Aflevering 4

Bij private equity gedreven investeringen ligt de primaire focus op het behalen van een optimaal financieel rendement op het geïnvesteerde vermogen binnen een bepaalde periode. Dit rendement wordt bij private equity investeringen in de regel pas gerealiseerd bij het afstoten van de genomen participatie, ook wel aangeduid als de ‘exit’. In deze bijdrage komen enkele juridische aspecten van het structureren en effectueren van een exit aan bod. Daarbij zal meer in het bijzonder worden ingegaan op de regelingen over de verdeling van de bij exit te realiseren opbrengsten, de liquidatiepreferentie. Ten slotte zal worden ingegaan op enige voor de praktijk relevante elementen uit het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna: het wetsvoorstel).

Een thema dat bij joint venture verhoudingen vaak tot discussies leidt, is de betekenis van bescherming tegen verwatering in het licht van een nijpende financieringsbehoefte van de vennootschap waarin slechts kan worden voorzien door uitgifte van aandelen (noodzaakfinanciering). In gevallen waarbij er geen (duidelijke) afspraken zijn gemaakt over financiering door de aandeelhouders, kan bescherming tegen verwatering er toe leiden dat de benodigde emissie niet van de grond komt. Hierdoor kan de continuïteit van de vennootschap in gevaar komen. In literatuur en jurisprudentie wordt dan gesproken van een impasse.

Het aantal private equity transacties lijkt in 2010 weer wat aan te trekken. Een private equity transactie is eigenlijk niet meer dan een gewone overname van alle of een deel van de aandelen in een (niet-beursgenoteerde) onderneming door een investeerder die als doel heeft deze aandelen na verloop van tijd weer met winst door te verkopen. Toch kennen private equity transacties een aantal specifieke kenmerken. In deze bijdrage wordt ingegaan op tien juridische issues die bij dit soort transacties een belangrijke rol spelen. Achtereenvolgens komen aan bod de dealstructuur, het afbreken van onderhandelingen, de financiering, koopprijsmechanismen, garanties, management incentives, bestuur en toezicht, doorbraak van aansprakelijkheid, exitscenario’s en Ondernemingskamerprocedures. Ik sluit af met enkele concluderende opmerkingen. De bijzondere aspecten van public-to-private transacties (P-to-P’s), private investments in public equity (PIPEs) en het structureren van private equity fondsen vallen buiten het bestek van deze bijdrage.

De Raad van de Europese Unie heeft een voorstel gedaan tot aanpassing van in de titel vermelde verordening om de btw-fraude efficiënter te kunnen bestrijden en dan met name de omvangrijke carrousselfraude. Deze verordening is de basis voor de samenwerking op het gebied van de omzetbelasting in de EU. De auteur is van mening dat dit voorstel weliswaar een belangrijke stap is op weg naar een intracommunautaire samenwerking, waarbij internationale btw-problematiek vanuit internationaal perspectief wordt aangepakt, maar dat dit nog niet voldoende is. Het succes hangt af van een aantal randvoorwaarden en de bereidheid van lidstaten om te investeren in de ontwikkeling van een intracommunautaire handhavingstrategie. (WFR 2010, nr. 6855, dr. mr. E.C.J.M. van der Hel-van Dijk)

Deze zaak is een vervolg op HR 2 maart 2007, «JOR» 2007/137. Na cassatie moet het hof, afgezien van de voor de aansprakelijkheid van Schieke als bestuurder in hoger beroep primair gekozen arbeidsrechtelijke grondslag, op de door de vennootschap Holding Nutsbedrijf Westland NV (NBW) aangevoerde onrechtmatige daad, onderzoeken (a) of sprake was van een onrechtmatige daad van geïntimeerden (bestuurder Schieke en een drietal werknemers van NBW), en, zo ja, (b) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van geïntimeerden de in art. 2:9 BW onderscheidenlijk art. 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen. Het hof komt tot het oordeel dat Schieke en de drie werknemers NBW opzettelijk hebben benadeeld, waardoor NBW schade heeft geleden. Naar het oordeel van het hof is art. 6:166 BW op de onderhavige zaak van toepassing. Geïntimeerden hebben, binnen het samenwerkingsverband van EES, immers meermalen jegens NBW onrechtmatig gehandeld. Zij hebben misbruik gemaakt van het vertrouwen dat NBW als werkgever in hen als werknemers (en wat Schieke betreft ook als directeur) heeft gesteld en van de mogelijkheden die aan hen uit hoofde van hun dienstbetrekking werden geboden. Zij hebben zich daarbij slechts door het eigenbelang laten leiden, ook al werd daarbij aan NBW aanzienlijk nadeel toegebracht. Het zonder toestemming inkomsten van NBW verplaatsen naar EES is evident onrechtmatig. Bij dit een en ander is onmiskenbaar dat geïntimeerden als groep, te weten in het samenwerkingsverband dat EES heette, in georganiseerd verband zijn opgetreden. Uit niets is gebleken dat een van de geïntimeerden zelfs maar een poging heeft ondernomen om de anderen van hun onrechtmatige gedragingen in groepsverband te weerhouden. Zij zijn op de voet van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de aan NBW toegebrachte schade. Schieke heeft vanuit zijn positie als bestuurder, als (belangrijk) onderdeel van de groep gefunctioneerd en eraan meegewerkt NBW opzettelijk te benadelen, hetgeen niet alleen heeft te gelden als door hem jegens NBW gepleegde wanprestatie maar tevens als een jegens NBW begane onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof kan aan Schieke persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt met betrekking tot de (opzettelijke) benadeling van NBW, zodat hij op grond van art. 2:9 BW jegens NBW voor de schade aansprakelijk is. Olden bespreekt in zijn noot de verhouding tussen art. 2:9 en 7:661 BW en de onrechtmatige daad en de rol die eerstgenoemde artikelen spelen bij de toerekeningsvraag. (Hof Amsterdam 17 november 2009, «JOR» 2010/89, m.nt. mr. P.D. Olden)

Van Vliet c.s., eisers, zijn met Palm Invest en Stichting Garantiegelden Palm Invest, twee van de negen gedaagden, rentedragende geldleningen aangegaan. Nu de rente- en aflossingsverplichtingen niet voldaan worden, stellen Van Vliet c.s. onder meer de bestuurders Donders en Baal aansprakelijk. Vaststaat dat Donders heeft ingestemd met zijn benoeming tot statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor. Donders heeft zich daarmee tegenover die rechtspersoon, en indirect ook tegenover haar dochter Palm Invest Holding en haar kleindochter Palm Invest, verplicht tot een behoorlijke taakvervulling van de hem (gedurende een aantal maanden exclusief) opgedragen taak (vgl. art. 2:9 BW) de door haar gedreven onderneming zo in te richten en te leiden dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij aan haar verplichtingen zou blijven voldoen. Donders, die zelf aangeeft dat hij na zijn benoeming als bestuurder geen andere invulling aan zijn werkzaamheden voor Palm Invest heeft gegeven dan hij al deed als commercieel manager van Palm Invest, heeft, in strijd met deze verplichting, de hem als bestuurder opgedragen taak in het geheel niet vervuld. Doordat Donders heeft nagelaten enige invulling aan zijn bestuurstaken te geven, heeft het kunnen gebeuren dat Voortman en Klomp een groot deel van het door Van Vliet c.s. uitgeleende geld voor privédoeleinden hebben besteed. Aan Donders kan, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Ten aanzien van stichtingsbestuurder Baal overweegt de rechtbank dat hem ter zake van de niet-nakoming door Palm Invest geen ernstig persoonlijk verwijt treft. Zo heeft hij het bestuurderschap van de stichting slechts gedurende korte tijd vervuld in zeer chaotische omstandigheden. Hem kan niet worden tegengeworpen dat hij zo kort na zijn aantreden niet bekend was met de feitelijke gang van zaken binnen Palm Invest. (Rb. Amsterdam 11 november 2009, LJN BK7178, «JOR» 2010/56, m.nt. mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2010/57)

