekking tot stemrechtloze aandelen, met name als het gaat om de omzetting, fusie of splitsing van een bv met dergelijke aandelen. De schrijver bespreekt eerst de regels voor omzetting van een bv in een ovr. Bij de invoeringswet is aan art. 7:835 van het wetsvoorstel personenvennootschappen een regel toegevoegd voor de houders van stemrechtloze aandelen, waaruit men moet opmaken dat de stemrechtloze aandeelhouders tot de niet-instemmende aandeelhouders worden gerekend. Een nieuwe regel voor de omzetting van een bv in een nv (art. 2:181 lid 3) stelt ook dat de stemrechtloze aandelen vervallen, tenzij men overeenstemming bereikt over de ruilverhouding. Dan is er de fusie of splitsing van een verdwijnende c.q. afsplitsende bv met stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen, waarbij door een (verkrijgende) nv aandelen worden toegekend. De stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen vervallen. (Ondernemingsrecht 2010, 108, prof. mr. P.J. Dortmond)

Het is binnen redelijke grenzen aan de OR en niet aan de ondernemer om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Dit kan meebrengen dat de ondernemer in het kader van een adviesaanvraag meer of andere informatie moet verstrekken dan volgt uit de reguliere verstrekking van financiële gegevens als geregeld in art. 31a WOR. Ten aanzien van de uitwerking van de reductie op de redactie geldt dat de bestuurder van Media Groep Limburg BV (MGL) onvoldoende inzicht heeft verschaft in de uitwerking van de teruggang van de redactie met 15 fte's en de gevolgen daarvan voor de op de redactie werkzame personen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. De bestuurder is ook niet voornemens om in een later stadium advies te vragen. Dit op zichzelf leidt reeds tot de gevolgtrekking dat MGL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Het redactiestatuut en de daarin aan de hoofdredacteur en aan de redactieraad toebedeelde taken en bevoegdheden doen immers niet af aan het wettelijke adviesrecht van de OR. Voor zover MGL heeft aangevoerd dat niet haar bestuurder maar de hoofdredacteur beslist over de feitelijke uitwerking van de reductie ter redactie (nadat de directie de omvang van de reductie heeft vastgesteld) en de ondernemer daarover dus geen besluit neemt en dus geen advies kan vragen, moet dit verweer worden verworpen omdat de hoofdredacteur in zoverre moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 1 lid 1 sub e WOR. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat het wettelijke adviesrecht van de OR op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold. MGL is tekortgeschoten in de verplichting het voorgenomen besluit voldoende uit te werken voor wat betreft de inkrimping van de redactie met 15 fte's en in de verplichting om aan de OR voldoende informatie te verschaffen over de kosten en besparingen verband houdende met de overeenkomsten met Wegener en over de financiële verhoudingen tussen MGL en Nieuwsdruk Limburg BV. (Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2010, LJN BN1709, «JOR» 2010/268, m.nt. mr. M. Holtzer)

De enkele omstandigheid dat een partij in de eerste fase van de enquêteprocedure als belanghebbende tot de procedure is toegelaten, brengt niet mee dat die partij als belanghebbende als bedoeld in het dictum van de beschikking betreffende de deponering van het onderzoeksverslag moet worden aangemerkt. Of dat laatste het geval is, dient de Ondernemingskamer – de doeleinden van het enquêterecht in aanmerking nemende – thans te beoordelen. De omstandigheid dat de Staat – middellijk of onmiddellijk – door Fortis NV gehouden vennootschappen van Fortis NV heeft verworven, rechtvaardigt niet dat een uitzondering op het beginsel van vertrouwelijkheid wordt gemaakt en dat de Staat als belanghebbend in voormelde zin wordt aangemerkt. Het onderzoek had betrekking op het beleid en de gang van zaken van Fortis NV en niet op het beleid of de gang van zaken van de dochtervennootschappen dan wel op (de rol van de Staat bij) de verwerving van die vennootschappen door de Staat. Ook indien de Staat zich "vanuit zijn verantwoordelijkheid voor het algemeen belang en het Nederlandse financiële systeem als geheel" geroepen voelde tot de voormelde verwerving, is de Staat daarmee nog geen belanghebbende als bedoeld in het dictum van de deponeringsbeschikking. De omstandigheid dat het beleid of de gang van zaken van Fortis NV ten aanzien van de betreffende dochtervennootschappen (waaronder de overname door Fortis NV van delen van ABN AM RO Bank NV) mede onderwerp van het onderzoek is geweest maakt dit niet anders nu het hier nog steeds – slechts – het beleid en de gang van zaken van Fortis NV betreft. De omstandigheid dat de onderzoekers vertegenwoordigers van de Staat hebben gehoord en de Staat inzage in het conceptverslag en de bijlagen hebben gegeven is niet van belang omdat de wijze waarop de onderzoekers hun onderzoek hebben ingericht niet bepalend is voor de beslissing van de Ondernemingkamer op het onderhavige verzoek. Het beroep van de Staat op de 'equality of arms' in andere procedures tegen Fortis NV en VEB die voortvloeien uit de overname van de Nederlandse onderdelen van de Fortis-groep leidt niet tot een ander oordeel. De Staat kan dan ook niet als belanghebbende als bedoeld in het dictum van de deponeringsbeschikking van 16 juni 2010 worden aangemerkt. (Hof Amsterdam (OK) 25 augustus 2010, ARO 2010/142, Fortis NV)

