Aflevering 6

In deze bijdrage komen enkele onderwerpen aan de orde uit de regeling voor de personenvennootschap zoals die zal komen te luiden indien titel 7.13 wordt ingevoerd. Of dit ook zal gebeuren en of de regeling dan zal luiden zoals dat thans het geval is, is moeilijk te voorspellen. De voorgestelde regeling is gedurende de rit al diverse malen en op diverse punten gewijzigd en de roep om nieuwe aanpassing vanuit de literatuur en praktijk is nog niet verstomd. Niettemin kunnen de contouren en belangrijkste karakteristieken van de regeling wel worden geschetst. Ik beperk mij tot het aanstippen van enkele punten die voor de praktijk relevant zijn.

Uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren III blijkt eens te meer dat de ‘wetenschap van benadeling’ centraal staat bij de pauliana. De Hoge Raad geeft aan dat pas van wetenschap van benadeling sprake is “indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte”. Aangezien de bewijslast van de wetenschap bij de curator ligt, kan degene die geen enkele reden heeft om aan te nemen dat zijn wederpartij in financiële problemen verkeert (of daarop onafwendbaar afstevent) met een gerust hart iedere gewenste rechtshandeling met die wederpartij aangaan.

Bij de Tweede Kamer is een wetsvoorstel aanhangig dat dient ter implementatie van de richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. Dit artikel beschrijft in welke gevallen na implementatie de regels voor het aanbieden van krediet van toepassing zullen zijn en onder welke omstandigheden gebruik kan worden gemaakt van een uitzondering.

Bij de Tweede Kamer zijn twee wetsvoorstellen aanhangig die de reikwijdte van de Wet giraal effectenverkeer zullen vergroten. Het ene wetsvoorstel beoogt uitbreiding van de bescherming aan beleggers en een verdergaande mate van dematerialisatie te bewerkstelligen, terwijl het andere een regeling voor identificatie van investeerders introduceert. Na een beschrijving van de huidige wet in historisch perspectief worden de belangrijkste voorgestelde wijzigingen beschreven.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een beleggingsobject in de zin van art. 1:1 Wft. Daartoe wordt, in aansluiting op de uitspraak van het CBb van 30 januari 2007, «JOR» 2007/72, vooropgesteld dat het beleggingsobject niet slechts (de koopovereenkomsten ten aanzien van) de kavel grond is, maar het geheel aan afspraken tussen partijen omvat. Uit de brochures van eiseres blijkt met zoveel woorden dat kopers van de kavels een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld. Voorts ligt in het aanbod van eiseres besloten dat eiseres direct of indirect zorg draagt voor het beheer van de grond. Derhalve wordt voldaan aan het vereiste in meergenoemd wetsartikel dat het beheer van de aangeboden zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Vervolgens dient beoordeeld te worden of eiseres de beleggingsobjecten heeft aangeboden en is blijven aanbieden in de zin van art. 1:1 Wft. Naar het oordeel van de rechtbank is per 17 november 2008 (datum aanwijzing bij primair besluit) sprake van het beheren en/of uitvoeren door eiseres van het aangeboden beleggingsobject. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat eiseres in strijd met art. 2:55 lid 1 Wft in Nederland, zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning, beleggingsobjecten heeft aangeboden, zodat de AFM ingevolge art. 1:75 lid 1, aanhef en onder a, Wft bevoegd was eiseres door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Niet kan worden geoordeeld dat AFM in redelijkheid niet van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken voor zover het de eerste twee gedachtestreepjes van de aanwijzing betreft. De aanwijzing vermeld achter het derde gedachtestreepje is in strijd met art. 1:75 lid 3 Wft gegeven (stoppen met beheren van reeds afgesloten overeenkomsten). (Rb. Rotterdam 29 april 2010, LJN BM6488, «JOR» 2010/192, m.nt. mr. J.F. de Groot)

A heeft tussen december 2007 en 25 november 2008 beleggingsobjecten aangeboden zonder de daartoe vereiste vergunning. De AFM komt daarom in beginsel de bevoegdheid toe om aan A op grond van art. 1:80 Wft een boete op te leggen. Oplegging van een boete naar het vaste tarief van € 96.000 staat echter in een wanverhouding tot hetgeen A zou kunnen worden verweten. A kan worden gevolgd in haar betoog dat voor marktpartijen onduidelijkheid kon bestaan omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in art. 1:1 Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door de AFM kon bij partijen de indruk doen ontstaan dat met beleggingsobjecten uitsluitend werd gedoeld op exotische producten zoals teakfondsen, struisvogeleieren en wijnranken. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gezien dat, hoewel er al langere tijd partijen op de markt waren die landbouwgronden aanboden met het oog op speculatie van waardestijging door planwijziging, de AFM eerst medio 2008 partijen heeft aangeschreven en zij eerst eind 2008 aanwijzingen heeft gegeven. Deze handelwijze past in het beeld van een aftasten door zowel marktpartijen als de AFM over de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject. Onder die omstandigheden kan A in elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat zij zich heeft 'vergist'. Verder kan niet worden uitgesloten dat de AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat AFM zich in het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat de aanwijzing aan A en enkele vergelijkbare aanbieders de nodige publiciteit heeft opgeleverd. De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in art. 1:97 lid 3 Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 8 april 2010, «JOR» 2010/159, m.nt. mr. J. A. Voerman, tevens behorend bij «JOR» 2010/158)

De schrijver besteedt aandacht aan de voorfase van een openbaar bod, met name aan de aankondiging op grond van art. 5 Bob. Het moment van aankondiging is van belang, omdat dan de termijnen die van toepassing zijn op het biedingsproces gaan lopen. De schrijver beperkt zich daarbij tot een vrijwillig bod, vriendelijk en vijandig. Hij kijkt ook naar de voorfase in Duitsland, Groot-Brittannië en Frankrijk en sluit af met enige aanbevelingen. (V&O 2010, nr. 7-8, p. 141, mr. S.M.J. Phaff)

In april 2010 heeft de consultatie plaatsgevonden van het ambtelijke voorontwerp met betrekking tot de claw back en de redelijkheids- en billijkheidstoets bij uitkering van bonussen aan bestuurders in de financiële sector. De schrijfster bespreekt de voorontwerpen en de in de politiek gemaakte keuzes wat betreft de voorgestelde regels en gaat daarbij voornamelijk in op de redelijkheids- en billijkheidstoets. (Ondernemingsrecht 2010, 79, mr. S. Sikkink)

De koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende schulden vallen niet onder het bereik van art. 2:403 lid 1 sub f BW, omdat de koopovereenkomst tot stand is gekomen voordat de 403-verklaring in werking trad. Uit de 403-verklaring blijkt juist dat in die verklaring L. Konings Beheer haar hoofdelijke aansprakelijkstelling uitdrukkelijk beperkt tot schulden die voor dochter KT voortvloeien uit rechtshandelingen die met ingang van 13 november 2001 zijn aangegaan. De bewoordingen van de 403-verklaring laten de door schuldeiser Granuband voorgestane uitleg (dat het de bedoeling was dat de schulden uit de overeenkomst wèl onder de 403-verklaring vielen) niet toe. De verklaring moet grammaticaal worden uitgelegd, omdat het een openbare verklaring betreft, bij de totstandkoming waarvan schuldeisers niet zijn betrokken, zodat sprake is van een niet tot een bepaalde persoon gerichte eenzijdige rechtshandeling. Het hof laat Granuband toe te bewijzen dat moedervennootschap L. Konings Beheer (in de persoon van haar statutair directeur) reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst tussen dochter KT (waarvan L. Konings Beheer enig aandeelhouder en bestuurder is) en Granuband (in de persoon van haar statutair directeur) is overeengekomen dat L. Konings Beheer zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen van KT uit die koopovereenkomst jegens Granuband en houdt iedere verdere beslissing aan. (Hof 's-Hertogenbosch 13 oktober 2009, «JOR« 2010/147, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

De ondernemingsraad (OR) heeft gesteld dat Stichting Centrum Maliebaan (Maliebaan) bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van een "bestuurlijke fusie" heeft kunnen komen. Maliebaan heeft gesteld dat een besluit tot een bestuurlijke fusie veel minder vergaand is dan een besluit tot een juridische fusie en dat het besluit slechts het vormen van een personele unie voor de besturen en de raden van toezicht van Maliebaan en stichting Altrecht inhoudt. De Ondernemingskamer oordeelt dat het besluit meer inhoudt dan louter een besluit om bestuurlijk te fuseren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Maliebaan in (de toelichting op) het besluit onvoldoende op de grieven en het door de OR aangedragen alternatief ingegaan. Weliswaar is op zichzelf juist dat – zoals Maliebaan heeft gesteld – het aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat een (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario's) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de OR inhoudt, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit en dat betekent evenmin dat die (voorgenomen) keuze niet in volle omvang door het adviesrecht zou worden bestreken en dus door de OR ter discussie kan worden gesteld. De ondernemer zal voorts in redelijkheid moeten responderen op de wens van de OR om de mogelijkheid van een door de OR aangedragen alternatief te onderzoeken. Dit geldt te meer in een geval waarin het alternatief bestaat uit het handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom besloten is de bestaande situatie niet te continueren. De Ondernemingskamer komt tot de slotsom dat Maliebaan bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Holtzer gaat in zijn noot in op de vraag wat precies de rol van de OR is bij de bepaling van de strategie van een onderneming. (Hof Amsterdam (OK) 21 april 2010, LJN BM2019, «JOR» 2010/186, m.nt. mr. M. Holtzer)

In dit geding is aan de orde de weigering van AFM om aan A BV een vergunning als bedoeld in art. 2:75 en 2:80 Wft te verlenen, op de grond dat de betrouwbaarheid van B ingevolge het bepaalde in art. 4:10 lid 3 Wft in samenhang met art. 15 BGfo niet buiten twijfel staat. Appellanten hebben onder meer in hoger beroep aangevoerd dat art. 15 BGfo onverbindend is wegens strijd met art. 4:10 lid 3 Wft. Het College overweegt dienaangaande het volgende. In art. 12 BGfo is geregeld dat AFM de toezichthouder is die vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in art. 4:10 lid 1 Wft vaststaat, op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Ingevolge art. 16 BGfo neemt AFM bij die vaststelling in aanmerking: (i) het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval, (ii) de belangen die de wet beoogt te beschermen, en (iii) de overige belangen van de beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener en de betrokkene. Naar het oordeel van het College vormt dit samenstel van bepalingen een juiste uitvoering van het bepaalde in art. 4:10 Wft. Dit geldt naar het oordeel van het College echter niet met betrekking tot het bepaalde in art. 15 BGfo. In die bepaling is immers imperatief bepaald dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in art. 12 BGfo niet buiten twijfel staat indien deze is veroordeeld ter zake van een in onderdeel 1 van bijlage C bij het BGfo genoemd misdrijf, en sedert het onherroepelijk worden van die veroordeling nog geen periode van acht jaren is verstreken. Door deze dwingende redactie biedt art. 15 BGfo de toezichthouder niet de ruimte die art. 4:10 lid 2 Wft hem onmiskenbaar geeft door uitdrukkelijk de bevoegdheid tot vaststellen van de betrouwbaarheid aan die toezichthouder te verlenen. In art. 4:10 lid 3 Wft kan geen basis worden gevonden voor zodanige beperking, aangezien dat artikellid slechts de bevoegdheid verleent om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid van de beleidsbepalende persoon buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Naar het oordeel van het College strekt art. 15 BGfo in het bijzonder door de dwingende redactie verder dan deze bevoegdheid tot het stellen van (nadere) regels toestaat. Hier komt bij dat de formele wetgever met art. 4:10 Wft uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten bij de voormalige beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing. Inherent aan de toetsing van de betrouwbaarheid onder de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing was dat op grond van art. 4:84 Awb van die beleidsregel moest worden afgeweken indien de gevolgen voor belanghebbenden wegens bijzondere omstandigheden onevenredig waren in verhouding tot de met die beleidsregel te dienen doelen. Het BGfo kent als algemeen verbindend voorschrift niet een dergelijke afwijkingsmogelijkheid. Aldus vormt art. 15 BGfo geen juiste uitvoering van art. 4:10 lid 3 Wft. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het College tot de slotsom dat art. 15 BGfo wegens strijd met het bepaalde in art. 4:10 lid 2 en 3 Wft onverbindend is. (CBb 4 maart 2010, LJN BL9360, «JOR» 2010/156, m.nt. mr. G.P. Roth)

Er is sprake van geschillen tussen de meerderheidsaandeelhouder/bestuurder van Creative Kids Concepts BV en de minderheidsaandeelhouder/ niet-bestuurder. Een vennootschap moet tegenover haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht nemen en moet deze in ruime mate en op controleerbare wijze inzicht verschaffen indien transacties worden aangegaan waarvan op voorhand niet zonder meer duidelijk is dat zij in het belang van de vennootschap zijn, of die onder op het eerste gezicht niet voor de hand liggende voorwaarden worden aangegaan of tot voor de vennootschap nadelige gevolgen hebben geleid, dan wel het risico van belangenverstrengeling in zich bergen. Bij het besluit tot verhoging van de door de vennootschap aan de bestuurder te betalen managementvergoeding bestaat een tegenstrijdig belang. Het is niet duidelijk geworden waarom de managementvergoeding is verhoogd. Ook bij het besluit tot het aangaan van een licentieovereenkomst bestaat een tegenstrijdig belang. Voor het nemen van dit besluit moest de vennootschap zorgvuldig onderzoeken of de rechten van intellectuele eigendom niet geheel of ten dele aan zichzelf toebehoorden. Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Of de werkelijke reden van het verzoek is gelegen in de wens van verzoekster om de meerderheidsaandeelhouder te dwingen haar aandelen tegen een zo hoog mogelijke prijs over te nemen, doet er niet aan af dat verzoekster als aandeelhouder een voldoende zwaarwegend belang heeft bij het enquêteverzoek. (Hof Amsterdam (OK) 11 mei 2010, ARO 2010/85)

De Provincie Zeeland en BNG Vermogensbeheer BV hebben in december 2002 een overeenkomst tot effectenbemiddeling ondertekend. De provincie c.s. vorderen dat de rechtbank voor recht verklaart dat BNG op grond van eigen contractuele (garantie) verplichtingen gehouden is een bedrag van € 7,5 miljoen aan de provincie c.s. te betalen en dat BNG c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die de provincie c.s. hebben opgelopen en zullen oplopen als gevolg van de onzorgvuldige dienstverlening door BNG c.s. De beoordeling van het betoog van de provincie c.s. dat BNG zelf als garant aansprakelijk is voor terugbetaling van de hoofdsom van € 5 miljoen en het daarop te behalen gegarandeerde rendement, vereist uitleg van de overeenkomst tussen partijen. De rechtbank stelt vast dat in de bevestiging van 28 november 2002 met zoveel woorden is vermeld dat de "issuer" van de aan te kopen note Lehman BV was. Daarmee kon er in elk geval vanaf dat moment geen twijfel meer over bestaan dat de provincie c.s. niet een product van BNG zelf hadden gekocht, maar een product van Lehman BV. Bij het bovenstaande neemt de rechtbank in aanmerking dat, los van de vraag of de Provincie Zeeland moet worden beschouwd als een professionele belegger in de zin van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 en de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, van de provincie, gelet op haar positie en taken, een zeker inzicht mag worden verwacht in beleggingsproducten die zij krijgt aangeboden en die zij vervolgens aankoopt. Het bovenstaande brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat BNG zelf garant stond voor de hoofdsom en het daarover te behalen gegarandeerde rendement, zomin als kan worden geconcludeerd dat de provincie c.s. daarop in redelijkheid mochten vertrouwen. Het verwijt dat BNG de note niet had mogen adviseren neemt tot uitgangspunt dat BNG de note heeft geadviseerd. BNG heeft dit terecht weersproken. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het beroep op art. 6:89 BW slaagt. (Rb. 's-Gravenhage 9 juni 2010, LJN BM7164, «JOR» 2010/200)