De vorderingen van de curator strekken ertoe om gedaagden (PS en WW) in de zeggenschapsrechten die hen als aandeelhouder toekomen, bindende beperkingen en aanwijzingen op te leggen, in afwachting van een rechterlijk oordeel over de overdracht van de aandelen zelf. De voorzieningenrechter ziet hiertegen geen wettelijke beletselen. Het gevoerde verweer dat de Ondernemingskamer als enige bevoegd zou zijn, is onjuist. Deze vordering tot partiële nakoming van een obligatoire verplichting behoort tot de bevoegdheid van de normale voorzieningenrechter. De curator heeft mede aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat bestuurders PS en WW verplicht zijn tot levering van de aandelen op grond van hun aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW c.q. art. 6:162 BW, en dat de gevraagde voorzieningen ook vooruitlopend daarop toewijsbaar zijn. Kennelijk bedoelt de curator dat de levering van de aandelen, en vooruitlopend daarop de gevraagde voorlopige voorzieningen, een passende vorm van schadevergoeding zijn (art. 6:103 BW) ter (partiële) ongedaanmaking van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust Beheer, of door onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe. De rapportages van de AFM en van Ernst & Young maken voorshands zeer aannemelijk dat gedaagden aansprakelijk zijn ex art. 2:248 BW voor het volledige tekort van de boedel wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Onafhankelijk daarvan hebben gedaagden door de voortdurende onbereidwilligheid om openheid van zaken te geven omtrent de geldstromen en de samenhangende vennootschappen over zichzelf de ernstige verdenking afgeroepen dat zij jegens de beleggers onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd. De voorzieningenrechter gebiedt onder meer bestuurders PS en WW hun functies als bestuurder in de vennootschappen neer te leggen en mee te werken aan de levering van de aandelen. Borrius zet in haar noot de kwesties Palm Invest en Partrust uiteen tegen de achtergrond van de reeds bestaande jurisprudentie op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. (Vrzngr. Rb. Breda 14 januari 2010, LJN BK9185, «JOR» 2010/57, m.nt. mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2010/56)

Al Salman Beheer BV heeft aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de schulden aan eiser, nu zij pas na het ontstaan van deze schulden tot de vof is toegetreden. De huidige (en ook ten tijde van de toetreding van Al Salman geldende) regel is neergelegd in art. 18 WvK. Iedere vennoot is aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Dit geldt ook voor de toetredend vennoot. Al Salman heeft hieromtrent bij haar toetreding een voorbehoud kunnen maken, maar het is niet gesteld of gebleken dat zij dit heeft gedaan. Er moet daarom van uitgegaan worden dat Al Salman haar deelname in de vennootschap met alle lasten en baten die dit met zich brengt heeft geaccepteerd. Dit neemt overigens niet weg dat Al Salman mogelijk een intern regresrecht kan uitoefenen. De kantonrechter ziet geen aanleiding vooruit te lopen op de voorgenomen wetswijziging (wetsvoorstel 28 746 inzake titel 7.13 van het BW) en handhaaft zijn in het tussenvonnis uitgesproken beslissing dat Al Salman hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van de vennootschap aan eiser. (Rb. Rotterdam, sector kanton, 9 september 2009, «JOR» 2010/54)

De dividenduitkering vormt steeds vaker een belangrijk onderdeel van complexe transactiestructuren, bijvoorbeeld in het kader van reorganisaties en overnames. De uitkering heeft dan weinig van doen met het resultaat van de onderneming in dat jaar, maar leidt wel tot een betaling aan de aandeelhouders. Als de vennootschap enige tijd daarna failleert, rijst de vraag of en hoe de curator de actio pauliana kan gebruiken tegen de uitkering. In het recente arrest inzake Air Holland (HR 19 december 2008, «JOR» 2009/172) heeft de Hoge Raad over deze vraag geoordeeld. Aan de hand van dit arrest bespreken de schrijvers bespreken de vraag hoe de actio pauliana in stelling gebracht kan worden tegen een dividenduitkering die onderdeel vormt van een samenstel van rechtshandelingen. (TvI 2010, 7, mr. R.J. de Weijs en mr. J. Barneveld)

Vooropgesteld wordt dat de Faillissementswet de aanwezigheid van een advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. De bedoeling van de wetgever is blijkens de desbetreffende regelgeving geweest om de rechter bij de behandeling van een faillissementsverzoek een grote vrijheid te geven, zoals de in art. 6 lid 1 Fw neergelegde mogelijkheid voor de rechter om de schuldenaar op te roepen om in persoon of bij gemachtigde te worden gehoord. Ook de wetsgeschiedenis en (eerdere) jurisprudentie bieden geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van een advocaat voor de schuldeiser. Gelet hierop geldt de verplichte bijstand door een advocaat alleen voor het indienen van het verzoek tot faillietverklaring en niet voor de behandeling ter zitting. Dat de kwaliteit van het proces aldus mogelijk niet steeds optimaal zou zijn, is geen grond om anderszins te concluderen. In de bepalingen betreffende de reguliere verzoekschriftenprocedure is uitgegaan van het zonder advocaat ter zitting verschijnen en in persoon het woord mogen voeren (art. 279 lid 3 Rv). Niet valt in te zien dat vanwege de bijzondere aard van de faillissementsprocedure geen aansluiting kan worden gezocht bij de reguliere verzoekschriftprocedure op het punt van de verschijning ter zitting of dat deze procedure in vergelijking tot de reguliere verzoekschriftprocedure speciale waarborgen ten aanzien van de kwaliteit behoeft. In elk geval staat art. 362 lid 2 Fw niet aan analoge toepassing van art. 279 lid 3 Rv in de weg. (Hof Amsterdam 25 augustus 2009, LJN BJ5969, «JOR» 2010/81)

Amstelpark betoogt dat eiseres (Fortis) moet worden gehouden aan haar toezegging dat zij niet op enige wijze bij Rabobank zal aandringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Fortis stelt dat zij na haar toezegging enige tijd nodig heeft gehad om de relevante feiten vast te stellen en een zorgvuldige afweging van de zaak te maken en zij heeft te kennen gegeven dat voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat zij thans wel uitkering onder de bankgarantie wenst. Uit de stukken in het dossier volgt dat vóór de toezegging op 21 augustus 2009 al bekend was waarop Amstelpark haar vordering in de bodemprocedure baseerde en op grond waarvan zij conservatoir beslag wenste te leggen. Fortis heeft derhalve de stellingname van Amstelpark kunnen meenemen in haar beslissing om al dan niet de toezegging te doen – onder handhaving van haar betalingsverzoek onder de bankgarantie – niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen, voordat vonnis in de bodemprocedure is gewezen. Weliswaar was Giebros ten tijde van de zitting op 7 augustus 2009 nog niet failliet, maar wel op 11 augustus 2009 en derhalve ruim vóórdat Fortis haar brief over het uitstel aan Rabobank deed toekomen. Fortis heeft derhalve ook de gevolgen van het faillissement van Giebros kunnen meewegen bij haar beslissing. Bovendien heeft Amstelpark op grond van die toezegging afgezien van haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis, waardoor Fortis niet zomaar eenzijdig die toezegging kan herroepen. Een en ander heeft tot gevolg dat Fortis in het incident een verbod krijgt opgelegd op enige wijze bij de Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 3 december 2009, «JOR» 2010/82, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Bij de oprichting van BB Air BV heeft Onlumij BV 40% van de aandelen genomen. Een andere vennootschap neemt deel voor de overige 60%. BB Air is gefailleerd. Volgens de curator heeft Onlumij niet aan haar verplichting tot volstorting van de aandelen voldaan. Hij vordert daarom betaling van € 7.200. Onlumij stelt echter dat uit de akte van oprichting en de daaraan gehechte verklaring blijkt dat de aandelen zijn volgestort. De rechtbank stelt voorop dat op grond van art. 2:191 lid 1 BW bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag moet worden gestort. Verder blijkt uit de oprichtingsakte dat op de aandelen moest worden gestort in geld. Op grond van art. 2:203a lid 1 BW moet in dat geval aan de akte van oprichting een verklaring worden gehecht, die inhoudt dat de bedragen die op de aandelen moeten worden gestort (a) terstond na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan of (b) alle op hetzelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden die na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte van oprichting aanvaardt. Als uitgangspunt geldt dat het gestorte kapitaal daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking moet zijn gesteld. Ook indien is voldaan aan de letter van art. 2:203a BW, kan een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden die meebrengen dat het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Volgens de rechtbank heeft de curator voldoende onderbouwd dat Onlumij niet aan haar verplichting tot volstorting van de aandelen heeft voldaan. Nu hetgeen in de oprichtingsakte ten aanzien van de storting is opgenomen uitsluitend is gebaseerd op die bankverklaring, komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe. Onlumij heeft niet aan haar verplichting tot storting voldaan. (Rb. Rotterdam 10 maart 2010, LJN BL8587)