Drie van de vijf bestuurders van de Stichting "De Volharding" (de Stichting) moeten overeenkomstig een statutaire kwaliteitseis ook commissaris zijn van Uitvaart Beheermaatschappij Nederland BV (UBN), de dochtervennootschap van de Stichting. De benoemingen als commissaris expireerden op grond van de statuten van UBN na vier jaar. Partijen twisten over de vraag of ervan moet worden uitgegaan dat ten aanzien van de bestuurders herbenoemingen hebben plaatsgevonden. Als zij niet als commissaris bij UBN zijn herbenoemd, is het de vraag of zij nog voldoen aan de statutaire kwaliteitseis en zijn aan te merken als bestuurder van de Stichting. Ingevolge de statuten van UBN en op grond van art. 2:252 BW, moeten de commissarissen worden herbenoemd door de ava. De bestuurders, UBN en Geleijnse stellen dat zodanige besluiten ook daadwerkelijk zijn genomen, maar dat hiervan de schriftelijke vastlegging ontbreekt. Zij stellen verder dat sprake is geweest van stilzwijgende herbenoemingen. De voorzieningenrechter kan hen daarin niet volgen. Bij de herbenoeming van een commissaris moet rekening worden gehouden met de wijze waarop de kandidaat zijn taak als commissaris heeft vervuld (art. 2:252 lid 3 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis bevordert die motiveringsplicht dat bij iedere herbenoeming rekening wordt gehouden met het functioneren van de betreffende commissaris. Er kan daarom geen sprake zijn van een stilzwijgende herbenoeming. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen, op grond waarvan het beroep op de statutaire kwaliteitseis onaanvaardbaar zou zijn. De bestuurders zijn derhalve niet na het verstrijken van hun eerste termijn herbenoemd tot commissaris van UBN. Sindsdien kunnen zij ook niet meer worden aangemerkt als bestuurders van de Stichting. (Vrzngr. Rb. 's-Gravenhage 14 juli 2010, LJN BN2462, «JOR» 2010/263, m.nt. mr. M.G. Kuijpers)

Tussen de besloten vennootschappen Samar en Tie Nederland is in geschil of zij gebonden zijn aan een tussen hen gesloten overeenkomst. Tie Nederland stelt dat zij niet is gebonden aan de overeenkomst. Zij zou niet rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd omdat sprake was van een tegenstrijdig belang. Bij het aangaan van de overeenkomst was Tie Holding de (enige) bestuurder van Tie Nederland. De heer S was op dat moment directeur van Tie Nederland. Hij heeft de overeenkomst namens Tie Nederland ondertekend. De toenmalige (enige) bestuurder van Tie Holding was DR. Samar werd vertegenwoordigd door RR, de (middellijk) bestuurder van Samar. Tie Holding betoogt dat sprake zou zijn van een indirect tegenstrijdig belang. DR, die (indirect) bestuurder was van Tie Nederland, heeft S gemachtigd de vennootschap te vertegenwoordigen bij het sluiten van de overeenkomst met Samar, waarvan zijn broer RR (indirect) bestuurder was. De raad van commissarissen van Tie Holding heeft de overeenkomst tussen Tie Nederland en Samar bekrachtigd. In geval van een tegenstrijdig belang was DR niet bevoegd S te machtigen de overeenkomst met Samar aan te gaan, zodat alsdan S Tie Nederland onbevoegd heeft vertegenwoordigd. Volgens Samar heeft de raad van commissarissen echter – voor zover nodig – de overeenkomst bekrachtigd. Op grond van art. 2:256 BW heeft de raad van commissarissen in geval van een tegenstrijdig belang de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen. Tie Nederland heeft niet betwist dat de raad van commissarissen de overeenkomst heeft bekrachtigd, maar zij betwist dat deze bekrachtiging rechtsgeldig was, nu de overeenkomst volgens haar op grond van art. 3:58 BW slechts had kunnen worden bekrachtigd door de algemene vergadering van aandeelhouders doordat zij DR althans S alsnog als bijzonder vertegenwoordiger had aangewezen. Dit betoog faalt. Weliswaar kan de overeenkomst ook worden bekrachtigd via de weg van art. 3:58 BW, maar dit laat onverlet dat in het onderhavige geval de raad van commissarissen op de voet van 3:69 BW gerechtigd was de overeenkomst te bekrachtigen. Daarbij merkt de rechtbank op dat er wel sprake is van een gebrek in de besluitvorming vanwege het feit dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet in de gelegenheid is gesteld van haar aanwijsbevoegdheid gebruik te maken, maar dit gebrek leidt er niet toe dat Tie Nederland niet gebonden is aan de overeenkomst. (Rb. Haarlem 7 juli 2010, LJN BO2153)

