Aflevering 5

Door het handelen van de curator kunnen de bij een faillissement betrokken partijen schade lijden. Onder omstandigheden kan dat leiden tot aansprakelijkheid van de curator. Niet steeds eenvoudig vast te stellen is op wie die aansprakelijkheid rust en daarmee wie die schade (uiteindelijk) dient te dragen. Treft dat de curator q.q., dus in zijn hoedanigheid (oftewel de boedel), de curator pro se (oftewel in persoon) of allebei? En indien die aansprakelijkheid zowel de curator q.q. als pro se treft, wie is dan draagplichtig? Deze bijdrage beoogt een praktische leidraad te geven voor de behandeling van deze vragen.

Art. 6:89 BW doet steeds meer opgeld in de commerciële procespraktijk. Een zoekopdracht op uitspraken in Legal Intelligence met de term ‘art. 6:89 BW' levert in de jaren 1992-2005 gemiddeld 5 uitspraken per jaar op, terwijl dit in de periode 2006-2009 opgelopen was tot 66 en de stand voor 2010 in juni op 49 staat. Deze populariteit laat zich verklaren door de verstrekkendheid van een op art. 6:89 BW geënt verweer van de schuldenaar: indien de schuldeiser niet binnen bekwame tijd tegen een gebrek in de prestatie heeft geprotesteerd, is iedere rechtsvordering van de schuldeiser die – en ieder verweer van de schuldeiser dat – feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst of de verbintenis komen te vervallen. Dit verval betreft niet slechts de voor de hand liggende contractuele remedies (nakoming, opschorting, schadevergoeding en ontbinding) maar ook vernietigingsvorderingen en vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad. De waarde van een geslaagd aan art. 6:89 BW ontleend verweer van de schuldenaar, en het met een dergelijk verweer gemoeide risico voor de schuldeiser, rechtvaardigt een overzichtsartikel.

Hoewel break fees die zo’n 3% van de totale transactiewaarde bedragen geregeld voorkomen, is het de vraag of deze eigenlijk wel toelaatbaar zijn onder Nederlands recht; vooral wanneer break fees hoger zijn dan noodzakelijk voor de vergoeding van gemaakte kosten en een zeker commitment van de doelwitvennootschap. Voor het beantwoorden van deze vraag, dient de break fee clausule te worden getoetst aan diverse criteria, die achtereenvolgend aan bod komen in dit artikel.

Op grond van art. 3 Wte 1995 was het verboden zonder prospectus buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden. Niet in geschil is dat Bentinck- Hulscht & Van Weegen BV (BHW) dit verbod heeft overtreden met het aanbieden van het investeringsplan waarop Van der Ster op 16 februari 2005 heeft ingeschreven, aangezien toen geen prospectus van de betrokken obligaties beschikbaar was. Een en ander betekent dat Hypotheekadvies en/ of haar statutair directeur Knetemann hebben geadviseerd in te gaan op een aanbod waarvan zij hadden behoren te weten dat dit in strijd was met de wet. Met het vereiste van een deugdelijk prospectus biedt de wet een zekere waarborg tegen beleggingsrisico's. Door zonder die waarborg tot het doen van de betrokken belegging te adviseren, hebben Hypotheekadvies en/ of Knetemann hun zorgplicht geschonden en zijn zij jegens Van der Ster toerekenbaar tekortgeschoten. Voor zover de vordering betrekking heeft op rentebetalingen die Van der Ster als gevolg van het faillissement moet missen, is de schade een gevolg van het faillissement van BHW. Dit geldt niet voor het verlies van het belegde vermogen. Dat dit niet zou kunnen worden terugbetaald, was immers een voorzienbaar gevolg van het ontbreken van de waarborg die een deugdelijk prospectus biedt. Die schade is dus een gevolg van het door Hypotheekadvies en/of Knetemann gegeven advies en aan hen toerekenbaar. Van Van der Ster had verwacht mogen worden dat zij, toen alsnog een prospectus van haar beleggingsproduct beschikbaar was gekomen, zich een redelijke inspanning zou getroosten om dit te begrijpen, zo nodig door het inwinnen van advies bij Hypotheekadvies of een derde. Nu zij dit kennelijk heeft nagelaten, moet de vergoedingsplicht van gedaagden worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de bemiddelaar en de afnemer toe te rekenen omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Van der Ster moet 40% van haar schade zelf dragen. Pijls maakt in zijn noot een aantal kanttekeningen bij de maatstaf voor eigen schuld die de rechtbank toepast. (Rb. 's-Gravenhage 6 januari 2010, «JOR» 2010/129, m.nt. mr. drs. A.C.W. Pijls)

De Stichting heeft ten laste van eisers beslag gelegd voor een aanzienlijke vordering, die is gebaseerd op de som van de schade die individuele beleggers hebben geleden en waarvoor Wijs & Van Oostveen aansprakelijk zou zijn. Van de Stichting mocht worden verwacht dat zij voldoende gegevens zou verstrekken op grond waarvan een gerechtvaardigde schatting kan worden gemaakt omtrent de schadevergoeding die Wijs & Van Oostveen eventueel aan de individuele beleggers is verschuldigd. Dat heeft zij niet gedaan en zo heeft zij vooralsnog weinig aannemelijk gemaakt dat zij namens de beleggers een vordering op Wijs & Van Oostveen heeft. Bijgevolg heeft zij evenmin aannemelijk gemaakt dat de Stichting een vordering heeft op de bestuurders van Wijs & Van Oostveen. De bestuurders kan verder geen persoonlijk verwijt worden gemaakt dat de dividenduitkering aan de aandeelhouder heeft plaatsgevonden, aangezien de bestuurders niet zelf op basis van de statuten van Wijs & Van Oostveen interim dividend hebben uitgekeerd, maar de ava de besluiten tot de dividenduitkeringen heeft genomen. Uit het feit dat de bestuurders het besluit hebben uitgevoerd, in de wetenschap dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vloeit ook geen aansprakelijkheid voort. Ten eerste konden de bestuurders ten tijde van de eerste dividenduitkering op geen enkele wijze rekening houden met een claim van de beleggers. Ten tweede is onvoldoende aannemelijk geworden dat eisers hebben meegewerkt aan "uitholling van het vermogen" van Wijs & Van Oostveen. Eisers hebben voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als bestuurders niet onzorgvuldig jegens de beleggers hebben gehandeld en dat hen in verband met de dividenduitkeringen geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de solvabiliteit van Wijs & Van Oostveen en in aanmerking genomen dat de kans dat de beslagvordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen vooralsnog als gering moet worden aangemerkt, moet het belang van de Stichting ondergeschikt worden geoordeeld aan de belangen van de bestuurders. De voorzieningenrechter heft de beslagen op. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 4 maart 2010, LJN BL6605, «JOR» 2010/130)

Art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur van een stichting is belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen volgens de statuten. Het besturen van een stichting omvat (mede) het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting Derdengelden bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Op gedaagde als bestuurder van de Stichting Derdengelden rustte daarom de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op juiste wijze en aan de juiste (rechts) persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat hij in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting Derdengelden. Dit brengt mee dat de rechtbank het tot zijn algemene taak als bestuurder rekent dat gedaagde de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden controleerde. Behalve deze algemene taak rustte op het bestuur van een Stichting Derdengelden op grond van de Boekhoudverordening 1998 een bijzondere verplichting. Als extra waarborg is het tweehandtekeningenvereiste in de Modelstatuten van de Boekhoudverordening 1998 opgenomen. Anders dan gedaagde stelt, hield deze extra waarborg geen beperking van zijn bestuurstaak in. Gedaagde had geen inzicht in de activiteiten van de Stichting Derdengelden. Aldus is hij naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak om toe te zien op de verwezenlijking van de doelstelling. Zijn geheel passieve opstelling betreft een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. Door de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden niet te controleren, heeft gedaagde zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt is te maken. (Rb. Amsterdam 11 november 2009, LJN BL3599, «JOR» 2010/123, m.nt. mr. Y. Borrius)

Van borgtocht is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Het standpunt van de bank dat geen sprake is van borgtocht, omdat in de overeenkomst is opgenomen dat gedaagde sub 2 zich hoofdelijk aansprakelijk stelt, is dan ook niet juist. Wel van doorslaggevend belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen dan wel dat dit niet duidelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van het krediet. In dit geval moet de bank hebben geweten dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. Het gaat om een kredietovereenkomst met één kredietnemer, gedaagde sub 1, waarbij het te verstrekken krediet alleen strekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van gedaagde sub 1. Gesteld noch gebleken is dat gedaagde sub 2 in deze situatie draagplichtig is. Onder die omstandigheden moet het zich hoofdelijk aansprakelijk stellen door gedaagde sub 2 gekwalificeerd worden als een overeenkomst van borgtocht. (Rb. Roermond 23 december 2009, LJN BK9664, bij «JOR» 2010/137, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/138)

De schrijfster bespreekt het Concept Besluit beheerst beloningsbeleid Wft en het Voorontwerp Wijziging van de Wft ter introductie van de claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets. Daarbij geeft zij een overzicht van de belangrijkste bestaande regelgeving die een rol heeft gespeeld bij het opstellen van de tekst van de voorstellen. Daarbij gaat zij nog kort in op het Voorontwerp wijziging van Boek 2 BW in verband en met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bezoldiging van bestuurders. (JutD 210, nr. 9, p. 9, mr. A.M. Gunckel)