Tussen eisers en de bank (gedaagde) bestond gedurende tientallen jaren een zakelijke relatie, waarbij tevens sprake was van een beleggingsadviesrelatie. Eisers stellen dat de bank onzorgvuldig jegens hen gehandeld heeft. Eisers hebben hun vordering tot vergoeding van schade gebaseerd op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van de bank. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de bank bij haar advisering in het kader van de beleggingen haar zorgplicht heeft geschonden. De bank heeft als één van de meest verstrekkende verweren een beroep gedaan op art. 6:89 BW. De rechtbank is van oordeel dat eerst bij schrijven van 6 december 2007 een beroep op een gebrek in de prestatie als bedoeld in art. 6:89 BW is gedaan alsmede dat op dat moment de bekwame tijd die aan eisers ter beschikking stond, uitgaande van een bekendheid met de gepretendeerde gebrekkige prestaties per september 2002 reeds was verstreken. De rechtbank wijst de vordering af. (Rb. Roermond 24 februari 2010, «JOR» 2010/105)

Eisers in conventie stellen als grondslag voor het eerste deel van hun vorderingen dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de beleggingsovereenkomsten. Zij voeren daartoe aan dat zij bij het sluiten van de overeenkomsten op grond van inlichtingen van Groenewoud BV (gedaagde) in de veronderstelling verkeerden dat hun belegging veilig was en beschermd door een onafhankelijke stichting. Nu gebleken is dat deze stichting niet een van gedaagde onafhankelijke stichting is en de directeur van gedaagde (tevens medegedaagde) de volledige zeggenschap heeft (gekregen) over de stichting, en de directeur tevens enig aandeelhouder van Groenwoud BV is, is van veiligheid van hun belegging geen sprake, aldus eisers. Vooral niet nu inmiddels is gebleken dat gedaagde zijn verplichting tot afdracht van de stichting van $ 5.750 per verkochte hectare niet nakomt. De rechtbank komt tot de slotsom dat eisers op goede grond de beleggingsovereenkomsten buitengerechtelijk hebben vernietigd. Op gedaagde rust de verplichting de door eisers aan gedaagde in het kader van de beleggingsovereenkomsten betaalde inleg terug te betalen. Van aansprakelijkheid van de medegedaagde als bestuurder van Groenewoud BV is geen sprake. (Rb. Zwolle-Lelystad 26 augustus 2009, LJN BJ9044, «JOR» 2010/63)

Vraag is of verzoeksters van 1 januari 2007 tot 5 maart 2008 hebben bemiddeld als bedoeld in art. 2:80 lid 1 Wft. In het voorliggende geschil is geen sprake van het enkele doorverwijzen van consumenten naar een aanbieder, zonder enige inhoudelijke betrokkenheid. De activiteiten van verzoeksters waren ten tijde in geding niet beperkt tot het bieden van een internetplatform dat de consument de gelegenheid bood om zelf een e-mailbericht te verzenden naar een aanbieder van een financieel product: het was verzoekster die de door haar gevraagde consumentengegevens doorzond naar drie door haar geselecteerde potentiële aanbieders die voor de betreffende 'lead' een vast bedrag aan verzoeksters voldeden. De consumentengegevens die verzoeksters doorzonden aan de betreffende aanbieder betroffen voorts aanzienlijk meer gegevens dan slechts de NAW-gegevens: blijkens de gedingstukken konden de consumenten voor alle productgroepen door middel van het invullen van de benodigde persoonlijke en financiële gegevens een offerte aanvragen, welke aanvraag vervolgens door verzoeksters werd doorgeleid naar drie potentiële aanbieders. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, moet het er daarbij voor gehouden worden dat die verstrekte gegevens in beginsel voldoende zouden zijn voor het door de aanbieders kunnen uitbrengen van de gevraagde offertes. Onder deze omstandigheden kan niet anders geoordeeld worden dan dat sprake is geweest van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, die gericht waren op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder. Ook overigens is niet gebleken van beletselen voor vroegtijdige publicatie. Dat aan verzoeksters inmiddels een toereikende vergunning is verstrekt, leidt er niet toe dat de met het gedragstoezicht te dienen doelen in overwegende mate niet meer kunnen worden gediend. Grundmann wijst in haar noot op enige onduidelijkheden in het oordeel van de voorzieningenrechter. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 12 februari 2010, «JOR» 2010/104, m.nt. prof. mr. drs. Grundmann-van de Krol)

A heeft in beroep bij de rechtbank tegen de nieuwe beslissing op bezwaar de volgende grieven naar voren gebracht: (a) ten onrechte heeft AFM de verklaring van geen bezwaar (vvgb) beperkt tot een deelneming van 50% in het aandelenkapitaal van een effecteninstelling, en (b) ten onrechte is AFM niet ingegaan op de vraag of ex tunc bezien het betrouwbaarheidsoordeel toereikend is om tot het oordeel te komen dat het door A houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in de effecteninstelling zou (kunnen) leiden tot een invloed op de effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling. Met betrekking tot de vraag of de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat het beroep wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk moest worden verklaard, overweegt het College het volgende. Ten aanzien van grief (a) concludeert het College dat deze ongegrond moet worden verklaard. Wat betreft grief (b) kan het College de rechtbank niet volgen in haar opvatting dat de enkel door A geuite wens tot zuivering van zijn naam betekent dat geen sprake is van een materieel procesbelang. Een vvgb als in dit geschil aan de orde houdt direct verband met de betrouwbaarheid en integriteit van de persoon op wiens deelneming in een effecteninstelling deze betrekking heeft en raakt deze persoon dan ook rechtstreeks in diens belang als speler op de financiële markt. Dit brengt naar het oordeel van het College mee dat niet kan worden staande gehouden dat een persoon wiens integriteit naar aanleiding van een aanvraag om een vvgb in een besluit van de AFM op een voor hem niet positieve wijze aan de orde is gesteld, geen rechtens te honoreren belang heeft om zijn reputatie van deze smet gezuiverd te krijgen. Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van A. (CBb 3 december 2009, LJN BK7281, «JOR» 2010/67, hoger beroep van Rb. Rotterdam 28 april 2008, «JOR» 2008/205 en vervolg op Rb. Rotterdam 26 september 2005, «JOR» 2005/299 en CBb 1 maart 2007, «JOR» 2001/121)

De verwijzende rechter wenst met de gestelde prejudiciële vragen te vernemen of er een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht inzake gelijke behandeling van aandeelhouders bestaat dat minderheidsaandeelhouders beschermt tegen de meerderheidsaandeelhouder die de zeggenschap over een vennootschap verkrijgt of uitoefent. Volgens het beginsel zou de meerderheidsaandeelhouder een bod op de aandelen van de minderheidsaandeelhouders uit moeten brengen tegen dezelfde voorwaarden als overeengekomen bij de verwerving van de deelneming in deze vennootschap die de meerderheidsaandeelhouder zeggenschap verschaft of deze zeggenschap versterkt. Het enkele feit dat het afgeleide gemeenschapsrecht enkele bepalingen met betrekking tot de bescherming van minderheidsaandeelhouders bevat, volstaat op zichzelf niet om het bestaan van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vast te stellen. Uit het algemene beginsel van gelijke behandeling volgt op zich geen bijzondere verplichting voor de meerderheidsaandeelhouder ten voordele van de andere aandeelhouders, en op basis van dit beginsel kan evenmin worden vastgesteld in welke specifieke situatie een dergelijke verplichting geldt. Om de meerderheidsaandeelhouder een verplichting (en de voorwaarden waaronder deze verplichting ontstaat) te kunnen opleggen, moet immers worden beslist of de minderheidsaandeelhouders in de bijzondere situatie waarin een aandeelhouder de zeggenschap over een vennootschap verkrijgt of zijn zeggenschap hierover versterkt, bijzondere bescherming behoeven, hetgeen verzekerd wordt door de oplegging van een verplichting aan de meerderheidsaandeelhouder. Het algemene gelijkheidsbeginsel kan niet bepalend zijn voor de keuze tussen verschillende mogelijke middelen voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Het hof beantwoordt de vraag van de verwijzende rechter ontkennend. Vossestein betoogt in zijn noot dat uit het algemeen beginsel van gelijke behandeling wel een beginsel van gemeenschapsrecht van gelijke behandeling van aandeelhouders zou kunnen worden afgeleid. (HvJ EG 15 oktober 2009, «JOR» 2010/55, m.nt. mr. G.-J. Vossestein)