Er is zowel sprake van een vennootschap als van een natuurlijke persoon die beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d van art. 1 Wtt genoemde diensten verleent. Eiseres heeft ook niet betwist te fungeren als bestuurder van 30 rechtspersonen en evenmin betwist dat haar bestuurder A bestuurder is van 8 andere rechtspersonen. Beide diensten zijn aan te merken als diensten in de zin van art. 1, onderdeel d, onder 1° Wtt. Uit het onmiskenbaar bedrijfsmatige karakter van deze activiteiten volgt voorts dat die diensten beroeps- of bedrijfsmatig zijn verleend als bedoeld in art. 1, onderdeel a Wtt. Nu eiseres niet over de daartoe benodigde vergunning beschikte en daarvan niet was vrijgesteld of ontheven, staat vast dat eiseres art. 2 lid 1 Wtt heeft overtreden. DNB was dan ook bevoegd om een boete op te leggen. Eiseres kan een groot verwijt worden gemaakt ter zake de overtreding. Dat de overtreding inmiddels is beëindigd doordat thans een vergunning is verleend, heeft niet tot gevolg dat geen boete meer opgelegd kan worden. De boete kan niet als onevenredig hoog worden aangemerkt. (Rb. Rotterdam 8 juli 2010, «JOR» 2010/272)

Tussenarrest van 19 mei 2009 Eiseressen (Altice c.s.) hebben een openbaar bod uitgebracht op de aandelen CompleTel Europe NV en hebben nu een uitkoopprocedure ingesteld. Zij hebben hun vordering primair gebaseerd op art. 2:359c BW. CompleTel was ten tijde van het uitbrengen van het openbare bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in art. 2359a BW, zodat de vordering in beginsel op art. 2:359c BW kan worden gebaseerd. The Bank of New York Mellon (BNYM) stelt dat zij geen rechthebbende is op aandelen in CompleTel, omdat zij optreedt als beheerder van aandelen ten behoeve van derden. Zij zou derhalve niet als aandeelhouder in de zin van art. 2:92a of 359c BW kunnen worden aangemerkt, omdat haar positie in zoverre vergelijkbaar is met de positie van Necigef. De Ondernemingskamer acht echter voldoende aannemelijk geworden dat BNYM in beginsel, naar Nederlands recht, aangemerkt kan worden als houder van de aandelen die (thans nog) op naam van Bank of New York zijn geregistreerd (in het aandeelhoudersregister van CompleTel). De positie van BNYM is niet gelijk te stellen met de positie van Necigef. De positie van Necigef verschilt in doorslaggevende zin van die van BNYM dat deze bij wet is geregeld en dat aldus, gelet op hetgeen is bepaald in art. 12 lid 1 jo. art. 38 lid 1 Wge, voor een ieder kenbaar vaststaat at Necigef zelf niet (nimmer) tot de in die artikelen bedoelde aandelen is gerechtigd. Hoewel Euroclear France in het aandeelhoudersregister als houder van aandelen is geregistreerd, is zij niet mede gedagvaard. De Ondernemingskamer stelt eiseressen in de gelegenheid stukken in het geding te brengen ten aanzien van (i) de positie van Euroclear France als aangesloten instelling als bedoeld in art. 34 Wge; (ii) het aantal verworven aandelen door aanvaarding van het openbare bod. Eindarrest van 6 juli 2010 De Ondernemingskamer overweegt dat Euroclear France niet kan worden aangemerkt als centraal instituut zoals bedoeld in de Wge nu slechts Necigef als zodanig is aangewezen. Eiseressen hebben niet voldoende onderbouwd dat Euroclear France een aangesloten instelling is zoals bedoeld in de Wge. In het onderhavige geval moet er echter van uit worden gegaan dat Euroclear France geen rechthebbende is op de aandelen in CompleTel die op haar naam zijn geregistreerd, zodat zij geen aandeelhouder is in de zin van art. 2:359c BW of art. 2:92a BW. Eiseressen hebben er derhalve terecht van afgezien Euroclear France in deze zaak te dagvaarden. Indien een beroep wordt gedaan op het in art. 2:359c BW lid 6 tweede volzin neergelegde vermoeden dat een billijke prijs in het daar bedoelde geval gelijk is aan de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie, dienen naar het oordeel van de Ondernemingskamer ter beantwoording van de vraag of 90% of meer van de aandelen waarop het bod betrekking had door aanvaarding van het openbaar bod zijn verworven, in beginsel de door de "doelvennootschap" gehouden "eigen" aandelen bij de bepaling van het aantal aandelen waarop het bod betrekking had, buiten beschouwing te worden gelaten. (Hof Amsterdam (OK) 19 mei 2009 en 6 juli 2010, «JOR» 2010/267, m.nt. mr. T. Salemink)

