Aflevering 7

Het bestuur van nvs en bv''s is autonoom in de uitoefening van taak en bevoegdheden, ook binnen concernverhoudingen. Dit artikel is een pleidooi om - anders dan het wetsvoorstel flex-bv - een onderscheid te blijven maken tussen de juridische aanwijzingsbevoegdheid van de concernleiding enerzijds en haar feitelijke instructiemacht anderzijds. Niet volgen van algemene aanwijzingen kan onbehoorlijke taakvervulling vormen, niet opvolgen van concrete instructies is dat niet maar kan leiden tot ontslag. In dat geval lost de autonomievraag zich op in een passende (arbeidsrechtelijke) compensatie voor de weerspannige bestuurder..

Bij ondernemingsrechtelijke geschillen kan de partij die om een spoedeisende voorziening verlegen zit vaak kiezen tussen een kort geding en een onmiddellijke voorziening bij de Ondernemingskamer. Deze bijdrage biedt de lezer bij deze keuze handvatten door de overeenkomsten en verschillen tussen beide procedures op een rij te zetten en, afhankelijk van de positie waarin men verkeert, de voor- en nadelen van beide. Gemakshalve is het onderstaande beperkt tot geschillen in en rond bv's en nv's. Waar van belang wordt ook ingegaan op het door het ministerie van Justitie gepubliceerde concept wetsontwerp tot herziening van het enquterecht (verder te noemen: het Voorontwerp), dat mede een aanpassing beoogt van de wetsbepaling over onmiddellijke voorzieningen.

Op 27 mei 2010 heeft de Ondernemingskamer uitspraak gedaan in de zaak van de Nederlandse Vereniging van Journalisten en FNV Kiem tegen PCM Holding BV en PCM Uitgevers BV.1 In de beschikking stelt de Ondernemingskamer vast dat in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 sprake is geweest van wanbeleid bij PCM, en worden de aandeelhoudersbesluiten vernietigd waarmee over de boekjaren 2004 tot en met 2007 decharge is verleend aan bestuur en raad van commissarissen. In deze bijdrage analyseer ik enkele onderdelen van de beschikking en worden enkele kanttekeningen geplaatst.

Op 1 juli 2010 zijn de Wet aandeelhoudersrechten en de Wet spreekrecht ondernemingsraad in werking getreden. In deze bijdrage wordt kort ingegaan op de belangrijkste wijzigingen die uit deze wetten voortvloeien.

Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. In casu zijn de feiten en omstandigheden, zoals de Ondernemingskamer heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. De Ondernemingskamer mocht beslissen dat een afwijking van de genoemde regel gerechtvaardigd was. Onwenselijke houding van (bestuur en RvC van) ASMI? Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur heeft weliswaar aan de ava verantwoording af te leggen van zijn beleid, maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (r.o. 4.5 resp. 4.3 van HR 13 juli 2007, «JOR» 2009/254 (ABN Amro)). Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft op dit punt blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Rol RvC De wettelijke taakopdracht (art. 2:140 lid 2 BW) brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. Informatieplicht jegens aandeelhouders Iedere aandeelhouder heeft, naast het recht op inlichtingen van de ava ex art. 2:107 lid 2 BW, ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden. Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de ava als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. Rol van beschermingsstichting Uitoefening door de Stichting Continuïteit van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet, voor zover het die uitoefening betreft, als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer en verwijst het geding naar de Ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing. (HR 9 juli 2010, LJN BM0976, «JOR» 2010/228, m.nt. mr. M.J. van Ginneken)

Een bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 9 juli jl. («JOR» 2010/228) in de kwestie ASMI. De schrijvers concluderen dat de Hoge Raad met de ASMI-beschikking een duidelijke grens heeft gesteld aan de grotere invloed die door activistische aandeelhouders bij (beurs)vennootschappen de afgelopen jaren, mede door gebruik te maken van het enquêterecht, werd bewerkstelligd. (Bb 2010, nr. 19, p. 131, mr. B.A. de Ruijter en mr. L.C. Bouchez)

Een fusie, overname of reorganisatie kan ingrijpende gevolgen hebben voor lopende overeenkomsten die zijn gesloten in vervolg op een aanbesteding, reden om in het kader van een due diligenceonderzoek ook aan het aanbestedingsrecht aandacht te besteden. Ten onrechte wordt dit niet altijd gedaan. Er kan sprake zijn van een 'wezenlijke wijziging' in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een dergelijke wezenlijk gewijzigde overeenkomst kwalificeert als een nieuwe overheidsopdracht die moet worden aanbesteed. (V&O 2010, nr. 9, p. 162, mr. drs. J.J. van der Kemp)

A BV betoogt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de door de AFM vastgestelde overtreding nu het haar niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat het door haar op de markt gebrachte product kwalificeerde als een beleggingsobject. Zij heeft voorts betoogd dat zij direct na de eerste aan haar gerichte brief van AFM van 6 november 2008 is gestaakt met het actief aanbieden van percelen onder de vrijstellingsgrens van € 50.000. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de oplegging van een boete naar het vaste tarief van € 96.000 in een wanverhouding staat tot hetgeen A BV zou kunnen worden verweten. Hij overweegt hiertoe dat A BV kan worden gevolgd in haar betoog dat voor marktpartijen minstgenomen onduidelijkheid kon bestaan omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in art. 1:1 Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door AFM kon bij marktpartijen de al dan niet stellige indruk doen postvatten dat met beleggingsobjecten uitsluitend werd gedoeld op exotische producten zoals teakfondsen, struisvogeleieren en wijnranken. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gezien dat, hoewel er al langere tijd partijen op de markt waren die landbouwgronden aanboden met het oog op speculatie van waardestijging door planwijziging, AFM marktpartijen eerst vanaf medio 2008 heeft aangeschreven. Deze handelwijze past in het beeld van een aftasten door zowel marktpartijen als AFM van de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject. Onder die omstandigheden kan A BV in elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat zij zich heeft "vergist". De voorzieningenrechter is van oordeel dat AFM zich in het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van deze omstandigheden, zodat (vroegtijdige) publicatie van het bestreden besluit in onderhavig geval niet voldoet aan de daarmee beoogde doelen. De voorzieningenrechter zet de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie om in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 17 mei 2010, «JOR» 2010/239, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, tevens behorend bij «JOR» 2010/240)

Op 12 juli 2010 heeft de minister van Financiën een nieuw besluit over de deelnemingsvrijstelling genomen. De wijzigingen in het besluit komen er op neer dat de deelnemingsvrijstelling voortaan van toepassing is op deelnemingen die niet als belegging worden gehouden. Indien de deelneming wel als belegging wordt gehouden, is de deelnemingsvrijstelling toch van toepassing indien er wordt voldaan aan de bezittingentoets en/of de onderworpenheidstoets. Dit besluit is op 20 juli 2010 in werking getreden en werkt terug tot en met 1 januari 2010. (Vakstudie Nieuws, nr. 36, 13 augustus 2010)

Het hof heeft zich bij zijn onderzoek naar de reikwijdte van de verleende decharge laten leiden door de in Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360) vervatte maatstaf. Dit oordeel is juist. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) decharge is immers in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld (spookfacturen) die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat De Rouw als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van De Rouw BV telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders. Dit arrest plaatst de bestuurder die de vennootschap opzettelijk schade heeft toegebracht in de praktijk voor een dilemma, schrijft annotator Wezeman. Zwijgt de bestuurder, dan is zijn opzettelijk handelen niet door de decharge gedekt. Maakt hij expliciet en ondubbelzinnig kenbaar waar hij over de schreef is gegaan, dan valt zijn handelen in beginsel wel onder de decharge. In dat geval liggen de harde feiten wel op tafel en heeft de bestuurder geen volledige zekerheid dat de vennootschap in een later staduim niet op de decharge kan terugkomen. (HR 25 juni 2010, LJN BM2332, «JOR» 2010/227, m.nt. prof. mr. J.B. Wezeman)

De curator stelt zich op het standpunt dat aan de huuropzegging geen effect toekomt. Als reden geeft de curator aan dat de rechtsgevolgen van de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, nu deze een doorstart onmogelijk maken, terwijl de werkgelegenheid van vijf werknemers met gezinnen in het geding is. De curator verliest hier uit het oog dat op het moment van de opzegging een hoge huurachterstand bestond en er van uitzicht op een doorstart geen sprake was. Verder heeft de curator eerst bij brief van 28 april 2009 gemeld dat de directeur van failliet contact zou opnemen om een mogelijke voortzetting van de huurovereenkomst door Phyliaal te bespreken. Verhuurder heeft te kennen gegeven hiertoe niet bereid te zijn en omdat er op dat moment geen verdere concrete mededelingen zijn gedaan of stukken zijn overhandigd welke een goede basis konden vormen voor verdere besprekingen, hoefde verhuurder die bereidheid ook niet te hebben. Overigens blijkt uit de stukken ook niet zonder meer dat er een reële kans is op een doorstart. Nu niet van omstandigheden is gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat verhuurder misbruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot opzegging dan wel hiermee handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtsgeldige opzegging wel degelijk effect. De huurovereenkomst is geëindigd en indeplaatsstelling is niet meer aan de orde. (Rb. 's-Hertogenbosch 17 december 2009, LJN BK8221, «JOR» 2010/246)

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het in de Wft neergelegde stelsel van openbaarmaking en rechtsbescherming met zich, dat een uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om schorsing van de beslissing tot vroegtijdige publicatie van een boetebesluit in zoverre definitief is, dat niet alleen een afwijzing van het verzoek zal leiden tot een onomkeerbare vroegtijdige publicatie, maar tevens dat een toewijzing van het verzoek een definitief verbod tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit met zich brengt. In beginsel verzet dit stelsel zich er dan ook tegen dat de AFM na de uitspraak van de voorzieningenrechter omtrent vroegtijdige publicatie met een op grond van art. 6:18 lid 1 Awb genomen tweede, gewijzigde boetebesluit inzake hetzelfde feitencomplex een tweede gelegenheid voor vroegtijdige publicatie creëert, waartegen opnieuw een voorlopige voorziening zou moeten worden gevraagd, althans een verzoek tot opheffing van een eerder getroffen voorlopige voorziening zou moeten worden gedaan. De zich thans voordoende omstandigheid dat in het tweede boetebesluit een gematigde boete wordt opgelegd, vormt geen reden om in het onderhavige geval een uitzondering op genoemd beginsel te maken. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om opheffing van de bij uitspraak van 17 mei 2010 getroffen voorlopige voorziening af. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 6 juli 2010, «JOR» 2010/240, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, tevens behorend bij «JOR» 2010/239)