Ingevolge art. 6:154 BW is de schuldeiser (in casu de bank) jegens degene die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd (in casu eiseres) verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens de subrogatie te treden. Blijkens de parlementaire geschiedenis worden echter uitsluitend door deze bepaling beschermd de verwachtingen die de hoofdelijk medeverbonden schuldenaar omtrent zijn mogelijkheden tot subrogatie mag koesteren op het moment van het aangaan van de hoofdelijke medeverbondenheid. Dit betekent dat een nalaten om zekerheidsrechten te vestigen na het moment van het aangaan van het hoofdelijk medeschuldenaarschap in beginsel niet onder de bescherming van art. 6:154 BW valt. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, zoals in de situatie dat de schuldeiser bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid bij de hoofdelijk schuldenaar de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat (nadere) zekerheden zouden worden gevestigd. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet gesteld. Met name heeft eiseres niet gesteld dat zij bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat een pandrecht op de vorderingen van RRS zou worden gevestigd. De vordering kan niet worden gebaseerd op (analoge) toepassing van art. 6:154 BW. Wel heeft eiseres betoogd dat zij ná het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid – namelijk na het verstrekken van de pandlijst en in ieder geval na het gesprek met de bank op 14 januari 2004 – erop mocht vertrouwen dat de bank met bekwame spoed tot het vestigen van een pandrecht zou overgaan. Aan eiseres kan worden toegegeven dat op zichzelf niet valt uit te sluiten dat de zorgplicht van een bank jegens haar cliënt, als neergelegd in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, onder omstandigheden zou kunnen meebrengen dat de bank jegens die cliënt gehouden is om, na het tot stand komen van hoofdelijke medeverbondenheid van deze cliënt en een andere cliënt voor een bepaalde schuld, een zekerheidsrecht te vestigen voor die schuld. Zo zou de cliënt bij betaling van de schuld voor een groter deel dan hem aangaat, in dat zekerheidsrecht worden gesubrogeerd. Dit is echter slechts onder bijzondere omstandigheden denkbaar. (Rb. Amsterdam 30 december 2009, «JOR» 2010/111, m.nt. mr. N.S.G.J. Vermunt)

Op 22 december 2009 wees de Hoge Raad arrest inzake de geldigheid van een besluit tot ontslag van een bestuurder dat later is bevestigd (Hay Group, «JOR» 2010/40). De Hoge Raad beantwoordt de vraag op welke wijze moet worden getoetst of het bevestigingsbesluit het gebrek van het eerdere (ontslag)besluit heeft kunnen wegnemen. De Hoge Raad onderstreept de terugwerkende kracht van het vernietigde besluit. Het besluit wordt geacht altijd nietig te zijn geweest en de verbintenissen die eruit voortvloeien, gelden als vervallen. Deze benadering heeft gevolgen voor de bevestiging (art. 2:15 lid 6 BW). Wil deze doel treffen dan zal het bevestigingsbesluit genomen moeten worden alsof het vernietigde besluit nooit is genomen. (V&O 2010, nr. 4, p. 75, mr. drs. J.A. Spijksma)

Een op de voet van art. 2:298 lid 2 BW door de rechter te treffen voorlopige voorziening kan inhouden dat een tijdelijke bestuurder van de stichting wordt benoemd. Bij de uitleg van deze bepaling kan aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in art. 2:22 BW en de regeling van een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a BW dan wel die van de voorzieningen van art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:357 lid 2 en 3 BW. De benoeming van een tijdelijke bestuurder zal, tenzij de rechter anders heeft bepaald, tot gevolg hebben dat deze bestuurder voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en de statuten aan de bestuurder(s) van de desbetreffende stichting toekennen. Bestuursbesluiten waaraan de tijdelijke bestuurder heeft deelgenomen zijn niet op grond van art. 2:14 lid 1 BW wegens onbevoegdheid van de bestuurder nietig. Een op de voet van art. 2:298 lid 2 BW benoemde bestuurder behoort van zijn bevoegdheden in zoverre een terughoudend gebruik te maken dat hij in beginsel niet meer doet dan past bij de hem als tijdelijke bestuurder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de stichting. Dit kan betekenen dat de tijdelijke bestuurder zich moet beperken tot besluiten die geen uitstel kunnen verdragen, maar de opvatting dat een tijdelijke bestuurder zich – behoudens bijzondere omstandigheden – steeds daartoe dient te beperken, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Als een tijdelijke bestuurder besluiten heeft genomen waartoe hij weliswaar bevoegd is, doch die verder gaan dan past bij de rol van een tijdelijke bestuurder als hiervoor bedoeld, zijn deze besluiten niet op de voet van art. 2:14 BW nietig. Het hof heeft vastgesteld dat ook niet binnen de in art. 2:15 lid 5 BW bepaalde termijn tegen de gewraakte besluiten is opgekomen. Als de rechter, zoals in dit geval, aan de tijdelijke bestuurder alle wettelijke en statutaire bevoegdheden heeft gegeven, behoort daartoe mede de bevoegdheid tot de benoeming en het ontslag van bestuurders overeenkomstig de daaromtrent volgens de wet en de statuten geldende regels. Naar aanleiding van een overweging van de advocaat-generaal, dat het benoemen van een tijdelijk bestuurder op grond van art. 2:298 lid 2 BW door de rechtbank vergeleken kan worden met een onmiddellijke voorziening in het enquêterecht, maakt Schmieman in zijn noot een vergelijking tussen beide voorzieningen. (HR 19 februari 2010, LJN BK5989, «JOR» 2010/92, m.nt. mr. E. Schmieman)

Belanghebbende heeft een dochtermaatschappij opgericht en verkoopt vervolgens de onderneming die belanghebbende exploiteert aan haar dochtermaatschappij. Daarna verstrekt belanghebbende leningen aan haar dochtermaatschappij en verkoopt vervolgens de helft van de aandelen in de dochtermaatschappij, scheldt de vordering kwijt en koopt de aandelen weer terug. Het hof beslist dat de schuld niet om zakelijke redenen is kwijtgescholden. Tevens werd overwogen dat ten tijde van de kwijtschelding nog geen aflossingsverplichting gold, zodat er ook geen sprake was van een betalingsachterstand in de aflossingen. Kortom, een onafhankelijke derde zou de vordering onder deze omstandigheden niet zo maar prijsgeven. Het verlies was dan ook niet aftrekbaar. (Hof 's-Gravenhage 15 november 2009, BK-08/00301)

Ten aanzien van gedaagde Allcon Drill staat vast dat eiser Baars zich jegens de bank niet aansprakelijk heeft gesteld voor een eigen schuld. Hoofdschuldenaar bij de kredietovereenkomst met de bank is Allcon Drill en gesteld noch gebleken is dat Baars zich bij de bank heeft gepresenteerd als partij met interne draagplicht. Baars is aldus een borgtocht aangegaan. Het feit dat Allcon Drill en de bank zijn overeengekomen dat de vordering van Baars op Allcon Drill achtergesteld was ten opzichte van de kredietovereenkomst, doet daaraan niet af; dit maakt immers niet dat hem de schuld in de interne verhouding tussen de bank en Allcon Drill rechtstreeks aangaat. Baars heeft krachtens art. 6:10 BW voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de bank heeft moeten voldoen, een vordering op Allcon Drill. (Rb. Haarlem 8 juli 2009, LJN BJ6988, «JOR» 2010/73)

De strekking van art. 1:88 lid 1 sub c BW in verbinding met art. 1:89 BW staat er niet aan in de weg dat de bank, jegens wie gedaagde zich borg heeft gesteld, na vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van gedaagde, jegens gedaagde een schadevergoedingsvordering geldend maakt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de parlementaire geschiedenis (PG Inv. Boek 1 BW, p. 1194) expliciet tot uitdrukking is gebracht dat de wederpartij na vernietiging onder omstandigheden een schadevergoedingsvordering geldend kan maken tegen de echtgenoot die de borgstelling aanging en dat een zodanige schadevergoedingsvordering volgens de algemene regeling dan verhaalbaar is op de goederen der gemeenschap. De rechtbank stelt vast dat de bank schade heeft geleden als gevolg van het feit dat gedaagde de borgtochten met onjuiste inhoud heeft ondertekend. Zij heeft de zekerheid niet kunnen uitwinnen en heeft als gevolg daarvan haar vordering niet betaald zien worden. De borg heeft onrechtmatig jegens de bank gehandeld. De bank moet echter de helft van haar schade zelf dragen, nu zij niet zonder meer af had mogen gaan op haar aanname dat gedaagde de borgtochten aanging als zakelijke borg om de enige reden dat gedaagde niet ontkende dat hij de borgtochten in die hoedanigheid aanging. Als de bank hiernaar onderzoek had verricht, dan was haar schade niet ingetreden. Bergervoet wijst er in zijn noot op dat een vordering uit onrechtmatige daad in een situatie als deze, in beginsel altijd op een verweer van eigen schuld zal stuiten. (Rb. Rotterdam 27 januari 2010, LJN BL0998, «JOR» 2010/115, m.nt. mr. G.J.L. Bergervoet)