De schrijver gaat in op de bedrijfsovername door middel van een activa- passiva transactie. Bij vernietiging van een dergelijke transactie vallen de overgedragen goederen wel, maar de overgenomen contracten niet terug in het vermogen van de overdrager. Dit kan met zich brengen dat de koper als hij het overgenomen contract niet nakomt, geen verhaal biedt voor de daardoor geleden schade. De schuldeisers van de overgedragen onderneming kunnen dit probleem oplossen met een beroep op art. 6:158 BW. Voor degenen die partij zijn bij een overgenomen contract, geldt een dergelijke regel niet. De schrijfster pleit voor analoge toepassing van de regel bij contractsoverneming. (WPNR 2010/6842, mr. M. Huizingh)

In het gewijzigde wetsontwerp Bestuur en toezicht is op het laatste moment door een amendement geregeld, dat bestuurders van beursvennootschappen geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap kunnen hebben. De schrijvers bespreken de achtergronden en de praktische betekenis van het amendement. Daarbij bekijken zij hoe de positie van de bestuurder in de landen om ons heen is geregeld. De schrijvers pleiten ervoor dat de band tussen bestuurder en het arbeidsrecht volledig wordt doorgesneden. (Ondernemingsrecht 2010, 52, mr. J.L.A. Nicolai en mr. H. Koster)

De auteurs behandelen in dit artikel de vraag of de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente in de fiscale winstsfeer dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking. Eerst hebben zij gekeken naar de civielrechtelijke kwalificatie aangezien volgens de Hoge Raad voor de fiscale kwalificatie in beginsel wordt aangesloten bij de civielrechtelijke. De auteurs concluderen dat een geldverstrekking onder een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente in de fiscale winstsfeer als een overeenkomst van (rente)koop kwalificeert en dat de (rente)betalingen op een perpetual tot de fiscale winstsfeer behoren. (WFR nr. 6859, 21 mei 2010, R. Snoeij en G.K. Fibbe)

Naar aanleiding van het rapport van de Studiecommissie belastingstelsel hebben de auteurs beoogd een bijdrage te leveren aan de discussie inzake de afschaffing van de dividendbelasting. In dit artikel gaan zij met name in op de structurele opbrengst van de dividendbelasting en de vraag of de afschaffing van de dividendbelasting de Nederlandse economie ten goede komt. Op basis van een economische analyse hebben zij hieromtrent een aantal conclusies getrokken. Echter, zij zijn van mening dat om een goede economische afweging te kunnen maken een nader onderzoek zal moeten worden gedaan. (WFR nr. 6861, 3 juni 2010, D.A. Hofland en J.A. Lorié)

In de praktijk blijkt dat er zich binnen de EU nog veel situaties voordoen waar dubbele heffing aan de orde is. Dit heeft er toe geleid dat de Europese Commissie is gestart met een consultatie om dit in kaart te brengen. In dit artikel komen de recente ontwikkelingen inzake de Nederlandse eindafrekeningsbepalingen aan de orde bij de verplaatsing van zowel ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid als bij de verplaatsing van ondernemingen met rechtspersoonlijkheid. De Raad heeft een niet-bindende resolutie gepubliceerd met daarin een aanbeveling dat de lidstaat van ontvangst een step up verleent aan de inkomende vennootschap en de bedragen aan reserves en voorzieningen overneemt. De auteurs concluderen dat deze aanbeveling haaks lijkt te staan op eerder door het Hof van Justitie gewezen jurisprudentie. (FTV nr. 5, mei 2010, P.J. te Boekhorst en M.E. Kastelein)

De schrijver heeft de theorie van het ondernemingsrecht en de praktijk van het ondernemerschap tegen elkaar afgezet. Daarbij heeft hij gekeken naar de functie van het ondernemingsrecht. Voor ondernemers is het belangrijk dat het ondernemingsrecht transparant is. Daarin hebben rechters een belangrijke taak, zij moeten met behulp van de rechtswetenschap het ondernemingsrecht nadrukkelijker gaan vormgeven. Voor drie belangrijke deelgebieden van het ondernemingsrecht bepleit Assink een meer gestructureerde rechtsontwikkeling: de zeggenschapsverdeling binnen de vennootschap tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de ava, het begrip 'belang van de vennootschap' als richtsnoer voor het bestuur en de gevarenzone van persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur. (Ondernemingsrecht 2010, 50, prof. mr. B.F. Assink)

In 2009 is op initiatief van de Belastingdienst de website stivers.nl gelanceerd. Deze website bevat informatie over de belastingplicht van stichtingen en verenigingen. Boodschap van de website is: toets de belastingplicht en maak een (her)start met belastingen. Opvallend is dat de website ook aandacht besteedt aan de mogelijkheid voor veel stichtingen om onder het betalen van vennootschapsbelasting uit te komen. Het gaat hier niet om een ingewikkelde route: enkel de oprichting van een tweede stichting of een nieuwe bv en een overeenkomst zijn nodig. De schrijver beschrijft de stand van zaken van de heffing van vennootschapsbelasting van stichtingen en de zojuist beschreven ontsnappingsroute. (FBN 2010/28, mr. R.E. Brinkman)

In geschillen tussen een belegger en zijn adviseur is vaak de vraag aan de orde of, indien de adviseur zorgvuldiger had geadviseerd, de belegger beter had geïnformeerd over zijn beleggingen of gewaarschuwd had voor bepaalde risico's, de belegger geen verlieslatende beleggingen zou zijn aangegaan of deze eerder zou hebben afgestoten. In het verlengde van deze vraag ligt de vraag naar aansprakelijkheid van de adviseur voor de geleden schade wegens schending van de zorgplicht. De AFM heeft recentelijk de Leidraad zorgvuldig adviseren bij vermogensopbouw gepubliceerd. De schrijvers bespreken deze leidraad en voorzien deze op enkele hoofdlijnen van commentaar. Daarbij geven zij een korte schets van de geldende regels op het gebied van de zorgplicht van de beleggingsadviseur. (AA 2010, nr. 5. p. 320, mr. J.H. Lemstra en mr. A. Ettema)

Wordt een enquête verzocht ten aanzien van een stichting of vereniging die failliet is, dan brengt een redelijke en op de praktijk toegesneden toepassing van art. 2:344 aanhef en onder b BW mee dat vereist is dat de desbetreffende stichting ten tijde van de te onderzoeken gedragingen een onderneming in stand hield. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat aan de eerste voorwaarde van art. 2:347 BW is voldaan als de vakvereniging ten tijde van de te onderzoeken gedragingen leden onder de bij de te onderzoeken rechtspersoon werkzame personen telde en dit vanwege het faillissement van de rechtspersoon ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek niet langer het geval is. Verder moet art. 2:347 BW zo worden uitgelegd dat een vakvereniging bevoegd is een enquête uit te lokken bij concernvennootschappen van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten. De Ondernemingskamer ziet niet in op welke grond onderscheid zou moeten worden gemaakt naar gelang de rechtsvorm van de te onderzoeken rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Verzoekster is ontvankelijk in haar verzoek. Het faillissement van de rechtspersoon staat niet aan het in behandeling nemen van het verzoek in de weg. (Hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, ARO 2010/63)

Verzoeksters zijn betrokken bij een splitsing in de zin van art. 2:334a lid 1 en 3 BW waarbij ABN Amro II NV (als verkrijgende vennootschap) het afgesplitste deel van het vermogen van ABN Amro Holding NV (als afsplitsende vennootschap) verkrijgt. Het tweede lid van art. 2:334aa BW behelst een voorschrift van kapitaalbescherming. De desbetreffende verklaring wordt slechts verlangd ten aanzien van de splitsende vennootschap. Daarbij past niet dat de verklaring zowel door de splitsende als door de verkrijgende vennootschap zou moeten worden afgelegd. Het voorgaande brengt mee dat – anders dan de tekst van lid 4 van art. 2:334aa BW bij eerste lezing zou kunnen doen vermoeden – voor goedkeuring van de aanwijzing van "dezelfde persoon als accountant" door de voorzitter van de Ondernemingskamer geen plaats is. De voorzitter van de Ondernemingskamer verklaart verzoeksters niet ontvankelijk in hun verzoek. Annotator Groffen juicht deze beschikking van de Ondernemingskamer toe. (Hof Amsterdam (OK) 8 januari 2010, «JOR» 2010/128, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het Besluit bekostiging financieel toezicht (Besluit) en de Regeling van de minister van Financiën tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (Regeling 2008) AFM geen beleidsvrijheid bieden ter zake van het in rekening brengen van de hier aan de orde zijnde heffingen wegens doorlopend toezicht over 2008. Niet in geschil is dat AFM de heffingen heeft vastgesteld in overeenstemming met het Besluit en de Regeling 2008. Eisers hebben betoogd dat het Besluit en de Regeling 2008 in strijd zijn met de Wft. In dat verband hebben eisers aangevoerd dat uit de begroting en het exploitatiesaldo onvoldoende gespecificeerd naar voren komt op welke wijze de kosten van het doorlopend toezicht die aan eisers worden doorberekend precies tot stand zijn gekomen. Meer in het bijzonder hebben eisers in dit verband aangevoerd dat de besluiten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen omdat AFM geen inzicht geeft in de structurele stijging van de toezichtskosten en de onevenredige stijging van de heffing die eisers over 2008 in rekening wordt gebracht. De rechtbank komt tot de slotsom dat het Besluit en de Regeling 2008, voor zover deze betrekking hebben op de groep waartoe eisers behoren, niet onverbindend zijn en de daarop gestoelde besluiten in rechte stand kunnen houden. (Rb. Rotterdam 26 maart 2010, «JOR» 2010/133)