Ten tijde van de faillissementsaanvraag was van een voltooide vereffening van eiseres sub 1 geen sprake en bestond die vennootschap daarom nog. De enkele omstandigheid dat haar bedrijfsactiviteiten al voordien waren overgedragen aan de onderneming die de naar Polen verhuisde vennoten daar hadden opgezet, brengt niet mee dat het centrum van de voornaamste belangen van eiseres sub 1 in de zin van art. 3 lid 1 IVO niet langer in Honselersdijk gelegen zou zijn. Het oordeel van het hof dat dit centrum in Nederland is gelegen, geeft dus niet blijk van een onjuiste opvatting en is in het licht van het in feitelijke aanleg op dit punt tussen partijen gevoerde debat evenmin onbegrijpelijk. Middel II neemt, gelet op het bepaalde in art. 4 IVO, terecht tot uitgangspunt dat de gevolgen van de insolventieprocedure worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Er bestaat echter geen grond voor het zich hier voordoende geval dat de vennoten ten tijde van de faillissementsaanvraag in een andere lidstaat wonen en hun failliet verklaarde Nederlandse vennootschap geen daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten meer uitoefent, een uitzondering te aanvaarden op de regel van Nederlands recht dat het faillissement van een vennootschap onder firma noodwendig het faillissement van haar vennoten meebrengt. (HR 22 december 2009, LJN BK3574, «JOR» 2010/247)

Een moedermaatschappij heeft een vordering op haar dochtermaatschappij. Ten tijde van het ontstaan van de vordering is er geen sprake van een schriftelijke vastlegging van rente of aflossing en er worden ook geen zekerheden verstrekt. Een jaar later wordt er een overeenkomst opgesteld waarin een rente van 5% en aflossing binnen tien jaar is opgenomen. In geschil is of de moedermaatschappij een deel van de vordering kan afboeken. De A-G maakt in dit kader onderscheid tussen onzakelijke leningen die essentieel onzakelijk zijn en leningen die slechts qua rente onzakelijk zijn. Hij is van mening dat in casu de lening essentieel onzakelijk is en dat er daarom geen afboeking mag plaatsvinden. (Vakstudie Nieuws, nr. 40, 2 september 2010)

Belanghebbende heeft verzocht om een fiscale eenheid te vormen met haar in België gevestigde dochtermaatschappij. De Belgische vennootschap heeft geen vaste inrichting in Nederland en het verzoek wordt daarom afgewezen door de inspecteur. De Hoge Raad heeft bij tussenarrest prejudicieel de vraag gesteld of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen uitsluiting uit deze faciliteit van niet in Nederland onderworpen vennootschappen. Het Hof van Justitie heeft ontkennend geantwoord. Voorts is de vraag of belanghebbende toekomstige, specifieke belemmerende effecten omdat er geen sprake is van een fiscale eenheid, alsnog aan de vrijheid van vestiging kan toetsen. De A-G is van mening dat het Hof van Justitie de fiscale eenheid als één geheel beschouwt zodat het antwoord op de resterende vraag ook ontkennend luidt. (Vakstudie Nieuws, nr. 48, 30 september 2010)

Recentelijk heeft het ministerie van Financiën twee consultatiedocumenten gepubliceerd, waarin wijzigingen van de Nederlandse biedingsregels worden voorgesteld. Op 11 juni is een wijziging van het Besluit openbare biedingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn en het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft, ter consultatie aan de markt voorgelegd. Op 9 augustus een ontwerpvoorstel voor de Wijzigingswet financiële markten. De schrijver bespreekt de belangrijkste voorgestelde wijzigingen voor het Bob en het Vrijstellingsbesluit en hij gaat in op enkele op openbare biedingen betrekking hebbende wijzigingen die worden voorgesteld in het ontwerpwetsvoorstel voor de Wijzigingswet financiële markten. (Ondernemingsrecht 2010, 104, mr. B.R. van der Klip)

De schrijver geeft een kritische bespreking van het door het ministerie van Justitie gepubliceerde consultatiedocument Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de economische delicten in verband met het openbaar maken van de balans en de staat van baten en lasten voor stichtingen. (Ondernemingsrecht 2010, 100, mr. H. Beckman)

Met de nieuwe Wet controle op rechtspersonen verandert de aard van het overheidstoezicht op rechtspersonen van preventief naar permanent. Centrale doelstelling van de wet is de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen. De schrijver beschrijft de inhoud van de nieuwe regels en gaat daarbij in op het misbruikbegrip, dat naar zijn idee te vaag is. Hij vraagt zich af hoe de wetgever, gezien de vaagheid van het misbruikbegrip, de belangen van privacybescherming en misbruikbestrijding zorgvuldig heeft kunnen afwegen. (Ondernemingsrecht 2010, 98, prof. mr. D.R. Doorenbos)

De schrijvers stellen de vraag of aan een statutair directeur van een bv of nv die op grond van de statuten gezamenlijk met een andere statutair directeur bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, een (beperkte) volmacht kan worden verleend om alleen voor en namens de vennootschap te handelen. In de doctrine wordt verschillend gedacht over het antwoord op deze vraag. De schrijvers betogen dat de vraag bevestigend beantwoord zou moeten kunnen worden. (V&O 2010, nr. 9, p. 153, mr. H. J. Portengen en mr. Q. Yee)

Op Prinsjesdag, 21 september jl., zijn de volgende stukken bij de Tweede Kamer ingediend: de Miljoenennota 2011, de Rijksbegroting hoofdstuk IXB, de Macro Economische Verkenning 2011 en het Belastingpakket 2011. Laatstgenoemde bestaat uit het Belastingplan 2011 en Overige fiscale maatregelen 2011. Het Belastingplan 2011 houdt o.a. de volgende wijzigingen in: het maximale vennootschapsbelastingtarief wordt verlaagd met 0,5% naar 25%. Het 20%-tarief voor de winst tot € 200.000 wordt structureel; de verliesverrekening van art. 20a Wet Vpb wordt zodanig aangepast dat het jaar waarin een aandeelhouderswijziging van 30% of meer plaatsvindt voor de toepassing van dit artikel wordt gesplitst. Dit betekent dat binnenjaarse verliesverrekening, dat wil zeggen verrekening in een jaar van de resultaten voor en na de aandeelhouderswisseling, niet meer mogelijk is; de innovatiebox wordt verruimd. Deze kan reeds worden toegepast met ingang van het jaar waarin het octrooi is aangevraagd. De verruiming houdt in dat het bedrag aan voortbrengingskosten (de drempel) verminderd wordt met de in het jaar van aanvraag van het octrooi tot en met het jaar voorafgaand aan de verlening daarvan genoten voordelen, echter niet minder dan tot nihil; en met betrekking tot de overdrachtsbelasting is er een aantal wijzigingen inzake vastgoedlichamen. Het criterium voor onroerend goedlichaam voor de bezitseis wordt meer dan 50% in plaats van het huidige 70%, bij de bepaling ervan wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen in Nederland en in het buitenland gelegen vastgoed, 'kunstmatig' gecreëerde bezittingen worden niet meer meegeteld bij de bepaling van de bezitseis, het consolidatievoorschrift wordt uitgebreid, de definitie van verkrijgingen uit een samenhangende overeenkomst wordt uitgebreid en de verkrijging van rechten uit bestaande aandelen valt onder de heffing van de overdrachtsbelasting. (Vakstudie Nieuws, nr. 47, 25 september 2010)

De regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming inzake de deelnemingsvrijstelling is aangepast per 1 januari 2010. De auteur behandelt in dit artikel vastgoeddeelnemingen in het kader van de nieuwe regeling voor de beleggingsdeelneming. Eerst wordt de regeling van de nieuwe beleggingsdeelneming besproken, vervolgens de behandeling van vastgoed onder de nieuwe regeling en tot slot volgt de conclusie. De vastgoeddeelneming is sinds 1 januari jl. geïncorporeerd in de nieuwe bezittingentoets. De auteur is van mening dat de behandeling van vastgoed onder de nieuwe regeling een grote verbetering inhoudt aangezien vastgoed in beginsel niet als vrije belegging wordt aangemerkt. Er wordt zodoende al voldaan aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling indien de bezittingen doorgaans voor meer dan 50% uit vastgoed bestaan. (WFR nr. 6874, 23 september 2010, H. Vermeulen)

De schrijver behandelt de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners vanuit een algemeen civielrechtelijk perspectief. Ook onderzoekt hij welke rol de eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument in dit verband vervult. (WPNR 2010/6853, mr. K.J.O. Jansen)

Aan de hand van het op 11 december 2009 door de Hoge Raad gewezen arrest Parc de Chôdes/HBU («JOR» 2010/50), bespreekt de schrijver art. 4 en 15 van de Insolventieverordening. Hij gaat ook in op de vergelijkbare bepalingen in andere EU-insolventieregelingen: de Richtlijn liquidatie en sanering kredietinstellingen (2001/24/EG) en de Richtlijn liquidatie en sanering verzekeringsondernemingen (2001/17/EG). (TvI 2010, 20, mr. J.E.P.A. van Hooff)

De auteur onderzoekt in dit artikel de eventuele strijdigheid met het EG-recht van de per 1 januari 2004 geïntroduceerde houdsterverliesregeling. Bij de behandeling van de werking van de houdsterverliesregeling wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie dat vennootschappen vanuit Nederland activiteiten verrichten in het buitenland (outbound) en de situatie dat vennootschappen vanuit het buitenland activiteiten verrichten in Nederland (inbound). Na deze uiteenzetting wordt de regeling voor beide situaties getoetst aan de vrijheid van vestiging. Er wordt geconcludeerd dat er in outboundsituaties geen sprake is van strijdigheid met de verdragsvrijheden. Echter, in inboundsituaties is er volgens de auteur wel sprake van een ongeoorloofde inbreuk op de vrijheid van vestiging. Daarnaast doet de auteur een aanbeveling om met een nieuwe maatregel te komen, zoals een systeem van winstsplitsing waarbij houdsterverliezen alleen met houdsterwinsten kunnen worden verrekend. (WFR nr. 6872, 9 september 2010, R. de Graaff)

De schrijfster bespreekt de uitspraak Morrison v. National Australia Bank van het Amerikaanse Hooggerechtshof. In deze uitspraak heeft de rechter geoordeeld dat de Amerikaanse effectenregels geen extraterritoriale werking hebben en zo is de bevoegdheid van Amerikaanse rechters met betrekking tot foreign-cubed vorderingen beperkt. Dit zijn vorderingen van aandeelhouders van buiten de Verenigde Staten die een class action-vordering instellen tegen buitenlandse ondernemingen voor gedragingen die plaats hebben gevonden buiten de Verenigde Staten, terwijl van deze buitenlandse ondernemingen geen effecten op een Amerikaanse beurs worden verhandeld. Wat zijn de mogelijke gevolgen hiervan voor de Nederlandse regeling van afwikkeling van massaschades? (V&O 2010, nr. 9, p. 166, mr. S. Maric LL.M.)