In de komende periode zullen beleggingsinstellingen met nieuwe en aangepaste regelgeving worden geconfronteerd, die naar het zich laat aanzien kort na elkaar van belang zal worden. De schrijfster bespreekt de Richtlijn nr. 2009/65/EG (de UCITS IV, ofwel herziene en herschikte icbe-richtlijn) die eind 2009 in werking is getreden en uiterlijk 30 juni 2011 geïmplementeerd moet zijn en het AIFM-voorstel. De Europese Commissie heeft dit voorstel voor de totstandkoming van een richtlijn inzake 'alternatieve beleggingsinstellingen' op 1 juli 2010 opgesteld. Deze voorgestelde regelgeving moet het nog niet op Europees niveau gereguleerde deel van de beleggingsfondsensector onder toezicht brengen. (Ondernemingsrecht 2010, 89, prof. mr. dr. C.M. Grundmann-van de Krol)

Niet in geschil is dat B het in art. 2:80 lid 1 Wft neergelegde bemiddelingsverbod, voor wat betreft de relevante periode van januari tot september 2007, heeft overtreden. Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe om B uit hoofde van art. 1:80 Wft een boete ter zake van deze overtreding op te leggen. Nu de rechtbank meent dat de boete in rechte stand kan houden, lag gelet op de tekst van art. 1:97 Wft in beginsel de verplichting van AFM voor om tot publicatie van de boete over te gaan. De rechtbank ziet niet in dat de vroegtijdige openbaarmaking in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht. Het bestreden besluit, dat strekt tot handhaving van de aan B opgelegde bestuurlijke boete en dat een positief rechtmatigheidsoordeel inhoudt omtrent de reeds gedane openbaarmaking van de bestuurlijke boete, kan in beroep stand houden. (Rb. Rotterdam 8 april 2010, «JOR» 2010/158, m.nt. mr. J. A. Voerman, tevens behorend bij «JOR» 2010/159)

De term "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" is niet gedefinieerd in de Wfd. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 12 juli 2007 geoordeeld dat het ontvangen van een vergoeding voor bemiddelingsactiviteiten, gelet op de omstandigheden, bezien in samenhang met de wetsgeschiedenis van de Wft, tot de conclusie leidt dat de bemiddelingsactiviteiten zijn verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De omstandigheid dat slechts was bemiddeld ten behoeve van familie en kennissen, doet aan het beroeps- c.q. bedrijfsmatige karakter van die activiteiten niet af. Eiser heeft provisie ontvangen in verband met het in 2006 bemiddelen voor vier personen ten behoeve van hypotheekverlening en tevens voor werkzaamheden met betrekking tot zijn eigen hypotheek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht geconcludeerd dat eiser beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld. (Rb. Rotterdam 3 juni 2010, LJN BM6735, «JOR» 2010/197)

De betrouwbaarheidstoetsing van beleidsbepalers in de financiële sector staat volop in de belangstelling. Denk hierbij aan de herbeoordeling van de betrouwbaarheid van Gerrit Zalm in het licht van zijn verleden bij DSB Bank. De schrijver zet kort uiteen hoe het wettelijke kader wat betreft de betrouwbaarheidstoets eruit ziet en in hoeverre de toezichthouder bij de vaststelling van de betrouwbaarheid beoordelingsruimte toekomt. Verder gaat de schrijver in op de recente uitspraak van het CBb (4 maart 2010, «JOR» 2010/156), waarin het CBb art. 15 BGfo onverbindend heeft verklaard. (Bb 2010, nr. 15, p. 108, mr. C.A. Doets)

In 2002 heeft Peek Traffic BV (Peek) jegens Floren Eiendom AS gegarandeerd een eventuele betalingsachterstand ten aanzien van huurpenningen van de Noorse vennootschap Peek Trafikk AS aan Floren Eiendom aan de laatstgenoemde te voldoen. Peek vordert diverse verklaringen voor recht dat zij niet gebonden is aan de in de garantie omschreven verplichtingen. De gedaagden Tine en Floren Eiendom zijn gevestigd in Noorwegen. Vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Aangezien Noorwegen geen lid is van de EG en wel partij is bij het EVEX-verdrag, is dit verdrag op grond van art. 54ter lid 2 aanhef en onder a EVEX van toepassing. De bepaling van art. 16 aanhef en onder 2 EVEX is gelijkluidend aan die van art. 16 aanhef en onder 2 EEX-verdrag. In de jurisprudentie van het HvJ EG is steeds geoordeeld dat de bepalingen van art. 16 EEX-verdrag en art. 22 EEX-verordening als uitzondering op de algemene bevoegdheidsregel van art. 2 van dat verdrag en die verordening, niet ruimer mogen worden uitgelegd dan het oogmerk ervan verlangt. Zij hebben immers tot gevolg dat partijen worden beroofd van de forumkeuze die hun anders zou toekomen en dat zij in bepaalde gevallen worden gedaagd voor een rechter die van geen van hen de rechter van hun woonplaats is. Onlangs heeft het Hof van Justitie overwogen dat de bepaling van art. 22 onder 2 EEX-verordening aldus moet worden uitgelegd dat de werkingssfeer ervan wat betreft besluiten van organen van vennootschappen beperkt is tot de geschillen waarbij een partij de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap betwist op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen (HvJ EG 2 oktober 2008, «JOR» 2009/123). Ook de bepaling van art. 16 onder 2 EVEX moet op deze wijze worden uitgelegd. De vraag of de vernietiging van een besluit van een orgaan van Peek tot afgifte van de garantie kan worden tegengeworpen aan Tine en Floren Eiendom, valt niet onder de werkingssfeer van art. 16 aanhef en onder 2 EVEX, zodat aan deze verdragsbepaling geen bevoegdheid van de rechtbank kan worden ontleend. De plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd is Noorwegen, zodat ook aan de bepaling van art. 5 aanhef en onder 1 EVEX geen bevoegdheid van de rechtbank kan worden ontleend. Op de voet van art. 2 EVEX moeten Tine en Floren Eiendom worden opgeroepen voor een rechter van de staat waar zij gevestigd zijn: Noorwegen. (Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BK9127, «JOR» 2010/146, m.nt. mr. J.S. Hament)

Hof stelt prejudiciële vragen inzake de exitheffing bij ondernemingen Belanghebbende maakt als dochtermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid. Er wordt besloten om de feitelijke leiding van belanghebbende te verplaatsen naar het buitenland. Aan deze zetelverplaatsing liggen zakelijke overwegingen ten grondslag. In verband met de verplaatsing wordt ook het boekjaar een aantal keer gewijzigd. De inspecteur legt een exitheffing op naar aanleiding van de zetelverplaatsing en op basis hiervan zou belanghebbende direct moeten afrekenen. Het hof negeert de wijziging van het boekjaar omdat het van mening is dat dit slechts gewijzigd is om onder de exitheffing uit te komen. Het negeren van de wijziging van het boekjaar brengt namelijk met zich dat de fiscale eenheid verbroken wordt en dat belanghebbende op het moment van verplaatsen zelfstandig belastingplichtig is. In beginsel betekent dit dat er dient te worden afgerekend. Echter, het is het hof niet duidelijk of een belastingheffing bij zetelverplaatsing naar een andere lidstaat in strijd is met het EU-recht. Hiertoe heeft het hof een drietal prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. (Hof Amsterdam 15 juli 2010, nr. P08/00135)

De bankgaranties zijn, gelet op hun inhoud en strekking, zogenaamde "abstracte bankgaranties", wat meebrengt dat de begunstigde erop moet kunnen rekenen dat de bank op eerste afroep betaalt en geen onderzoek hoeft te doen naar de rechtsgeldigheid van het ingeroepen recht. Gesteld noch gebleken is dat in de verhouding tussen appellante en geïntimeerde op het punt van de voorwaarden waaronder geïntimeerde de bankgaranties mocht inroepen, iets anders is overeengekomen dan wat in de bankgaranties staat vermeld. Ook in haar relatie tot appellante geldt derhalve als uitgangspunt dat geïntimeerde gerechtigd was de bankgaranties in te roepen indien naar haar mening appellante haar verplichtingen niet of niet geheel nakwam. Het beslag dat uitbetaling blokkeert, doorkruist deze bedoeling van partijen en doet afbreuk aan het beoogde (zekerheids) karakter van de garanties. De vordering van geïntimeerde tot opheffing van het beslag dient alleen te stranden indien aan de zijde van geïntimeerde sprake is van een bedrieglijke of willekeurige claim. Appellante betoogt dat dit het geval is omdat zij de bankgaranties op grond van hetgeen daaromtrent in het Programma van Eisen is overeengekomen al vóór het inroepen daarvan had kunnen intrekken. Dit betoog dient reeds te worden verworpen omdat appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden om tot intrekking over te gaan, was voldaan. Annotator Van Emden gaat aan de hand van de uitspraak in op de mogelijkheden voor de opdrachtgever van een bankgarantie om uitbetaling onder de garantie te voorkomen. (Hof Amsterdam 9 februari 2010, LJN BL9143, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

De schrijver geeft een artikelsgewijze bespreking van de bepalingen over corporaties in titel 8 van het nieuw in te voeren Boek 10 BW (internationaal privaatrecht). Daarbij gaat hij onder meer in op het incorporatiestelsel, de onderwerpen die worden beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht, grensoverschrijdende zetelverplaatsing, aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bij faillissement, het doel of de werkzaamheid van de corporatie die in strijd is met de openbare orde en de toepasselijkheid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen. (WPNR 2010/6847, mr. R.B. van Hees)

De schrijver onderzoekt in hoeverre bestuurders en werknemers van een onderneming persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor hun betrokkenheid bij overtreding van de regels van het mededingingsrecht. Mededingingsrechtelijke verboden richten zich uitsluitend tot ondernemingen en niet tot bestuurders of werknemers. Aan de hand van het leerstuk van secundaire aansprakelijkheid betoogt de schrijver dat functionarissen ook persoonlijk civielrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn voor betrokkenheid bij mededingingsrechtelijke overtredingen. (Ondernemingsrecht 2010, 78, mr. drs. C.M.H.M. Kneepkens)

In het kader van het themanummer 'Omzetting ofwel rechtsvormwijziging in het Nederlandse recht' bespreekt de schrijfster de civielrechtelijke aspecten van rechtsvormwijziging. Daarbij beschouwt zij allereerst de huidige mogelijkheden van rechtsvormwijziging op grond van Boek 2 BW. Dan bespreekt zij de nieuwe mogelijkheden die zullen bestaan zodra het Wetsvoorstel personenvennootschappen in werking treedt: de rechtsvormwijziging van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid naar een bv en vice versa. Ten slotte behandelt zij de (on)mogelijkheden van grensoverschrijdende rechtsvormwijziging naar de huidige stand van jurisprudentie en wetgeving. (TvOB 2010 nr. 3, p. 74, mr. dr. B. Snijder-Kuipers)

De bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden komt in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Op grond van art. 2:2 lid 1 BW bezitten kerkgenootschappen en de zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, rechtspersoonlijkheid. De PKN-gemeente Tjerkwerd/ Dedgum kan daarom als rechtspersoon worden aangemerkt. Ook de diaconie van de gemeente bezit rechtspersoonlijkheid. Wat betreft de positie van het college van kerkrentmeesters binnen de gemeente en de vraag of dit college rechtspersoonlijkheid bezit overweegt de rechtbank dat uit Ordinantie 11 voortvloeit dat het college van kerkrentmeesters – met voorafgaande toestemming van de kerkenraad – processen bij de overheidsrechter mag voeren. Het college van kerkrentmeesters vertegenwoordigt echter uitsluitend de gemeente. Een college van kerkrentmeesters bezit daarom geen rechtspersoonlijkheid, maar is slechts een orgaan van de rechtspersoon gemeente. Nu het college op eigen naam X heeft gedagvaard, kan het niet in zijn vordering worden ontvangen. (Rb. Leeuwarden 24 maart 2010, LJN BL9763, «JOR» 2010/151)

Reeds in 2005 heeft de minister van Justitie aangekondigd dat maatregelen zouden worden getroffen ter voorkoming en bestrijding van mogelijk misbruik van stichtingen. Aan dit voornemen is nu met een concept-wetsvoorstel gevolg gegeven. Het voorstel regelt dat stichtingen niet alleen op grond van art. 2:10 lid 2 BW verplicht zijn de balans en staat van baten en lasten op te maken, maar ook verplicht worden deze stukken via het Handelsregister openbaar te maken. Verder moeten stichtingen bij de staat van baten en lasten afzonderlijk de ontvangen donaties opnemen. Overigens moeten de bestuurders van de stichting volgens het voorstel de balans en de staat van baten en lasten ook ondertekenen. Stichtingen die een jaarrekening dienen op te maken met inachtneming van het bepaalde in Titel 9 van Boek 2 BW worden niet door het voorstel geraakt. Stichtingen die als pensioenfonds worden aangemerkt, worden van de nieuwe plicht vrijgesteld. Elektronische vastlegging van de staat van baten en lasten is voldoende. De consultatie loopt tot 10 september 2010.

De vordering van eiseres is primair gebaseerd op contractovername door gedaagde. De vraag is of het ontbreken van een akte die speciaal is opgesteld met het oog op die contractovername, onder de onderhavige omstandigheden doorslaggevend kan zijn voor het al dan niet bestaan van een contractovername. De rechtbank neemt op basis van de omstandigheden van het geval aan dat gedaagde in redelijkheid niet een beroep kan doen op het ontbreken van een akte die speciaal is opgesteld met het oog op een contractovername. Tussen Cento BV (de overdragende partij) en gedaagde (de overnemende partij) is voldoende vastgelegd ten aanzien van de overname. Toen Holtkamp Bouw (de andere contractant) door de betaling van de facturen haar medewerking verleende, kwam de contractovername in de zin van art. 6:159 BW tot stand. (Rb. Zutphen 3 maart 2010, «JOR» 2010/213, m.nt. mr. M. Huizingh)

Banken zijn in de afgelopen tijd het onderwerp geweest van een aantal nieuwe regels wat betreft corporate governance. Hoewel deze regels hun nut hebben, moet hun effectiviteit niet worden overschat. Hoezeer ook benadrukt wordt dat dit niet de bedoeling is, werken de regels een soort 'afvinkgedrag' in de hand. De schrijver betoogt dat meer aandacht moet komen voor de 'zachte kant van corporate governance'. Niet zozeer de naleving van de formele regels, maar de manier waarop daaraan in de praktijk invulling wordt gegeven, is van belang. Daarbij is bijzondere aandacht nodig voor de kwaliteit van de besluitvorming van de raad van bestuur. (Ondernemingsrecht 2010, 62, prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers)

In de wettelijke regeling van de binnenlandse juridische fusie en splitsing is een aantal bepalingen opgenomen waaraan aandeelhouders, leden, schuldeisers en andere belanghebbenden in rechte bescherming kunnen ontlenen. De schrijver gaat in op een aantal van deze bepalingen. Zo gaat hij in op de verzetregeling, de mogelijkheid tot ontbinding of wijziging van overeenkomsten met een bij de fusie of splitsing betrokken partij als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer in stand kan blijven, en vernietiging van de fusie of splitsing. Ook gaat de schrijver in op de rechten die kunnen worden ontleend aan art. 26 WOR (het recht van de ondernemingsraad om in bepaalde gevallen naar de Ondernemingskamer te stappen) en de mogelijkheid van het starten van een kort geding of enquêteprocedure. De schrijver concludeert dat in de praktijk vooral bij verzet en vernietiging de slagingskans niet groot is. (Bb 2010, nr. 13, p. 89, mr. H. Koster)

In een recente beschikking heeft de Ondernemingskamer de door haar uitgezette strenge lijn in de jurisprudentie ten aanzien van het verzuim een 403-verklaring in te trekken, bevestigd (Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, «JOR» 2010/93 en «JOR» 2010/94). Een moeder die vergeet de door haar afgegeven 403-verklaring in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, komt geen beroep toe op de redelijkheid en billijkheid. De schrijver meent dat de starheid van de Ondernemingskamer niet helemaal gepast is. Hij meent dat er een aantal situaties is waarin een beroep op de redelijkheid en billijkheid zou moeten slagen. Aan de hand van deze gedachte bespreekt hij een aantal recente beschikkingen van de Ondernemingskamer. (V&O 2010, nr. 6, p. 114, mr. M.J. Janssen)