A-G Timmerman heeft een advies aan de Hoge Raad uitgebracht inzake het conflict tussen ASMI en haar aandeelhouders VEB, Hermes en Fursa. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en heeft een onderzoek gelast naar de gang van zaken bij ASMI. Tegen deze beschikking hebben een voormalig bestuurder en de Stichting Continuïteit ASM International ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. De A-G is van opvatting dat een aantal klachten tegen de beschikking van de Ondernemingskamer terecht wordt voorgedragen. Niettemin blijven er voldoende aspecten over die het eindoordeel van de Ondernemingskamer kunnen dragen. De A-G adviseert de cassatieberoepen te verwerpen en de onderzoeksopdracht aan de enquêteurs in enkele opzichten aan te passen. Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed Een enquêteprocedure heeft ingrijpende gevolgen voor de vennootschap. Een enquêteverzoek moet daarom met de meeste spoed worden behandeld en de inhoudelijke behandeling mag alleen in bijzondere gevallen worden aangehouden. In dit geval heeft de inhoudelijke behandeling niet te lang op zich laten wachten, nu partijen niet hebben aangedrongen op een spoedige behandeling, terwijl zij zelf diverse malen hebben verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Verantwoordelijkheid voor de strategie en corporate governance De Ondernemingskamer heeft ASMI verweten dat, o.a. als gevolg van een gedateerde governance, de externe aandeelhouders nauwelijks invloed hebben kunnen uitoefenen op de strategie van ASMI. De klachten tegen dit onderdeel moeten slagen. Bemiddelende rol raad van commissarissen Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt de raad van commissarissen van ASMI te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De A-G betoogt dat de opvattingen over de taak van de raad van commissarissen de laatste jaren in beweging zijn. Hierdoor bestaat onduidelijkheid over de vraag of de raad van commissarissen verplicht is om te bemiddelen in geval van een geschil tussen bestuur en aandeelhouders. Onder de huidige omstandigheden is het ongewenst om aan de raad van commissarissen in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Bemiddeling kan echter onder bijzondere omstandigheden wel aangewezen zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een aandeelhouder met een substantieel belang. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de raad van commissarissen in dit geval een zekere bemiddelende rol had, wat deze inhield en dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en in een aantal andere opzichten niet goed heeft gefunctioneerd, is een overwegend feitelijk oordeel dat in cassatie niet getoetst kan worden en dat niet onbegrijpelijk is. Informatieverschaffing De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en dat legitieme vragen van de aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. De klachten tegen dit oordeel worden tevergeefs voorgedragen. Volgens de conclusie heeft de Ondernemingskamer bedoeld dat de informatie tijdens een aandeelhoudersvergadering verstrekt had dienen te worden. Tijdens de aandeelhoudersvergadering hebben aandeelhouders volgens de A-G een individueel informatierecht, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Buiten de vergadering hebben aandeelhouders volgens de conclusie niet een dergelijk individueel informatierecht. Beschermingsmaatregelen De Stichting Continuïteit heeft haar optie tot het nemen van beschermingspreferente aandelen uitgeoefend. Deze optie was in 1997 verleend. Hoewel de Ondernemingskamer kritische kanttekeningen plaatst bij de gang van zaken ná de uitoefening van de optie, bestaan slechts gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening en uitoefening van optie. De besluiten die aan de optieverlening ten grondslag liggen moeten volgens de A-G worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit. Het is niet doorslaggevend wat tijdens de aandeelhoudersvergadering hierover is opgemerkt of wat in de jaarverslagen staat vermeld. Advies om cassatieberoep toch te verwerpen Hoewel een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, blijven er voldoende aspecten over die het eindoordeel van de Ondernemingskamer kunnen dragen. De conclusie strekt daarom tot verwerping, met dien verstande dat de A-G adviseert dat de Hoge Raad de onderzoeksopdracht aan de enquêteurs in enkele opzichten aanpast. (Conclusie 13 april 2010, LJN BM0976)

In het algemeen wordt een corporate guarantee beschouwd als eenzelfde soort verklaring als een bankgarantie, zij het niet door een bank afgegeven. In veel gevallen verbindt de bank die een bankgarantie geeft, zich ertoe op eerste afroep te betalen en wordt het betaalde bedrag als een eigen schuld van de bank aangemerkt, al kan het ook anders worden afgesproken (HR 25 september 1998, «JOR» 1999/22, Haefner/ ABN Amro). Ook in het geval van de corporate guarantee zal de garant zich veelal verbinden haar eigen schuld te betalen en niet, zoals bij borgtocht, de schuld van een ander. In dat geval is verhaal op de hoofdschuldenaar niet mogelijk. Dat dit laatste in dit geval de bedoeling is geweest, zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat volgens de kredietovereenkomst oorspronkelijk een bankgarantie was voorzien, maar dat deze vervolgens – zoals tussen partijen vaststaat – is vervangen door de corporate guarantee tussen de bank en appellante (en anderen). Indien sprake is van een met een bankgarantie (met abstract karakter) op één lijn te stellen corporate guarantee, is van borgtocht geen sprake en kan appellante het door haar betaalde bedrag uit de corporate guarantee niet op die grond verhalen op de vier heren. Ook in dit geval zal appellante in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat de tussen appellante (en anderen) en de bank overeengekomen corporate guarantee moet worden aangemerkt als borgtocht. (Hof 's-Hertogenbosch 8 september 2009, «JOR» 2010/109)

De coöperatie wordt tegenwoordig vaak gekozen om te fungeren als tussenhoudstermaatschappij. Dit is te verklaren door de fiscale voordelen ten opzichte van de bv, maar ook door de flexibiliteit ten opzichte van de bv naar huidig recht. Met de invoering van de flex-bv zal ook de procedure bij de bv flexibeler worden. De schrijver bespreekt een aantal opvallende verschillen tussen de coöperatie en de flex-bv ten aanzien van de procedure die gevolgd moet worden bij het houden van een algemene vergadering en hoe de besluitvorming daarin tot stand kan komen. Hij concludeert dat de coöperatie zelfs na de invoering van de flex-bv meer vrijheid biedt bij het bijeenroepen van een algemene vergadering en de besluitvorming daarin. (V&O 2010, nr. 3, p. 43, mr. R.W.A. van Thiel)

De auteurs behandelen de converteerbare obligatielening waarbij het conversierecht gedurende een bepaalde looptijd tegen vooraf vastgestelde voorwaarden door de koper kan worden geëffectueerd. Ze hebben onderzocht of voor de fiscale waardering en de winstbepaling van de converteerbare obligatielening aansluiting kan worden gezocht bij de verwerking hiervan in de commerciële jaarrekening op basis van IFRS. Deze lening dient zowel fiscaal als onder IFRS in twee componenten te worden gesplitst. Ze concluderen dat, ondanks het bestaan van verschillen, de huidige IFRS-regelgeving ook voor de fiscaliteit een goede leidraad is. (WFR 2010, nr. 6853, mr. drs. A. de Birk en mr. L.H. Storm van 's Gravesande)

Met de invoering van de flex-bv zal de huidige geschillenregeling van Boek 2 BW worden vervangen door een nieuwe geschillenregeling. Het wetsvoorstel geeft de aandeelhouders veel vrijheid om hun onderlinge verhoudingen te regelen. Regels van dwingend recht verdwijnen of de aandeelhouders kunnen er naar eigen inzicht van afwijken. Deze flexibiliteit kan ook voor situaties zorgen waarin sneller conflicten tussen aandeelhouders ontstaan. De schrijver wijst erop dat vooral minderheidsaandeelhouders in bepaalde situaties aan het kortste eind trekken als zij zich niet kunnen vinden in besluiten van de meerderheid. Het nieuwe bv-recht laat veel ruimte aan aandeelhouders, wat de rechtsonzekerheid kan vergroten. Reden voor de aandeelhouders om zelf een goede geschillenregeling op te nemen. (V&O 2010, nr. 3, p. 48, mr. M. Zwankhuizen)

De schrijver bespreekt de juridische inrichting van de vereniging en stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming volgens het wetsvoorstel maatschappelijke onderneming (32 003). Daarbij besteedt hij vooral aandacht aan de positie van de verschillende organen binnen de rechtspersoon. In de maatschappelijke onderneming functioneren naast het bestuur (en in het geval van een vereniging de algemene ledenvergadering) ook een dwingendrechtelijk voorgeschreven raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging. De schrijver noemt een aantal punten van kritiek en maakt de algemene opmerking dat de regeling op bepaalde punten nog onevenwichtig, onnodig star of onduidelijk is.