De overname van een vennootschap en de afwikkeling van deze transactie roepen vragen op met betrekking tot onder meer de totstandkoming van de overnamesom en de mogelijke belangenverstrengeling bij een getroffen earn-outregeling. De gang van zaken rond de plannen met een handelsplatform roept de vraag op of een deugdelijke analyse ten grondslag heeft gelegen aan de besluitvorming die tot dat project heeft geleid. Ook de discrepantie tussen externe berichtgeving en de intern bekende werkelijkheid roept vragen op. De samenwerking met en de verstrekking van een lening aan een derde lijken evenmin te berusten op een deugdelijke analyse. Over het doel waarmee Van der Moolen de lening heeft verstrekt is geen helderheid verschaft. Voorts komt een beeld naar voren van zwalkend beleid. Vaststaat dat de liquiditeitspositie van Van der Moolen in de loop van de tijd ernstig is verslechterd. Aan deze ontwikkeling zijn mede debet het voor een aanzienlijk bedrag inkopen van eigen aandelen en het tot een bedrag van € 47,8 miljoen aflossen van achtergestelde leningen. Onduidelijk is gebleven in hoeverre de verslechterende financiële toestand van Van der Moolen is betrokken in de besluitvorming die ten grondslag lag aan de ontplooiing van arbitrageactiviteiten, de inkoop van eigen aandelen onderscheidenlijk de aflossing van de achtergestelde leningen, dan wel of dat (telkens) tot heroverweging heeft geleid. Hetgeen is aangevoerd is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van verantwoorde afwegingen op grond van deugdelijke analyses. Verder is niet gebleken dat Van der Moolen de ernstige risico's van de slechte liquiditeitspositie adequaat heeft geadresseerd. De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Van der Moolen in een bepaalde periode in strijd met haar statuten, een eenhoofdig bestuur heeft gehad. Dit gebrek in de governance klemt temeer indien gelet wordt op de problemen die zich voordeden met het ontwikkelen van de noodzakelijke nieuwe activiteiten en de financiële uitdagingen waarvoor Van der Moolen zich gesteld zag. In het bijzonder het langdurig ontbreken van een CFO valt in de gegeven omstandigheden als een ernstig tekort aan te merken. De langdurige, in het licht van de eigen 'Principles and best practice' van de raad van commissarissen tekortschietende samenstelling van de RvC roept de vraag op of de raad nog wel berekend was op zijn toezichthoudende taak. Voorts wijst een en ander op langdurige onrust, waarvoor niet tijdig bevredigende oplossingen werden gevonden en waardoor de twijfel aan een adequate governance wordt versterkt. Over de positie en bevoegdheden van een adviseur van Van der Moolen en de grondslag van zijn honorering is de noodzakelijke duidelijkheid niet verschaft. Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en de Ondernemingskamer beveelt een onderzoek dat zich zal uitstrekken over de periode van 1 januari 2005 tot het faillissement van Van der Moolen. (Hof Amsterdam (OK) 5 juli 2010, ARO 2010/109)

In dit artikel wordt ingegaan op de vraag in hoeverre Nederlandse ondernemers gebaat kunnen zijn bij gebruikmaking van buitenlandse vennootschapsvormen. Volgens de schrijvers zal het antwoord op deze vraag onder andere gelegen zijn in een combinatie van onder andere fiscale aspecten, oprichtingsvereisten, kosten van instandhouding en aansprakelijkheidsrisico's. De schrijvers geven een korte schets van het palet met Nederlandse ondernemingsvormen en de rechtsvormconcurrentie binnen de EU en vergelijken daarna de bv met de equivalenten in de ons omringende langden: de Belgische BVBA, de Britse Ltd. en de Duitse GmbH. Daarna gaan zij kort in op de SPE en zij sluiten af met een beoordeling van de concurrentiepositie van de Nederlandse bv ten opzichte van de besproken alternatieven. (TvO 2010, nr. 4, p. 99, M.M.A. van Daelen LL.M. en J.H. Huybens LL.M.)

De auteur bespreekt in dit artikel de huidige stand van stimulerend MKB-beleid en eventuele ruimte tot verbetering. Er wordt voornamelijk ingegaan op de zelfstandigenaftrek inclusief de startersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. De recente aanpassingen van deze ondernemersfaciliteiten zijn goede ontwikkelingen in het kader van fiscaal groeibevorderend MKB-beleid volgens de auteur. Zij is verder van mening dat een meer fundamentele herziening van het fiscale ondernemersbeleid beter zou werken, waarbij een rechtsvormneutraal winstbelastingstelsel uitgewerkt in een ondernemingswinstbelastingstelsel dient te worden ingevoerd. (Forfaitair 207, september 2010, S. Mol-Verver)

Bij de toepassing van art. 23 Fw geldt een betaling die in naam van de failliet verklaarde opdrachtgever ten laste van het tot faillissement behorende vermogen na de faillietverklaring is verricht, als een betaling van de opdrachtgever zelf. Dat is niet anders indien degene die de betaling namens de opdrachtgever deed, vanwege de beëindiging van zijn volmacht als het gevolg van het faillissement niet meer bevoegd was om de betaling te doen. De regel dat een volmacht als gevolg van het faillissement van de opdrachtgever vervalt, strekt er niet toe om een ander resultaat te bewerkstelligen dan hetgeen met art. 23 Fw is bedoeld (vgl. HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1). De curator ontleent derhalve aan art. 23 Fw de bevoegdheid om het onderhavige bedrag ten behoeve van de boedel terug te vorderen. Het fixatiebeginsel van art. 23 Fw werkt aldus ten nadele van gedaagden – slachtoffers van X – doch, zoals de wetgever het heeft bedoeld, ten gunste van de gemeenschappelijke schuldeisers. (Hof 's-Gravenhage 3 november 2009, «JOR» 2010/245)

Aannemelijk is dat de verhoudingen tussen de (middellijke) aandeelhouders in ernstige mate zijn verstoord. Conform vaste rechtspraak rechtvaardigt een verschil van mening tussen de twee aandeelhouders of een tussen hen ernstig verstoorde verhouding op zichzelf niet het instellen van een enquête. Dit geldt zeker nu niet aannemelijk is geworden dat de verstoorde verhoudingen hebben geleid of leiden tot het achterwege blijven van beslissingen die voor de onderneming van de vennootschap van wezenlijk belang zijn. Daarbij komt dat de aandeelhouders een voorziening hebben getroffen voor het geval zij in de algemene vergadering van aandeelhouders geen overeenstemming kunnen bereiken over de te nemen besluiten. Een al of niet overeengekomen aanbiedingsplicht van aandelen en de gebondenheid hieraan is een vermogensrechtelijk geschil dat niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer staat. Het enkele feit dat de ondernemingsraad het vertrouwen in de ondernemer (in de zin van de WOR) van een van de dochtervennootschappen heeft opgezegd, is onvoldoende reden om aan een juist beleid te twijfelen, net zomin als de overige bezwaren van verzoekster dit zijn. (Hof Amsterdam (OK) 23 juni 2010, ARO 2010/101)

Vaststaat dat de belegger krachtens art. 3 van de Bijzondere Voorwaarden Effectenlease die deel uitmaakten van de aandelenlease- overeenkomst die hij met Dexia heeft afgesloten, alle baten van de aandelen, waaronder de dividenden, genoot terwijl ook de waardeveranderingen voor zijn rekening en risico kwamen. Daaruit volgt dat de onderhavige overeenkomst ertoe strekte aan de belegger door de voorwaardelijke inschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot daarvan te verschaffen. Deze genotsverschaffing valt aan te merken als een aflevering in de zin van art. 7A:1576h BW. Daaraan kan niet afdoen dat de aan de belegger toekomende dividenden ingevolge art. 6 van de overeenkomst werden verrekend met de door hem aan Dexia verschuldigde premies. De onderhavige overeenkomst moet derhalve worden beschouwd als koop op afbetaling, zodat sprake is van een huurkoopovereenkomst waarvan de echtgenote van de belegger op grond van art. 1:88 lid 1 onder d BW met succes de nietigheid heeft ingeroepen.

Conclusie A-G Timmerman: de rechtsopvatting dat alle handelingen die het bestuur verricht zonder dat daartoe een directe wettelijke verplichting bestaat de voorafgaande ava-goedkeuring behoeven, is naar de mening van de A-G onjuist. Ook de rechtsopvatting dat een overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR de voorafgaande goedkeuring van de ava behoeft, is onjuist. De bevoegdheid tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst valt binnen de autonomie van het bestuur en behoeft daarom geen voorafgaande ava-goedkeuring, tenzij de statuten anders bepalen. Eiser in cassatie meent dat de Ondernemingskamer zou miskennen dat de gronden van het ontslag van een bestuurder niet inhoudelijk kunnen worden getoetst, zoals de HR in Sjardin overwoog (HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375). In deze zaak bevindt de ava zich echter nog in de 'wilsvormende fase' – het ontslagbesluit is nog niet genomen. De Ondernemingskamer oordeelde dat de aandeelhouder zich in deze fase niet heeft gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en heeft op deze grond aanleiding gezien het stemrecht op te schorten. De klacht dat de inhoudelijke toetsing van een voorgenomen ontslag is voorbehouden aan een afzonderlijke rechter en dat dit beginsel van vennootschapsrecht via art. 2:345 e.v. BW niet kan worden doorkruist, berust volgens de A-G op een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de vrijheid die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW heeft tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, brengt mee dat de Ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, ook indien deze tot onomkeerbare gevolgen kan leiden, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Aangezien toekomstige feiten moeilijk kunnen blijken uit het verzoek, moet worden aangenomen dat het onderzoek betrekking heeft op de periode voorafgaand aan het enquêteverzoek. Een open-einde enquête lijkt bovendien moeilijk te verenigen met het streven om het onderzoek binnen afzienbare tijd af te ronden. Gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na indiening mag de onderzoeker verzamelen, omdat zij nadere kleur geven aan de te onderzoeken gebeurtenissen. Enige soepelheid kan in bijzondere omstandigheden nuttig zijn, maar tot uitgangspunt moet dienen dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot gebeurtenissen na het indienen van het enquêteverzoek. De A-G concludeert tot verwerping, wat de Hoge Raad doet met toepassing van art. 81 RO. Aan de hand van het arrest bespreken de annotatoren (i) het toekennen van enquêtebevoegdheid bij overeenkomst, (ii) de vraag naar tegenstrijdig belang van het bestuur bij het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan een derde, (iii) het afwenden van (dreigend) ontslag van bestuurders in een enquêteprocedure en (iv) de 'open einde'-enquête. (HR 16 april 2010, LJN BL6182, «JOR» 2010/223, m.nt. mr. B. Winters en mr. E. Stegerhoek)