De auteurs behandelen in dit artikel situaties waarin buitenlandse bronheffing niet verrekend kan worden, waardoor dubbele belastingheffing optreedt. Dit doen zij aan de hand van een recent arrest van de Hoge Raad. Zij stellen voor dat de wetgever een tegemoetkoming verleent in situaties waarin feitelijk geen bronbelasting meer kan worden verrekend of slechts op (zeer) lange termijn. Hiertoe hebben de auteurs een drietal oplossingen aangedragen waarbij verliesverrekening tot aan het buitenlandse broninkomen de meest uitvoerbare is. (MBB 2010, nr. 6, A.J. de Vries en H.M. Pit)

De auteur neemt de huidige stand van zaken betreffende het gesplitste belang in de deelnemingsvrijstelling onder de loep. Hij zet eerst het begrip 'gesplitst belang' uiteen aan de hand van het Falcons-arrest en de nadien gewezen arresten. Daarna schetst hij casusposities waarin volgens hem sprake is van een gesplitst belang. Vervolgens concludeert hij dat voor het van toepassing zijn van een gesplitst belang er getoetst dient te worden of er sprake is van een gedekte positie, waarbij de voordelen uit hoofde van de deelneming zijn afgesplitst naar een derde en deze derde een belang heeft, al dan niet gesplitst, bij ten minste 5% van de aandelen. (WFR nr. 6863, 17 juni 2010, R. Hiemstra)

Een van de meest problematische onderdelen van het Europese insolventierecht is hoe moet worden omgegaan met de insolventie van multinationals. De Insolventieverordening is namelijk niet van toepassing op groepen, maar enkel op individuele schuldenaren en moet dus op elk van deze schuldenaren afzonderlijk worden toegepast. De schrijver verdiept zich in het probleem. (TvI 2010, 14, mr. N.W.A. Tollenaar)

Op 8 december 2009 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel ter implementatie van de EG-richtijn aandeelhoudersrechten aangenomen. Inmiddels is het wetsvoorstel in behandeling bij de Eerste Kamer. Naar aanleiding van een aantal vragen die de vaste kamercommissie van Justitie in het voorlopig verslag heeft gesteld en de antwoorden die de minister van Justitie daarop in de memorie van antwoord heeft gegeven, bespreekt de schrijver een aantal onderwerpen die niet alleen het wetsvoorstel, maar ook de beursvennootschap in bredere zin raken. Hij gaat in op de specifieke regels voor beursvennootschappen in het BW en de reikwijdte van de Richtlijn aandeelhoudersrechten en op de wijziging van art. 2:114a BW die het niet langer mogelijk maakt om agendering van een door een of meer aandeelhouders voorgesteld onderwerp voor bespreking of stemming in een algemene vergadering te weigeren op grond van een zwaarwichtig belang van de vennootschap. (Ondernemingsrecht 2010, 72, mr. F.G.K. Overkleeft LLM)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010 («JOR» 2010/92). Hierin is in het bijzonder de vraag aan de orde gesteld of een op grond van art. 2:298 lid 2 BW door de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening benoemde tijdelijke bestuurder van een stichting, bevoegd is permanente bestuursleden te benoemen en een geschorste bestuurder te ontslaan. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Dat een bestuurder slechts tijdelijk is benoemd, staat niet in de weg dat deze bestuurder besluiten neemt met definitieve of onomkeerbare gevolgen. De Hoge Raad wijst er wel op dat de bestuurder van zijn bevoegdheden in zoverre een terughoudend gebruik behoort te maken, dat hij in beginsel niet meer doet dan past bij de hem als tijdelijke bestuurder opgedragen taak en dan in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is. (V&O 2010, nr. 6, p. 110, mr. F.L. van den Broek)

In het Europese effectenrecht heeft de afgelopen jaren een reguleringsexplosie plaatsgevonden op het gebied van beleggersbescherming. Opvallend is dat de nieuwe richtlijnen niet uitdrukkelijk doordringen in de privaatrechtelijke verhoudingen tussen aanbieders van financiële diensten en beleggers. De schrijver onderzoekt aan de hand van de MiFID-richtlijn, op welke manier de Europese richtlijnen doorwerking (moeten) krijgen en hoe de lidstaten hiermee in hun nationale recht omgaan. Gebrek aan aandacht van de Europese wetgever voor de privaatrechtelijke aspecten van beleggersbescherming, kan ontmoedigend werken voor de effectieve benutting van het Europese paspoort door financiëledienstenverstrekkers. (Ondernemingsrecht 2010, 61, prof. M. Tison)

De ministeries van Justitie en van Financiën hebben twee wetsvoorstellen opgesteld die de mogelijkheid tot aanpassing en terugvordering van bestuurdersbeloningen mogelijk maken. Het gaat om een wetsvoorstel tot aanpassing van het BW dat (kort gezegd) een wettelijke bevoegdheid creëert voor de raad van commissarissen om de hoogte van bestuurdersbonussen om redenen van redelijkheid en billijkheid aan te passen of in geval van gebleken onjuiste informatie terug te vorderen. Verder is er een wetsvoorstel tot aanpassing van de Wft dat een vergelijkbare bevoegdheid creëert voor de raad van commissarissen van financiële ondernemingen. De schrijvers bespreken de voorgestelde regels. (V&O 2010, nr. 7-8, p. 127, mr. B. Quispel en mr. S.N. Hooghiemstra)

De schrijver bespreekt een aantal punten uit een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van Rechtbank Den Haag (18 maart 2010, LJN BL8063), in een kwestie waarin een curator die een solopraktijk dreef, van de lijst van curatoren was geschrapt. (TvI 2010, 12, prof. mr. R.D. Vriesendorp)

De Ondernemingskamer beoordeelt de ontvankelijkheid van aandeelhouder R.E. Hottinguer (Rodolphe). Uitgangspunt is dat art. 2:346 BW inhoudt dat tot het indienen van een enquêteverzoek bevoegd zijn één of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen tot een nominale waarde van € 225.000. Rodolphe is zelfstandig niet bevoegd tot het doen van het onderhavige verzoek tot het instellen van een enquête bij Emba BV. Aangenomen moet worden dat intrekking van een verzoek als het onderhavige in beginsel in elke stand van het geding, althans zolang geen onderzoek is bevolen, door iedere verzoek(st)er kan plaatsvinden. De (rechts)gevolgen van een zodanige intrekking kunnen verschillen al naar gelang de stand van het geding en de overige omstandigheden. De intrekking van het verzoek van Rhodia NV heeft tot gevolg dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd en dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Rodolphe, het verzoek van Rhodia niet meer meetelt. Aan het voorgaande doet niet af dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip van indiening van het verzoek. De Ondernemingskamer verklaart Rodolphe niet ontvankelijk in zijn verzoek. De les die volgens annotator De Haan uit deze beschikking geleerd kan worden, is dat een partij die overweegt samen met een of meer andere partijen een verzoek tot enquête te doen omdat hij daartoe zelfstandig de bevoegdheid niet heeft, zich ervan zal moeten vergewissen, voordat hij ten strijde trekt, dat zijn strijdmakkers betrouwbaar zijn en niet zullen overstappen naar het vijandige kamp. De resterende verzoeker zal in dat geval niet alleen niet-ontvankelijk worden verklaard, maar ook in de kosten van de procedure worden veroordeeld. (Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2010, «JOR» 2010/152, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

Een notary letter (een brief van de notaris aan partijen) kan een nuttige rol vervullen bij het geldverkeer van een transactie. Niet in alle gevallen mag het geldverkeer via een notaris en zijn kwaliteitsrekening lopen. De schrijvers gaan in op de diverse praktische aspecten van het gebruik van een kwaliteitsrekening in combinatie met een notary letter. (WPNR 2010/6847, mr. J.D.M. Schoonbrood en mr. B.S. Veldkamp)

De schrijver bespreekt een drietal publicaties ten aanzien van de rol van commissarissen en de chairman: het Nationaal Commissarissen Onderzoek 2009 van prof. dr. Auke de Bos en dr. Mijntje Lückerath-Rovers, het door hen opgestelde discussiedocument 'Gedragscode voor Commissarissen en Toezichthouders' en het door prof. mr. Steven Schuit geschreven 'The chairman makes or breaks the Board. De rol van de chairman van de Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen' (Ondernemingsrecht 2010, 88, mr. W.J.L. Calkoen).

Deze wet (31 948, Stb. 2010/280) zal na inwerkingtreding het preventief toezicht op de bv en nv, dat gebaseerd is op de verklaring van geen bezwaar, vervangen door een nieuw systeem van doorlopende controle op rechtspersonen. Hiermee zal de reikwijdte van de controle worden uitgebreid. Naast kapitaalvennootschappen gaan diverse andere rechtspersonen, waaronder ondernemingen die toebehoren aan een buitenlandse rechtspersoon die een hoofdof nevenvestiging in Nederland heeft, onder de reikwijdte van het nieuwe systeem vallen. Onder misbruik van rechtspersonen worden in ieder geval misdrijven en overtredingen van financieel-economische aard door (middel van) een rechtspersoon begrepen, waaronder het gebruik van de rechtspersoon met het oog op het benadelen van zijn schuldeisers en financiering van terroristische organisaties en witwaspraktijken. In het screeningsproces maakt het Ministerie van Justitie zoveel mogelijk gebruik van elektronische informatie die reeds bij de overheid aanwezig is in 'basisregistraties', zoals het Handelsregister en de Gemeentelijke Basisadministraties. De wet is nog niet in werking getreden.

De schrijvers bespreken een aantal juridische aspecten van het due diligence onderzoek. Daarbij gaan ze vooral in op garanties en vrijwaringen en de vraag of er een verplichting kan worden aangenomen om gebreken die tijdens het uitvoeren van een due diligence onderzoek zijn ontdekt, te melden aan de andere partij bij de voorgenomen transactie. Ook gaan ze in op de rol van de uitkomst van het due diligence onderzoek bij het formuleren van voorbehouden in de overnameovereenkomst. (Bb 2010, nr. 15, p. 103, mr. M. Brink en drs. S. Martis)

Laureij en Hermans, respectievelijk oudbestuursvoorzitter en oud-voorzitter van de raad van commissarissen van de in mei 2009 gefailleerde stichting Meavita Nederland, wensten enkele prealabele vragen door de Ondernemingskamer beantwoord te zien, voordat zij inhoudelijk verweer zouden voeren tegen het enquêteverzoek gericht op deze (thuis)zorginstelling, zo schrijft Bartman in zijn noot. Ter terechtzitting hebben kennelijk alle overige procespartijen met deze gang van zaken ingestemd. De prealabele vragen zien op de ontvankelijkheid van de vakbond Abvakabo FNV en de voldoening van de kosten van het onderzoek, indien dit zou worden toegewezen. Het ontvankelijkheidsverweer verwijst naar het feit dat (i) de Meavitastichtingen ten tijde van het enquêteverzoek geen onderneming meer in stand hielden, zoals vereist in art. 2:344 onder b BW, (ii) de vakbond op dat moment geen leden (meer) werkzaam had bij Meavita, zoals vereist door art. 2:347 BW, en (iii) de vraag/twijfel of een concernenquête bij een samenstel van rechtspersonen waarvan ook stichtingen deel uitmaken sowieso mogelijk is. De Ondernemingskamer verwerpt alle onderdelen van het ontvankelijkheidsverweer op overtuigende wijze, waarbij zij, ter verwerping van (i) en (ii), terugvalt op "een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van het enquêterecht" (r.o. 3.4 en 3.6). Dit lijkt Bartman juist, nu een andere uitleg niet te rijmen valt met de vaste rechtspraak van Ondernemingskamer en Hoge Raad dat, gegeven de doelstellingen van het enquêterecht, het faillissement van de rechtspersoon aan een enquête niet in de weg hoeft te staan. Aldus laatstelijk HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/192, m.nt. Van Mierlo onder «JOR» 2009/193, Ondernemingsrecht 2009-12 (Qwest c.s./VEB c.s.). Waar stichtingen zeer wel deel kunnen uitmaken van een grotere, economische eenheid onder centrale leiding, is het volgens Bartman begrijpelijk dat de Ondernemingskamer ook onderdeel (iii) van het ontvankelijkheidsverweer afwijst (r.o. 3.7). Het lijkt volgens Bartman bovendien af te stuiten op de Landis-doctrine, die leert dat aandeelhouders en werknemers, als het gaat om de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek in een hecht concernverband, zoveel mogelijk gelijk behandeld dienen te worden: HR 4 februari 2005, «JOR» 2005/58, (Landis). Waar eenmaal vaststaat dat een onderneming wordt gevoerd met behulp van diverse rechtspersonen die, zoals de Ondernemingskamer het formuleert, "steeds deel uitmaken van dezelfde economische en organisatorische (sub)eenheid", verzet de strekking van het enquêterecht zich er tegen dat voor de ontvankelijkheid onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de betrokken rechtspersonen (nv/bv of stichting) of naar die van de verzoeker (aandeelhouders of vakbonden). Conform de Landis-doctrine is de "economische werkelijkheid", in de ogen van de Ondernemingskamer, hier immers doorslaggevend. Hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, «JOR» 2010/185, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2010, p. 167 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Naar de opvatting van de centrale cliënten raad van Stichting Sherpa (CCR) en de centrale vertegenwoordigersraad van Stichting Sherpa (CVR) zijn er vanwege een slecht functionerende bestuurlijke organisatie gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Met betrekking tot het enquêteverzoek van de CVR en de CCR overweegt de Ondernemingkamer dat vaststaat dat de verhoudingen binnen Sherpa – en dan met name die tussen de (voorzitter van de) raad van toezicht (rvt) en de CCR, de CVR en de ondernemingsraad – in ernstige mate zijn verstoord en dat laatstgenoemden geen of nagenoeg geen vertrouwen meer hebben in de rvt. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat dit de bestuurbaarheid en de bedrijfsvoering van Sherpa (op termijn) kan schaden. Vastgesteld moet worden dat van gezonde verhoudingen binnen Sherpa al geruime tijd geen sprake meer is en dat een herstel daarvan niet in het verschiet ligt. Nu een van de doeleinden van het enquêterecht juist is gelegen in herstel van gezonde verhoudingen, is een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook noodzakelijk. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Stichting Sherpa, en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding: schorst de huidige voorzitter van de rvt van Stichting Sherpa en benoemt een mr. Cornelissen en bepaalt dat hij ter zake van de besluitvorming door de rvt in alle gevallen een beslissende stem heeft. De door Verburg besproken beschikkingen zijn de eerste die voortspruiten uit de bijzondere regeling van art. 6 lid 2 Uitvoeringsbesluit Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi). Verburg zet onder meer de regelgeving wat betreft zorginstellingen uiteen. (Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2010, JOR 2010/188, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg, tevens behorend bij «JOR» 2010/187)

De bezwaren van de Centrale Cliëntenraad (CCR) van de Stichting Zorgcentra de Betuwe (ZDB) komen er in de kern op neer dat sprake is van een onjuiste taakuitoefening door de raad van bestuur (rvb) van de Stichting Zorgcentra de Betuwe omdat hij de zeggenschap door de CCR negeert en frustreert door het inhoudelijke overleg eenzijdig op te schorten en te (blijven) weigeren en door niet in te gaan op informatieverzoeken van de CCR. Bij dit alles stelt de raad van toezicht (rvt) zich te terughoudend op, aldus de CCR. In het bijzonder het eenzijdig en voor onbepaalde tijd opschorten van de medezeggenschap en het informatierecht van de CCR door de rvb, de mede daardoor ontstane patstelling tussen de rvb en de CCR, alsook de ogenschijnlijke inactiviteit van de rvt dienaangaande, levert naar het oordeel van de OK gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van ZDB. De toestand van ZDB, waar op dit moment een adequate cliëntenmedezeggenschap op locatieoverstijgend niveau ontbreekt en – niettemin – mede uit het oogpunt van medezeggenschap belangrijke strategische en beleidsbesluiten (moeten) worden genomen, vereist dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ZDB en benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening een nader aan te wijzen persoon tot voorzitter van de rvt van ZDB en bepaalt – in afwijking van de statuten – dat deze persoon bij stemmingen in de rvt een beslissende stem heeft. (Hof Amsterdam (OK) 29 april 2010, LJN BM3172, «JOR» 2010/187, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg, tevens behorend bij «JOR» 2010/188)