Eriks NV heeft na een openbaar bod aandelen in Econosto NV verworven en is daarna een uitkoopprocedure gestart. Eriks heeft haar vordering primair gegrond op art. 2:359c BW. De zaak spitst zich toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Aangezien het hier gaat om een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in art. 5:74 Wft, moet de Ondernemingskamer ingevolge art. 2:359c lid 6 BW onderzoeken of Eriks door aanvaarding van het bod tenminste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, in welk geval de bij het bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn. Op grond van de ingebrachte stukken oordeelt de Ondernemingskamer dat Eriks tenminste 90% van de aandelen heeft verworven. De Ondernemingskamer volgt de door Eriks overgelegde berekeningen van de notaris, waarin de ten tijde van het uitbrengen van het bod door Econosto zelf gehouden eigen aandelen buiten beschouwing zijn gelaten. Dat brengt mee dat de bij het bod geboden tegenprestatie van € 8,21 per aandeel wordt geacht een billijke prijs te zijn. (Hof Amsterdam (OK) 8 juni 2010, «JOR» 2010/265, m.nt. mr. P.D. Olden)

Merrill Lynch heeft effectentransacties verricht of doen verrichten voor rekening van Kiekebelt. Kiekebelt heeft geen beleggingsadviezen maar alleen periodieke overzichten ontvangen. Verder wordt in de documenten telkens over vermogensbeheer gesproken en zijn handelsvolmachten ondertekend. Merrill Lynch had in het relevante tijdvak voor de aan Kiekebelt verleende diensten een vergunning zoals bedoeld in art. 7 Wte 1995 nodig. Deze ontbrak. De vraag is of art. 7 Wte 1995 de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het antwoord op die vraag volgt niet uit de Wte 1995. Een duidelijk aanknopingspunt wordt echter wel geboden door de Wft (art. 1:23). Ten aanzien van het zonder vergunning als vermogensbeheerder optreden is in de Wft niet bepaald dat dit tot een nietige of vernietigbare rechtshandeling leidt. Onderschreven wordt verder het oordeel uit diverse uitspraken dat de thans op grond van de Wft geldende regeling ook het voordien geldende recht weergeeft. Handelen in strijd met art. 7 Wte 1995 leidt niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de vermogensbeheerovereenkomst respectievelijk de verrichte effectentransacties. (Rb. Amsterdam 28 juli 2010, «JOR» 2010/274)

Aan de hand van een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2010 (LJN BN4965) bespreekt de schrijver wie bevoegd zijn om op de voet van art. 2:15 BW een vordering tot vernietiging van een besluit in te stellen. De schrijver concludeert dat de bevoegdheid tot vernietiging niet open staat voor anderen dan institutioneel betrokkenen. Dit zijn volgens hem de rechtspersoon zelf en "degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken" in de zin van art. 2:8 BW. Verder bespreekt de schrijver of vernietiging van vennootschapsbesluiten in een arbitrageprocedure mogelijk is en wat de verschillen zijn tussen een vernietigingvordering ex art. 2:15 lid 1 BW en de vernietigingsmogelijkheden in het enquêterecht. (V&O 2010, nr. 10, p. 177, mr. Chr. M. Stokkermans)

Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen. Een dusdanige omstandigheid doet zich voor indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. In dergelijke gevallen zal toewijzing van het verzoek in strijd kunnen komen met de eisen van goede procesorde (HR 22 november 1991, NJ 1992, 765, HR 11 januari 2002, «JOR» 2002/76 (Bouwbedrijf Kuperus/De Vries Trappen) en HR 23 september 2005, NJ 2005, 488). Geïntimeerde heeft in conventie – naast ontbinding van de huurovereenkomst – veroordeling gevorderd van appellanten tot betaling van achterstallige huur. Appellanten hebben tegen de vordering het verweer gevoerd dat zij een tegenvordering hebben op geïntimeerde wegens tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurster, op grond waarvan appellanten zich beroepen op verrekening. De vordering in (voorwaardelijke) reconventie van appellanten ziet op het geval dat het beroep op verrekening wordt afgewezen. Daarom bestaat tussen de in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie ingestelde vorderingen een zodanige samenhang dat het verzoek tot ontslag van de instantie in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. (Hof Arnhem 25 mei 2010, «JOR» 2010/288)

De schrijver zet de hoofdlijnen van de invoeringswet voor de flex-bv uiteen. In deze invoeringswet is met name het overgangsrecht geregeld dat van toepassing wordt wanneer het wetsvoorstel voor de flex-bv wordt ingevoerd. Ook wordt een aantal fouten en omissies in het wetsvoorstel voor de flex-bv hersteld en een aantal additionele wijzigingen van andere wetten die met de invoering van de flex-bv samenhangen, voorgesteld. (V&O 2010, nr. 10, p. 186, mr. E. Seubring)

Belanghebbende is een bv die een taleninstituut exploiteert. Alle (gecertificeerde) aandelen in belanghebbende worden gehouden door een stichting. Er wordt een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en de stichting op basis waarvan belanghebbende haar voor vrije uitkering beschikbare winst binnen zes maanden na afloop van het boekjaar geheel of nagenoeg geheel dient uit te keren aan de stichting. In geschil is of de betaling aftrekbaar is bij belanghebbende. Het hof oordeelt dat belanghebbende een fondswervend lichaam is dat nooit de winstuitkeringen kan terugvorderen van de stichting. De werkzaamheid van belanghebbende is volgens het hof gericht op de verkrijging van gelden die worden uitgekeerd aan een algemeen nut beogende instelling en zodoende zijn de uitkeringen op grond van de wet aftrekbaar bij belanghebbende. (Hof 's-Hertogenbosch 25 juni 2010, nr. 08/00620)

Weliswaar is juist dat de bank als hypotheekhouder – indien de hypotheekgever in verzuim is met aflossing van het hypothecaire krediet – in beginsel het recht van parate executie heeft, maar de omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat de bank niet tot executie mag overgaan zonder voorafgaand overleg over voorstellen van de hypotheekgever die ertoe strekken een hogere opbrengst voor het te executeren goed te verkrijgen. Of het weigeren van zodanig overleg met zich brengt dat de bank misbruik maakt van haar recht op parate executie c.q. onrechtmatig handelt jegens de geëxecuteerde, dient te worden beoordeeld op grond van alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van de bank in het kader van kredietverlening en kredietbeëindiging en de in dat kader op de bank rustende zorgplichten. Van een scherp onderscheid tussen de fase van kredietverlening en opzegging van het krediet enerzijds en de executiefase anderzijds is aldus geen sprake. (Hof 's-Hertogenbosch 6 juli 2010, LJN BN0872, «JOR» 2010/292, m.nt. mr. M. Malycha)

Het faillissement van de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers in 2008 had ook gevolgen voor de Nederlandse rechtssfeer. De schrijver gaat in op het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. BV, de Nederlandse groepsmaatschappij. Daarbij staat hij stil bij de complicaties die worden veroorzaakt door het internationale karakter van het faillissement. De Faillissementswet schiet op dit punt tekort. Besproken worden het Cross-Border Insolvency Protocol, de toepassing van de hotchpot-rule en de problemen bij de toelating en erkenning van de door LBTC uitgegeven gegiraliseerde en in globals belichaamde notes en structured notes en de waardering van de daarin belichaamde vorderingen. (Ondernemingsrecht 2010, 123, mr. M.A. Broeders)