Staal heeft samen met haar zoon Van Slochteren in maatschapsverband een veehouderij geëxploiteerd. De maatschap is door opzegging ontbonden. Partijen kunnen het niet eens worden over de (financiële) afwikkeling en de peildatum voor de waardering van de door Staal in economische eigendom ingebrachte landerijen. De Hoge Raad oordeelt dat indien partijen niet anders zijn overeengekomen, in het licht van de wettelijke regeling moet worden aangenomen dat een inbreng op deze voet is geschied voor de periode gedurende welke het doel van de maatschap (het behalen van voordeel) wordt nagestreefd, derhalve tot de ontbinding van de maatschap. Door de inbreng van de economische eigendom van het goed gaat dit goed niet toebehoren aan de maten gezamenlijk. Het valt derhalve niet in een gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:166 BW. Wel zal in het kader van de vereffening de eventuele waardevermeerdering of vermindering tussen de voormalige maten moeten worden verrekend in overeenstemming met hetgeen zij zijn overeengekomen ten aanzien van de verdeling van door de maatschap behaalde winst of geleden verlies. Blanco Fernández zet in zijn noot het oordeel van de Hoge Raad over de peildatum bij waardebepaling van een goed dat de maatschap enkel in economische eigendom heeft – de datum van ontbinding van de maatschap – af tegen de regel die geldt ten aanzien van een goed dat juridisch is ingebracht. Waardeveranderingen zijn in dat geval voor rekening van de vennootschap tot het moment van verdeling. Blanco Fernández meent dat dit voor de inbreng van economische eigendom ook zou moeten gelden. (HR 9 april 2010, LJN BL1127, «JOR» 2010/222, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

In de onderhavige zaak is de insolventieprocedure geopend in Duitsland zodat, gelet op de uitspraak van het HvJ EG 12 februari 2009, C-339/07 (Seagon q.q./Deko Marty Belgium), de Duitse rechter op grond van art. 3 lid 1 IVO internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige, op de faillissementspauliana gebaseerde, vorderingen van de curator. De vraag die voorligt, is of de Nederlandse rechter als rechter van de vestigingsplaats van de gedaagde daarnaast nog internationaal bevoegd is, of dat de internationale bevoegdheid van de rechter voor wie de insolventieprocedure is geopend exclusief van aard is. Uit het toelichtend rapport Virgós/Schmit, behorend bij het niet in werking getreden, maar met de IVO inhoudelijk gelijkluidende Europees Verdrag betreffende insolventieprocedures, blijkt dat met de regeling beoogd is geen leemten te laten bestaan tussen de (thans) EEX-Vo en de (thans) IVO. In dit verband heeft de Staatscommissie voor internationaal privaatrecht in haar advies van 13 maart 2002 geconcludeerd dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid tot het geven van beslissingen in zaken die in meer of mindere mate met een insolventieprocedure samenhangen, ontleent aan ofwel de EEX-Vo ofwel de IVO. Nu vorderingen als de onderhavige van het toepassingsgebied van (thans) de EEX-Vo zijn uitgesloten (HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain/Nadler)), kan de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van vorderingen als de onderhavige derhalve alleen worden gebaseerd op de IVO. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat de IVO naast voormeld art. 3 IVO geen internationale bevoegdheidsregels behelst en, anders dan de EEX-Vo, de rechter van de woonplaats van de gedaagde geen internationale bevoegdheid toekent. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bevoegdheid van de door art. 3 IVO aangewezen rechter om van vorderingen als de onderhavige kennis te nemen, exclusief van aard is. Voor een alternatieve grondslag in het (Nederlandse) commune internationaal bevoegdheidsrecht om als rechter van de woonplaats van de gedaagde naast de op grond van art. 3 IVO aangewezen rechter over zulke vorderingen te oordelen, is dan geen plaats. De slotsom is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen over de onderhavige vordering van de curator jegens appellante. (Hof Amsterdam 3 november 2009, LJN BL8405, «JOR» 2010/244)

Bij besluit van 9 april 2010 heeft de AFM de vergunning van A vof voor bemiddelen in verschillende financiële producten met onmiddellijke ingang ingetrokken wegens het structureel niet verstrekken van gevorderde inlichtingen. Omdat het in dat standpunt besloten liggende verwijt dat niet kan worden vastgesteld of sprake is van een beheerste bedrijfsuitvoering op zichzelf (net) iets minder zwaar is dan het thans gemaakte verwijt dat geen sprake is van een beheerste bedrijfsuitvoering, en de door de AFM in het kader van zijn bevoegdheidsuitoefening te maken belangenafweging bij de keuze van de handhavingsvorm om die reden (net) in het voordeel van verzoeker zou kunnen doorslaan, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van de AFM wordt geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoeker. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 21 juni 2010, LJN BM8524, m.nt. mr. J.A. Voerman)

De schrijver bespreekt recente wetgeving en rechtspraak in België op het gebied van insolventierecht die ook vanuit een Nederlands oogpunt van belang kunnen zijn. (TvI 2010, 21, prof. E. Dirix)

Het verstrekken van de geldlening moet niet op zichzelf worden bezien, maar in samenhang met de daaropvolgende zekerheidsverschaffing door failliet aan eiseres. De achterblijvende schuldeisers, onder meer de Ontvanger, zien zich geconfronteerd met een hypotheek op het onroerend goed en een verpanding van vorderingen en zaken, zodat zij rechtstreeks in hun verhaalspositie zijn benadeeld. Door de lening in combinatie met de zekerheidsverschaffing is het vermogen dat beschikbaar is voor verhaal door andere schuldeisers dan eiseres immers (vrijwel) nihil. Ten aanzien van wetenschap aan de zijde van eiseres: in feite heeft eiseres eraan meegewerkt dat failliet zijn volledige actief liquide heeft kunnen maken tegen het stellen van zekerheid op dat actief. Daarnaast is het zo dat eiseres wist dat failliet het geleende geld grotendeels consumptief zou gaan besteden, dat was voor failliet immers de reden voor de transactie. Dit betekent dat eiseres ook wist dat benadeling van schuldeisers zou plaatsvinden als failliet inderdaad het door hem geleende geld voor dit doel zou gaan gebruiken en zijn schulden onbetaald zou laten. Het voor verhaal beschikbare vermogen voor deze schuldeisers was immers als gevolg van de (ten behoeve van eiseres) verstrekte zekerheden in een keer gedaald van € 525.000 tot nihil. Onder die omstandigheden mag van een professioneel geldverstrekker enig onderzoek naar de schuldpositie van een leningnemer worden verwacht. Eiseres heeft echter geen enkel onderzoek gedaan naar de schuldpositie van failliet. Dat zij dat in dit geval wel had moeten doen, volgt verder uit de volgende omstandigheden: (-) eiseres wist dat failliet geen financiering kon krijgen bij een bank, dat was immers de reden om bij eiseres te komen; (-) voorts verzocht failliet om het geleende bedrag te betalen op een buitenlandse bankrekening; (-) ten slotte is het zo dat eiseres ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening wist, althans behoorde te weten, dat zij al spoedig de verstrekte zekerheden zou moeten gaan uitwinnen, met als onvermijdelijk gevolg dat de andere schuldeisers ook daadwerkelijk het nakijken hadden. (Rb. Utrecht 26 mei 2010, LJN BM5693, «JOR» 2010/254)

De schrijver onderzoekt de juridische context waarin het fenomeen 'migratie in het zicht van insolventie' zich binnen de EU kan voordoen bij natuurlijke personen en bij rechtspersonen. (TvI 2010, 19, mr. S.M. van den Braak)

Uit het stelsel van wettelijke bepalingen volgt dat AFM bevoegd is tot het opleggen van een dwangsom indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk met betrekking tot het aanbieden van effecten. In dat geval is er sprake van een overtreding van art. 8.8 van de Whc in verbinding met de art. 6:193b e.v. BW. De Whc bakent de bevoegdheid van AFM ten opzichte van de Consumentenautoriteit af. AFM is bevoegd indien de gestelde inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst zoals bedoeld in art. 1:1 Wft en indien er effecten aan het publiek worden aangeboden zoals bedoeld in art. 5:2 Wft. Eiseressen hebben verhandelbare obligaties aangeboden en dit zijn effecten in de zojuist bedoelde zin. Om deze reden kon en mocht AFM beoordelen of zij aan hen een last onder dwangsom zoals bedoeld in art. 3.4 lid 4 Whc kon opleggen. Hieraan doet, anders dan eiseressen betogen, niet af dat ten tijde van het door haar gedane aanbod de Wte 1995 van toepassing was. In casu is sprake van een verhandelbaar waardepapier zodat zowel onder de Wte 1995 als de Wft sprake was van een effect. Eiseressen stellen ten onrechte dat uit art. 5:2 Wft voortvloeit dat de AFM een dergelijke bevoegdheid louter kan toekomen gedurende de fase dat er slechts sprake was van een aanbod van obligaties en dat haar die bevoegdheid niet langer toekomt zodra er sprake was van afgeronde overeenkomsten. De geschiedenis van de Wohp maakt duidelijk dat een oneerlijke handelspraktijk zich ook kan voordoen na die afronding en wel in het geval die oneerlijke handelspraktijk ook na die afronding wordt voortgezet. (Rb. Rotterdam 24 juni 2010, «JOR» 2010/237, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Appellanten betwisten de intrekking van een besluit tot statutenwijziging bij Stichting De Nollen. De statuten van de stichting bevatten een bepaling met betrekking tot wijziging van de statuten. Het bestuur is bevoegd en voor het besluit geldt een quorumvereiste en een gekwalificeerde meerderheid. In de bewuste bestuursvergadering werd aan het quorumvereiste en de gekwalificeerde meerderheid voldaan, zodat het besluit tot intrekking van het besluit tot statutenwijziging rechtsgeldig is. De (beoogde doch hiermee ingetrokken) statutenwijziging had nog geen effect want er was nog geen notariële akte, zie art. 2:393 BW. Ook betwisten appellanten de geldigheid van de besluiten hen als bestuurder te ontslaan. De statuten vereisen hiervoor eenparigheid van stemmen van alle andere bestuursleden, maar appellanten hebben over en weer niet voor elkaars ontslag gestemd. Deze uitleg van de statuten acht het hof onvoldoende aannemelijk. In het geval dat wegens dezelfde gewichtige redenen het ontslag van twee bestuurders wordt gevergd, zou deze uitleg immers leiden tot het onaannemelijke gevolg dat ondanks het bestaan van gewichtige redenen deze bestuurders het ontslag kunnen blokkeren door ieder tegen het ontslagbesluit van de andere bestuurder te stemmen. Een redelijke uitleg van de statuten houdt naar het voorlopig oordeel van het hof in dat in een dergelijk geval eenparigheid van de stemmen van de overige bestuurders, ten aanzien van wie de gewichtige redenen niet aan de orde zijn, voldoende is. Er deed zich een gewichtige reden voor ontslag van ieder van hen als bestuurder voor. Rensen bespreekt aan de hand van het arrest het bestuursbesluit tot statutenwijziging en de intrekking daarvan en de problematiek rond uitleg van statuten op het punt van de statutaire ontslagregeling en hij geeft een aantal aanwijzingen om situaties van uitleg door een duidelijke statutaire regeling te voorkomen. (Hof Amsterdam 20 april 2010, LJN BM1864, «JOR» 2010/224, m.nt. mr. G.J.C. Rensen)