Mulix Holding BV is enig aandeelhouder en bestuurder van Mulix BV en dezelfde natuurlijke personen zijn betrokken bij het bestuur van beide vennootschappen. Er bestaat een zodanige economische en organisatorische samenhang tussen beide vennootschappen dat verzoekster als aandeelhouder van de moedervennootschap ook een enquête bij de dochter kan verzoeken. De verstandhouding tussen partijen is ernstig verstoord, waardoor een impasse is ontstaan in het bestuur van beide vennootschappen, als gevolg waarvan de jaarstukken over 2008 nog altijd niet zijn vastgesteld. Reeds daarom zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Tussen partijen speelt verder dat verzoekster het inlenen van personeel bij de dochter heeft beëindigd, dat belanghebbende in reactie daarop doende is om de activiteiten van de dochter geheel of gedeeltelijk voort te zetten in de vorm van een andere vennootschap en dat de hoogte van de aan belanghebbende toekomende managementvergoeding ter discussie staat. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van beide vennootschappen. (Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2010, ARO 2010/82)

In dit artikel gaat de auteur in op de invloed van het EU-recht op de Nederlandse dividendbelasting. Een belangrijk kenmerk is dat de dividendbelasting voor binnenlandse aandeelhouders een voorheffing is en voor buitenlandse aandeelhouders meestal een eindheffing en zodoende tot een extra last kan leiden. Ondanks het feit dat de wetgever de afgelopen tijd een aantal wijzigingen heeft doorgevoerd in de dividendbelasting om het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders te reduceren, is de invloed van het EU-recht nog niet volledig uitgekristalliseerd. De auteur behandelt de invloed aan de hand van een aantal thema's en concludeert dat op een aantal van die punten de dividendbelasting niet in overeenstemming is met de eisen die voortvloeien uit het EU-recht. Hij doet vervolgens op deze punten aanbevelingen tot verbetering. (TFO nr. 109, juni 2010, D.S. Smit)

Bij de beoordeling of commissaris De Regt feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is, gaat het om de vraag of hij zich heeft gedragen als ware hij bestuurder in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap RITC (vgl. HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4 (Mefigro/Wind q.q.)). Verder is van belang dat om te kunnen spreken van handelingen "als ware hij bestuurder" niet voldoende is dat De Regt invloed heeft uitgeoefend binnen RITC. Aan de andere kant is ook niet vereist dat zijn invloed zo ver ging dat hij Smelik – de (statutair) bestuurder van RITC – aanstuurde en opdrachten gaf. Ook als De Regt zich feitelijk naast Smelik gedroeg als bestuurder, geldt dat hij feitelijk beleidsbepaler was. Commissaris De Regt had belangrijke invloed binnen de vennootschap. Hij was veelvuldig aanwezig op het kantoor van RITC en hij deed zijn aanwezigheid gelden. Hij nam onder meer deel aan interne vergaderingen en had veelvuldig overleg met de bestuurder, dat leidde tot besluitvorming. Van sommige van deze handelingen kan nog gezegd worden dat deze passen binnen de taken van een commissaris, maar het geheel overziend komt de rechtbank tot de slotsom dat de commissaris zich niet heeft beperkt tot die taken. Wel past hierbij de kanttekening dat niet vast is komen te staan dat De Regt Smelik als bestuurder terzijde heeft gesteld. De bestuurder bleef belast met de dagelijkse gang van zaken. De slotsom is dat commissaris De Regt aangemerkt moet worden als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Strik stelt in haar noot de vraag wanneer een commissaris als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt in het licht van de grote bedrijfsschandalen van het afgelopen decennium en de financiële crisis. Deze hebben immers geleid tot een beroep op intensiever toezicht door commissarissen. (Rb. Rotterdam 14 april 2010, LJN BM1594, «JOR» 2010/181, m.nt. mr. drs. D.A.M.H.W. Strik)

De fiscale wetgever behandelt vierentwintig van de zesendertig mogelijke omzettingen van rechtspersonen als een liquidatie van deze rechtspersoon, met alle fiscale gevolgen van dien. Het fiscale systeem bij de nieuwe omzettingen van titel 7.13 BW is niet erg anders. Bij een grensoverschrijdende omzetting geldt een fiscale eindafrekening als de omzetting ook de verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit Nederland inhoudt. De schrijver brengt een en ander in kaart. (TvOB 2010, nr. 3, p. 85, dr. J.L. van de Streek)

De vordering van de vennootschap GSH is gebaseerd op de stelling dat de maatschap een fout gemaakt heeft in de statutaire bepaling omtrent ontslag. Deze fout is inderdaad gemaakt, want de statutaire bepaling is in strijd met dwingend recht. Met een deugdelijke ontslagbescherming had in de visie van GSH kunnen worden voorkomen dat de twee andere – na ontslag van Scalia Holding BV – overgebleven bestuurders zouden zijn gaan disfunctioneren. Het opzettelijk slecht functioneren van de twee overblijvende bestuurders, hetgeen tot waardedaling van de onderneming van GSH zou hebben geleid, staat in een veel te ver verwijderd verband met de fout van de maatschap in de statutaire ontslagbepaling. Daar komt bij dat deze bepaling beoogt de drie statutaire bestuurders te beschermen tegen ontslagbesluiten van de vergadering van aandeelhouders, maar niet om GSH te beschermen. Het zowel bij de beweerde onrechtmatige daad als bij de beweerde toerekenbare tekortkoming van de maatschap noodzakelijke relativiteitsvereiste – de geschonden norm beoogt de bescherming van de gelaedeerde – is niet vervuld. (Rb. Dordrecht 21 april 2010, LJN BM2465, «JOR» 2010/182, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Voor Nederlandse beleggingsondernemingen die diensten verlenen via een bijkantoor buiten de EER aan een cliënt van buiten de EER, biedt de Wft geen duidelijkheid of de beleggingsonderneming de Nederlandse gedragsregels uit deel 4 van de Wft moet volgen. De schrijfster bespreekt de onduidelijkheid en betrekt daarbij de guidance van de Europese Commissie. Ze laat een aantal situaties de revue passeren en geeft aan de hand van twee concrete voorbeelden een aantal suggesties om tot een oplossing te komen. (V&O 2010, nr. 6, p. 122, mr. I.M. Hamstra)

Eiseres heeft zonder de vereiste vergunning activiteiten als trustkantoor ontplooit. Zij heeft betoogd dat de daarvoor opgelegde boete moet worden gematigd omdat zij niet opzettelijk art. 2 lid 1 Wtt heeft overtreden, medewerking heeft verleend aan het onderzoek, openheid van zaken heeft verschaft, inmiddels normconform gedrag vertoont, weinig voordeel heeft genoten, geen derden heeft benadeeld en de gedragingen een sterk ondergeschikte bedrijfsactiviteit vormen. De rechtbank overweegt dat eiseres ervan op de hoogte was dat zij voor het verrichten van trustactiviteiten over een vergunning diende te beschikken. Nadat eiseres haar aanvraag had ingetrokken, heeft DNB haar daar nog op gewezen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres een zeer groot verwijt kan worden gemaakt ter zake van de overtreding. De omzet die eiseres gedurende meerdere jaren heeft behaald uit de trustactiviteiten is daarbij aanzienlijk. (Rb. Rotterdam 3 juni 2010, LJN BM6733, «JOR» 2010/198)

Het in art. 6:89 BW bedoelde protest is vormvrij. Gezien de aan art. 6:89 BW ten grondslag liggende ratio kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel moet de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, ook informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat Kortenhorst de bank hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is. Eiser komt ook in het geweer tegen de motivering van het oordeel dat pas in de brief van 15 december 2003 sprake is van een daadwerkelijke, voor de bank kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens Kortenhorst. Kortenhorst voert aan dat hij diverse klachten heeft geuit over de dienstverlening van de bank en dat hem in verband daarmee begin 2001 een andere vermogensadviseur is toegewezen. Nadien heeft Kortenhorst ook in 2002 en 2003 klachten geuit over de advisering door Kamphuis namens Van Lanschot. Daarmee heeft hij voldaan aan hetgeen art. 6:89 BW beoogt te bereiken. Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin Kamphuis namens de bank adviseerde, treft het onderdeel doel. Kortenhorst heeft volgens het hof dus de bank geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 BW te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. (HR 11 juni 2010, LJN BL8297, «JOR» 2010/199, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

De bewindvoerders verzoeken de rechtbank in het belang van de gezamenlijke schuldeisers de noodregeling te verlengen. Landsbanki hf verzet zich tegen verlenging van de noodregeling en beroept zich daarbij op het "home state control"-beginsel van de Bankenrichtlijn en de Liquidatierichtlijn. Nu de Wft niet uitdrukkelijk voorziet in een verlenging van een voor een bepaalde tijd van toepassing verklaarde noodregeling, ziet de rechtbank het verzoek tot verlenging van de noodregeling als een verzoek tot (hernieuwde) toepassing van de noodregeling. De rechtbank kan de noodregeling slechts, op de voet van art. 3:202 Wft, op een bijkantoor van een in een lidstaat gevestigde bank (opnieuw) van toepassing verklaren als die bank geen vergunning heeft. Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is derhalve van belang of Landsbanki hf thans een vergunning heeft in de zin van de Bankenrichtlijn. Vastgesteld moet worden dat Landsbanki hf een vergunning heeft en ook altijd heeft gehad. Op grond van de Bankenrichtlijn geldt het "home state control"-beginsel. Dit betekent dat (slechts) de toezichthouder in de lidstaat van herkomst, de lidstaat waar zich de statutaire zetel van de vergunninghoudende bank bevindt, bevoegd is het bedrijfseconomisch toezicht uit de oefenen op de bank zelf en haar bijkantoren in de hele EU. De Bankenrichtlijn is ook van toepassing voor de landen van de Europese Economische Ruimte, waaronder IJsland. Met de Liquidatierichtlijn is het "home state control"-beginsel ook ingevoerd voor insolventieprocedures voor kredietinstellingen. Op grond van de Liquidatierichtlijn is alleen de administratieve of rechterlijke instantie van de lidstaat van herkomst bevoegd te beslissen om ten aanzien van deze banken saneringsmaatregelen ten uitvoer te leggen. Dit betekent dat op basis van de Liquidatierichtlijn een bank met statutaire zetel in IJsland, met een vergunning van de IJslandse autoriteiten en aldus daar onderworpen aan IJslands toezicht, zoals Landsbanki hf, alleen in IJsland aan een saneringsmaatregel kan worden onderworpen. De rechtbank kan de noodregeling thans niet (opnieuw) op het Bijkantoor van toepassing verklaren. (Rb. Amsterdam 8 maart 2010, LJN 6791, «JOR» 2010/190, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

De schrijver bespreekt de grensoverschrijdende fusie op basis van richtlijn 2005/56/EG (GOF-richtlijn). Daarbij onderzoekt zij het recht van een aantal lidstaten naast Nederland: België, Frankrijk, Duitsland en Groot-Brittannië. Zij bekijkt de rechtsvormen die grensoverschrijdend kunnen fuseren, de wijze waarop zij kunnen fuseren (zoals een concernfusie of driehoeksfusie), de voorwaarden die daarbij gelden en het recht dat van toepassing is op de grensoverschrijdende fusie. (Ondernemingsrecht 2010, 86, mr. dr. J.N. Schutte-Veenstra)

De schrijver bespreekt het Cartesio-arrest en gaat daarbij eerst in op de lijnen die het Europese Hof van Justitie de afgelopen jaren heeft getrokken in het IPR-vennootschapsrecht. Uit dit overzicht volgt naar zijn idee dat het Cartesio-arrest eigenlijk eerder als uitbouw van de door het Hof reeds gewezen uitspraken moet worden gezien, dan als fundamenteel vernieuwend. Hij staat vervolgens stil bij de gevolgen voor de Nederlandse praktijk. Een aantal aanpassingen van het Nederlandse vennootschapsrecht en van de fiscale wetgeving zijn wenselijk. Ten slotte vraagt de schrijver zich kort af of het Nederlandse vennootschapsrecht wel het meest geschikte instrument biedt om te voorzien in de bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders, schuldeisers en werknemers. (Ondernemingsrecht 2010, 77, mr. J.B.S. Hijink)

De schrijvers bespreken de positie van de stil pandhouder van vorderingen in faillissement, aan de hand van het arrest Hamm q.q./ABN Amro (HR 30 oktober 2009, «JOR» 2009/341). In dit tweede deel komt de positie van de pandhouder na ongeoorloofde inningsactiviteiten zijdens de curator aan bod. Ten slotte gaan de schrijvers nog eens in op de verhouding tussen de curator en de stil pandhouder. (TvI 2010, 13, prof. mr. T.H.D. Struycken en mr. T.T. van Zanten)

Vastgesteld is dat de Almatis Groep (met als holding een coöperatie) in verzuim verkeert onder de kredietovereenkomsten en dat de haar verstrekte kredieten onmiddellijk opeisbaar zijn. Het is in het licht van dit een en ander aannemelijk dat bij gebreke van nadere afspraken tussen de betrokken partijen (de financiers en de betrokken holdingvennootschappen) eventuele executie zal plaatsvinden in de onderscheiden landen waar de betrokken holdingvennootschappen en werkmaatschappijen gevestigd zijn, en dat een dergelijke gescheiden executie, met insolventieprocedures in elk van die landen tot gevolg, tot aanzienlijk waardeverlies zal leiden. Zo het bestuur daartoe al niet gehouden was, getuigt het in ieder geval niet van een onjuiste gang van zaken, noch van een onjuist beleid van de Almatis Groep dat deze zoekt naar een herstructurering van de financiering met aanzienlijke vermindering van de schuldenlast zonder voormelde gescheiden executie en zo veel mogelijk met instandhouding van de onderneming van Almatis Groep. Volgens de Almatis Groep is zodanige herstructurering gevonden in het voorstel. Op zichzelf bestrijden Dubai International Capital c.s. (houders van 97.3% van de stemrechten in de alv van de Coöperatie) niet dat de uitvoering van het voorstel te verkiezen is boven voormelde gescheiden executie. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat het – door Dubai International Capital aangedragen – alternatief niet vóór 15 april 2010 kan zijn uitgewerkt. Dit betekent dat tegenover elkaar staan enerzijds het voorstel dat een herstructurering van de financiering van de groep inhoudt en dat leidt tot een aanmerkelijke reductie van de financieringslasten en tot meer kansen op voortbestaan van (het grootste deel van) de onderneming van de Almatis Groep en anderzijds het alternatief dat nog niet voldoende is uitgewerkt en derhalve onzeker is. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het onder die omstandigheden steunen van het voorstel door (het bestuur van) de Almatis Groep gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van de Coöperatie en/of de holdingvennootschappen te twijfelen. Ten aanzien van de stelling dat het persoonlijk belang van de betrokken bestuurders strijdig is met het belang van de Coöperatie c.s. overweegt de Ondernemingskamer dat aangenomen moet worden dat de voordelen die de betrokken bestuurders bij uitvoering van het voorstel kunnen verkrijgen bij transacties als hier aan de orde niet ongebruikelijk zijn en voorts dat ook in eerdere voorstellen die op de steun van Dubai International Capital konden rekenen aan de betrokken bestuurders vergelijkbare voordelen ten deel vallen. De voordelen zijn bovendien niet verbonden aan het verlenen van steun aan het voorstel, maar onder meer aan het bereiken van een aantal 'targets' op het gebied van bedrijfsvoering en financiële resultaten van de Almatis Groep na financiële ondersteuning. In dat licht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de betrokken bestuurders zich wegens belangenvermenging van de besluitvorming over het voorstel zouden moeten onthouden. Josephus Jitta wijst er in zijn noot onder meer op dat het feit dat de Ondernemingskamer het belang van het in stand houden van het onderling verband van de Almatis Groep als zelfstandig belang lijkt aan te merken. De betrokken ondernemingen worden daarmee ook als stakeholders aangemerkt. (Hof Amsterdam (OK) 12 april 2010, LJN BM1437, «JOR» 2010/183, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2010, p. 167 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De schrijfster geeft een globaal overzicht van de stand van zaken rond de Prospectusrichtlijn, de Richtlijn marktmisbruik, de MiFID en de Transparantierichtlijn. (Ondernemingsrecht 2010, 80, prof. mr. dr. C.M. Grundmann-van de Krol)