Het zoeken naar een herstructurering van de financiering van de groep met een aanzienlijke vermindering van de schuldenlast zonder gescheiden executie van de verschillende groepsonderdelen en zoveel mogelijk met instandhouding van de onderneming, getuigt niet van een onjuist beleid van het bestuur. Het herstructureringsvoorstel van een groep van kredietverstrekkers leidt tot een flinke reductie van de financieringslasten en tot meer kans op voortbestaan van de onderneming van de groep. Het door verzoekers opgeworpen voorstel is nog niet afdoende uitgewerkt en dus onzeker. Het steunen van eerstgenoemd voorstel levert daarom geen gegronde redenen op om aan een juist beleid van de coöperatie en de vennootschappen te twijfelen. (Hof Amsterdam (OK) 12 april 2010, ARO 2010/62)

In dit artikel bespreekt de auteur de op 1 januari 2010 ingevoerde regeling voor de fiscale behandeling van Afgezonderde Particuliere Vermogens. Eerst wordt ingegaan op de reden van invoering van de nieuwe regeling en daarna op de inhoud van de regeling zowel in de inkomstenbelasting als in de successiewet. Tot slot concludeert de auteur dat de vastlegging van de regeling in de wet in ieder geval de rechtszekerheid ten goede komt, maar dat het aan de uitwerking ervan enigszins schort. (TFO nr. 108, april 2010, R.M. Freudenthal)

Belanghebbende exploiteert een modezaak. De winkelruimte bevindt zich in twee aanpalende panden. Belanghebbende is eigenaar van het ene pand en huurt het andere pand van een andere vennootschap. Belanghebbende wil het pand dat ze huren overnemen door toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit ex art. 14 Wet Vpb 1969 om zodoende overdrachtsbelasting te besparen. Hof 's-Gravenhage is van mening dat belanghebbende geen recht heeft op de bedrijfsfusiefaciliteit. De Hoge Raad heeft een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gesteld. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de overdrachtsbelasting niet binnen de werkingssfeer van de EG-fusierichtlijn valt en dat daarom het ontwijken van overdrachtsbelasting geen reden mag zijn om de bedrijfsfusiefaciliteit te weigeren. (HvJ 20 mei 2010, nr. C-352/08)

Op 14 december 2009 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code haar jaarlijkse rapportage over de Corporate Governance Code gepresenteerd. De schrijver bespreekt het rapport, waarin twee onderwerpen centraal staan: het werkprogramma van de Commissie en de naleving van de Code door Nederlandse beursvennootschappen. Ook gaat hij in op een aantal recente ontwikkelingen rond de code. (Ondernemingsrecht 2010, 53, mr. W. Kuijpers)

De Europese Commissie heeft een aantal maatregelen getroffen ter bestrijding van de financiële crisis. Eén van deze maatregelen is de Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsfondsen en tot wijziging van de Richtlijnen 2004/39/EG en 2009/65/EG. De schrijver bespreekt deze richtlijn en de impact van de voorgestelde maatregelen op de markt voor alternatieve beleggingsinstellingen. (V&O 2010, nr. 5, p. 85, mr. J.H.A. Verweij LL.M.)

De procedure als beschreven in art. 69 Fw is ervoor bedoeld om de in dit artikel genoemde personen, waaronder schuldeisers van gefailleerde, de mogelijkheid te geven invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Aan de eisen van schuldeiserschap moeten in dat verband lichte eisen worden gesteld, nu de definitieve vaststelling van (de omvang van) een vordering in faillissement eerst aan de orde is op de verificatievergadering. In geval van betwisting aldaar zal de vordering in een renvooiprocedure worden vastgesteld. Appellanten hebben aangegeven een vordering op failliet te hebben van ten minste € 1,1 miljoen. Hiermee hebben zij genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij schuldeisers zijn in het faillissement van failliet. Het feit dat de boedel een (tegen) vordering heeft op appellanten die de vordering van appellanten op de boedel mogelijk overtreft, doet daaraan niets af. Appellanten zijn aldus ontvankelijk in hun inleidende verzoek. Art. 69 Fw geeft een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid op te komen voor zijn belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden. Vraag is of het boedel- en/of crediteurenbelang wordt geschaad door niet te bewilligen in de wens van appellanten om inzage te krijgen in de overeenkomst. De afweging hoe activa het beste kunnen worden uitgewonnen, betreft het beheer van de boedel, een taak waarmee bij uitstek de curator is belast. De curator heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het boedel- en/of crediteurenbelang niet is gediend met een inzage in alle details van de overeenkomst, teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst uit de overeenkomst te genereren ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. De curator heeft in dat verband onder andere gewezen op het feit dat de overeenkomst nog niet geheel is uitgevoerd (daaronder begrepen betaling aan de boedel) en dat er met debiteuren respectievelijk opdrachtgevers van het verkochte onderhanden werk nog onderhandelingen gaande zijn. Het behoeft geen betoog dat, indien de boedel gedwongen wordt reeds nu open kaart te spelen, haar (onderhandelings) positie ten aanzien van deze debiteuren en opdrachtgevers onder druk kan komen te staan, hetgeen een lagere opbrengst van de onder de overeenkomst verkochte activa tot gevolg zou kunnen hebben. Tegen deze achtergrond dient dit (zwaarwegende) belang van de boedel bij voorlopige geheimhouding van de overeenkomst zwaarder te wegen dan het belang van appellanten als schuldeisers bij controle van de curator, te meer nu zij desgevraagd niet hebben aangegeven waarom die controle thans dient plaats te vinden en dit niet eerst in een later stadium kan geschieden. (Rb. Rotterdam 8 september 2009, LJN BJ8970, «JOR» 2010/134)

DNB heeft Van Baerle Trust Company BV (Van Baerle) gelast dat zij voor alle door haar op 1 februari 2007 beheerde doelvennootschappen over de gegevens beschikt zoals opgenomen in art. 12 lid 1 en 2, 13 lid 1 en 14 van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib) en deze gegevens in een cliëntacceptatiedossier vastlegt. DNB heeft geconstateerd dat Van Baerle blijvend tekortschiet in het naleven van de voorschriften die zijn neergelegd in de Rib en dat sprake is van andere tekortkomingen in de cliëntacceptatiedossiers. DNB heeft twee lasten onder dwangsom en een boete opgelegd en het bezwaar daartegen grotendeels ongegrond verklaard. Van Baerle heeft beroep ingesteld. De rechtbank stelt vast dat (i) DNB geen bevoegdheid toekwam om Van Baerle een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van art. 2 van de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 (RTSw). Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep – voor zover het is gericht tegen de handhaving van de last uit hoofde van de sanctiewetgeving – gegrond is wegens een ontoereikende wettelijke grondslag. Wat betreft de last onder dwangsom uit hoofde van (ii) de Wtt overweegt de rechtbank dat op trustkantoren een aantal duidelijke (resultaats)verplichtingen rust. Deze geven trustkantoren geenszins een onbegrensde ruimte om trustwerkzaamheden naar eigen inzichten uit te oefenen. Het is de rechtbank niet gebleken dat DNB buiten het kader van de Rib is getreden bij de vaststelling van de diverse overtredingen door Van Baerle zoals door haar is gesteld. De beroepsgrond dat DNB ten onrechte heeft aangenomen dat Van Baerle ten tijde in geding trustdiensten heeft verleend aan E slaagt, zodat DNB Van Baerle ten onrechte heeft gelast alsnog ter zake van die doelvennootschap te voldoen aan de in de Rib neergelegde verplichtingen. De lastoplegging kan in zoverre dan ook geen stand houden. Voor het overige wel. Dan is er de oplegging van een bestuurlijke boete uit hoofde van de Wtt (iii). DNB kwam op grond van art. 21 Wtt de bevoegdheid toe Van Baerle een boete op te leggen. De rechtbank komt tot de slotsom dat het bestreden besluit voor wat betreft de boeteoplegging stand houdt. Frielink en Van Eersel wijzen op het belang van de onderhavige uitspraak voor de trustsector en de rechtsbescherming in de bestuursrechtelijke rechtsgang en bespreken de verschillende onderdelen van de uitspraak. (Rb. Rotterdam 9 maart 2010, «JOR» 2010/131, m.nt. mr. K. Frielink en mr. drs. M. van Eersel)

De United Nation Commission on International Trade Law (UNCITRAL) is in 1966 opgericht zodat de Verenigde Naties een meer actieve rol kan spelen bij het terugdringen van de verschillen in nationale wet- en regelgeving op het gebied van de internationale handel. In 1997 is de Model Law on Cross-Border Insolvency aanvaard. De schrijver bespreekt kort het belang van deze model law, waarop ook delen van het voorontwerp Insolventiewet zijn gebaseerd. (WPNR 2010/6845, prof. mr. B. Wessels)

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2009 («JOR» 2010/4, Ramsley), bespreekt de schrijver het dwingendrechtelijke karakter van de bepalingen van Boek 2 BW dat op grond van art. 2:25 BW bestaat. Reden voor deze bepaling is het privilege van beperkte aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, waarin de nv en bv voorzien. Als tegenwicht van dit privilege moeten ook de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen, als crediteuren, beschermd worden. Moet het dwingendrechtelijke karakter van onder meer art. 2:195a BW (verplichting tot overdracht aandelen) en 2:207c BW (verbod van financiële assistentie) worden gerelativeerd? (TvOB 2010, nr. 2, p. 51, prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop)