Op 11 juli 2010 is het consultatiedocument houdende wijzigingen van het Besluit openbare biedingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn en tevens houdende wijziging van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft, gepubliceerd. De schrijver bespreekt de voorgestelde wijzigingen en gaat in op een aantal andere wetgevingsinitiatieven die relevant zijn voor de openbare overnamepraktijk. (V&O 2010, nr. 9, p. 159, mr. F.L. Pierik)

Verweerders hebben zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van Worldwide (een Luxemburgse rechtspersoon) in haar cassatieberoep en voeren daartoe aan dat haar indirect bestuurder, Le Comte, niet alleen een tegenstrijdig belang heeft met dat van Worldwide, maar ook misbruik van zijn indirecte bestuursbevoegdheid maakt. De vraag of Worldwide in deze zaak rechtsgeldig door Le Comte is vertegenwoordigd bij het geven van de opdracht tot het instellen van cassatieberoep, dient te worden beantwoord naar Luxemburgs recht (art. 3 aanhef en onder c WCC). Dit geldt ook voor de vraag of Le Comte bij het geven van de opdracht misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als indirect bestuurder van Worldwide en voor de vraag of dit misbruik tot gevolg zou hebben dat de opdracht niet rechtsgeldig namens Worldwide zou zijn gegeven. Verweerders hebben geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit zou moeten worden aangenomen en het verweer wordt verworpen. De cassatieklachten bestrijden onder meer het oordeel van de Ondernemingskamer dat zij bevoegd is bij wijze van voorziening als bedoeld in art. 2:356 aanhef en onder e BW de tijdelijke overdracht ten titel van beheer te bevelen van door Worldwide gehouden aandelen. Nu zowel de vennootschappen ten aanzien waarvan de voorziening is getroffen, als degenen die het treffen van de voorziening hebben verzocht, woonplaats hebben in Nederland, vindt voor de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om van de verzoeken kennis te nemen en de onderhavige voorziening te treffen niet de EEX-Verordening toepassing, maar art. 2:345 BW. Dat de voorziening in haar gevolgen mede Worldwide in haar aandeelhoudersbelangen treft, maakt dit niet anders. Weliswaar vormt deze omstandigheid de grond voor de toelating van Worldwide als belanghebbende in de enquêteprocedure om daarin op te komen voor haar belangen als aandeelhouder, maar zij is niet bepalend voor de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om in het kader van de enquêteprocedure voorzieningen te treffen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het noodzakelijk is dat de door Worldwide gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen aan een onafhankelijke door de Ondernemingskamer te benoemen persoon, zulks ter voorkoming van een doorwerking van een patstelling tussen de indirecte aandeelhouders in de ava van de vennootschap, getuigt van een juiste opvatting omtrent de strekking van de onderhavige voorziening en is alleszins voldoende gemotiveerd. (HR 25 juni 2010, LJN BM0710, «JOR» 2010/226, m.nt. prof. mr. G. van Solinge)

Doelvennootschap Cascal (waarvan de aandelen deels beursgenoteerd zijn en voor het overige in handen zijn van grootaandeelhouder Biwater) is ter bestrijding van het openbaar bod van Sembcorp op al haar aandelen voornemens aandelen aan een aan haar gelieerde rechtspersoon uit te geven. Een eventuele emissie roept het niet te verwaarlozen risico op dat het bod van Sembcorp zal worden ingetrokken. Biwater ondersteunt het bod en verzoekt de Ondernemingskamer thans een enquête bij Cascal te gelasten. De bezwaren van Cascal richten zich met name tegen het beleid van Biwater met betrekking tot (a) de voorbereiding van het bod, (b) de hoogte en structuur van het bod en (c) het ontbreken van een adequate bescherming van de minderheidsaandeelhouders, meer in het bijzonder het ontbreken van een adequate corporate governance en de voorgenomen delisting na aanvaarding van het bod. De Ondernemingskamer stelt dat Biwater, gezien haar positie als (meerderheids) aandeelhouder, zowel het recht heeft wijzigingen in de samenstelling van het bestuur van Cascal aan te brengen, als het recht haar aandelen Cascal te verkopen. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden er wel sprake kan zijn van een dusdanige aantasting van de positie van een minderheidsaandeelhouder dat een verzet als door Cascal gepleegd gerechtvaardigd is te achten. De minderheidsaandeelhouder die ervoor kiest zijn aandelen in Cascal te houden geniet ook na de overdracht van de aandelen van Biwater in Cascal aan Sembcorp de rechtsbescherming die geboden wordt door de van toepassing zijnde Amerikaanse en Nederlandse regelgeving en door de beginselen van corporate governance. Biwater was naar het oordeel van de Ondernemingskamer in ieder geval op basis van art. 2:8 BW – of welke regel dan ook – niet gehouden de minderheidsaandeelhouders van Cascal contractueel meer bescherming te bieden dan zij heeft gedaan. Het risico van het streven van een bieder naar delisting en deregistration is inherent aan het zijn van minderheidsaandeelhouder. De bescherming van de positie van de minderheidsaandeelhouder vormt onvoldoende rechtvaardiging voor Cascal om zich met een aandelenemissie tegen het bod te verzetten. Omdat Cascal zich tegen het bod wenst te verzetten, concludeert de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Zij wijst het enquêteverzoek van Biwater toe. De Ondernemingskamer treft niet een onmiddellijke voorziening, nu ter zitting is gebleken dat een beschermingsemissie niet meer realistisch is. De Nijs Bik bespreekt in zijn noot niet alleen de beschikking van de Ondernemingskamer, maar zet ook kort uiteen hoe het partijen na de beschikking is vergaan. (Hof Amsterdam (OK) 16 juni 2010, LJN BM8198, «JOR» 2010/229, m.nt. mr. W. de Nijs Bik)

De door eiseres verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als diensten bedoeld in art. 1, onderdeel d, onder 1 en 2 Wtt. Eiseres heeft dit ook niet betwist. In geschil is slechts de hoogte van de boete. Eiseres heeft aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd omdat zij niet opzettelijk art. 2 lid 1 Wtt heeft overtreden, medewerking heeft verleend aan het onderzoek, openheid van zaken heeft verschaft, inmiddels normconform gedrag vertoont, weinig voordeel heeft genoten, geen derden heeft benadeeld en de gedragingen een sterk ondergeschikte bedrijfsactiviteit vormen. Voorts heeft eiseres betoogd dat de opgelegde maximale boete niet in verhouding staat tot het behaalde voordeel. Dit betoog kan niet slagen. Eiseres was ervan op de hoogte dat zij voor het verrichten van trustactiviteiten over een vergunning diende te beschikken. Nadat eiseres haar aanvraag had ingetrokken, heeft DNB haar daar nog op gewezen. Gelet hierop kan het gehandhaafde boetebedrag niet als onevenredig hoog worden aangemerkt. (Rb. Rotterdam 3 juni 2010, LJN BM6733, «JOR» 2010/234)

De schrijver zet uiteen waarom naar zijn oordeel geen plaats is voor de Vormerkung bij executieverkoop van een onroerende zaak, nu deze wezenlijk verschilt van de 'gewone' verkoop van een onroerende zaak. Ook is hij van oordeel, dat er geen grond is de veelal 'professionele' veilingverkoper te beschermen tegen het faillissement van de geëxecuteerde. (WPNR 2010/6855, mr. L.P. Broekveldt)

Na het besluit tot ontbinding van HMB is, ingevolge het bepaalde in art. 3:229 BW (substitutie) het pandrecht van gedaagden (in conventie) komen te rusten op de vordering van eiseressen (in conventie) tot betaling van het liquidatiesaldo, welke vordering immers in de plaats is gekomen van hun aandelen in HMB. Volgens eiseressen is dit pandrecht om twee redenen teniet gegaan. Daartoe stellen zij primair dat volgens de leningovereenkomst de gestelde zekerheden uiterlijk 3 april 2005 vervielen en dat deze termijn verstreken is zonder dat gedaagden het pandrecht hebben uitgewonnen. Dit standpunt wordt verworpen. Vaststaat dat gedaagden al vanaf 2000 tevergeefs pogingen hebben gedaan hun lening op te eisen en dat zij in 2001 met hun verzoekschrift ex art. 3:251 BW de executie van hun pandrecht hebben ingezet. Met de daarop gegeven toewijzende beschikking is de executiefase ingegaan en konden eiseressen zich niet meer beroepen op de in de leningovereenkomst bedoelde vervaltermijn. Subsidiair voeren zij aan dat de onderliggende vordering verjaard is op grond van art. 3:323 lid 1 BW. Ook hieraan wordt voorbij gegaan. Na de ontbinding van HMB is het (reeds executeerbare) pandrecht van gedaagden komen te rusten op de vordering van eiseressen. Daarmee hebben gedaagden een rechtstreeks vorderingsrecht jegens de Stichting verkregen tot uitbetaling van het liquidatiesaldo, welk vorderingsrecht niet meer aan het bepaalde in art. 3:323 BW is onderworpen. Nu van het tenietgaan van het pandrecht geen sprake is, dienen gedaagden – in hun hoedanigheid van pandhouders – als rechthebbenden op het liquidatiesaldo te worden aangemerkt. (Rb. Amsterdam 3 februari 2010, LJN BM0399, «JOR» 2010/250)