Eiseres stelt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 24 en/of 149 Rv. Verweerders (Land c.s.) hebben niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat United Pan-Europe Communications (UPC), eiseres, jegens hen een zorgplicht had, zoals door het hof aanvaard, en deze heeft geschonden. De rechtsstrijd tussen partijen is steeds gegaan over de vraag of UPC met de beursnotering van haar dochtervennootschap Priority Telecom NV een IPO (Initial Public Offering) in de zin van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht (waartoe zij volgens verweerders was gehouden), althans de daartoe in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen heeft gedaan (zoals volgens UPC was overeengekomen). Het oordeel van het hof komt er volgens de Hoge Raad op neer dat weliswaar zijn verworpen de stellingen van Land c.s. (i) dat bij de beursgang op 27 september 2001 nieuwe aandelen Priority moesten worden uitgegeven en (ii) dat op UPC een resultaatsverplichting rustte om een "active public trading market" voor de Priority-aandelen tot stand te brengen, maar dat UPC toch geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Op UPC rustte immers, aldus nog steeds het hof, de zorgplicht de beursnotering van de aandelen in Priority op zodanige wijze tot stand te brengen en daarbij haar "reasonable endeavours" in te zetten, dat redelijkerwijs kon worden verwacht dat een voldoende handel in de aandelen Priority zou ontstaan om Land c.s. de reële mogelijkheid te bieden hun aandelen aan ter beurze handelende derden te verkopen. Aan deze zorgplicht heeft UPC niet voldaan. Het cassatieonderdeel is terecht voorgesteld. Uit de in het arrest van het hof aangehaalde passages blijkt niet dat verweerders Land c.s. mede aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat UPC is tekortgeschoten in de nakoming van een zorgplicht. Zij hebben uitsluitend gesteld dat UPC niet voor de gestelde deadline een IPO in de zin van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht. Het gestelde kan niet anders worden opgevat dan de in de Shareholders Agreement vastgelegde verplichting "that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO", in samenhang met de in laatstgenoemde bepaling opgenomen passage "which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange", hetgeen meebrengt dat op UPC (en Priority) een resultaatsverplichting rustte om een IPO tot stand te brengen die aan de Shareholders Agreement voldeed. De door het hof aangenomen zorgplicht heeft bovendien een andere en aanzienlijk ruimere strekking dan de door verweerders Land c.s. verdedigde resultaatsverplichting. Deze zorgplicht heeft immers niet uitsluitend betrekking op het tot stand brengen van een IPO als tussen partijen overeengekomen, maar omvatte volgens het hof ook het creëren van een reële exitmogelijkheid voor bepaalde aandeelhouders, en dus een voldoende mate van liquiditeit van de uit de IPO resulterende markt. Bij de beoordeling van het middel in het incidentele beroep stelt de Hoge Raad voorop dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft overwogen dat de Shareholders Agreement moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf, dat er geen reden is eventuele onduidelijkheden in de definitie van de IPO uit te leggen in het nadeel van UPC, en dat bij deze uitleg, gelet op de door het hof genoemde omstandigheden van het geval, een zwaar gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in de Shareholders Agreement gebruikte bewoordingen. (HR 9 april 2010, LJN BK1610, «JOR» 2010/179, m.nt. mr. P.D. Olden)

In overnamecontracten wordt vaak een beding opgenomen waarin een beroep op dwaling wordt uitgesloten. In dergelijke bedingen wordt vaak enkel een beroep op art. 6:228 BW en het daarin genoemde rechtsgevolg van de vernietiging, maar vaak niet de alternatieve wijzigingsmogelijkheid op grond van art. 6:230 BW uitgesloten. Vraag is in hoeverre nog een beroep op laatstgenoemd artikel kan worden gedaan. (V&O 2010, nr. 7-8, p. 145, mr. drs. M.B. Krestin)

Er is enige malen familieberaad gehouden waarin belangrijke beslissingen met betrekking tot de (re)organisatie van U.P.A. Alkmaar Holding BV uitvoerig besproken zijn en waarbij verzoeker niet aanwezig was, terwijl verweersters niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat verzoeker wel is uitgenodigd. Deze gang van zaken duidt erop dat verzoeker bewust niet bij de gedachtevorming rondom de reorganisatie is betrokken en informatie aan hem is onthouden. Voorts is verzoeker niet gekend in het voornemen tot benoeming van een bestuurder van de vennootschap en heeft geen statutair voorgeschreven oproeping van de algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. In de situatie dat een conflictueuze verhouding is ontstaan met één (minderheids)aandeelhouder of certificaathouder kan geen beroep worden gedaan op de jarenlang bestendige gang van zaken, waarin op informele wijze besluitvorming in familiekring plaatsvond. Dan dienen bij de oproeping van vergaderingen in elk geval de in de statuten voorgeschreven waarborgen in acht te worden genomen. Verder had bij de totstandkoming van een activa/passivatransactie de (middellijke) (mede)bestuurder van de betrokken vennootschappen mogelijk een tegenstrijdig belang. De wijze waarop de transactie is vormgegeven roept de vraag op of op de belangen van verzoeker voldoende acht is geslagen. Niet alleen bij een overdracht van een onderneming, maar ook bij een overdracht van activa en passiva dient de waardebepaling van de over te dragen bezittingen en schulden op zorgvuldige wijze te geschieden. Ook de gang van zaken met betrekking tot de vertraagde uitkering van het op de certificaten van verzoeker toegekende dividend roept de vraag op of op zorgvuldige wijze met de belangen van verzoeker is omgegaan. Dit alles levert gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen en de Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. (Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2010, ARO 2010/88)

In het kader van de vorming van het nieuwe ABN AMRO -concern zijn recentelijk twee juridische afsplitsingen uitgevoerd. De schrijver bespreekt een aantal aspecten van deze splitsingen en gaat daarbij onder andere in op de vereiste beschrijving van de splitsing, de ingangsdatum, de ruilverhouding en de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:334t BW. (Ondernemingsrecht 2010, 87, mr. H. Koster)

Een bestuurder kan zich beschermen tegen aansprakelijkheid middels een verzekering of middels een vrijwaring. Vrijwaring is alleen zinvol zo lang een vennootschap solvent is. Maakt de vennootschap deel uit van een groep, dan kan het insolventierisico worden gespreid, door kruislingse vrijwaring. Daarbij geven alle groepsvennootschappen een vrijwaring aan al hun bestuurders. Een aantal bezwaren kan optreden, zoals doeloverschrijding, paulianeus handelen of tegenstrijdig belang. De schrijver ziet deze bezwaren niet als onoverkomelijk. (Ondernemingsrecht 2010, 68, mr. drs. G.P. Oosterhoff)

Het hof oordeelt dat het product Lijfrentemaatwerkplan dat Royal op de markt heeft gebracht, amper als een levensverzekering valt te kwalificeren. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit hybride product behalve als levensverzekering ook kwalificeert als een beleggingsproduct, waarmee Royal viel onder de definitie van effecteninstelling als bedoeld in de inmiddels vervallen Wte 1995. Dat levensverzekeraars ingevolge art. 7 en 11 van die Wet waren uitgezonderd van de vergunningplicht krachtens die wet maakt dat niet anders. Het hof overweegt dat voor Royal, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens appellant, als particulier met wie zij een overeenkomst inzake een belegging in aandelen in het kader van een uit te keren lijfrente zal aangaan, een bijzondere zorgplicht geldt die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De inhoud van de zorgplicht, voor zover het de informatie betreft die Royal diende te verstrekken aan appellant alvorens een overeenkomst aan te gaan, wordt met name ingekleurd door de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers. De rechtbank heeft geoordeeld dat Royal aan die verplichting om informatie te verstrekken heeft voldaan. In grief II in het principaal appel klaagt appellant erover dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat Royal de op haar rustende informatieverplichtingen is nagekomen. Het hof komt tot het oordeel dat grief II slaagt. Voor Achmea als levensverzekeraar gold de NR 1999 niet, doch dit houdt geenszins in dat zij dit ken-uw-klant-beginsel geheel aan haar laars mocht lappen en uitsluitend haar eigen gewin voorop mocht stellen. In de toelichting op grief III betoogt appellant met recht dat Royal, indien zij had doorgevraagd bij appellant, nimmer dit product aan appellant had mogen aanbieden zonder extra waarschuwingen. Het hof constateert dat Royal/Achmea op alle onderdelen van de zorgplicht in ernstige mate tekort is geschoten. Het hof overweegt dat indien de assurantietussenpersoon bij de uitoefening van zijn taak een fout maakt, de gevolgen hiervan in beginsel berusten bij degene in wiens opdracht hij daarbij heeft gehandeld. Wat de precieze rol van de beide tussenpersonen in deze procedure is geweest, is tot op heden evenwel onderbelicht gebleven. Het hof staat Achmea toe aan te tonen dat de beide tussenpersonen in hun hoedanigheid van opdrachtnemer van appellant zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens appellant en/of door appellant verstrekte informatie ten onrechte niet aan Achmea hebben doorgegeven. Lieverse gaat in haar noot in op de vraag hoe de zorgplicht van een verzekeraar wordt ingevuld, in vergelijking tot de zorgplicht van een beleggingsonderneming. (Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4257, «JOR» 2010/195, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Belanghebbende is gedurende de periode waarop de aanslag ziet bestuurder van A en – gegeven diens stelling dat A deel uitmaakt van de C-groep – tevens middellijk bestuurder van A geweest. De mededeling, bedoeld in art. 36 lid 2 IW 1990, moet ingevolge art. 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit IW 1990 worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan in de zin van art. 19 AWR. Gegeven het tijdvak waarover de aanslag zich uitstrekt, had A die mededeling voor de eerste keer uiterlijk op 14 mei 2000 moeten verrichten. A heeft dit nagelaten. Dit nalaten heeft zij vervolgens gedurende de gehele periode die de aanslag bestrijkt, dat wil zeggen gedurende de jaren 2000 tot en met 2004, herhaald. Op belanghebbende rust de bewijslast dat de melding van betalingsonmacht tijdig is gedaan en dat daarbij duidelijk en volledig inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is voldaan of niet is betaald. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd. Niet gebleken is dat de bij de totstandkoming en uitvoering van de vaststellingsovereenkomst aan de orde zijnde betalingsproblemen niet alleen betrekking hadden op enkele entiteiten van de C-groep, maar ook op A. A behoort niet tot de ondertekenaars van de vaststellingsovereenkomst. Ook uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt niet dat A bij die overeenkomst partij is geweest. Geen van de overgelegde stukken verschaft een duidelijk en volledig inzicht in de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de situatie dat A niet meer zou kunnen voldoen aan haar fiscale verplichtingen en op welke belastingschulden de melding in concreto betrekking heeft. Nu belanghebbende niet heeft onderbouwd en ook niet nader heeft gespecificeerd in hoeverre de gesprekken over de lopende betalingsregeling voor de tot de C-groep behorende entiteiten ook op A betrekking hadden, is het plaatsvinden van gesprekken over betalingsonmacht van A niet aannemelijk geworden en kan dientengevolge geen tijdige melding van betalingsonmacht hebben plaatsgehad. Nu A niet, zoals vereist in art. 36 lid 2 IW 1990, onverwijld nadat van betalingsonmacht was gebleken daarvan mededeling heeft gedaan aan de Ontvanger, is belanghebbende op de voet van het bepaalde in art. 36 lid 3 IW 1990 aansprakelijk, met dien verstande dat op grond van art. 36 lid 4 IW 1990 wordt vermoed dat de niet-betaling van de omzetbelastingschuld te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van het bestuur van A. Tot de weerlegging van dat vermoeden kan belanghebbende niet worden toegelaten, nu niet aannemelijk is geworden dat hem niet te verwijten valt dat A de mededeling niet tijdig heeft verricht. (Hof 's-Gravenhage 18 november 2009, LJN BL6324, «JOR» 201/174, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

De aanvankelijk jaarlijks – via de jaarrekening – en vanaf september 2000 maandelijks gebezigde onderlinge clearing tussen de Klinkenbergmaatschappijen moet worden gezien als een obligatoire meerpartijenovereenkomst tussen Holding en haar 100%-dochters met de navolgende inhoud: de partijen komen overeen dat hun over en weer in rekening-courant geboekte vorderingen en schulden periodiek zullen worden verrekend via Holding, optredend als "clearing house", met als resultaat dat aldus aan het einde van iedere periode voor iedere werkmaatschappij per saldo enkel nog een vordering dan wel een schuld wordt vastgesteld in de verhouding tussen haar en Holding. De maandelijkse clearing, waartoe op 13 mei 2000 werd besloten, werd in voldoende mate schriftelijk vastgelegd. In het licht van een dergelijke overeenkomst tot clearing is het niet nodig dat er een (zakenrechtelijke) cessie van vorderingen plaatsvindt en is het saldo voor iedere 100%-dochter ten opzichte van Holding periodiek vastgesteld, de resultante en momentopname van hetgeen die dochter uiteindelijk schuldig is èn heeft te vorderen ten opzichte van Holding. Met andere woorden, bedoelde overeenkomst heeft tot gevolg dat zo'n werkmaatschappij – en dus ook failliet – ten opzichte van Holding zowel schuldenaar als schuldeiser wordt. Aldus zijn ook de verzekeringspenningen die via Houthandel aan failliet dienden toe te komen, verrekend via Holding. Voorts had bedoelde clearing tot resultaat dat Holding voldeed aan de eis die art. 53 Fw stelt aan verrekening ten laste van de faillissementsboedel, namelijk dat men daartoe zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde moet zijn. Voor zover de curator zich in dit verband beroept op art. 54 Fw, wordt dit beroep verworpen. (Rb. 's-Gravenhage 26 mei 2010, «JOR» 2010/206)

Cruyslandtse heeft al haar aandelen in het aandelenkapitaal van Independent IMCS verkocht aan EMZ. In de koopovereenkomst was een clausule opgenomen over de mogelijke verplichting tot het betalen van een aanvullende koopsom indien uit de nog vast te stellen jaarrekening zou blijken dat het eigen vermogen van IMCS hoger zou uitvallen. Cruyslandtse verwijt IMCS en EMZ tekort te zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om uiterlijk per 31 maart 2006 de jaarrekening 2005 vast te stellen. Zij stelt dat IMCS en EMZ tot 7 november 2006 hebben geweigerd tot vaststelling over te gaan, waardoor de definitieve koopprijs niet kon worden vastgesteld en Cruyslandtse schade leed. De rechtbank stelt dat dit verwijt ten aanzien van IMCS geen doel treft, daar IMCS geen partij is bij de overeenkomst. Jegens EMZ is het verwijt terecht. Vaststaat dat EMZ zich had verbonden om uiterlijk op 31 maart 2006 de jaarrekening 2005 van IMCS vast te stellen en dat zij dit niet heeft gedaan. Het verweer van EMZ dat de vertraging niet haar maar de boekhouder verweten moet worden, treft geen doel, daar EMZ verantwoordelijk is voor de uitvoering van de bovenbedoelde verbintenis. Dat zij de uitvoering hiervan geheel of ten dele aan bedoelde boekhouder heeft overgelaten en de nakoming wegens omstandigheden aan diens zijde is vertraagd, betekent dat deze vertraging naar verkeersopvattingen voor rekening van EMZ komt. De tekortkoming van EMZ wordt haar toegerekend. Door het niet tijdig vaststellen van de jaarrekening wordt de voorwaarde in de koopovereenkomst niet vervuld. Ten aanzien van dit soort voorwaarden bepaalt art. 6:23 lid 1 BW dat wanneer de partij die bij de nietvervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Dit geval doet zich voor. (Rb. Rotterdam 13 januari 2010, LJN BL3171, «JOR» 2010/148)