Op 20 januari 2010 heeft de AFM drie interpretaties ten aanzien van de biedingsregels gepubliceerd. Zij hebben betrekking op het verhogen van de biedprijs ex art. 15 lid 4 Besluit openbare biedingen (Bob), het voortzetten van een vrijwillig bod als een verplicht bod en het verbod van potestatieve voorwaarden ex art. 12 lid 2 Bob. Voor publicatie van de interpretaties heeft de AFM een consultatie gehouden. De schrijver vat kort de hoofdpunten van de interpretaties samen en gaat iets verder in op de interpretatie over het verbod van potestatieve voorwaarden. (Ondernemingsrecht 2010, 54, mr. B.R. van der Klip)

Wat betreft de beoordeling van de besluitvorming die heeft geleid tot het toetreden van Apax als (middellijk) aandeelhouder van PCM stelt de Ondernemingskamer voorop dat een leveraged buy out (LBO) steeds gepaard gaat met een grote financiële belasting van de doelwitvennootschap. Met name door dit kenmerk vereist een LBO de bijzondere aandacht van degenen die de belangen van de vennootschap in het oog moeten houden en die deelnemen aan de besluitvorming die tot een LBO-transactie leidt. Zij moeten de aan de LBO verbonden voordelen afwegen tegen de nadelen, zoals de financiële nadelen. Bovendien moeten zij er zeker van zijn dat de doelstellingen van de vennootschap die tot de LBO hebben geleid, voldoende gewaarborgd worden. Om te bezien of dit het geval is geweest, onderzoekt de Ondernemingskamer de voorwaarden van de transactie en de verdere omstandigheden waaronder de LBO is geëffectueerd. In dat verband zijn de volgende omstandigheden van belang: (i) Het plan van PCM om een substantieel marktaandeel binnen de sector Professionele Uitgaven te verwerven (de Strategie) had op geen enkel moment een reële kans van slagen; er zijn geen stappen gezet tot uitvoering ervan; (ii) PCM moest in staat worden geacht de uitgeverijen die zij voorafgaand aan de LBO wilde overnemen (waaronder Malmberg) op eigen financiële kracht te verwerven; (iii) Aan het uitgangspunt om de herfinanciering van de cumulatief preferente aandelen tegelijkertijd te laten plaatsvinden met de implementatie van de Strategie lag geen heldere analyse ten grondslag; (iv) Meerderheidsaandeelhouder Stichting Democratie en Media (SDM) heeft een tweede biedingsronde afgedwongen. Tijdens de tweede biedingsronde waren nog slechts financiële bieders betrokken en geen strategische. Een analyse door het bestuur of de raad van commissarissen waaruit voortvloeit dat de toetreding van een nieuwe aandeelhouder door middel van een LBO (nog steeds) in het belang van PCM en de met haar verbonden onderneming was, ontbreekt. Deze omstandigheden wegen zwaarder omdat al in 2001 problemen waren ontstaan met de bestuursstructuur van PCM en die medio 2004 nog niet waren opgelost. Dit duidt op een gebrek aan behoorlijk ondernemingsbestuur. Het voortduren van die tekortkoming heeft consequenties gehad voor de besluitvorming die heeft geleid tot de transactie met Apax. Deze werd gekenmerkt door een gebrek aan eenheid bij bestuur, commissarissen en aandeelhouders. Bovendien heeft SDM zich tijdens de tweede biedingsronde ten aanzien van de strategie aan het stuur van de onderneming geplaatst. Dit hebben het bestuur en de raad van commissarissen getolereerd. Daarmee heeft de corporate governance van PCM op een cruciaal moment in haar bestaan gefaald. Nadat aan Apax exclusiviteit in het verkoopproces was gegeven, werden de onderhandelingen gevoerd door SDM en waren bestuur en raad van commissarissen er nauwelijks meer bij betrokken. De LBO bracht voor PCM een rentelast over 2004 van € 41,7 miljoen en over 2005 van € 48,5 miljoen met zich, een last die aanzienlijk hoger was dan de last die met de preferente aandelen gepaard ging. Door deze lastenverzwaring was geen ruimte meer voor investeringen ter uitvoering van de Strategie. Verder hadden bestuur en commissarissen nagelaten voor Apax juridisch afdwingbare verplichtingen in het leven te roepen om in een concreet geval ook daadwerkelijk middelen beschikbaar te stellen voor een acquisitie ter uitvoering van de strategie. Het eerder beoogde Malmberg was reeds verkocht. Gezien deze omstandigheden zijn de voor- en nadelen van een LBO onvoldoende afgewogen, een taak die primair aan het bestuur en de raad van commissarissen van PCM toekwam. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer dat art. 2:8 BW met zich meebrengt dat voor een private equity partij die zich aandient als toekomstige aandeelhouder in een vennootschap zoals in dit geval is gebeurd, geldt dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de vennootschappelijke belangen moet betrekken. Met de LBO werd ook nog een oneigenlijk doel nagestreefd – het kwijtraken van SDM als meerderheidsaandeelhouder. Door het gebrek aan afweging, het nalaten voldoende waarborgen voor het navolgen van de Strategie te treffen en door een oneigenlijk doel na te streven, getuigt het aangaan van de transactie wegens de daaraan verbonden ernstige verzwakking van de financiële positie van PCM van onverantwoord ondernemerschap. (Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, LJN BM5928)

Ottevanger was directeur van Intermotive en hield een derde deel van de aandelen in Intermotive. De overdracht van al deze aandelen aan mede-aandeelhouder BOAC kan naar het oordeel van het hof in de gegeven situatie in materiële zin gelijk worden gesteld met de overdracht van een (relevant) deel van de onderneming aan BOAC. Een overeenkomst waarbij iemand een handelsonderneming overdraagt, verzet zich in de regel tegen een handelwijze die erop neerkomt dat de overdrager zijn opvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten. Het enkele feit dat bij de gelegenheid van de overdracht geen nonconcurrentiebeding is overeengekomen doet daar niet aan af. Naar het oordeel van het hof geldt deze regel ook in het onderhavige geval. Gelet op het door BOAC aan Ottevanger betaalde substantiële bedrag voor goodwill, mocht BOAC erop vertrouwen dat de aan die goodwillpositie verbonden winstpotentie van Intermotive BV niet vrijwel meteen na de aandelenoverdracht door Ottevanger in substantiële mate zou worden aangetast. Ottevanger heeft dit echter wel gedaan en zo gehandeld in strijd met de in art. 6:248 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid die hij jegens zijn wederpartij bij de aandelentransactie in acht had te nemen. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst tot verkoop van de aandelen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en zich bij dat oordeel laten inspireren door het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994 (NJ 1995, 228 (Poot/ABP)). De regel uit dit arrest lijdt in dit geval echter uitzondering omdat een specifieke norm jegens de aandeelhouder is geschonden. Holzer behandelt in zijn noot de ondernemingsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van onrechtmatige concurrentie. (Hof 's-Hertogenbosch 10 november 2009, «JOR« 2010/212, m.nt. mr. M. Holzer)

De vraag of er voldoende gewichtige redenen zijn om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken staat ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter. Verzoekster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gang van zaken met betrekking tot het verzoek tot de ontbinding op zichzelf gegronde redenen vormt voor twijfel aan een juist beleid. De vrees dat werknemers die essentieel zijn voor een goede gang van zaken in de onderneming, de onderneming de rug toekeren wordt niet gewettigd. Ook is onvoldoende concreet toegelicht dat onrust onder de werknemers is ontstaan in die mate dat gegronde twijfel aan een juist beleid gerechtvaardigd is. De enkele omstandigheid dat de personeelsvertegenwoordiging een enquêteverzoek instelt is daarvoor onvoldoende. In het algemeen geldt dat het bestuur het beleid van de vennootschap bepaalt en dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om – indien dat beleid haar onwelgevallig is – bestuurders te ontslaan en andere bestuurders te benoemen, zolang zij daarmee niet in strijd handelt met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordering. In casu is geen sprake van gedrag dat strijdig is met dit uitgangspunt. (Hof Amsterdam (OK) 15 april 2010, ARO 2010/64)

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat hij als (voormalig) aandeelhouder van Baan Company NV een vordering uit onrechtmatige daad heeft en dientengevolge schuldeiser is in de zin van art. 2:23b lid 5 BW. Naar het oordeel van de rechtbank kan hij echter niet als schuldeiser jegens Baan worden aangemerkt. De vordering van verzoeker op grond van beleggingsschade wegens onrechtmatig handelen tegen Baan is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen, terwijl geen beroep in cassatie is ingesteld. Daarmee is die vordering komen te vervallen. De vordering die verzoeker stelt thans nog te hebben op Baan, op dezelfde grond als in de eerdere procedures alleen dan over een latere periode, is niet door verzoeker ingesteld. De termijn waarbinnen hij zijn vorenbedoelde vordering had moeten instellen is inmiddels ruimschoots verstreken. Verzoeker kan niet worden aangemerkt als schuldeiser jegens Baan omdat de enige rechtsvordering welke hij stelt te hebben op Baan is verjaard. Verzoeker is niet ontvankelijk in zijn verzet. (Rb. Arnhem 17 maart 2010, «JOR» 2010/125)