In dit artikel behandelt de auteur recente jurisprudentie inzake het toepassingsbereik van de Fusierichtlijn en het toepassingsbereik van de antimisbruikbepalingen behorende bij de fusie- en splitsingsfaciliteiten. Er wordt kort ingegaan op de werking van de antimisbruikbepalingen, gevolgd door een beschouwing van de jurisprudentie om daarna af te sluiten met een korte conclusie. De auteur concludeert dat de gewezen jurisprudentie wel meer duidelijkheid heeft verschaft omtrent bovenstaande, maar dat er nog een aantal onduidelijkheden blijft bestaan. (MBB nr. 9, september 2010, G.C. van der Burgt)

Aangezien de parlementaire geschiedenis van art. 22 lid 3 IW 1990 duidelijk laat zien dat (en waarom) "tentoongestelde goederen" niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen, moet worden vastgesteld dat het in de winkels van gefailleerden tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten bereik van art. 22 lid 3 IW 1990 blijft. In de door de curator aangevoerde omstandigheden, er samengevat op neerkomend dat alleen al de opstelling in de winkels meebracht dat de slaapkamermeubels hun verkoopwaarde grotendeels verloren, met het opstellen van die meubels met toebehoren tijd en geld gemoeid waren en het bedrijfsproces was ingesteld op aflevering vanuit het centrale magazijn zodat ook het vervoer van de in de winkels opgestelde exemplaren naar eventuele kopers tot extra kosten voerde, welke omstandigheden meebrachten dat de desbetreffende (onderdelen van) slaapkamermeubels niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, wordt geen aanleiding gezien om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. (Hof Amsterdam 14 juli 2009, «JOR» 2010/251, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2010/252)

Partijen strijden over de vraag of de geveilde zaken wel of niet als "stoffering" in de zin van art. 22 lid 3 IW 1990 zijn aan te merken. Uit de verklaring van de directeur van failliet en de overgelegde foto's valt op te maken dat in het betreffende gedeelte van het pand artikelen van failliet werden getoond en dat die artikelen normaal gesproken niet de artikelen waren die werden geleverd. Deze verklaring staat haaks op de opmerking van de raadsman van eiseres (in conventie) dat de artikelen (uit de verkoopruimte/showroom) regelmatig werden verkocht. De directeur heeft voorts verklaard dat de artikelen uit de verpakking werden gehaald en werden gemonteerd, terwijl op foto's is te zien dat de artikelen werden gegroepeerd en werden voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen met badzout en handdoeken. Bij de verschillende opstellingen hing een informatiebord. Gelet op dit alles, is "showroom" een betere benaming van het gedeelte van het pand waar te verkopen artikelen werden getoond dan "verkoopruimte". Wellicht is de stelling van eiseres juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie. In deze zin ook Rb. Utrecht 6 oktober 2004, «JOR» 2004/317 (Rabobank/Van As) en Rb. Amsterdam 27 augustus 2008, «JOR» 2009/114 (Quint q.q./ING Bank). (Rb. Zutphen 17 maart 2010, LJN BL7599, «JOR» 2010/252, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2010/251)

De rechtbank zal bij de beoordeling of verdachte gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap van het volgende toetsingskader gebruik maken. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 29827 tot wijziging van de Wte 1995 naar aanleiding van de Europese richtlijn wordt over "gebruik maken van" vermeld: "Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht." In de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Spector Photo Group («JOR» 2010/70) wordt het volgende opgemerkt over het gebruik maken van voorwetenschap: "54. (...) feit dat een primair ingewijde die over voorwetenschap beschikt, met de financiële instrumenten waarop deze informatie betrekking heeft, een markttransactie verricht, impliceert dat deze persoon van deze informatie "gebruikmaakt" in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6, onder voorbehoud van eerbiediging van de rechten van verdediging en inzonderheid van het recht om dit vermoeden te weerleggen." "61. (...) de vraag of een primair ingewijde die over voorwetenschap beschikt, van deze informatie "gebruikmaakt" in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6, moet worden beantwoord op basis van de doelstelling van deze richtlijn, die erin bestaat de integriteit van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van de beleggers te vergroten, dat onder meer berust op de wetenschap dat zij met elkaar op voet van gelijkheid zullen verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap. Alleen gebruikmaking die in strijd is met deze doelstelling, vormt verboden handel met voorwetenschap." Art. 2 van de Europese Richtlijn luidt als volgt: "1. De lidstaten verbieden de in de tweede alinea bedoelde personen die over voorwetenschap beschikken om gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden." De in dit verband relevant geachte omstandigheden luiden als volgt: Verdachte (in de tenlastegelegde periode bestuurder van Qurius) heeft op 7 december 2006 een e-mail verzonden aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen van Qurius, waarin hij vermeldt van plan te zijn op 19 december 2006 aandelen Qurius bij te kopen, omdat door de fusie van Watermark en Qurius daarvoor ruimte zou ontstaan zonder dat hij de aanmerkelijkbelanggrens van 5% zou overschrijden. Verdachte heeft de aandelen op eigen naam gekocht en deze aankoop aanstonds bij de AFM gemeld. Bij deze stand van zaken, getoetst aan de hiervoor aangehaalde uitspraak van het Europese Hof van Justitie, de memorie van toelichting en de geldende wettelijke bepaling, is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de verdachte met de aankoop van aandelen Qurius op 18 december 2006 niet de intentie heeft gehad gebruik te maken van zijn voorwetenschap. De rechtbank verklaart het tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij. Italianer wijst in zijn noot op het belang van de uitspraak; voor het eerst legt de Nederlandse rechter het begrip "gebruik maken van voorwetenschap" uit aan de hand van het arrest van het Europese Hof van Justitie in de Spector Photo Group-zaak. (Rb. Amsterdam 31 maart 2010, LJN BM8460, «JOR» 2010/232, m.nt. mr. J. Italianer)

In opdracht van het ministerie van Financiën heeft de commissie Scheltema het faillissement van DSB Bank onderzocht. De schrijver vindt het terecht dat het rapport de voornaamste oorzaak van het faillissement bij DBS Bank zelf legt. Door een te commerciële benadering en door ongebalanceerde interne verhoudingen kon DSB niet adequaat inspelen op de impact van de kredietcrisis en de introductie van zorgplichten op het eenzijdige businessmodel. Op een aantal punten is de schrijver kritisch, zoals de politieke maatstaf waaraan DNB is getoetst, het oordeel over waar DNB wel of niet had moeten optreden en het gebrek aan toetsing van het handelen van DNB aan een juridische maatstaf. Het handelen van de minister van Financiën is naar oordeel van de schrijver onvoldoende getoetst. (Ondernemingsrecht 2010, 99, mr. R.J. Theissen)

Namens aandeelhouders Ahold spreekt SOBI Deloitte Nederland, Deloitte USA en voormalig CFO Meurs aan wegens schade die zij zouden hebben geleden als gevolg van fraude bij Ahold-dochter U.S. Foodservice, Inc (USF). Verweerders (eisers in het incident) beroepen zich er in een bevoegdheidsincident op dat eisers in de hoofdzaak gebonden zijn aan de beslissingen van een in Amerika gevoerde class action: de 'Final Judgment'. Het gaat onder meer om de algemeenverbindendverklaring van de 'Settlement Agreement' en de in de 'Final Judgment' opgenomen forumkeuze. Zij betogen dat de in de 'Final Judgment' genomen beslissingen eraan in de weg staan dat door SOBI alsnog bij de Nederlandse rechter de vorderingen in de hoofdzaak kan worden ingesteld. Als uitgangspunt heeft te gelden dat iedere persoon die een civielrechtelijk geschil heeft met een of meer andere personen dat geschil zelfstandig, in rechtstreeks debat met die andere personen, door de civiele rechter moet kunnen laten beslechten. Vraag is vervolgens of eisers in het incident de uitkomsten van de in de VS gevoerde procedure in het kader van de onderhavige procedure aan SOBI kunnen tegenwerpen. Dit is, bij gebreke van een daartoe strekkend verdrag, slechts het geval indien de 'Settlement Agreement' en de 'Final Judgment' in Nederland kunnen worden erkend. De vraag of dat het geval is valt uiteen in drie subvragen: (i) is de rechtsmacht van de Amerikaanse rechtbank gebaseerd op een internationaal aanvaarde rechtsgrond, (ii) voldoet de met de 'Final Judgment' afgeronde Amerikaanse procedure aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging en (iii) kan de 'Final Judgment' de toets aan de Nederlandse openbare orde doorstaan. De rechtbank oordeelt onder meer dat door de gevolgde procedure de rechten en aanspraken van de Class Members voldoende en op vergelijkbare wijze als bij de WCAM zijn gewaarborgd. De 'Final Judgment' kan in Nederland worden erkend en de daarin genomen beslissingen kunnen in beginsel in het kader van de onderhavige procedure aan SOBI worden tegengeworpen. Hiermee is nog niet gegeven dat SOBI zich niet tot de Nederlandse rechter kan wenden. Daarvoor zou wat betreft Deloitte Nederland en Meurs (die woonplaats in Nederland hebben) een exclusieve forumkeuze voor de Amerikaanse rechtbank vereist zijn (art. 8 lid 2 Rv). Dit is niet het geval en de Nederlandse rechter is volgens de rechtbank bevoegd. Deloitte USA heeft geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland. Vraag is of gezien art. 6 aanhef en onder e en art. 7 lid 1 Rv voldoende grond bestaat om een uitzondering op de hoofdregel te aanvaarden. De rechtbank stelt voorop dat Deloitte USA een zelfstandige juridische entiteit is die volledig losstaat van Deloitte Nederland. Ook is van belang dat Deloitte USA rechtstreeks in opdracht van USF handelde, dus niet van Ahold of Deloitte Nederland. Verder is relevant dat Deloitte USA de handelingen die SOBI haar verwijt in Amerika heeft verricht. De omstandigheid dat de resultaten van de opdracht van Deloitte USA in de geconsolideerde Nederlandse jaarrekeningen zijn verwerkt, maakt niet dat Deloitte USA (naast Deloitte Nederland) als medeverantwoordelijke accountant voor de geconsolideerde Nederlandse jaarrekening kan worden gezien. De slotsom van de rechtbank luidt dat zij niet bevoegd is in de zaak tussen de materiële eisers en Deloitte USA. (Rb. Amsterdam 23 juni 2010, LJN BM9324, «JOR» 2010/225, m.nt. prof. mr. I.N. Tzankova)