Voor het aannemen van een uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW, zal moeten worden vastgesteld of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap voor wier verplichtingen door de borgstelling zekerheid is gegeven. Daarvan is, zo blijkt uit HR 8 juli 2005 («JOR» 2005/233 (Rabobank/Verhees)), geen sprake in een situatie waarin een rekening-courantkrediet van de vennootschap aanzienlijk was gestegen zonder dat daar volgens de bank nog voldoende zekerheid tegenover stond en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om de vennootschap weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van de bedrijfsuitoefening, in welk kader vervolgens het rekeningcourantkrediet werd omgezet in een geldlening onder borgtocht. Het voorgaande is niet anders, zo blijkt uit het arrest, als de betreffende kredietovereenkomst bepaalt dat het krediet uitsluitend mag worden aangewend voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van de vennootschap, aangezien de beoordeling zich niet richt op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is geschied. Geïntimeerde heeft in dit verband gesteld dat de verhoging van het krediet in april 2002 zijn oorzaak vond in een herstructurering van het bedrijf en de daarmee verband houdende kosten en dat een dergelijke herstructurering niet kan worden aangemerkt als een normale bedrijfsuitoefening van Pits BV. In het licht van de stellingen van geïntimeerde had het op de weg gelegen van de bank, die zich immers beroept op de uitzondering als vermeld in art. 1:88 lid 5 BW, om gemotiveerd te stellen dat en waarom de verhoging van het krediet in 2002 niet zag op een herstructurering dan wel dat en waarom een dergelijke herstructurering in dit geval moet worden aangemerkt als passend binnen een normale bedrijfsuitoefening. De bank heeft dit nagelaten zodat haar beroep op art. 1:88 lid 5 BW niet slaagt. (Hof 's-Gravenhage 6 oktober 2009, «JOR» 2010/168)

Het wetsontwerp personenvennootschappen maakt het mogelijk een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid om te zetten in een bv en vice versa. De schrijver signaleert dat de artikelen over omzetting, art. 7:834 en 7:835 BW, niet op alle punten duidelijk zijn. Een aantal daarvan bespreekt hij. (Ondernemingsrecht 2010, 70, prof. mr. P.J. Dortmond)

Tussen de bank en de curator is niet in geschil dat zij met elkaar de afspraak hebben gemaakt dat de curator tot verkoop van de activa van de failliete vennootschappen zou overgaan. De bank had op die activa zekerheidsrechten (hypotheek- dan wel pandrecht) in verband met door haar aan de respectieve failliete vennootschappen verleende kredietfaciliteiten. De afspraak tussen de bank en curator hield een "oneigenlijke" lossing in. Aan de bank is daarbij duidelijk kenbaar gemaakt – de conceptkoopovereenkomst met de gewijzigde bedragen was bij de brief van 8 augustus 2007 gevoegd – dat met bedragen was geschoven. Het lag op de weg van de bank vervolgens na te gaan of dit schuiven op enigerlei wijze gevolgen zou hebben voor haar aanspraken, temeer omdat het voor haar als pandhouder kenbaar moet zijn geweest dat zich in de failliete vennootschappen zaken bevonden die als bodemzaken moesten worden aangemerkt. De bank mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij meer zou mogen ontvangen dan haar op basis van haar zekerheidsrechten toekwam, ook al zouden er na de aangekondigde betaling nog (aanzienlijke) vorderingen van de bank op de failliete vennootschappen resteren. Een bijkomende reden voor deze oplettendheid is gelegen in de omstandigheid dat de curator er in zijn brief op wijst dat het schuiven met bedragen nodig is om de door de bank gewenste verkoop te kunnen uitvoeren en de curator zich uitdrukkelijk de toestemming van de rechtercommissaris heeft voorbehouden. Bovendien is het de strekking van een afspraak van "oneigenlijke" lossing dat de betalingen aan de bank in beginsel dienen plaats te vinden uit de opbrengsten van de activa op welke de bank haar rechten van hypotheek of pand heeft. (Hof Arnhem 6 oktober 2009, LJN BL2111, «JOR» 2010/167)

De schrijver bespreekt de veranderingen die op stapel staan voor beleggingsinstellingen. Hij geeft een korte beschrijving van het huidige recht en gaat daarna in op de veranderingen die vanuit nationaal en Europees niveau zullen worden doorgevoerd voor icbe's en voor alternatieve beleggingsinstellingen. (V&O 2010, nr. 6, p. 117, mr. M.P.P. de Planque)

Het aangaan van een overeenkomst tot het verschaffen van zekerheden aan een kredietgever (zoals door de betrokken partijen in de hypotheekakte is verklaard) zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat, is een onverplichte rechtshandeling. Dat die overeenkomst verplicht is aangegaan, kan niet volgen uit een aandeelhoudersbesluit, dat immers hooguit één van de betrokken partijen regardeert. Dat die onverplicht aangegane overeenkomst vervolgens verplicht tot het vestigen van de hypotheek, staat niet aan de toepasselijkheid van art. 42 Fw in de weg. Indien de hypotheekverlening heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers in het faillissement van de schuldenaar en reeds ten tijde van het onverplicht aangaan van de verbintenis tot hypotheekverlening de door art. 42 e.v. Fw vereiste wetenschap bestond dat deze transactie (het aangaan van de verbintenis tot hypotheekverlening en de uitvoering daarvan (de vestiging van de hypotheek)) zou leiden tot benadeling van de schuldeisers, kan de pauliana op grond van deze bepaling(en) worden ingeroepen. Datgene wat ter uitvoering van die onverplichte rechtshandeling is geschied, heeft dan ook als onverplicht te gelden (vgl. HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). (Hof 's-Hertogenbosch 3 november 2009, LJN BK7363, «JOR» 2010/211

Voor zover appellant in principaal appel beoogt te stellen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet kan meetellen via art. 7:668a lid 2 BW in de keten van het eerste lid van dat artikel vanwege het faillissement van Zwagemaker Interieurbouw BV, wordt deze stelling verworpen. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Voorts wordt in aanmerking genomen dat toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt is tot de gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgever wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van geïntimeerde in principaal appel met appellant rechtsgeldig heeft opgezegd. (Hof 's-Gravenhage 16 maart 2010, LJN BM5878, «JOR» 2010/214, m.nt. mr. E. Loesberg)

Postbank is één van de instellingen die door de AFM is onderzocht in het kader van het thema-onderzoek "Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken". De AFM heeft vastgesteld dat Postbank de Gedragscode Hypothecaire Financiering (GHF) heeft onderschreven. De AFM heeft 48 klantdossiers van Postbank onderzocht. Met betrekking tot een tiental consumenten die tussen 1 januari 2007 en 15 maart 2007 bij Postbank een hypothecair krediet hebben afgesloten heeft de AFM vastgesteld dat de hoogte van het verstrekte hypothecair krediet tussen 5,2 en 6,7 maal het (gezamenlijke) jaarinkomen van de consument bedraagt en dat de hypothecaire leningen grotendeels aflossingsvrij zijn. De AFM stelt dat Postbank gelet op deze verhouding zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het betalings- en vermogensrisico dat gepaard gaat met een dergelijke verhouding tussen inkomen en de verstrekte hypotheek. De rechtbank is van oordeel dat de AFM tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat art. 6 van de GHF, waaronder de annuïtaire toets, als maatstaf door de banken kan worden gehanteerd om te voldoen aan de open normstelling van art. 4:34 lid 2 Wft. Postbank heeft bij de kapitaalverstrekking onvoldoende het bepaalde in art. 4:34 lid 2 Wft in acht genomen. Aan de AFM kwam in beginsel de bevoegdheid toe om Postbank uit hoofde van art. 1:80 Wft een bestuurlijke boete ter zake van deze overtreding op te leggen. (Rb. Rotterdam 20 mei 2010, «JOR» 2010/196)

De AFM heeft aan A een last opgelegd die ertoe strekt dat de AFM de kopie van de e-mailboxen van C en B ontvangt. Daarbij heeft de AFM een last onder dwangsom opgelegd en meegedeeld de lastoplegging openbaar te zullen maken als de dwangsom is verbeurd. Verzoekers betogen dat de e-mailboxen vallen buiten het bereik van art. 5:17 Awb, omdat die niet kwalificeren als zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in die bepaling. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Net als een digitaal opgeslagen administratie van een onderneming, heeft te gelden dat de berichten in een e-mailbox van een (feitelijk) beleidsbepaler van een onderneming zijn aan te merken als zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in art. 5:17 Awb. Voorts betogen verzoekers dat het optreden van AFM in strijd komt met het in art. 5:13 en 5:20 lid 1 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De stellingen van verzoekers falen. Ten slotte betogen verzoekers dat A en haar (feitelijk) beleidsbepalers niet gehouden zijn de dvd over te dragen aan AFM omdat zij daardoor mogelijk zichzelf incrimineren. Dit betoog faalt eveneens. Nu A niet aan de (herhaalde) vordering van AFM heeft voldaan heeft zij art. 5:20 Awb overtreden, zodat AFM bevoegd was haar op grond van art. 1:79 Wft een last op te leggen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM daartoe in redelijkheid kunnen besluiten. Annotator Jansen betoogt dat het vorderen van inzage op grond van art. 5:17 Awb van e-mailgegevens te ver gaat. Hij wijst op het briefgeheim. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, «JOR» 2010/191, m.nt. mr. O.J.D.M.L. Jansen)

Hermes c.s. hebben aan het verzoek dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd dat ernstig aan de juistheid van het beleid van Océ moet worden getwijfeld omdat de aandeelhouders niet meer in vrijheid kunnen bepalen of zij het bod van Canon willen aanvaarden, of zij als aandeelhouder van Océ willen aanblijven, of hoeveel zij voor hun aandelen willen ontvangen. Hermes c.s. steunen het bod vanuit strategisch oogpunt, maar vanuit financieel oogpunt vinden zij het bod van Canon veel te laag. De Ondernemingskamer is van oordeel dat vooralsnog niet is gebleken van feiten en omstandigheden die nopen tot de conclusie dat bestuur en raad van commissarissen van Océ ten onrechte een aanbeveling ten gunste van het bod van Canon hebben gedaan. Wat betreft de governance stelt de Ondernemingskamer voorop dat een vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, dat zij in voorkomende gevallen een bijzondere zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders heeft en dat zij steeds moet voorkomen dat een ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Dit uitgangspunt heeft voor de raad van commissarissen onder meer zijn weerslag gevonden in de principes III.2 en III.6 van de Corporate Governance Code en de daarbij behorende best practice bepalingen. Zolang Océ – en dus ook Canon – te maken heeft met minderheidsaandeelhouders wier belangen niet zonder meer samenvallen met het groepsbelang van Canon, blijft uitgangspunt hetgeen is neergelegd in principe III.6 van de Corporate Governance Code en de daarbij behorende best practice bepalingen, namelijk dat elke vorm en schijn van belangenvermenging tussen een vennootschap en haar commissarissen moet worden vermeden. Canon en Océ hadden in de loop van het biedingsproces aangekondigd dat de raad van commissarissen na de overname zou bestaan uit twee van de zes zittende commissarissen en vier nieuw te benoemen, aan Canon gelieerde commissarissen. Daarbij is medegedeeld dat bij belangenverstrengeling commissarissen van de besluitvorming zouden worden uitgesloten. De Ondernemingskamer is voorshands van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door Canon en Océ gekozen structuur (qua samenstelling van de raad van commissarissen in combinatie met zijn gewijzigde statutaire bevoegdheden) in casu reeds bij voorbaat als strijdig met een goede corporate governance moet worden geacht. De Ondernemingskamer komt tot het oordeel dat – vooralsnog – niet is gebleken van omstandigheden die gegronde redenen meebrengen om te twijfelen aan een juist beleid van Océ. Zij wijst het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af en houdt iedere verdere beslissing aan. Van Solinge wijst er in zijn noot op dat deze zaak een voorbeeld is van het dilemma waar een minderheidsaandeelhouder in een beursvennootschap voor staat, wanneer hij de prijs die wordt geboden in een openbaar bod te laag vindt. Biedt hij zijn aandelen aan, dan krijgt hij hiervoor een in zijn ogen te lage prijs. Biedt hij niet aan, dan blijft hij vastzitten in de vennootschap. Een klacht over de hoogte van de prijs vormt op zichzelf echter geen grond voor de toewijzing van een enquêteverzoek. Verder sluit Van Solinge niet uit dat deze beschikking een voorbeeld is van "een signaal van zich wijzigend beleid" van de Ondernemingskamer ten aanzien van activistische aandeelhouders. (Hof Amsterdam (OK) 3 maart 2010, LJN BM0597, «JOR» 2010/153, m.nt. prof. mr. G. van Solinge)

Bewezen kan worden verklaard dat PR Invest BV op tijdstippen in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 december 2006 in Nederland telkens opzettelijk effecten heeft aangeboden, zonder dat ter zake de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was, te weten obligatieleningen van PR Invest aan een aantal beleggers, aan het plegen van welk strafbaar feit hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven. De verdediging heeft primair als verweer gevoerd dat verdachten dienen te worden vrijgesproken (de rechtbank begrijpt: ontslagen van rechtsvervolging), omdat PR Invest is vrijgesteld van de prospectusplicht op grond van art. 1c aanhef en onder b van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, nu volgens de verdediging niet aan meer dan 100 natuurlijke en/of rechtspersonen effecten zijn aangeboden. De rechtbank verwerpt het verweer omdat de aangehaalde bepaling uit de Vrijstellingsregeling in dit geval toepassing mist. Het gaat er bij de genoemde vrijstellingsgrond niet om dat niet met meer dan 100 natuurlijke en/of rechtspersonen een obligatieovereenkomst is gesloten, maar het gaat er om dat een vrijstelling geldt als effecten worden aangeboden aan niet meer dan 100 potentiële beleggers. Het begrip "aanbieden" komt een ruimere betekenis toe dan het daadwerkelijk tot stand komen van een obligatieovereenkomst. Ook de vrijstelling van art. 1b lid 2 Vrijstellingsregeling mist toepassing, nu de aanbieding onbeperkt werd gedaan. Daaraan doet niet af dat achteraf is gebleken dat het totale bedrag waarvoor obligatieovereenkomsten zijn afgesloten, beneden de grens van 2,5 miljoen euro is gebleven. Het verbod van art. 3 lid 1 Wte 1995 is thans opgenomen in art. 5:2 van de Wft. Grundmann merkt in haar noot op dat art. 5:2 Wft ontbreekt in de Wet op de economische delicten. In het voorstel Wijzigingswet financiële markten 2010 wordt deze misslag hersteld. (Rb. Amsterdam 22 april 2010, «JOR» 2010/160, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann- van de Krol)

De schrijver bespreekt de meest recente ontwikkelingen rond de EU-richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (de AIFM-richtlijn). Deze richtlijn roept een vergunningplicht in het leven voor beheerders die één of meer beleggingsinstellingen beheren en voor beheerders gevestigd buiten de EU die deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen in een lidstaat aanbieden. Op 17 mei 2010 heeft de Commissie Economische en Monetaire Zaken van het Europese Parlement een voorstel voor de richtlijn aangenomen. Ook heeft de Raad van de EU bekendgemaakt dat binnen de raad overeenstemming is bereikt over een mandaat om de onderhandelingen met het Europees Parlement te beginnen om overeenstemming over de inhoud van de richtlijn te bereiken. Hiermee zijn de contouren van de AIFM-richtlijn duidelijker geworden. (JutD 2010 nr. 12, p. 4, mr. O.J. Klaassen)

Het hof heeft geoordeeld dat aan de hand van de Staleman/Van de Ven-maatstaf (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360) slechts kan worden vastgesteld dat noch uit de overgelegde 'jaarrekening' – de publicatiebalans – noch uit de daarbij behorende toelichting, noch uit de overgelegde notulen van de gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders, noch uit de door eiser (enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap) en betrokkene 2 (voormalig boekhouder van A) afgelegde verklaringen blijkt dat bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het verlenen van de decharge. De omstandigheid dat eiser buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen over de gegevens van deze posten – het betrof zijn eigen opdrachten – baat hem in dit verband evenmin. De conclusie uit het voorgaande moet daarom zijn dat zowel de impliciete als de expliciete decharges zich niet uitstrekken tot de bedoelde hiervoor genoemde posten. Eiser blijft hiervoor aansprakelijk. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) decharge is in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld die door manipulatie van de boeken, niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat eiser als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van A telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie, maakt dit niet anders. (HR 25 juni 2010, LJN BM2332, «JIN» 2010/600, m.nt. mr. M. van den Berg)