Partijen verschillen van mening over de mate waarin hun zeggenschap en invloed op de bedrijfsvoering toekomt. Verzoekster is certificaathouder en kan geen aanspraak maken op de zeggenschap die een aandeelhouder toekomt. Een investerende partij als verzoekster zal toch enige controle willen uitoefenen op de gang van zaken binnen de onderneming. Voor het besluit om een werknemer te ontslaan is echter niet vooraf goedkeuring van de certificaathouders vereist. Verder geldt dat het enkele ontslag van een goed functionerende bestuurder of werknemer door een daartoe bevoegd orgaan van de vennootschap onvoldoende is voor twijfel aan een juist beleid. Dat is niet anders als in verband met dat ontslag een voorziening in de jaarrekening is getroffen. In hoeverre in casu een beoogde transactie aan het goedkeuringsrecht van de certificaathouders is onderworpen kan in het midden blijven. De bestuurders hebben uitdrukkelijk toegezegd de transactie voor voltooiing daarvan, aan de certificaathouders voor te zullen leggen. De bezwaren van verzoekster kunnen niet leiden tot het oordeel dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap nodig is. (Hof Amsterdam (OK) 21 april 2010, ARO 2010/66)

De Centrale Cliëntenraad (CCR) kan in zijn verzoek ontvangen worden. Verweerster (een zorginstelling) komt geen beroep toe op eventuele onvolkomenheden in de vertegenwoordiging van de locale cliëntenraden in de CCR, nu zij de desbetreffende leden van de CCR steeds als overlegpartners heeft beschouwd en als zodanig heeft aangesproken. Ook het betoog dat de CCR geen voorzitter en secretaris heeft en daarom niet in rechte vertegenwoordigd kan worden, gaat niet op. Wat er ook zij van mogelijkheden om de door de CCR bestreden besluiten te kunnen voorleggen aan andere instanties, een enquêteverzoek dient te worden beoordeeld naar de vraag of sprake is van gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid. Nu de bezwaren van de CCR niet uitsluitend de adviesplichtigheid van genomen besluiten of de kwaliteit van de geboden zorg betreffen, verklaart de Ondernemingskamer de CCR niet op deze grond niet ontvankelijk. Het eenzijdig en voor onbepaalde tijd – ook gedurende een gestart mediationtraject – opschorten van de medezeggenschap en het informatierecht van de CCR door het bestuur en de mede daardoor ontstane patstelling met de CCR en de ogenschijnlijke inactiviteit van de raad van toezicht op dit punt, leveren gegronde redenen op te twijfelen aan een juist beleid. (Hof Amsterdam (OK) 29 april 2010, ARO 2010/73)

De vraag die voorligt is of, nu ingevolge art. 7 van de factoringovereenkomst tussen partijen geldt dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door gedaagde is overgenomen, dit tot gevolg heeft dat aan gedaagde niet meer is verschaft dan het recht op de vorderingen dat haar in haar belang als schuldeiser van failliet beschermt. Bij de beoordeling wordt tot uitgangspunt genomen dat in de factoringovereenkomst is bepaald dat partijen zijn overeengekomen dat failliet al haar vorderingen op debiteuren aan gedaagde zal verkopen en in eigendom overdragen. Uit deze bewoordingen valt af te leiden dat de overeenkomst de strekking heeft de vorderingen in het vermogen van gedaagde te laten vallen en de verantwoordelijkheid voor het innen van de vorderingen bij gedaagde te leggen. Nu de art. 4 tot en met 6 van de toepasselijke algemene voorwaarden eveneens duiden op een volwaardige cessie, wordt geoordeeld dat de enkele verwijzing naar de bepaling inhoudende dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door gedaagde is overgenomen, niet voldoende is om ervan uit te gaan dat het de bedoeling van partijen was om met de eigendomsoverdracht voor gedaagde slechts een voorrangspositie te creëren ten opzichte van andere schuldeisers. In dit verband is bovendien van belang dat uit art. 19 van de Algemene Factoringvoorwaarden en art. 5 van de Sideletter volgt dat het aan gedaagde is of de in deze bepaling bedoelde vorderingen wederom aan failliet zullen toekomen dan wel dat zij deze wenst te behouden. Gelet op het voorgaande kan de factoringovereenkomst als een rechtsgeldige titel worden aangemerkt. Ingevolge art. 3:94 BW kan de cessie plaatsvinden bij onderhandse akte waaruit blijkt dat zij tot levering van de daarin bedoelde vordering(en) is bestemd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2001 («JOR» 2001/220) volgt dat de tot levering strekkende verklaring van de cedent niet met zoveel woorden in de akte hoeft te zijn opgenomen. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke, op de praktijk afgestemde uitleg van het vereiste van een akte voor de levering mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte mag begrijpen dat zij tot levering is bedoeld. De akte hoeft de titel niet te vermelden. In de overeenkomst is weliswaar niet vermeld dat partijen de akte wensen aan te merken als document bestemd tot cessie, maar nu het de verkoop en levering van vorderingen betreft die eerst na het tot stand komen van de overeenkomst ontstaan en nog nader bepaald dienden te worden, mocht gedaagde redelijkerwijs uit de akte en de toepasselijke algemene voorwaarden begrijpen dat deze de overdracht deden bewerkstelligen. Zeker bij toekomstige vorderingen ligt een verwoording van verkoop en levering als opgenomen in de factoringovereenkomst en het uitvoering geven daaraan op een later moment immers in de rede. Het voorgaande brengt met zich dat de factoringovereenkomst als akte van cessie is aan te merken. De cessielijsten (in de brieven en e-mails) behoefden derhalve niet door de daartoe bevoegden ondertekend te worden. (Rb. Utrecht 3 februari 2010, «JOR» 2010/140, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

De rechtbank beoordeelt of moedervennootschap Triple P Nederland BV (TPN), grootmoedervennootschap Triple P NV (TP), bestuurders Crijns en Manders in verband met de in geding zijnde overeenkomst (de vervreemding van alle activa van dochtervennootschap Mediasystemen BV aan moedervennootschap TPN) onrechtmatig jegens de schuldeiser Lensing-Wolff van de dochtervennootschap heeft dan wel hebben gehandeld en aldus tot schadevergoeding gehouden zijn. Ten aanzien van moedervennootschap TPN geldt dat deze de hand heeft gehad in de (feitelijke) beëindiging van de ondernemingsactiviteiten door Mediasystemen (en de – gedeeltelijke – voortzetting daarvan door TPN), nu juist daarin de bestaansgrond van die overeenkomst was gelegen. In dat licht bezien diende zij, zowel in haar hoedanigheid als moedervennootschap van Mediasystemen als in haar hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap, acht te slaan op een evenwichtige belangenbehartiging van alle crediteuren van Mediasystemen. Door het er bij die stand van zaken toe te leiden dat uit de voldane koopsom (het toentertijd enige verhaalsobject van Mediasystemen) tot het daarmee corresponderende bedrag haar eigen vordering uit hoofde van haar rekening-courantverhouding met Mediasystemen werd voldaan, wetende dat andere schuldeisers zoals Lensing-Wolff daardoor werden beroofd van de toen bestaande verhaalsmogelijkheden, heeft TPN op onrechtmatige wijze de belangen van Lensing-Wolff geschonden. Dat de in geding zijnde overeenkomst was ingegeven door verantwoord bedrijfsbeleid binnen de betreffende bedrijvenfamilie, is daartoe van onvoldoende gewicht, juist omdat het hier gaat om het stilleggen van de ondernemingsactiviteiten van Mediasystemen en de betekenis die daarbij toekomt aan de positie van al haar schuldeisers. Vaststaat dat Manders (als statutair bestuurder van Mediasystemen) en Crijns (als statutair bestuurder van TP, de moedervennootschap van TPN, en als indirect bestuurder van TPN en Mediasystemen) de handelingen hebben verricht die met de in geding zijnde overeenkomst en de uitvoering daarvan samenhingen. Ook zij hebben slechts in het belang van de bedrijvenfamilie gehandeld en hen treft een zodanig ernstig verwijt dat hun handelen onrechtmatig was jegens Lensing-Wolff. Aldus resteert de beoordeling van het handelen van Manders. Anders dan Crijns is hij weliswaar slechts als bestuurder van Mediasystemen bij de totstandkoming en uitvoering van de in geding zijnde overeenkomst (feitelijk) betrokken geweest, maar ook ten aanzien van hem geldt wat hiervoor is overwogen omtrent de beëindiging van ondernemingsactiviteiten door Mediasystemen en het juist dan (ook door haar bestuurders) in acht te nemen evenwicht bij de behartiging van de belangen van alle crediteuren. Ook Manders heeft aldus slechts gehandeld ten gunste van de bedrijvenfamilie terwijl hij had moeten begrijpen dat door het gewraakte handelen de verhaalsmogelijkheden van wie van die bedrijvenfamilie geen deel uitmaken, zoals Lensing-Wolff , illusoir werden en dat nieuwe vermogensbestanddelen ter voldoening van haar schuldeisers niet te verwachten waren. Bartman wijst er in zijn noot op dat een moedermaatschappij in faillissement soms genoegen moet nemen met een geringer uitkeringspercentage dan de andere concurrente schuldeisers (Hof Amsterdam 5 november 2005, «JOR» 2007/51 (Carrier)). Hij vindt het niet zo gek dat die zorgplicht zijn schaduw vooruitwerpt naar de situatie van een feitelijk faillissement, zoals in de onderhavige zaak het geval is. (Rb. Utrecht 24 maart 2010, LJN BL8927, «JOR» 2010/126, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Op 31 oktober 2001 heeft BMB met vier andere vennootschappen een pandrecht ten gunste van de bank gevestigd, tot zekerheid van alle verplichtingen die de bank heeft jegens SBB. BMB heeft middels de pandlijst/ pandakte van 1 juli 2003 op 21 juli 2003 een (aanvullend) pandrecht ten gunste van de bank gevestigd. Voor zover het vorderingen betrof die rechtstreeks voortvloeiden uit na 31 oktober 2001 tot stand gekomen rechtsverhoudingen, geldt dat voor zover het vorderingen betrof die op 21 juli 2003 reeds bestonden, het pandrecht daarop op die datum tot stand kwam; voor zover het op 21 juli 2003 nog niet bestaande vorderingen uit toen bestaande rechtsverhoudingen betrof, geldt dat hierop bij voorbaat een pandrecht werd gevestigd dat eerst kan worden uitgeoefend op het moment dat die toekomstige vorderingen tegenwoordig werden. Ten aanzien van het pandrecht bij voorbaat op die laatste categorie vorderingen (toekomstige vorderingen rechtstreeks voortvloeiend uit op 21 juli 2003 bestaande rechtsverhoudingen) geldt dat dit pandrecht rang neemt op het moment van de vestiging (derhalve op 21 juli 2003) c.q. dat het kan worden tegengeworpen aan een later dan op die datum gelegd beslag op die vorderingen, zoals het executoriale beslag dat op 22/26 augustus 2003 door gedaagde is gelegd. Voor een bedrag van € 20.538,49 zijn vorderingen verpand welke blijkens de onderliggende facturen zien op onderhoudswerkzaamheden die het bedrijf 1 na 1 juli 2003 heeft verricht aan woningen van de Woningbouwvereniging. Nu de verpanding eerst definitief plaatsvond bij de registratie van de pandakte op 21 juli 2003, zou de onderscheidende datum (tussen wat ten tijde van de verpanding tegenwoordige en wat nog toekomstige vorderingen waren) eigenlijk 21 juli 2003 moeten zijn en niet 1 juli 2003. Dit doet echter niet veel ter zake omdat is gebleken dat de vorderingen waarop het door gedaagde genoemde totaalbedrag van € 20.538,49 ziet, rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding, namelijk het tussen BMB en de Woningbouwvereniging per 1 februari 2003 gesloten onderhoudscontract. Deze onderhoudsvorderingen hebben hun grondslag gekregen op het moment dat die overeenkomst gesloten werd. Door de stampandakte(n) van 1/21 juli 2003 vallen alle vorderingen van BMB op de Woningbouwvereniging, welke hun grondslag vinden in de onderhoudsovereenkomst, ook als zij eerst na 21 juli 2003 zijn ontstaan, onder het pandrecht van de bank. (Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010/139, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Op 8 en 15 december 2009 is een aantal belangrijke wetsvoorstellen op het gebied van het ondernemingsrecht door de Tweede Kamer aanvaard, onder meer het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap). Daarbij is een groot aantal amendementen aangenomen. De schrijver bespreekt de amendementen die betrekking hebben op de vormvoorschriften voor de OVR. Het gaat om het amendement dat ertoe strekte voor de OVR de notariële akte niet meer verplicht voor te schrijven, dat niet is aangenomen (amendement 20) en het wel aanvaarde amendement 21 (Weekers), dat de onderwerpen die in de notariële akte moeten worden vastgelegd, aanzienlijk heeft teruggebracht. De schrijver bespreekt de perikelen rondom de vormvoorschriften die gelden voor de OV en voor de OVR. (TVOB 2010, nr. 2, p. 64, prof. mr. D.F.M.M. Zaman)