De schrijvers bespreken de inbrengverklaring (art. 2:328 lid 1 BW) die een accountant moet afgeven in geval van een outbound grensoverschrijdende fusie. Ook gaan zij in op de aanwijzing van één accountant en de goedkeuring van deze aanwijzing voor de verdwijnende en verkrijgende vennootschap (art. 2:328 lid 3 BW). Zij pleiten voor wijziging en verduidelijking van beide bepalingen. Het zou expliciet moeten worden bepaald dat voor een outbound grensoverschrijdende fusie geen inbrengverklaring vereist is (art. 2:328 lid 1 BW). Het derde lid zou zo moeten worden aangepast dat blijkt dat er bij een grensoverschrijdende fusie slechts voor iedere fuserende vennootschap één accountant zou moeten worden aangewezen, tenzij een rechterlijke of administratieve instantie de aanwijzing van één accountant voor alle fuserende vennootschappen heeft goedgekeurd. (V&O 2010, nr. 4, p. 61, mr. G.C. van Eck en mr. E.R. Roelofs)

In het kader van de discussie rond de toekenning van bonussen in de banksector, bespreken de schrijvers de negen rechtszaken uit oktober 2009, waarin de kantonrechters Amsterdam en Utrecht zich in vergelijkbare zaken bogen over de vraag of ABN AMRO Bank NV bevoegd was toezeggingen uit het verleden eenzijdig te wijzigen wegens een verandering van omstandigheden. Deze verandering zou liggen in de kredietcrisis en de verscherpte maatschappelijke kritiek op hoge ontslagvergoedingen. De kantonrechters van de verschillende rechtbanken kwamen tot compleet verschillende uitkomsten. Volgens Amsterdam was matiging mogelijk, terwijl Utrecht vasthield aan afspraak is afspraak. De schrijvers wijzen erop dat de kantonrechter Amsterdam met zijn oordeel afweek van een eerdere uitspraak in 2008. Zij zijn van oordeel dat de door de kantonrechter te Utrecht aangelegde strenge maatstaf, juist is. Voor het afwijken van een gemaakte afspraak, moet een hoge drempel worden opgeworpen. (Bb 2010, nr. 8, p. 59, mr. T.L.C.W. Noordhoven en mr. D.J. Rutgers)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010 (ING/Bera Holding, LJN BK7671), waarin de vraag aan de orde kwam of sprake was van de schijn van volmachtverlening. (JutD 2010, nr. 7, p. 11, mr. S. Parijs)

De vraag is of geïntimeerde Engel aannemelijk heeft gemaakt dat hij houder is van verloren gegane aandeelbewijzen van Bronwaterleiding Doorn NV. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Engel heeft niet duidelijk kunnen maken hoe hij de aandelen, waarvan hij de mantels verloren zou hebben, heeft verworven. Met zijn mededelingen is in tegenspraak de inhoud van een faxbericht van de Banque Générale du Luxembourg van 4 oktober 2002, waarin staat dat een klant 165 mantels (zonder talons) van aandelen Bronwaterleiding Doorn bij de bank heeft gedeponeerd ter fine van omwisseling in nieuwe aandelen, waarbij de klant had verklaard de talons van de aandelen te hebben verloren. Voorts is van belang dat met het bezit van de talons met dividendbewijzen niet vaststaat dat Engel ook aandeelhouder is. De talons en dividendbewijzen zijn immers zelfstandig verhandelbaar. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden geconcludeerd dat Engel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan hem in eigendom toebehorende aandeelbewijzen verloren zijn gegaan en dat hij recht heeft op duplicaten daarvan. Groffen zet in zijn noot kort uiteen hoe een aandeelhouder te werk moet gaan om een duplicaat van zijn verloren aandeelbewijs te verkrijgen. (Hof Amsterdam 6 oktober 2009, LJN BL1940, «JOR» 2010/88, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Eiseres vordert veroordeling van ABN Amro tot betaling van € 1.073.661,98. De bank is volgens eiseres toerekenbaar tekort geschoten jegens haar doordat zij zowel de opdracht tot het giraliseren van aandelen als de opdracht tot omwisseling van die aandelen in L1-aandelen (veel) te traag heeft uitgevoerd. Ingevolge art. 6:74 lid 2 BW is de vordering van eiseres slechts toewijsbaar indien de bank met de uitvoering van de haar verstrekte opdrachten in verzuim is geraakt. Gesteld noch gebleken is immers dat de uitvoering van die opdrachten op enig moment onmogelijk is geworden. Eiseres heeft de bank niet in gebreke gesteld. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat een ingebrekestelling in de omstandigheden van het geval achterwege kon blijven. De rechtbank volgt eiseres hierin niet en overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat voor de voltooiing van de opdrachten tot het giraliseren van de aandelen en tot het omzetten van die aandelen in L1- aandelen geen termijn is overeengekomen. Eiseres heeft aangevoerd dat het gebruik is dat dergelijke opdrachten binnen enkele dagen, hooguit weken worden afgewikkeld. De bank heeft dat gemotiveerd bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank kan de juistheid van deze stellingen in het midden blijven, nu de stelling van eiseres, indien deze juist zou zijn, wel meebrengt dat de door ABN Amro te verrichten prestatie (de voltooiing van de opdrachten) op een gegeven moment opeisbaar is, maar niet dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Een onbepaalde termijn als hier gesteld die uit het gebruik zou voortvloeien, kan niet als een fatale termijn gelden. (Rb. Amsterdam 23 december 2009, «JOR» 2010/99)

De schrijver gaat in op een aantal fiscale aspecten van de grensoverschrijdende juridische fusie. Daarbij bespreekt hij de gevolgen voor zowel de fuserende vennootschappen als voor de aandeelhouders van de vennootschappen. (V&O 2010, nr. 3, p. 56, mr. K.J. Hoenderken)

Doorman noemt de Inter Access-zaak in zijn noot een treffend voorbeeld van 'noodzaakfinanciering'. Het gaat in dat soort situaties om een vennootschap die in financieel zwaar weer terecht is gekomen, niet kan voortbestaan indien geen additioneel aandelenkapitaal ter beschikking wordt gesteld en in deze kapitaalbehoefte niet kan voorzien doordat de meerderheidsaandeelhouder, althans een minderheidsaandeelhouder met een blokkerende stem, niet bereid is medewerking te verlenen aan de vereiste vennootschapsrechtelijke besluitvorming. Het vetorecht van de grootaandeelhouder kan gebaseerd zijn op de statuten van de vennootschap in kwestie, maar kan ook (mede) gegrond zijn op anti-verwateringsbepalingen die zijn opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst. De Ondernemingskamer heeft in het verleden meermalen laten blijken bereid te zijn om de vennootschap (en de aandeelhouders die zich niet verzetten tegen uitgifte van nieuwe aandelen) in dit soort gevallen te hulp te schieten. Dit doet de Ondernemingskamer door bij wege van onmiddellijke voorziening op grond van art. 2:349a lid 2 BW één of meer maatregelen te gelasten die tot gevolg hebben dat de tot dan toe geblokkeerde uitgifte van aandelen alsnog doorgang kan vinden. Daarvoor moet in beginsel aan drie voorwaarden zijn voldaan: (i) er moet sprake zijn van financiële nood die het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt; (ii) er moet sprake zijn van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap: en (iii) er dient geen reëel uitzicht te zijn op financiering via een andere bron dan uitgifte van nieuwe aandelen. Doorman is van mening dat het van groot belang is dat de Ondernemingskamer aan deze criteria strak de hand houdt, nu bij onmiddellijke voorziening aan de aandeelhouder de bescherming wordt ontnomen waarop hij rekent en die hem in beginsel toekomt. Ook vraagt Doorman zich af of de enquêteprocedure de geëigende weg is om dit soort geschillen te beslechten, nu sprake is van een toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Doorman zet in zijn noot een aantal kanttekeningen bij de zaak uiteen. (Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, LJN BL3680, «JOR» 2010/60, m.nt. mr. A. Doorman, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2010, p. 52 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

In de statuten van GSH was een beschermingsbeding opgenomen dat strijdig was met het dwingendrechtelijke art. 2:244 BW. De statutair bestuurder dacht echter (ten onrechte) dat hij door het beding tegen ontslag werd beschermd. Na zijn ontslag is de waarde van de vennootschap verminderd door het slechte beleid van de andere bestuurders. De ontslagen bestuurder eist daarom een schadevergoeding van de notaris. De schade zou bestaan uit een waardedaling van de vennootschap, veroorzaakt doordat haar twee eigen statutaire bestuurders opzettelijk slecht zijn gaan functioneren nadat zij (in hun hoedanigheid van aandeelhouder) de derde bestuurder hadden ontslagen wegens ruzie over een aandelentransactie. Een deugdelijke ontslagbescherming had kunnen voorkomen dat de twee andere bestuurders zouden zijn gaan disfunctioneren. De rechtbank overweegt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). De schade kan niet geacht worden te behoren tot de kenmerkende gevolgen van de onderhavige normschending. Het opzettelijk slecht functioneren van de twee overblijvende bestuurders staat in een veel te ver verwijderd verband met de fout van de notaris in de statutaire ontslagbepaling. (Rb. Dordrecht 21 april 2010, LJN BM2465)