J.H. de B. Holding c.s. vorderen in deze procedure op de voet van het bepaalde in art. 2:336 BW, B.E.K. Holding te veroordelen om alle door haar gehouden aandelen in het geplaatste uitstaande kapitaal van Elf in eigendom te leveren aan J.H. de B. Holding c.s. Het structureel tegenstemmen in de aandeelhoudersvergadering heeft in belangrijke mate bijgedragen tot een impasse in de vennootschap. Het blokkeren van de aandeelhoudersbesluiten bracht de continuïteit van de onderneming van Elf direct in gevaar, zodat aandeelhouder B.E.K. Holding niet zonder goede grond, die ontbreekt, had mogen tegenstemmen. Reeds op grond van dit gedrag kan het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet worden geduld. B.E.K. Holding wordt uitgestoten. Zoals ook in de memorie van toelichting is opgemerkt, is voor de vaststelling van de waarde van de aandelen de feitelijke situatie op het tijdstip van het onherroepelijk worden van de veroordeling tot overdracht uitgangspunt. Vervolgens moet rekening gehouden worden met omstandigheden die tot een andere waarde zouden behoren te leiden. Art. 2:339 lid 1 BW bepaalt dat, indien de vordering tot overdracht van de aandelen wordt toegewezen, de rechter een of meer deskundigen benoemt die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht moet uitbrengen. Ingevolge art. 2:340 lid 1 BW dient de rechter de prijs van de aandelen te bepalen, nadat de deskundigen hun bericht hebben uitgebracht. Het eindvonnis van de rechtbank gaat er daarentegen van uit dat de benoemde deskundige zelfstandig, zonder verdere rechterlijke tussenkomst, de koopprijs van de aandelen vaststelt. De Ondernemingskamer vernietigt het eindvonnis op deze grond. Annotator Bulten bespreekt aan de hand van «JOR» 2010/220 en «JOR» 2010/221 de hoofdpunten van de uitstotingsregeling. Zij gaat daarbij onder meer in op de norm 'het belang van de vennootschap', de situatie waarin over en weer uitstoting gevorderd wordt en de waardering van de aandelen. Ook merkt zij nog op dat beide uitspraken op gespannen voet staan met art. 2:341 BW, dat de regel voor levering van de aandelen geeft. (Hof Amsterdam (OK) 30 maart 2010, «JOR» 2010/221, m.nt. mr. C.D.J. Bulten, tevens behorend bij «JOR» 2010/220)

Voûte en Palthe vorderen in dit geding schadevergoeding op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in het onderhavige civiele geschil, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof acht het niet terecht dat de rechtbank aan de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 voor de burgerlijke rechter bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991), aanwezig te achten. De door het CBb gegeven beslissing of de aanwijzingsbevoegdheid door DNB en AFM rechtmatig is uitgeoefend heeft voor de burgerlijke rechter in beginsel bindende kracht. Dit beginsel lijdt geen uitzondering indien de strafrechter, oordelend over de vraag of in strijd met art. 46 Wte is gehandeld, tot een andere beoordeling komt, ook al bestaat ten aanzien van de in acht te nemen maatstaf en de te beoordelen feitelijke constellatie tussen de beide gevallen geen wezenlijk verschil. Dit leidt ertoe dat de burgerlijke rechter – en dus ook het hof – ervan heeft uit te gaan dat de door het CBb herroepen aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens Voûte en Palthe en dat deze onrechtmatige besluiten aan AFM en DNB kunnen worden toegerekend. AFM en DNB hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat causaal verband tussen de aanwijzingen enerzijds en het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang anderzijds causaal verband ontbeert. Terecht hebben zij evenwel aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen c.q. het ontslag van Voûte en Palthe zouden hebben geleid. Aangenomen moet worden dat, indien de aanwijzingen op 13 april 2003 niet zouden zijn gegeven, de in de strafzaken gewezen vonnissen (veroordeling wegens overtreding van art. 46 Wte 1995) zouden hebben geleid tot het ontslag van Voûte en Palthe, al dan niet na een daartoe gegeven aanwijzing van AFM en/of DNB. AFM en DNB zijn niet aansprakelijk voor de door Voûte vanaf 11 februari 2005 en Palthe vanaf 30 maart 2006 geleden schade. AFM en DNB hebben voorts terecht een beroep gedaan op aan de zijde van Voûte en Palthe bestaande eigen schuld. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben Voûte en Palthe in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. Het hof verwijst de zaak naar de rol voor uitlating van partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door Voûte en Palthe ingestelde schadevordering. (Hof Amsterdam 15 juni 2010, LJN BN2244, «JOR» 2010/235, m.nt. mr. B.P.M. van Ravels)

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het akkoord, zoals het thans door appellante wordt aangeboden, niet zal worden aangeboden indien appellante in staat van faillissement zal blijven verkeren. Ook zal het bedrag van € 76.840,37 – hetgeen door supporters en sympathisanten is gestort – slechts beschikbaar zijn voor het aanbieden van een crediteurenakkoord in surseance. Met de donateurs is afgesproken dat de door hen gestorte gelden (€ 400.000 en € 200.000) teruggestort zullen worden indien appellante het uiteindelijk niet zal redden (met andere woorden: indien appellante in staat van faillissement zal blijven verkeren). Het is derhalve zeer aannemelijk dat de concurrente schuldeisers, indien het faillissement in stand blijft, een kleiner deel van hun vordering voldaan zullen zien dan indien met deze concurrente schuldeisers een crediteurenakkoord in het kader van de surseance zal worden gesloten. In dat geval komt het bedrag van € 76.840,37 immers eveneens ten goede aan de concurrente schuldeisers, terwijl de ontvangst van bovenbedoelde bedragen van € 400.000 en € 200.000 naar valt te vrezen gevaar zal lopen indien deze door de faillissementscurator zullen moeten worden geïncasseerd buiten akkoord. In de door de curator gepresenteerde oplossing is rekening gehouden met algehele voldoening van de vorderingen van de preferente schuldeisers. Aangezien blijkens de oplossing van de curator de totale vordering van de preferente schuldeisers zal worden voldaan en voor de voldoening van de concurrente schuldeisers een groter geldbedrag ter beschikking zal staan, is de situatie van de surseance voor de schuldeisers aantrekkelijker dan een faillissement van appellante. Bovendien blijkt dat het merendeel van de concurrente schuldeisers heeft aangegeven met het crediteurenakkoord te zullen instemmen. Hoewel appellante niet in staat is alle vorderingen van de schuldeisers te voldoen en zij dus nog steeds verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, wordt doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat de surseance in dit specifieke geval gunstiger is voor de schuldeisers dan een faillissement van appellante. Daarbij wordt in aanmerking genomen de bedoeling van de Faillissementswet dat er voor de schuldeisers zoveel mogelijk baten dienen te worden verworven. Op grond van bovenstaande zal het inleidend verzoek van de bewindvoerder om de voorlopig verleende surseance van betaling in te trekken, alsnog worden afgewezen. (Hof Leeuwarden 4 juli 2010, LJN BM6800, «JOR» 2010/255)

Bij besluit van 8 april 2009 heeft de minister het verzoek om openbaarmaking van de aan Fortis Bank Nederland afgegeven verklaring van geen bezwaar afgewezen. De minister heeft het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter, neergelegd in wetten in formele zin. Zo'n regeling is uitputtend indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van materiële bepalingen in de bijzondere wet. Art. 1:89 Wft bevat een bijzondere regeling voor openbaarmaking die een uitputtend karakter heeft en die derhalve de bepalingen van de Wob opzijzet. De Afdeling verklaart zich onbevoegd om van het hoger beroep kennis te nemen. (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 30 juni 2010, LJN BM9675, «JOR» 2010/238, m.nt. mr. J.F. de Groot)

De schrijfster gaat in op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 (LJN BK3585), waarin de Hoge Raad de mogelijkheid tot vernietiging van een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW heeft besproken, met betrekking tot een bindend advies van de Commissie van Beroep van het Dutch Securities Institute. (Bb 2010, nr. 19, p. 135, mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen)

Uit de jurisprudentie over art. 54 Fw volgt dat degene die de vordering of de schuld overneemt, bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld indien de overnemer wist dat de later gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten. Uit de e-mailberichten van 13 juli 2004 en 19 juli 2004 kan worden opgemaakt dat de cessie- en verrekeningsovereenkomst is voorbereid door of namens Robert Doornbos en de inhoud van deze overeenkomst al gereed was voordat aan (één van) de statutair bestuurders van gedaagde "de situatie is uitgelegd". Verder is van belang dat vaststaat dat gedaagde mede door Robert Doornbos is opgericht en dat niet is betwist dat gedaagde werd bestuurd door een trustkantoor. Dat de aandelen van gedaagde gecertificeerd zijn en aan toonder luiden, staat in ieder geval niet in de weg aan de onvoldoende betwiste stelling van de curator dat Robert Doornbos (feitelijk) enig aandeelhouder van gedaagde was. De inhoud van de hiervoor bedoelde e-mailberichten, in samenhang beschouwd met de omstandigheid dat Robert Doornbos in verschillende hoedanigheden betrokken is (geweest) bij gedaagde, brengt mee dat het op de weg van gedaagde had gelegen om duidelijk inzicht te geven in de zeggenschap binnen haar vennootschap en een verklaring te geven voor de omstandigheid dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat de voorbereiding van de cessie- en verrekeningsovereenkomst geheel buiten de statutaire bestuurders van gedaagde is omgegaan. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij onvoldoende betwist dat Robert Doornbos feitelijk leidinggever van gedaagde was. Op grond van het memo van de financieel adviseur van het Doornbosconcern wordt verder ervan uitgegaan dat in de eerste helft van mei 2004 door Robert Doornbos al rekening moest worden gehouden met een scenario waarin een faillissement van Brinkmann & Niemeijer Materieel cv – als een van de belangrijkste vennootschappen van het Doornbosconcern – onvermijdelijk zou kunnen zijn. In dat memo wordt immers melding gemaakt van voorbereidingen op het faillissementsscenario. Gelet op de belangrijke positie die Brinkmann & Niemeijer Materieel cv innam binnen het Doornbosconcern als vennootschap met de belangrijkste activiteiten – waarvan de andere vennootschappen grotendeels afhankelijk waren of waaraan zij hun bestaansrecht ontleenden – moest tevens rekening worden gehouden met andere faillissementen binnen het Doornbosconcern, zoals deze later ook hebben plaatsgevonden. Robert Doornbos leidde vanaf begin jaren tachtig het Doornbosconcern. Daarmee staat vast dat hij in de eerste helft van 2004 uit hoofde van die functie als geen ander wetenschap had van de financiële situatie binnen failliet en/of het Doornbosconcern, op grond waarvan het faillissement van failliet viel te verwachten. Gelet op de positie en betrokkenheid van Robert Doornbos bij gedaagde, was die wetenschap ook bij gedaagde aanwezig. Gelet op het vorenstaande wordt geconcludeerd dat gedaagde ten tijde van het aangaan van de cessie- en verrekeningsovereenkomst, waarbij de vorderingen van failliet uit hoofde van een rekening-courant op Robert Doornbos, Johannes Doornbos, Madelon Doornbos en op Doornbos Consultancy NV ter hoogte van totaal € 920.938 door haar werden overgenomen, bekend was met het feit dat failliet zodanig ernstige financiële problemen had dat een faillissement op korte termijn te verwachten was. Dit maakt dat bij haar de goede trouw ontbrak in de zin van art. 54 Fw en zij op grond daarvan niet bevoegd was tot verrekening. (Rb. Rotterdam 30 september 2009, «JOR» 2010/241)