De kredietcrisis heeft geleid tot voornemens om op een aantal gebieden wet- en regelgeving ten aanzien van het functioneren van de financiële markten aan te scherpen en de toezichthouders op deze markten beter uit te rusten. De schrijfster bespreekt deze ontwikkelingen ten aanzien van het toezicht op de financiële markten in wat er in 2010 staat te gebeuren. (TvOB 2010, nr. 2, p. 38 mr. C.W.M. Lieverse)

De schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 januari 2008 door de Ondernemingskamer houdt in dat geen verdere executiemaatregelen op grond van dat vonnis mogen plaatsvinden. Dit betekent echter niet dat, indien en voor zover reeds executiehandelingen op grond van het vonnis hebben plaatsgevonden, deze zouden moeten worden teruggedraaid. In geval van schorsing blijven immers reeds genomen executiemaatregelen van kracht. De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Verkerk c.s. dat het bedrag van € 492.500 door hen onverschuldigd is betaald. Immers, ook indien het arrest van de Ondernemingskamer zo moet worden begrepen dat het vonnis van de rechtbank ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is geen sprake van onverschuldigde betaling, omdat er nog steeds een vonnis ligt waarin een veroordeling tot betaling is uitgesproken. Zolang dat vonnis niet is vernietigd, is er een rechtsgrond voor die betaling. Voor zover de schorsing van de executie al zou betekenen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad inmiddels aan het vonnis is ontnomen, tast dat de rechtsgrond voor de betaling niet aan. (Vrzngr. Rb. Arnhem 12 februari 2010, LJN BL4872, «JOR» 2010/124)

Vraag is of de borgstellingen zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega. Gedaagden stellen dat het krediet niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega. Het zou gaan om een financieringsovereenkomst met een bijzonder, verhoogd, kredietrisico. Of sprake is van een krediet met een zodanig bijzonder, verhoogd, kredietrisico dat niet tot de normale bedrijfsuitoefening kan worden gerekend, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Volgens gedaagden zouden die omstandigheden in het geval van Omega neerkomen op: (i) de eerdere faillissementen van Omega. Deze eerdere faillissementen vormen op zichzelf geen omstandigheid waaruit een verhoogd kredietrisico blijkt. De bank geeft aan dat uit de ten tijde van de beoordeling van de kredietaanvraag overgelegde financiële gegevens van Omega zou blijken dat het bedrijf in de afgelopen jaren een duidelijk groeiscenario had ingezet en dat er een positieve ontwikkeling was van onder andere het eigen vermogen; (ii) de eerdere kredietopzegging door Fortis Bank. Door de bank is aangevoerd dat Fortis alleen op formele gronden, te weten het eerdere op 12 december 2006 en toen vernietigde faillissement van Omega, het dossier van Omega intern had overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer; (iii) de eerdere afwijzing van een financieringsaanvraag door een ander filiaal. De bank heeft onweersproken gesteld daarvan niet van tevoren op de hoogte te zijn geweest terwijl de bank bij haar eigen kredietverlening voorafgaande toestemming heeft gehad; (iv) het verschaffen van een krediet tot een bedrag van € 425.000, in plaats van het door Omega verzochte bedrag van € 500.000. De bank heeft aangegeven dat uit haar eigen berekeningen was gebleken dat de onderneming geen hoger bedrag dan € 425.000 nodig had; (v) het bedingen van aanvullende zekerheid door de bank, onder andere vanwege het binnen een jaar contractueel inperken van het krediet. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het niet om een vanuit de bank gestelde extra zekerheid gaat, maar dat de inperking een resultante is van een eigen voorstel van Omega. De bank heeft nog aangevoerd dat het verstrekte krediet, waarvoor de borg is gesteld, ook overigens niet afwijkt van de normaal te verstrekken kredieten aan bedrijven. Uit een en ander blijkt niet anders dan dat het om een regulier bedrijfskrediet ging. (Rb. Dordrecht 9 september 2009, «JOR» 2010/135)

De schrijvers geven een overzicht van een aantal mogelijkheden voor het scheiden van zeggenschapsrechten en vermogensrechten bij registergoederen met behulp van vennootschapsrechtelijke structuren. Dit kan van belang zijn in het kader van het bewaren van de continuïteit van een onderneming. In de praktijk wordt vaak gekozen voor certificering van registergoederen met behulp van een stichtingstructuur. De schrijvers beschrijven enige andere vormen van (middellijk) vastgoedbezit, waarbij zij ook ingaan op de mogelijkheden die de flexibilisering van het bv-recht biedt. (V&O 2010, nr. 5, p. 101, mr. Y. Demirtas en mr. M.K. Daverschot)

De schrijvers stellen de onderlinge verhouding tussen de ava (shareholders) en het bestuur (stakeholders) binnen de vennootschap aan de orde. Zij vragen zich af of aan de ava daadwerkelijk de hoogste macht toekomt binnen de vennootschap. Daarbij gaan zij in op de bevoegdheden van de ava, de 'contractuele' en de 'institutionele leer' die de onderlinge verhouding tussen ava en vennootschap nader preciseren. Verder gaan zij in op de wenselijkheid van een ava met de hoogste macht binnen de vennootschap. De schrijvers zijn van oordeel dat de bevoegdheden van de ava een belangrijk element zijn binnen het geheel van checks and balances binnen beursgenoteerde vennootschappen. Inperking van de formele bevoegdheden is niet nodig. Op de feitelijke uitoefening van deze bevoegdheden valt in voorkomende gevallen wel iets aan te merken. (V&O 2010, nr. 5, p. 92, mr. M.L.S.W.E. de Lange en mr. P. van der Veld)