Op grond van art. 29 Fw wordt een geding na faillietverklaring geschorst voor zover de tijdens deze faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. De vorderingen van eiseres hebben betrekking op verplichtingen tot nakoming van gedaagden, die na hun faillietverklaring uit de boedel moeten worden voldaan. Nu de faillietverklaring van gedaagden is uitgesproken nadat het voorliggende geding ter rolle is aangebracht, is dit geding van rechtswege geschorst vanaf de datum van faillietverklaring. Art. 29 Fw is van openbare orde. Een redelijke wetsuitleg van art. 29 Fw brengt dan ook met zich dat aan een schorsing op grond van dit artikel naar analogie met art. 225 lid 3 Rv het gevolg wordt verbonden dat alle proceshandelingen die zijn verricht nadat de schorsing is ingetreden, nietig zijn. Dit betekent onder meer dat de akte niet dienen, die ter rolle van 3 juni 2009 aan gedaagden is verleend, en de vonnisbepaling ter rolle van 17 juni 2009 nietig is. Vaststaat dat het faillissement is vernietigd op 10 juli 2009. Hoewel art. 29 Fw bepaalt dat er slechts voortzetting van een door de faillietverklaring geschorste rechtsvordering plaatsvindt indien de verificatie van de vordering betwist wordt, brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat wanneer het faillissement is vernietigd, het geding dient te worden hervat tussen de oorspronkelijke partijen en in de staat waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond. (Rb. Amsterdam 7 oktober 2009, LJN BK0993, «JOR» 2010/208)

Het in Afdeling 1.5.2 van de Wft neergelegde stelsel van openbaarmaking en rechtsbescherming brengt met zich dat een uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om schorsing van de beslissing tot vroegtijdige publicatie van een boetebesluit in zoverre definitief is, dat niet alleen een afwijzing van het verzoek zal leiden tot een onomkeerbare vroegtijdige publicatie. Een toewijzing van het verzoek brengt ook een definitief verbod tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit met zich. De bestuurlijke heroverweging kan dus niet leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Het is niet onredelijk dat de AFM zowel aan A als aan B BV een boete heeft opgelegd. Niettemin wordt een publicatieverbod opgelegd. Verzoekers hebben gesteld dat zij lange tijd in de veronderstelling hebben verkeerd dat de vergunning die is verleend aan B BV mede zag op A. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat sprake is van een verminderd verwijt ter zake van art. 2:80 lid 1 Wft. Ook de stelling van verzoekers dat zij geen cliënten hebben benadeeld, acht de voorzieningenrechter aannemelijk, gelet op het feit dat A destijds blijkbaar wel als beleidsbepaler door de AFM is beoordeeld op betrouwbaarheid en deskundigheid en aan B BV inmiddels een vergunning is verleend. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de AFM ten onrechte zoveel nadruk heeft gelegd op de provisie-inkomsten die zijn gegenereerd in de periode waarin verzoekers zonder vergunning werkzaam waren. Het is alleszins aannemelijk dat, indien verzoekers wel tijdig een vergunning zouden hebben aangevraagd, de bij de boeteoplegging in aanmerking genomen inkomsten ook zouden zijn gegenereerd. Ten slotte geldt dat de AFM ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus 2008 reeds op de hoogte was van het feit dat A en voordien B BV zonder vergunning hebben bemiddeld. De AFM vond het niettemin nodig nader onderzoek te verrichten en is pas op 10 november 2009 tot boeteoplegging overgegaan. Hoewel de AFM met de boeteoplegging binnen de in art. 1:87 (oud) Wft neergelegde vervaltermijn van drie jaar is gebleven, kunnen met het oog op de waarschuwing van het publiek vraagtekens worden gezet bij het pas anderhalf jaar na de vergunningverlening publiceren van een boete wegens een gedraging daaraan voorafgaand. De niet onderkende verminderde verwijtbaarheid, de niet onderkende verminderde ernst en het tijdsverloop maken – zo niet afzonderlijk dan toch wel tezamen – dat (vroegtijdige) publicatie van de boete in strijd komt met art. 1:97 lid 4 Wft. De annotatoren geven een overzicht van het beoordelingskader voor verzoeken tot schorsing van de beslissing tot publicatie van boetebesluiten op grond van art. 1:97 Wft. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 28 januari 2010, «JOR» 2010/155, m.nt. mr. V.H. Affourit en mr. A.C. Beck)

Er is een nieuw besluit gepubliceerd over de standaardvoorwaarden met betrekking tot de geruisloze omzetting van een IB-onderneming in een vennootschap. In dit besluit is een versoepeling opgenomen bij de toepassing van de geruisloze omzetting in verhuursituaties, inbreng van een verhuurde onderneming is nu wel mogelijk. Verder is nu goedgekeurd dat één ondernemer meerdere objectief gedreven ondernemingen gelijktijdig in dezelfde op te richten vennootschap kan inbrengen. Ook is er een versoepeling aangebracht inzake de termijn voor indienen van een verzoek om geruisloze omzetting. Indien de aanslag vennootschapsbelasting wel onherroepelijk vaststaat, maar de inkomstenbelastingaanslag nog niet, kan thans toch een verzoek worden ingediend. Tevens is er een extra voorwaarde opgenomen inzake de geruisloze omzetting voor buitenlandse belastingplichtigen. (Besluit Minister van Financiën van 2 juli 2010, nr. DGB2010/3599M)

De taak van de curator is het beheren en vereffenen van de failliete boedel, met andere woorden: het verrichten van werkzaamheden in het belang van met name de schuldeisers die op het moment van het faillissement een vordering op de failliet hadden. Het op de hoogte stellen van eisers (als werkgevers) van het faillissement van failliet, is niet de taak van een curator. Het is aan een werknemer zijn werkgever over zijn situatie juist voor te lichten. Voorts wordt een faillissement ingeschreven in een openbaar register, dat door een werkgever kan worden geraadpleegd. (Rb. Middelburg 16 september 2009, «JOR» 2010/165)

Van Strien is werkzaam als bestuurder van Traffic Service. In september 2008 besluit de ava hem met onmiddellijke ingang te ontslaan zonder toekenning van een vergoeding. Van Strien vordert in rechte een vergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag. In reconventie vordert Traffic Service een schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur en terugbetaling van vergoedingen die geen zakelijk karakter hadden. Wat betreft de vordering uit onbehoorlijk bestuur is de vraag of Van Strien een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is niet het geval wat betreft volgens Traffic Service ten onrechte gedeclareerde onkosten. De grondslag daarvan kan niet gelegen zijn in art. 2:9 BW, maar betreft het handelen van Van Strien als werknemer. Art. 7:611 BW (goed werknemerschap) moet de grondslag voor die verwijten zijn. Traffic Service baseert haar vordering onder meer op de gronden van het ontslag. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van zodanige omstandigheden dat Van Strien een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Van Strien had een indirecte deelneming in Abson, een opdrachtnemer van Traffic Service. Deze deelneming leidt tot een tegenstrijdig belang met Traffic Service. Van Strien had als (indirect) aandeelhouder in Abson een belang bij het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs voor geleverde werkzaamheden. Traffic Service had belang bij een zo laag mogelijke prijs. Niet is gesteld of gebleken dat Van Strien voor het aangaan van de raamcontracten met Abson de ava op de hoogte heeft gesteld van zijn belangenverstrengeling bij deze contracten. Gelet op vaste rechtspraak op dit punt had dat wel gemoeten. Het is immers de taak van de bestuurder om de verschillende belangen zorgvuldig te scheiden en daarover jegens de ava openheid te betrachten. De rechtbank is van oordeel dat het indirecte belang van Van Strien in Abson onbehoorlijk bestuur oplevert en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van Strien had óók bij het aanvaarden van zijn benoeming tot statutair bestuurder de ava op de hoogte moeten brengen van zijn belang in Abson, die immers een opdrachtnemer van Traffic Service was. Van Strien kan van zijn handelwijze een ernstig verwijt gemaakt worden. Er was sprake van een situatie waarin Van Strien te maken had met zodanig tegenstrijdige belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Traffic Service. Daarbij ging het in dit geval niet om een incidentele rechtshandeling, maar om een voortdurende relatie waarin het risico van tegenstrijdig belang bij voortduring ligt besloten. Op een dergelijke situatie behoort de ava zicht te hebben, zodat zij incidenteel of structureel maatregelen kan nemen. Aan de hand van de uitspraak bespreekt Holtzer de manieren waarop kan worden ingegrepen in de beloning van een bestuurder. (Rb. Arnhem 17 februari 2010, «JOR» 2010/149, m.nt. mr. M. Holtzer)

De Hoge Raad wees onlangs twee arresten over tegenstrijdig belang, die betrekking hadden op hetzelfde feitencomplex (HR 9 oktober 2009, LJN BI7129 inzake Bovast Beleggingen en LJN BI7141 inzake BoVe Holding). De belangrijkste rechtsvraag was of indien voor vertegenwoordigingsbevoegdheid een aanwijzingsbesluit is vereist, het ontbreken van een dergelijk besluit steeds aan vertegenwoordigingsbevoegdheid in de weg staat. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag tweemaal ontkennend, maar heeft hieraan verschillende overwegingen ten grondslag gelegd. De schrijver onderzoekt hoe beide arresten zich tot elkaar verhouden en hoe zij zich tot de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad verhouden. Het standpunt dat ook bij een eenpersoonsvennootschap een bijzonder vertegenwoordiger moet worden aangewezen is volgens de schrijvers niet langer houdbaar. (WPNR 2010/6850, prof. mr. W.J.M. van Veen)

De Ondernemingskamer acht voldoende gebleken dat Unibail op de dag van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Rodamco verschafte. De vordering van Unibail kan in beginsel worden toegewezen. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de door Unibail te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Als uitgangspunt geldt dat de prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen moet overeenkomen met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij een hogere prijs wordt gevorderd. Dat geldt ook als het gaat om een uitkoop op de voet van art. 2:92a BW (of art. 2:201a BW) die voorafgegaan is door een – geslaagd – openbaar bod. Ook dan immers blijven de voor- en nadelen voor rekening van degene die het aandeel is blijven houden. Daaraan doet niet af dat soms – ter bepaling van de waarde volgens voormeld uitgangspunt – kan worden aangeknoopt bij de prijs van het bod. Strijd met het gelijkheidsbeginsel levert dit niet op. Gelet op de tijd die sedert het openbaar bod was verstreken en hetgeen Unibail in dat verband heeft aangevoerd, kan thans echter bij de vaststelling van de prijs niet meer bij het bod worden aangeknoopt. De Ondernemingskamer acht zich onvoldoende voorgelicht om thans reeds zelfstandig de prijs van de over te dragen aandelen te bepalen, beveelt een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen aandelen en houdt iedere verdere beslissing aan. De beschikking is een voorbeeld van een geval waarin een openbaar bod werd uitgebracht in economisch betere tijden dan de tijden waarin nadien de uitkoopprocedure werd afgewikkeld. Aan de hand van de beschikking gaat Kuijpers in op de vraag hoe in de uitkoopprocedure moet worden omgegaan met waardeveranderingen van de uit te kopen aandelen die zich sinds het openbaar bod hebben voorgedaan. (Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2010, «JOR» 2010/154, m.nt. mr. M.G. Kuijpers)

Consumenten hebben een overeenkomst van vermogensbeheer met Aangeslotene gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat Aangeslotene bij de uitvoering daarvan gebruik maakt van de diensten van bankinstelling X. Consumenten hebben Gemachtigde aangewezen als degene die bevoegd was over de bij X geopende rekening te beschikken. Naar het oordeel van de Commissie dient een vermogensbeheerder, ook naar de inzichten die rond het jaar 2007 algemeen werden gehuldigd, structured notes voor de toepassing van het risicoprofiel tot de aandelen te rekenen. Voorts dient een prudent handelende vermogensbeheerder (wederom: ook naar de inzichten die ten tijde van het aangaan van de onderhavige beheersovereenkomst gemeengoed waren) voor de toepassing van het risicoprofiel bedrijfsobligaties ten dele, voorzichtigheidshalve tot de helft, tot de aandelen te rekenen, aangezien zulke corporate bonds ten aanzien van de nominale waarde over het algemeen (veel) minder zekerheid geven dan staatsobligaties. Aangeslotene heeft gemiddeld ongeveer 65% van het beheerde vermogen belegd in beleggingsvormen die, wat het beleggingsrisico betreft, als aandelen zijn te beschouwen, en gemiddeld voor rond de 30% in beleggingen met het beperktere risico dat eigen is aan staatsobligaties. Aangeslotene had in de eerste plaats uit de gegevens die zij van Gemachtigde had verkregen behoren op te maken dat haar wederpartij over beperkte kennis van beleggen beschikte en een vermogensbeheer verlangde waarbij de blootstelling aan (koers)verlies zeer beperkt is. Daarbij past een defensief of hooguit neutraal risicoprofiel. Het door Aangeslotene aangeboden "Abeheer" is niet te beschouwen als een vorm van beheer die past bij zo een defensief of neutraal risicoprofiel. Beschikkende over de door Gemachtigde verstrekte gegevens had Aangeslotene, alvorens de overeenkomst aan te gaan, tenminste nadrukkelijk, in niet mis te verstane bewoordingen, moeten wijzen op de mogelijkheid dat het in beheer te geven vermogen binnen de aangegeven zogenaamde 'beleggingshorizon' van tussen vijf en tien jaar een min of meer beduidende waardedaling zou kunnen ondergaan. Deze nadrukkelijke waarschuwing heeft Aangeslotene niet gegeven. Aangeslotene heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder moet worden verlangd. (Geschillencommissie financiële dienstverlening 6 mei 2010, «JOR» 2010/194, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

Zowel voor het antwoord op de vraag of er sprake kan zijn geweest van onrechtmatig handelen als op de vraag of er sprake is van strijd met art. 54 Fw is allereerst van belang het antwoord op de vraag of failliet ten tijde van de verrekeningen in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was en zo ja, of appellante in het principaal appel (appellante) daarvan wist althans dat behoorde te weten. Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van appellante wordt het feit dat Sprangenberg een vordering pretendeerde die het banksaldo van failliet overtrof en de passage van de brief van appellante aan een oud-bestuurder van failliet onvoldoende geacht om de curator voorshands geslaagd te achten in het bewijs van zijn stelling dat het in de periode dat appellante de verrekeningen pleegde, duidelijk was dat het faillissement van failliet te verwachten was en dat appellante daarvan wist, althans had kunnen weten. De curator is toegelaten tot het bewijs van zijn stelling. Nu de curator geen nader bewijs heeft geleverd, is niet komen vast te staan dat failliet ten tijde van de verrekeningen in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was. Eventuele wetenschap van appellante met "zodanige toestand" komt dan ook niet aan de orde. (Hof 's-Hertogenbosch 17 november 2009, LJN BM1601, «JOR» 2010)