Het past naar het oordeel van de Ondernemingskamer beter in het systeem van de wet om aan te nemen dat een verzoek – gedaan na nederlegging van het verslag – tot heropening van het onderzoek slechts kan worden gedaan in het kader van een procedure op de voet van art. 2:355 BW. Indien een zodanig verzoek tot heropening/ aanvulling van het onderzoek wordt toegewezen, staan in de verdere procedure het verslag en het nadere verslag gezamenlijk ter discussie en vormen zij gezamenlijk de grondslag voor het oordeel of al dan niet sprake is van wanbeleid en voor de beslissing omtrent een eventueel verzoek tot het treffen van voorzieningen. In casu is er onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek tot heropening van het onderzoek. Er is sprake van een diepgaand conflict tussen de aandeelhouders, met als gevolg dat sprake is van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap Allstar Consulting Holding NV waardoor jaarrekeningen niet kunnen worden vastgesteld en niet in het bestuur van de vennootschap kan worden voorzien. De bedrijfsactiviteiten van de Allstar groep zijn inmiddels gestaakt. Hiermee staat vast dat sprake is van wanbeleid van de vennootschap. De Ondernemingskamer ontbindt de nv, zulks uitvoerbaar bij voorraad. Nu de vennootschap haar ondernemingsactiviteiten heeft gestaakt, verzet ook geen ondernemingsbelang zich (meer) tegen ontbinding. (Hof Amsterdam (OK) 17 juni 2010, «JOR» 2010/230, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

De VEB en enkele belanghebbenden verzoeken de Ondernemingskamer de enquêteprocedure te beëindigen, nu een minnelijke regeling is bereikt met onder meer KPN en Qwest. De curatoren willen echter dat de procedure wordt voortgezet en het onderzoek wordt afgerond. De Ondernemingskamer overweegt dat de curator in een faillissement – als vereffenaar van de boedel van de rechtspersoon naar het beleid en de gang van zaken waarvan onderzoek wordt gedaan – in het algemeen belang zal hebben bij de uitkomst van de enquête. Indien uit het verslag van het onderzoek blijkt dat zich binnen een rechtspersoon wanbeleid heeft voorgedaan en dat verantwoordelijken voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon kunnen worden aangewezen, kan dat immers een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of er gronden zijn en of het zinvol is om de voor dat wanbeleid verantwoordelijken aansprakelijk te stellen. De Ondernemingskamer is onder meer op deze grond van oordeel dat curatoren moeten worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art. 282 lid 1 Rv. Nadat de Ondernemingskamer een enquête heeft gelast kan de procedure in beginsel niet meer worden beëindigd doordat de verzoeker zijn oorspronkelijke verzoek intrekt. Of de procedure hangende het onderzoek moet worden beëindigd staat ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Dit oordeel berust op de eigen aard van de enquêteprocedure, waarbij naast de belangen van de verzoekers, aandeelhouders, bestuurders en commissarissen ook andere belangen, waaronder ten minste die van de rechtspersoon, maar ook maatschappelijke belangen een rol (kunnen) spelen. In casu moet het onderzoek worden voortgezet. Het belang van de VEB om juist geen openheid van zaken meer te verkrijgen weegt niet op tegen het maatschappelijk belang en het belang van curatoren om openheid van zaken te krijgen en verantwoordelijkheden vast te stellen. Daarbij geldt dat het onderzoek reeds substantieel is gevorderd. (Hof Amsterdam (OK) 5 juli 2010, LJN BN0254, «JOR» 2010/231, m.nt. mr. P.G.F.A. Geerts)

Liebman vordert dat SNS c.s. worden veroordeeld om alle op zijn naam staande deelnemingsrechten over te nemen. De kortgedingrechter acht het onwaarschijnlijk dat de bodemrechter de gevorderde veroordeling zal toewijzen. Allereerst is de door Liebman ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de effectenbemiddelingsovereenkomst, gebaseerd op bedrog dan wel dwaling, door SNS c.s. niet aanvaard en SNS c.s. hebben gemotiveerd betwist dat er voldoende grond voor die vernietiging bestaat. Gelet op de betwisting valt niet uit te sluiten dat de door Liebman als "SNS-constructie" aangeduide verhouding tussen de deelnemingsrechten van SNS c.s. en die van Liebman niet zijn oorzaak vindt in de door Liebman gestelde door SNS c.s. opgezette, opzettelijk misleidende kunstgreep, maar in het stelsel van effectenbewaring in internationaal verband. Evenmin valt uit te sluiten dat de onjuiste voorstelling van zaken bij Liebman, te weten de verwachting dat hij volledige rechten als aandeelhouder zou krijgen, voor zijn rekening moet blijven, nu niet onaannemelijk is dat het niet verkrijgen van die volledige aandeelhoudersrechten zijn oorzaak vindt in de aard van de onderhavige deelnemingsrechten, effecten die niet onder de Wet giraal effectenverkeer vallen, in samenhang met het stelsel van effectenbewaring in internationaal verband en de daarbij behorende wettelijke voorschriften. Voorts is voorshands onvoldoende aannemelijk dat SNS c.s. handelden als aanbieders van de fondsen in kwestie en daarbij in die mate tekortgeschoten zouden zijn in de op hen rustende zorgplicht dat dit de gevorderde overname door SNS c.s. van alle deelnemingsrechten van Liebman rechtvaardigt. (Vrzngr. Rb. Utrecht 17 mei 2010, LJN BM4403, «JOR» 2010/233)

Op 25 juni 2010 heeft de Europese Commissie de markt wederom geraadpleegd over de Richtlijn marktmisbruik (2003/6/EC). De schrijver bespreekt de drie thema's van het consultatiedocument: werkingssfeer en reikwijdte van de richtlijn, toezicht en handhaving en het single rule book voor de gehele EU. (Ondernemingsrecht 2010, 103, mr. G.T.J. Hoff)

Het wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen is ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel bevat een basisregeling van de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen van bestuurders. De raad van commissarissen kan de waarde van een in het vooruitzicht gestelde bonus bijstellen en een uitgekeerde bonus namens de vennootschap terugvorderen. Ook bevat het wetsvoorstel een aanpassingsplicht van bonussen die onvoorwaardelijk worden in geval van een openbaar bod. De regeling geldt voor bestuurders van alle nv's en van alle financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen. Voor financiële ondernemingen geldt bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers worden geraakt. De nieuwe regeling raakt ook bestaande contracten. De raad van commissarissen legt via het jaarverslag verantwoording af aan de algemene vergadering over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering. De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten gaan verder de deskundigheid van commissarissen bij financiële ondernemingen toetsen. (TK 2010-2011, 32 512, nr. 2)

Het verwijt dat het enquêteverzoek is ingegeven door de wens van verzoeker om zijn aandelen te verkopen, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van verzoeker. In het algemeen kan het gedurende langere tijd afzien van elke winstuitkering ten opzichte van een minderheidsaandeelhouder in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, indien daarvoor geen goede reden bestaat, die deugdelijk aan de minderheidsaandeelhouder wordt toegelicht. De ava die over de winstbestemming beslist, moet niet alleen het vennootschapsrechtelijk belang bij winstreservering, maar ook het belang van de (minderheids)aandeelhouder(s) bij het ontvangen van dividend in haar beslissing betrekken. Het betoog van verweersters dat het uitgevoerde dividendbeleid is voortgevloeid uit de geprognosticeerde kosten van een verhuizing, is niet zonder meer overtuigend. De vraag of de vennootschappelijke belangen bij een transactie tussen verweersters enerzijds en de bestuurders en hun familieleden anderzijds in voldoende mate in acht zijn genomen, kan nu niet bevredigend worden beantwoord. Verder is er onvoldoende besef van de plicht om verzoeker in zijn hoedanigheid van houder van 10% van de aandelen naar behoren te informeren. Er zijn voldoende redenen om te twijfelen aan een juist beleid. (Hof Amsterdam (OK) 29 juni 2010, ARO 2010/104)

De uit art. 2 Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende verplichting om naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de klant, houdt niet in een verplichting om bij verlenging van een krediet de aflossingscapaciteit van de klant (opnieuw) te toetsen. Hoewel van de bank uit hoofde van dit artikel bij bepaalde producten wel mag worden verwacht dat zij de financiële situatie van de klant onderzoekt, kan niet in het algemeen worden aangenomen dat dit onderzoek ook moet plaatsvinden indien het gaat om een product als het onderhavige waarvan de risico's door de klant zelf voldoende kunnen worden ingeschat, laat staan dat op grond van dit artikel een dergelijk onderzoek nodig zou zijn bij verlenging van dit product. Dit geldt te minder nu, zoals door de bank onbetwist is gesteld, de verlenging wellicht juist in het belang van gedaagden (in conventie) was teneinde hen in de gelegenheid te stellen alsnog, op andere wijze, het krediet af te gaan lossen dat al eerder, bij de overdracht van de oude woning, afgelost had moeten worden. (Rb. Arnhem 14 april 2010, «JOR» 2010/253)