Bij de onderhandelingen over belastingverdragen is het Modelverdrag van de Organisatie van Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en met name het bijbehorend Commentaar regelmatig gewijzigd. De schrijfster geeft een overzicht van een aantal recente ontwikkelingen op het gebied van vestigingsplaats, vaste inrichtingsproblematiek, transfer pricing, arbitrage en wederzijdse bijstand. Daarbij stelt zij de vraag: wat betekenen deze ontwikkelingen voor het internationaal opererende bedrijfsleven? (Ondernemingsrecht 2010, 51, prof. dr. I.J.J. Burgers)

Van Welie is als bestuurder van M.E. Beheer BV en indirect bestuurder van Embo Vastgoed BV een aantal overeenkomsten aangegaan. In hoger beroep is onder meer de vraag aan de orde of Van Welie hierbij een tegenstrijdig belang had. Het hof overweegt dat bij het oordeel of een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vennootschap, alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Uit de vaststaande feiten concludeert het hof dat de positie van Van Welie – niet zozeer zijn formele positie als bestuurder, maar zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer en de door haar gedreven onderneming – zeer wankel was geworden en dat hij redelijke grond had te vrezen dat zijn rol binnen die organisatie binnen afzienbare tijd uitgespeeld zou zijn. Er was daarom voor hem een belangrijk persoonlijk belang mee gemoeid dat een deel van de activiteiten buiten de organisatie en buiten de invloedssfeer van de erven Eibrink – de certificaathouders, die zijn positie binnen de onderneming aan de kaak stelden – kon worden gebracht. Zo zou hij zijn werkzaamheden kunnen voortzetten. Het tegenstrijdig belang had tot gevolg dat Van Welie slechts bevoegd was de overeenkomsten aan te gaan indien hij voldaan had aan zijn verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar bevoegdheid uit te oefenen. Hij had aan die verplichting niet voldaan en was daarom niet bevoegd de overeenkomsten aan te gaan. Deze overeenkomsten zijn ten opzichte van de vertegenwoordigende vennootschappen, M.E. Beheer en Embo, in beginsel nietig, een nietigheid waarop zij zich ook tegenover derden kunnen beroepen. Door zijn onbevoegde optreden is Van Welie in de vervulling van zijn taak tekortgeschoten en heeft hij zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo. Van Welie had met een beroep op het Joralarrest (HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111), nog betoogd dat de Hoge Raad de informatieplicht slechts "in het algemeen" heeft aangenomen en leidde daaruit af dat het bestuur een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Verder zouden de omstandigheden rond het besluitvormingsproces dat tot de transactie heeft geleid, voor de aandeelhouders voortdurend duidelijk zijn geweest. Het hof volgt dit standpunt niet. De bewoordingen "in het algemeen" zijn een verwijzing naar de mogelijkheid dat zich in een bepaald geval omstandigheden voordoen die de informatie overbodig maken, met name en in het bijzonder de omstandigheid dat de aandeelhouders uit anderen hoofde reeds over alle wenselijke informatie beschikken. Dat was in deze zaak niet het geval. Van Welie had zich tegenover de aandeel- en certificaathouders niet uitgelaten over zijn eigen belangen bij de overeenkomsten. Leijten geeft in zijn noot aan dat tegen dit arrest cassatieberoep is ingesteld. Dit is volgens hem begrijpelijk, omdat het hof van een rechtsopvatting blijk geeft die de Hoge Raad in de zaak Nieuwe Steen (HR 21 maart 2008, «JOR» 2008/297) als onjuist heeft beoordeeld. In de statuten van M.E. Beheer en Embo was bepaald dat de bestuurder bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd blijft. Nu de aandeelhoudersvergaderingen van M.E. Beheer en Embo hun aanwijzingsbevoegdheid niet hebben uitgeoefend ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, zijn de vennootschappen in beginsel gebonden, zo schrijft Leijten, en is van nietigheid geen sprake. (Hof Arnhem 10 november 2009, LJN BL8328, «JOR» 2010/122, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

In het wetsvoorstel bestuur en toezicht zijn voorstellen gedaan die er toe moeten leiden dat het tegenstrijdigbelangleerstuk een aangelegenheid van interne besluitvorming wordt, die geen gevolgen heeft voor derden. De schrijver vraagt zich af of met de voorgestelde regeling in alle gevallen van een tegenstrijdig belang de rechtszekerheid gewaarborgd wordt. Bij het behandelen van deze vraag gaat hij ook in op de huidige stand van zaken rond het tegenstrijdigbelangleerstuk. (TvOB 2010, nr. 2, p. 44, mr. G.J.H. van der Sangen)

De schrijfster bespreekt het rapport Scheltema, waarin hij zijn bevindingen uiteenzet over het eerste bestuursonderzoek dat DNB en de AFM hebben verricht naar aanleiding van het faillissement van DSB Bank. Onderwerp van het onderzoek was Gerrit Zalm, die voor hij voorzitter werd van de raad van bestuur van ABN Amro Bank, een bestuursfunctie heeft vervuld bij DSB Bank. Naar aanleiding van het faillissement van DSB Bank heeft een herbeoordeling plaatsgevonden naar de afgifte van de verklaring van geen bezwaar in het kader van zijn toetreding tot het bestuur van ABN Amro bank. Beide toezichthouders hebben onderzocht of zij nog steeds achter hun oordeel over de betrouwbaarheid en deskundigheid van Zalm stonden en Scheltema heeft onderzocht of de toezichthouders hun werkzaamheden zorgvuldig hebben uitgevoerd en of zij in redelijkheid tot hun oordeel over Zalm hebben kunnen komen. (TvOB 2010, nr.2, prof. mr. H.M. Vletter-van Dort)

Opposant is ontvankelijk in haar verzet. Haar bezwaren zijn gericht tegen de wijze waarop de inleidende dagvaarding namens eiseressen (KPN ICT Services en Getronics) is betekend en tegen de daaropvolgende verstekverlening. De bezwaren kunnen niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden, reeds omdat opposant gelet op de mogelijkheid om in deze verzetprocedure alsnog verweer te voeren niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. De regeling van art. 2:92a BW (en art. 2:201a BW) is niet in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 EVRM. Er bestaat ook geen grond om aan te nemen dat de uitkoopprocedure van art. 2:92a BW in strijd is met art. 14 IVBPR. Weliswaar is de uitkoopregeling tot stand gekomen om tegemoet te komen aan de bezwaren van civiel- en fiscaalrechtelijke aard voor een grootaandeelhouder in het geval dat een klein aantal aandelen in handen is van een of meer minderheidsaandeelhouders, maar dit doet er niet aan af dat het voortduren van die bezwaren in strijd is met het algemeen belang dat verbonden is aan een goed functionerend bedrijfsleven en dat de wetgever op goede gronden van oordeel kon zijn dat de onderhavige regeling noodzakelijk was in het algemeen belang. Het middel van gedwongen overdracht is mede gelet op de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van de uit te kopen aandeelhouders, in redelijke verhouding tot het doel van de regeling. De stelling dat de uitkoopregeling in strijd is met art. 14 Gw, miskent dat de rechter niet kan treden in de grondwettigheid van een wet in formele zin. Eiseressen waren niet verplicht om de procedure van art. 2:359c BW te volgen. (Hof Amsterdam (OK) 13 april 2010, ARO 2010/78)

KPNQwest. Op grond van een overeenkomst met de voormalig bestuurder, commissarissen en grootaandeelhouders (KPN en Qwest) van het failliete telecombedrijf zullen ongeveer 3500 bij de VEB aangesloten beleggers een bedrag van € 14 miljoen kunnen verdelen. Als onderdeel van de schikking worden alle verdere procedures gestaakt en hebben VEB en de overige bij de overeenkomst betrokken partijen de Ondernemingskamer verzocht de lopende enquêteprocedure te beëindigenNaast de compensatie voor de KNPQwestbeleggers, zullen de door de VEB betaalde kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers aan de VEB worden vergoed. De schikking ziet alleen op aandelen KPNQwest en niet op andere effecten KPNQwest, zoals opties, obligaties en converteerbare obligaties. (Persbericht VEB 8 juni 2010) De VEB heeft een schikking bereikt voor bij haar aangesloten aandeelhouders

Aan de wetgevingsactiviteiten die op dit moment op het gebied van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht worden ontplooid, ligt geen eenduidige visie ten grondslag. Achtergronden en doelstellingen verschillen per wetsvoorstel. Verder wordt het rechtspersonenrecht ingezet voor doeleinden die niet in de eerste plaats leiden tot het ordenen van de bestaande wetgeving of het faciliteren van het ondernemerschap, zoals de regels ter bevordering van diversiteit in ondernemingsbesturen of het inperken van wat als ongewenste beloningen wordt gezien. De schrijver is van oordeel dat bij nieuwe wetgeving voorop moet staan dat deze de hoogst mogelijke kwaliteit heeft, niet dat het feit dat de wetgeving op bepaalde punten verbetering brengt, betekent dat deze op andere punten suboptimaal kan zijn. Aan de hand van een aantal voorbeelden ligt hij toe hoe een gebrek aan logica en samenhang invloed heeft op de functionaliteit van de regelgeving. (TvOB 2010, nr. 2, p. 55, prof. mr. W.J.M. van Veen)