Gedaagde beroept zich voor haar verrekeningsverweer primair op art. 53 Fw. Dit artikel is hier niet van toepassing. Het artikel ziet op de verhouding tussen gedaagde en failliet. Gedaagde is echter geen schuldenaar van de gefailleerde meer, maar van eiseres en het beroep op verrekening is gedaan ná overdracht van de vordering. Daarbij zij opgemerkt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juni 2003 («JOR» 2003/210) weliswaar ten aanzien van het derde lid van art. 53 Fw heeft geoordeeld dat dit van overeenkomstige toepassing te achten is in geval van cessie door de curator, maar dat dit ook zou moeten gelden voor het eerste lid van art. 53 Fw is in eerdere rechtspraak niet geoordeeld en daartoe is, gezien de verschillende strekking van lid 1 en lid 3 van art. 53 Fw, ook geen reden. Voor zover het verrekeningsverweer gebaseerd is op art. 53 Fw, faalt het dus. Anders ligt het voor het subsidiaire beroep van gedaagde. Mits de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de overgegane vordering of al vóór de overgang bestond en opeisbaar was, is verrekening ingevolge art. 6:130 lid 1 BW door gedaagde jegens eiseres mogelijk. (Rb. Roermond 31 maart 2010, LJN BM0725, «JOR» 2010/204, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De inhoud van de Wte 1995 (oud) is per 1 januari 2007 vervangen door de Wft. De betreffende verbodsbepaling is thans opgenomen in art. 2:96 Wft. Aan de orde is de vraag of deze wijziging van wetgeving, namelijk de wijziging van het bestanddeel "in of vanuit Nederland" tot "in Nederland" blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Door de wetgever is bewust gekozen het verlenen van beleggingsdiensten vanuit Nederland niet langer te onderwerpen aan een vergunningplicht. Het zonder vergunning aanbieden van beleggingsdiensten aan personen buiten Nederland is dientengevolge niet langer strafbaar. In de verbodsbepaling van het nieuwe art. 2:96 Wft is dus een beperking aangebracht. Niet alleen is deze bepaling in abstracto gunstiger, maar ook in concreto is dit het geval. Uit de verklaring van de beleggers volgt immers dat deze vrijwel allen in het buitenland woonden. Het hof zal gezien het bovenstaande bij de beoordeling van het onder 3 te laste gelegde feit uitgaan van het bepaalde in art. 2:96 Wft. (Hof Amsterdam 4 mei 2010, LJN BM3577, «JOR» 2010/163)

De STE heeft vijf maanden voordat Verdick c.s. op advies van RFA tot het investeren in het product ResultPlan van New World Investments (NWI) is overgegaan, een openbare waarschuwing gedaan ten aanzien van aanbiedingen van effecten door NWI. Het product waarin Verdick c.s. na herhaald aandringen van RFA uiteindelijk heeft geïnvesteerd, is in deze waarschuwing uitdrukkelijk genoemd. Naar het oordeel van het hof had RFA, een financieel adviesbureau, dat zich kennelijk dus ook bezighield met het adviseren van cliënten en het bemiddelen bij het tot stand brengen van beleggingsovereenkomsten, behoren te weten dat de STE omtrent de beleggingsproducten van NWI een openbare, dus ook voor RFA kenbare, waarschuwing had doen uitgaan. RFA kan zich dus niet aan haar aansprakelijkheid onttrekken door te stellen dat zij niet van deze waarschuwing op de hoogte was. Nu RFA, in weerwil van deze door de STE aan het beleggend publiek gegeven dringende waarschuwing, Verdick c.s. heeft geadviseerd tot de aankoop van het beleggingsproduct ResultPlan, is het hof van oordeel dat RFA in haar hoedanigheid van financieel adviseur van Verdick c.s. niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. (Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2010, LJN BM5185, «JOR» 2010/193)

De Ondernemingskamer heeft het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van PCM Holding BV (Holding) en PCM Uitgevers BV (PCM) beoordeeld en vastgesteld dat sprake was van wanbeleid bij PCM. De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van (de besluitvorming die heeft geleid tot) het toetreden van APAX als (middellijk) aandeelhouder van Holding (PCM) het volgende voorop. Het effectueren van een LBO (leveraged buy out) gaat steeds gepaard met een aanzienlijke financiële belasting van de doelwitvennootschap. Met name door dit kenmerk vereist de LBO de bijzondere aandacht van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap. Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat niet alleen de (transactie)voorwaarden waaronder PCM in de LBO participeert, maar ook de omstandigheden waaronder de LBO wordt geëffectueerd in ogenschouw dienen te worden genomen. LBO Op grond van in het bijzonder het gebrek aan eigen financiële speelruimte, het ontbreken van een jegens APAX afdwingbare verplichting en het niet langer beschikbaar zijn van Malmberg, is de Ondernemingskamer van oordeel dat het in de cruciale besluitvormingsfase heeft ontbroken aan voldoende afweging van voor- en nadelen van de LBO door degenen op wier weg het lag die afweging te maken, primair het bestuur en de commissarissen van PCM. Mede gelet op hetgeen ingevolge art. 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, geldt voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de vennootschappelijke belangen betrekt. De in het kader van de Strategie geformuleerde doelstellingen voor het bereiken waarvan de LBO door PCM werd aangegaan, waren onvoldoende gewaarborgd. Bovendien was een ander – oneigenlijk – motief, te weten het kwijtraken van Stichting Democratie en Media (SDM) als meerderheidsaandeelhouder, een niet te verwaarlozen drijfveer geworden voor het aangaan van de LBO. Door dat gebrek aan afweging en waarborgen, maar ook door het nastreven van een oneigenlijk doel, getuigt het aangaan van de transactie wegens de daaraan verbonden ernstige verzwakking van de financiële positie van PCM onderscheidenlijk Holding van onverantwoord ondernemerschap. Managementparticipatieregeling Tot het oordeel dat de transactie met APAX van onverantwoord ondernemerschap getuigt, draagt ook de (vorm van de) managementparticipatieregeling bij. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt dat niet alleen bij de vormgeving doch ook bij de uitvoering van de managementparticipatieregeling onvoldoende acht is geslagen op meervermelde vennootschappelijke belangen. Overig Uit het verslag van de onderzoekers blijkt dat veel onderdelen van het beleid van PCM in de periode die is gevolgd op het besluit tot de LBO, voortvloeien uit of voortbouwen op dat onverantwoorde besluit. De wijze waarop de relatie met een statutair bestuurder werd beëindigd geeft blijk van een onzorgvuldige besluitvorming. Ook met betrekking tot het uitbetalen van een bonus aan de vertrekkende bestuursvoorzitter, waarop op grond van contractuele afspraken geen aanspraak gemaakt kon worden, is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit bijdraagt tot het oordeel dat het ondernemingsbeleid op het punt van de governance in de onderzochte jaren tekort is geschoten. Daarnaast is het verzwijgen tegenover de COR van een ingrijpende wijziging van de strategie van PCM onbehoorlijk en geeft dit blijk van een volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende medezeggenschap. Dit is zowel het bestuur van PCM als aandeelhouder APAX aan te rekenen en, voor zover de raad van commissarissen er weet van had, ook de raad. Voorzieningen De Ondernemingskamer is van oordeel dat de besluiten van de ava tot het verlenen van decharge aan het bestuur van PCM voor het gevoerde beleid binnen Holding en PCM in de jaren 2004 tot en met 2007 en aan de raad van commissarissen voor het op dat beleid in de genoemde periode gehouden toezicht niet op goede gronden zijn genomen. De Ondernemingskamer vernietigt deze besluiten bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:355 BW. (Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, LJN BM5928, «JOR» 2010/189, m.nt. mr. T.M. Stevens)

In dit artikel wordt de vraag behandeld in welke mate transfer pricing principes toegepast kunnen worden in het kader van de renteaftrekbeperkingsmaatregelen in Nederland. Hierbij komt het verschil in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen om de hoek kijken. De vergoeding voor vreemd vermogen, rente, is aftrekbaar terwijl dividend niet ten laste van de winst kan worden gebracht. De auteurs zijn van mening dat de renteaftrekbeperkingen die in de wet zijn opgenomen hun doel niet bereiken, maar dat met de principes van transfer pricing wel tot een juiste kwalificatie kan worden gekomen ten aanzien van een acceptabele verhouding tussen vreemd en eigen vermogen. Hiervoor dient uiteraard wel de fiscale wetgeving overeenkomstig te worden aangepast. (WFR nr. 6867, 22 juli 2010, C.J.E.A. Sporken en P.C. den Besten)

De curator betoogt dat met de wetenschap bij de handelende partijen dat de BMW is verkocht voor een prijs beneden de reële waarde, de wetenschap van benadeling van de crediteuren is gegeven. Dit betoog faalt. De juistheid van de stelling dat er sprake was van wetenschap van een verkoop beneden de reële waarde daargelaten, impliceert deze stelling nog niet dat er sprake is van wetenschap van benadeling van crediteuren. Immers, voor die wetenschap van benadeling is meer nodig, namelijk dat ten tijde van de verkoop met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid was te verwachten dat de schuldeisers niet zouden kunnen worden voldaan. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de mogelijkheid van het verwerven van inkomsten niet meer aanwezig is doordat bijvoorbeeld de activiteiten zijn gestaakt ten gevolge waarvan geen inkomsten (meer) worden gegenereerd of in geval dat een faillissement onafwendbaar is. Daaromtrent is door de curator echter niets gesteld, terwijl voorts ook niet is gebleken dat al ten tijde van de verkoop van de BMW sprake was van een dergelijke situatie. De wetenschap omtrent de mogelijkheid van faillissement en daarmee de mogelijkheid van benadeling is onvoldoende (HR 17 november 2000, «JOR» 2001/17 (Bakker/Katko)). Een belangrijk deel van het vanaf juni 2003 beschikbare liquide actief dat anders voor de gezamenlijke schuldeisers ter verdeling beschikbaar zou zijn gebleven, is aangewend voor de betaling van de vorderingen van Operations BV. Door de betalingen aan Operations BV zijn de andere concurrente schuldeisers dan Operations BV benadeeld. Van Deursen was bestuurder van Operations BV. In de periode vanaf begin juni 2003 tot aan het faillissement was de financiële situatie van failliet zeer slecht, hetgeen Van Deursen als bestuurder van failliet kenbaar was. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, alsmede het feit dat de betalingen hebben plaatsgevonden tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat er voor failliet dringende redenen waren om de opeisbare vorderingen van Operations BV boven die van andere concurrente schuldeisers te voldoen, leiden tot het oordeel dat het oogmerk tot begunstiging van Operations BV boven de andere concurrente schuldeisers bestond, zowel bij failliet als bij Operations BV in de persoon van Van Deursen en dat Van Deursen ter zake een ernstig verwijt treft. De slotsom is dan ook dat de vorderingen jegens Van Deursen op grond van onrechtmatige daad wegens kas- en girale betalingen toewijsbaar zijn. (Hof 's-Hertogenbosch 3 november 2009,«JOR» 2010/210)

De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel Wijziging Boek 2 Burgerlijk Wetboek inzake uitoefening bepaalde rechten aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (31 746, Stb. 2010/257) ter implementatie van richtlijn nr. 2007/36/EG betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (sommige gewijzigde bepalingen zullen echter ook voor niet beursgenoteerde nv's gelden) aangenomen. De wet is op 1 juli 2010 in werking getreden en behelst wijzigingen in onder andere het agenderingsrecht voor ava's, de regels voor oproeping tot de ava (met een verschuiving van de uiterste dag van oproeping naar de 42e dag voor de algemene vergadering voor een beursvennootschap), de verspreiding van informatie aan aandeelhouders en het stemmen bij volmacht. Verder stelt het wetsvoorstel onder meer voor beursvennootschappen een registratiedatum verplicht (28e dag voor de vergadering).

De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel Wijziging Boek 2 BW in verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad van naamloze vennootschappen om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid (31 877, Stb. 2010/250) aangenomen. De wet is op 1 juli 2010 in werking getreden. Deze wet heeft tevens gevolgen voor de oproeping van de algemene vergadering waarin over dergelijke onderwerpen besloten moet worden.

Het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 426) is aan de Tweede Kamer gezonden. Het wetsvoorstel houdt aanpassingen in van onder andere de wetsvoorstellen vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, bestuur en toezicht en personenvennootschappen en van de wet formeel buitenlandse vennootschappen. Het wetsvoorstel laat de voorgestelde regeling waarbij bestuurders van een beursgenoteerde nv in bepaalde gevallen de waardestijging van hun aandelen aan de vennootschap dienen te betalen, vervallen. In het kader van de invoeringswet is besloten geen nadere wettelijke regeling op te stellen voor buitenstatutaire afspraken als reglementen en aandeelhoudersovereenkomsten, die de mogelijkheid bieden om niet voor derden kenbare vennootschapsrechtelijke regelingen op te stellen. Verder is een regeling opgenomen voor omzetting, fusie en splitsing van de bv. Aandeelhouders van een bv die wordt omgezet in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en die niet met de omzetting hebben ingestemd, kunnen schadeloosstelling vragen voor het verlies van hun aandelen. Voor omzetting van een bv in een nv geldt, dat haar stemrechtloze of winstrechtloze aandelen vervallen en dat de houders van deze aandelen jegens de vennootschap recht hebben op een schadeloosstelling voor het verlies van hun aandelen indien geen overeenstemming is bereikt over de ruilverhoudingen. De hoogte van de schadeloosstelling wordt vermeld in de akte van omzetting. Een vergelijkbare regeling wordt voorgesteld voor fusie en splitsing waarbij de verkrijgende vennootschap een nv is en de verdwijnende bv stemrechtloze of winstrechtloze aandelen kent. In titel 7.13 wordt de mogelijkheid van omzetting van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid in een nv nu ook mogelijk gemaakt. Tot slot is in de invoeringswet overgangsrecht opgenomen. Afgezien van de meer algemene bepalingen gelden bijzondere overgangsbepalingen voor het aandeelhoudersregister, overdracht van aandelen, 204c, zekerheidstelling bij kapitaalvermindering, oproepingstermijn bij ava's, implementatie in statuten van vergaderrechten voor houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten op naam en de in te voeren statutaire regeling over belet of ontstentenis van commissarissen.

De Tweede Kamer heeft wetsvoorstel 32 458 ter implementatie van richtlijn nr. 2009/109/EG in behandeling genomen. Deze richtlijn wijzigt de richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG, 82/891/EEG en 2005/56/EG op het gebied van verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen. De richtlijn moet op 30 juni 2011 zijn geïmplementeerd. Het doel van de richtlijn is om de administratieve lasten die op vennootschappen drukken, te beperken tot het minimum dat noodzakelijk is om de belangen van (andere) belanghebbenden te beschermen. Het wetsvoorstel opent onder andere de mogelijkheid om met instemming van alle leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen geen schriftelijke toelichting voor de fusie/splitsing te geven en af te zien van een tussentijdse vermogensopstelling indien het laatste boekjaar van de rechtspersoon meer dan zes maanden verstreken is. Een dergelijke vermogensopstelling is ook niet meer vereist indien de vennootschap halfjaarlijkse cijfers moet publiceren ingevolge art. 5:25d Wft. Daarnaast wordt het verzetsrecht van schuldeisers bij fusie/splitsing enigszins aangepast.

(een ex art. 2:248 BW aansprakelijke bestuurder) wordt niet veroordeeld tot het betalen van wettelijke rente over het boedeltekort. Het boedeltekort bestaat uit het verschil tussen de overige baten enerzijds en het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden anderzijds. In de definitieve afrekening is dit het bedrag dat gedaagde dient te voldoen. Als hij daarnaast rente zou moeten betalen over de periode tot aan de vaststelling van het boedeltekort, dan zou het resultaat zijn dat gedaagde uiteindelijk meer dan het tekort moet voldoen en zou er bij betaling een overschot in het faillissement kunnen resteren. Hiervoor is de regeling van art. 2:248 BW niet bedoeld. (Rb. Rotterdam 20 januari 2010, LJN BL7424, «JOR» 2010/212)

Het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is per 1 juli 2010 gewijzigd. Er hebben de volgende veranderingen plaatsgevonden: (i) de vergrijpboete bij inkeer is verhoogd van 15% naar 30%, (ii) het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel is verduidelijkt, (iii) het boetebeleid met betrekking tot het privégebruik auto is verder uitgewerkt en (iv) er is herstel mogelijk inzake een vergissing met betrekking tot de minimale verzuimboete van € 50. (Besluit Minister van Financiën van 28 juni 2010, nr. DGB2010/3203M)

Voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en/of commissarissen geldt de strenge maatstaf dat sprake moet zijn van een 'voldoende ernstig verwijt'. Deze maatstaf vormt vaak een grote drempel voor het succesvol aansprakelijk stellen van een bestuurder of commissaris, nu deze niet snel bewezen kan worden. Doorgaans moet de eisende partij een complex feitensubstraat bewijzen, met feiten die in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Het enquêterecht biedt een mogelijkheid te 'vissen' naar de feiten, zoals de Hoge Raad ook aangaf in de Ogem-beschikking (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466). De schrijver bespreekt de mogelijkheden van en grenzen aan het gebruik van het enquêterecht met dit doel. (V&O 2010, nr. 6, p. 105, mr. D. Slotema)