Uit art. 11 (b) (v) van de IMA, opgevat in de gebruikelijke betekenis van de gebezigde bewoordingen in het handelsverkeer, heeft eiseres redelijkerwijs mogen opmaken dat gedaagde tegenover haar het risico draagt dat eiseres door het faillissement van enige partij die op welke wijze dan ook betrokken is bij het beheer, geen aanspraak kan maken op het voor haar beheerde vermogen. De tekst van art. 11 (b) (v), in de context van de gehele IMA, kan immers redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat gedaagde er tegenover eiseres voor instaat dat een dergelijk faillissement geen gevolgen heeft voor het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen van eiseres. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat de werking van art. 11 (b) (v) blijkens de tekst ervan beperkt is tot een faillissement van gedaagde, haar groepsmaatschappijen, partijen aan wie gedaagde taken op grond van de IMA heeft gedelegeerd, dan wel partijen die gedaagde op grond van de IMA heeft geïnstrueerd. Echter, op grond van art. 2.1 van de IMA kan worden afgeleid dat de taak van gedaagde op grond van de IMA het gehele beheer van het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen omvat. De taak van gedaagde is na de totstandkoming van de trustovereenkomst tussen eiseres en SSBT en de participatie van eiseres in het fonds ongewijzigd gebleven, zoals is op te maken uit art. 13.9 van de IMA en uit het aangehaalde Amendment no. 4. Uit het voorgaande volgt dat SSBT en Lehman Brothers, voor zover zij hebben gehandeld met betrekking tot het in beheer gegeven vermogen van eiseres, taken hebben verricht die eiseres aan gedaagde had opgedragen. In die zin moet Lehman Brothers, ook voor zover zij door (tussenkomst van) SSBT is ingeschakeld, wel degelijk worden aangemerkt als partij aan wie gedaagde taken op grond van de IMA (indirect) heeft gedelegeerd, dan wel partij die gedaagde op grond van de IMA (indirect) heeft geïnstrueerd. Partijen hebben geen aanknopingspunten aangereikt die tot een andere conclusie kunnen leiden. Het voorgaande betekent dat de onder art. 11 (b) (v) gegeven garantie is geschonden en dat gedaagde gehouden is tot vergoeding aan eiseres van de schade die eiseres hierdoor lijdt. (Rb. Amsterdam 23 december 2009, «JOR» 2010/110, m.nt. mr. L.D. van Setten)

Partijen hebben op 22 maart 2007 door tussenkomst van een bemiddelaar een kredietovereenkomst gesloten. Gedaagden hebben een debetstand laten ontstaan. De bank (eiseres) vordert haar cliënten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 31.263,12, vermeerderd met de contractuele rente. De overeenkomst is volgens gedaagden nietig op grond van art. 3:40 BW, omdat de kredietbemiddelaar in strijd met de Wft en/of het BGfo heeft gehandeld. Het handelen van de kredietbemiddelaar moet worden toegerekend aan de bank. De rechtbank verwerpt het beroep op nietigheid van de overeenkomst. Voor zover gedaagden een beroep op vernietiging van de overeenkomst hebben willen doen op grond van art. 3:40 lid 2 BW, treft dit ook geen doel. De Wft – en het daarbij behorende BGfo – is een publiekrechtelijke regeling en regelt niet zelf de eventuele civielrechtelijke gevolgen van schending en de daarin opgenomen bepalingen. In strijd met de Wft en/of BGfo verrichte rechtshandelingen zijn derhalve niet nietig of vernietigbaar op grond van strijd met de wet. Gedaagden hebben voorts aangevoerd dat de overeenkomst nietig is omdat de bank (zelf dan wel door toerekening van het handelen van de kredietbemiddelaar aan de bank) door het aangaan van deze overeenkomst in strijd met de bepalingen van Wft en/of BGfo een rechtshandeling heeft verricht in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Ook dit verweer gaat niet op. (Rb. Rotterdam 4 november 2009, «JOR» 2010/64)

Een tegenstrijdig belang kan zich voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij als middellijk aandeelhouder betrokken is. Het beroep van Bouwbedrijf H. Pennings en Zn. BV kan alleen slagen als een persoonlijk belang van Pennings tegenstrijdig was met het belang van het Bouwbedrijf en de daaraan verbonden onderneming op grond van omstandigheden die van zodanige invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van bestuurder Pennings dat hij niet in staat had mogen worden geacht het belang van het Bouwbedrijf en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich derhalve van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. De enkele omstandigheid dat Pennings ten tijde van het aangaan van de beweerdelijke overeenkomst tussen Bouwbedrijf en TPN Consultants BV als middellijk aandeelhouder betrokken was bij TPN, brengt nog niet mee dat sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW op grond waarvan Pennings zich van het vertegenwoordigen van het Bouwbedrijf bij de gestelde rechtshandeling had behoren te onthouden. Ook het enkele feit dat aan het sluiten van de overeenkomst risico's zijn verbonden voor het Bouwbedrijf brengt nog niet mee dat Pennings een persoonlijk, met het belang van het Bouwbedrijf conflicterend, belang heeft bij de transactie. Ook in dat geval is immers zeer wel mogelijk dat de belangen van beide vennootschappen met de transactie zijn gediend en dus in zoverre parallel aan elkaar lopen. Het hof concludeert dat aan het sluiten van de overeenkomst weliswaar enige risico's waren verbonden, maar dat dit geen ongewone of onaanvaardbare risico's waren. Het Bouwbedrijf heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat dit voor haar een gunstige overeenkomst was. Uitgaande van het onvoldoende weersproken gegeven dat TPN alleen wilde contracteren onder de voorwaarden die uiteindelijk overeengekomen zijn, kan niet worden gezegd dat Pennings zich ervan had moeten onthouden het Bouwbedrijf bij het sluiten van de overeenkomst te vertegenwoordigen. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging ingevolge art. 2:256 BW niet is gebleken. (Hof 's-Hertogenbosch 26 januari 2010, «JOR» 2010/59)

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 10 december 2008 («JOR» 2009/38) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van BV Amsterdamsche Huizenhandel en Administratiemaatschappij (AHAM) respectievelijk geconcludeerd dat het voorgenomen ontslag van de huidige bestuurders niet op enige goede grond berust en dat grootaandeelhouder Sint Antonius Stichting door dat ontslag niettemin te willen doorzetten in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW, alsmede onmiddellijke voorzieningen (verbod om huidige bestuurders te schorsen/ontslaan en benoeming van een commissaris) getroffen. Aan de hand van het onderzoeksverslag concludeert de Ondernemingskamer – enerzijds – dat zich bij AHAM een moeizaam op verandering gericht proces heeft voorgedaan, dat gepaard ging met een impasse in de verhoudingen tussen de aandeelhouders en het bestuur, maar – anderzijds – dat de aandeelhouders een koers hebben willen volgen en doorzetten die een uitweg uit de impasse kon bieden, zodat niet gezegd kan worden dat die impasse en de overige omstandigheden de kwalificatie wanbeleid rechtvaardigen. Het voorgaande brengt mee dat de eerder getroffen voorlopige voorzieningen moeten worden opgeheven en dat er geen termen (meer) zijn voor (andere) onmiddellijke voorzieningen respectievelijk geen plaats is voor voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW. De Bres wijst er in zijn noot op dat deze tweede fase-beschikking illustreert hoezeer de eerste fase-beschikking een voorlopig oordeel is, waaraan de verzoeker niet een te grote hoop op uiteindelijk succes moet ontlenen. (Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, LJN BK9673, «JOR» 2010/61, m.nt. mr. C. de Bres, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2010, p. 88 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

Sinds de introductie van de stille cessie en daarmee de vereenvoudiging van de overdraagbaarheid van vorderingen, hebben securitisaties een hoge vlucht genomen. Beekhoven van den Boezem betoogt dat de gemakkelijke overdraagbaarheid van vorderingen niet zozeer de kredietcrisis heeft veroorzaakt, maar juist een mogelijkheid biedt om de crisis het hoofd te bieden. Een gemakkelijke overdraagbaarheid strekt, zo blijkt ook uit de motivering van de Collateral Richtlijn (2009/44/EG), tot het vergroten van de marktliquiditeit, wat de instabiliteit en beroering op de financiële markten tegengaat. Daaraan bestaat grote behoefte zolang geen duurzaam herstel is bereikt. (TvI 2010, 6, prof. mr. drs. F.E.J. Beekhoven van den Boezem)