Gedaagden hebben aangevoerd dat ten aanzien van gedaagde sub 1 de overeenkomsten van geldlening wegens het ontbreken van toestemming ingevolge art. 1:88 BW rechtsgeldig door zijn voormalig echtgenote zijn vernietigd. Gedaagden zijn tezamen als "de geldlener" de overeenkomsten van geldlening aangegaan. Uit deze overeenkomsten vloeit niet voort dat zij zich hoofdelijk hebben verbonden. Gesteld noch gebleken is op grond waarvan er desalniettemin sprake zou zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Er wordt dan ook van uitgegaan dat er op grond van art. 6:6 BW sprake is van verbondenheid voor gelijke delen en niet van een situatie waarin gedaagde sub 1 zich bij de overeenkomsten van geldlening heeft verbonden als hoofdelijk schuldenaar voor een schuld van gedaagde sub 2. Gedaagde sub 1 heeft zich bij deze overeenkomsten verbonden voor de helft van het geleende bedrag. Op grond van art. 1:88 BW is de toestemming van de echtgenote van gedaagde sub 1 voor deze overeenkomsten van geldlening niet vereist. Het toestemmingsvereiste geldt immers slechts voor handelingen die in lid 1 van dit artikel met name worden genoemd (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/1). Bertrams gaat in zijn noot in op de verschillen en overeenkomsten tussen hoofdelijke aansprakelijkheid, aansprakelijkheid als borg en mede-aansprakelijkheid. (Rb. Haarlem 13 januari 2010, LJN BK9847, «JOR» 2010/138, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/137)

De curator heeft het voornemen geuit dat bij de verkoop van de roerende activa van de gefailleerde tot verlegging van de BTW naar de koper zal worden overgegaan. Deze verlegging zal een nadelige invloed hebben op de verhaalsmogelijkheid van de vordering van de bank, hetgeen met zich brengt dat zij door het (voorgenomen) besluit van de curator in haar belangen als schuldeiser dreigt te worden geschaad. In zoverre leent het verzoek van de bank zich dan ook voor een procedure op de voet van art. 69 Fw. Verder is van belang dat de verlegging van de BTW niet alleen invloed zal hebben op de vordering van de bank, maar ook op de aanspraken van andere betrokken partijen. Dit maakt dat de bank met het door haar gedane verzoek weliswaar een eigen belang heeft, maar dat dit, gezien de belangen van de andere betrokken partijen en het belang van de afwikkeling van de boedel, niet van een zo beperkte strekking is dat gesproken moet worden van louter persoonlijk toekomende rechten en leent het verzoek van de bank aan de rechter-commissaris om de curator te gelasten bij de levering van de activa de BTW niet naar de koper te verleggen zich voor een procedure op de voet van art. 69 Fw. Met betrekking tot het doel en de strekking van Richtlijn 2006/112/EG (de BTW-richtlijn) is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. De nationale BTW-verleggingsregeling is niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving. Verder is het de bedoeling van de wetgever geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige. Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex art. 176 Fw. Dit is een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht. Voorgaande leidt tot het oordeel dat de curator bij de levering van de activa aan Kleyn Trucks BV de BTW naar de koper kan verleggen. (Rb. Groningen 25 maart 2010, «JOR» 2010/142)

Schretlen heeft bij het aangaan van de beleggingsrelatie niet in strijd gehandeld met het 'ken-uw-cliënt-beginsel'. Het beleggingsvoorstel neemt tot uitgangspunt een door Stichting Nationale Platenbon (SNP) gewenst solide beleggingsbeleid, met een portefeuille waarin geen wisselkoersrisico mag worden gelopen, met overwegend vastrentende waarden, een beperkt aandelenbezit en een beperkt debiteurenrisico. Niet valt in te zien dat deze wens niet zou passen bij het 'feitelijke' cliëntenprofiel van SNP. Bij dit alles komt dat in elk geval in de eerste jaren van het door Schretlen gevoerde vermogensbeheer zijdens SNP nooit klachten zijn geuit of kanttekeningen bij het gevoerde beleid zijn geplaatst. Bij het aangaan van de beleggingsrelatie is Schretlen niet tekortgeschoten in haar zorgplicht. SNP kan Schretlen niet verwijten dat het door haar gevoerde beleid en de door haar samengestelde portefeuille in de loop der jaren risicovoller zijn geworden, voor zover dit overeenkomstig de wens van SNP zelf is gebeurd. Schretlen heeft SNP niet onvolledig of onjuist voorgelicht ten aanzien van de risicowijzigingen die zich in de portefeuille hebben voorgedaan. Verder is Schretlen niet met het door haar gevoerde vermogensbeheer buiten de grenzen van het mandaat getreden. Ten slotte is onvoldoende gebleken dat Schretlen met het nalaten van het treffen van maatregelen met betrekking tot de fondsen Duke Funding en Creon is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens SNP. (Rb. Amsterdam 24 maart 2010, «JOR» 2010/132)

Het hof heeft, door te onderzoeken of bestuurder Zandvliet persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij, terwijl hij wist dat de vennootschap Standard Groep Holland BV (Standard) niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat Standard geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens ING, heeft bewerkstelligd dat Standard haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam, de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder niet miskend. Bij zijn oordeel dat een zodanig ernstig verwijt op zijn plaats was, heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, maar geoordeeld dat het niet nakomen van de betalingsverplichting uit hoofde van de nadere overeenkomst slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van bestuurder Zandvliet jegens ING. ING kan, als pandhouder, WNF nog aanspreken tot betaling van het door deze aan Standard verschuldigde. Dat pandrecht strekt ertoe ING extra zekerheid te bieden ingeval Standard de kredieten niet aflost, maar laat op zichzelf een vordering van ING jegens Standard tot nakoming van haar toezegging om het van WNF te ontvangen bedrag aan ING ten goede te laten komen (dan wel tot vergoeding van schade wegens niet-nakoming van die toezegging) onverlet. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vordering van ING jegens eiser uit hoofde van onrechtmatige daad. Strik zet in haar noot uiteen dat het onderhavige arrest een aanscherping vormt van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. (HR 26 maart 2010, LJN BK9654, «JOR» 2010/127, m.nt. mr. D.A.M.H.W. Strik)

De vennootschap had een aandelenbelang van 100% in een buitenlandse vennootschap totdat dit verwaterde tot 22% als gevolg van een aandelenemissie aan een medeaandeelhouder. Op voorhand kan niet worden aangenomen dat de ruilverhouding bij deze emissie zakelijk was. Inmiddels is het aandelenbelang van de vennootschap tot vrijwel nihil verwaterd als gevolg van besluiten die zijn genomen in een ava waar de vennootschap niet vertegenwoordigd was. Verder bestaat onduidelijkheid over een niet in de boekhouding en de financiële verslaggeving opgenomen vordering van $ 14 miljoen van een groepsmaatschappij op een van de deelnemingen van de vennootschap. Ook lijkt de gelijkheid van aandeelhouders geschonden doordat een aandeelhouder niet overeenkomstig een aandeelhoudersovereenkomst zijn belang van 7% (voor de helft) aan verzoekster heeft aangeboden voor dit belang over te dragen aan de (nu) meerderheidsaandeelhouder. Er bestaan gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap. (Hof Amsterdam (OK) 28 april 2010, ARO 2010/71)

De schrijver bespreekt de beschikking van 31 december 2009 in de Inter Acces enquête. De Ondernemingskamer oordeelde dat het geoorloofd was om het aandelenbelang van de meerderheidsaandeelhouder te laten verwateren tot een minderheidsbelang. De oorspronkelijke meerderheidsaandeelhouder heeft aangegeven de beschikking te zullen aanvechten bij de Hoge Raad en desnoods te zullen voorleggen aan het EHRM, met een beroep op art. 1, Eerste Protocol van het EVRM. De schrijver beziet de beschikking in het licht van het recht op bescherming van eigendom zoals dit is vervat in het EVRM. (V&O 2010, nr. 5, p. 97, mr. R. Niesink)

Thijsius is aandeelhoudster van Conew en heeft Conew gedagvaard voor de Ondernemingskamer en gevorderd haar te bevelen haar jaarrekening opnieuw in te richten. Thijsius vordert onder andere een afwaardering tot nihil van de vordering van Conew op Jacht & Berg Management & Advies (J&B) vanwege het faillissement van J&B, omdat dit faillissement bekend wat toen de jaarrekening werd opgesteld. De Ondernemingskamer wijst deze vordering af op de grond dat ondanks het faillissement van J&B niet is komen vast te staan dat verhaal van de vordering in redelijkheid is uitgesloten. De voormalige bestuurder en grootaandeelhouder van J&B is veroordeeld om aan de curator het tekort in het faillissement van J&B te voldoen. Het middel tegen dit oordeel voert aan dat het in strijd is met het in art. 2:384 lid 2 BW neergelegde voorzichtigheidsbeginsel. Dit beginsel zou meebrengen dat een rechtspersoon verplicht is op een vordering een verlies te nemen als ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal van de vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn, al staat niet vast dat verhaal van de vordering in redelijkheid is uitgesloten. Het middel berust op een opvatting over het voorzichtigheidbeginsel die niet juist is. Dat, zoals in art. 2:384 lid 2 BW is bepaald dat mogelijke verliezen die hun oorsprong vinden vóór het einde van het boekjaar in acht genomen kunnen worden als zij vóór het opmaken van de jaarrekening bekend zijn geworden, brengt nog niet met zich dat een vordering moet worden afgewaardeerd als ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn. Door te onderzoeken of in de gegeven omstandigheden is komen vast te staan dat verhaal van de vordering in redelijkheid al of niet is uitgesloten, heeft de Ondernemingskamer het voorzichtigheidsbeginsel niet miskend. (HR 16 april 2010, LJN BL5416, RvdW 2010, 537)