Naar aanleiding van het arrest Hamm q.q./ ABN Amro (HR 30 oktober 2009, «JOR» 2009/341), bespreekt de schrijver de vraag hoe verstrekkend de verplichting van de curator is om (actief) medewerking te verlenen aan de uitoefening van goederenrechtelijke rechten door derden. Hij maakt daarbij een analyse van de verhouding tussen een hoofdgerechtigde en een beperkt gerechtigde en bekijkt in hoeverre van het karakter van verschillende bevoegdheden en verplichtingen afhankelijk is of de curator zich daaraan al dan niet mag onttrekken. (TvI 2010, 8, mr. F.J. Vonk)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 («JOR» 2010/50), waarin de Hoge Raad de vraag onderzoekt wat de invloed is van een België uitgesproken faillissement op een in Nederland lopende cassatieprocedure, met name wat betreft de vraag of de procedure geschorst is. (FIP 2010, nr. 2, p. 50, prof. mr. B. Wessels)

De schrijver geeft een overzicht van de wettelijke regelingen voor de grensoverschrijdende fusie. Daarbij gaat hij in op de systematiek en reikwijdte van de Wet grensoverschrijdende fusies (Stb. 2008, 260), de toepassingsmogelijkheden en op enige eigenaardigheden van de grensoverschrijdende fusie. De grensoverschrijdende fusie kan een goed instrument zijn bij grensoverschrijdende overnames of herstructurering van internationale concerns. De aantrekkelijkheid is daarbij volgens de schrijver gelegen in de overgang onder algemene titel van het vermogen van de verdwijnende vennootschap(pen) op de verkrijgende vennootschap. (Bb 2010, nr. 7, p. 47, mr. E.R. Roelofs)

Door het Cartesio-arrest is de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting van Nederlandse vennootschappen geopend (HvJ EG 16 december 2008, C-210-06). Bij een grensoverschrijdende omzetting verbreekt de vennootschap de banden met het vennootschapsrecht van de lidstaat van herkomst en wordt zij vervolgens onderworpen aan het vennootschapsrecht van het immigratieland. De schrijver bespreekt de praktische aspecten die komen kijken bij het uitvoeren van een grensoverschrijdende omzetting: het attest van de deskundige, het omzettingsvoorstel en de toelichting daarop, en de deponering en aankondiging. (WPNR 2010/6840, prof. mr. W.J.M. van Veen)

In het vervolg op deel I bespreekt de schrijver als onderdeel van de omzettingsprocedure het crediteurenverzet, het besluit tot omzetting en het moment waarop de omzetting tot stand komt. Ook besteedt hij aandacht aan de grensoverschrijdende fusie door overneming als alternatief voor de grensoverschrijdende omzetting. Het vooralsnog ontbreken van een wettelijke regeling die de uitvoering van een grensoverschrijdende omzetting regelt, is een gemis, maar behoeft volgens de schrijver voor de notaris geen reden te zijn om medewerking aan het totstandkomen van een grensoverschrijdende omzetting te weigeren. (WPNR 2010/6841, prof. mr. W.J.M. van Veen)

De schrijvers bespreken de positie van de stil pandhouder van vorderingen in faillissement, aan de hand van het arrest Hamm q.q./ABN Amro (HR 30 oktober 2009, «JOR» 2009/341). In dit eerste deel van een tweeluik behandelen zij de belangrijkste arresten over dit onderwerp en maken zij een dogmatische analyse van het aan de stil pandhouder toegekende recht op informatie. (TvI 2010, 9, prof. mr. T.H.D. Struycken en mr. T.T. van Zanten)

De voorgestelde wetgeving voor personenvennootschappen (de voorstellen 20 746 en 31 065) beogen onder meer aanpassing van de regelgeving met betrekking tot de cv. De schrijver gaat in op de gevolgen van het defungeren van vennoten onder de voorgestelde regeling en onder de huidige regelgeving en beperkt zich daarbij tot de voortzetting. Hij bespreekt de voortzetting bij het defungeren door opzegging van een vennoot, voortzetting bij opzegging aan alle overige vennoten, voortzetting bij het overlijden van een vennoot en voortzetting door het ophouden te bestaan van een vennoot-rechtspersoon. Ook bespreekt hij de tijdelijke voortzetting door één vennoot, wat mogelijk zal zijn onder de nieuwe regelgeving. (V&O 2010, nr. 3, p. 37, mr. R.P.H.W. Londeman)

De auteur bespreekt in dit artikel het in december 2009 gepubliceerde classificatiebesluit aan de hand waarvan buitenlandse rechtsvormen vanuit Nederlands fiscaal perspectief geclassificeerd kunnen worden als zijnde transparant of niet. Het nieuwe Besluit is meer dan alleen actualisering van het voorgaande Besluit aangezien de lijst met geclassificeerde rechtsvormen slechts indicatief is. Overige buitenlandse rechtsvormen dienen geclassificeerd te worden aan de hand van een toetsingskader. (MBB 2010, nr. 4, mr. M. Beudeker)

De schrijver bespreekt de twee arresten van de Hoge Raad waarin het aanwijzingsbesluit bij tegenstrijdig belang centraal staat (HR 9 oktober 2009, «JOR» 2009/285 en «JOR» 2009/286). De Hoge Raad zegt het niet met zoveel woorden, maar de conclusie lijkt gerechtvaardigd dat het uitdrukkelijkheidsvereiste als hoofdregel – een aanwijzingsbesluit moet in geval van een tegenstrijdig belang expliciet zijn – verdwenen is. (V&O 2010, nr. 3, p. 53, mr. H. Ruiter)

Het 'wildwest'-bordje houdt in dat een aanbieder van financiële producten of van diensten op wie de prospectus- of vergunningplicht niet van toepassing is, dat vermeldt op een door de AFM vast te stellen wijze, zodat kenbaar is dat de belegging een 'ongereguleerd terrein' betreft. Het wetsvoorstel Wijzigingwet financiële markten 2010 (32 036), dat strekt tot introductie en uitbreiding van dit 'wildwest'-bordje, is eind augustus 2009 in de Tweede Kamer ingediend. De schrijfster bespreekt de huidige en de voorgestelde regels ten aanzien van het 'wildwest'-bordje. (Ondernemingsrecht 2010/37, prof. mr. dr. C.M. Grundmann-van de Krol)

Op 21 juli 2009 heeft het Hof Amsterdam uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van een trustkantoor als bestuurder van een Nederlandse bv voor een naheffingsaanslag voor te betalen kapitaalsbelasting (Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BK1100). Het hof heeft bepaald dat een trustkantoor als een volwaardig bestuurder van een vennootschap moet worden gezien en zich extern niet kan beroepen op met de principaal afgesproken beperkingen voor wat betreft de bestuursbevoegdheid. (Hof Amsterdam 21 juli 2009, JBN 2010, nr. 16, mr. A. Folmer)

Op 23 december 2009 heeft het Europese Hof van Justitie een arrest gewezen dat meer duidelijkheid geeft over de strekking van het bestanddeel 'gebruik maken van', dat deel uitmaakt van het verbod van handel met voorwetenschap (art. 5:56 Wft, Spector, C-45/80). De Nederlandse bepaling is overgenomen uit art. 2 lid 1 van de Richtlijn 2003/6/EG (Richtlijn Marktmisbruik). Schrijvers gaan in op de Nederlandse benadering voor wat betreft het feit dat het bestanddeel 'gebruik maken van' geen causaal verband tussen voorwetenschap en handel voorschrijft, en geven aan dat deze correct blijkt. De benadering waarbij sprake is van gebruikmaken van voorwetenschap als een persoon die een transactie verricht of bewerkstelligt, zich bewust is of bewust zou moeten zijn van het feit dat sprake is van voorwetenschap, is echter niet te verenigen met het arrest. Het bewijs van het beschikken over voorwetenschap en handel is voldoende om een rechtsvermoeden aan te nemen. Dit arrest brengt aldus met zich mee dat de Nederlandse benadering van het bestanddeel 'gebruik maken van' in de context van het verbod op handel met voorwetenschap aanpassing behoeft. Hoewel in het arrest sprake is van een primair ingewijde, heeft het arrest volgens de schrijvers ook gevolgen ten aanzien van secundair ingewijden. (Bb 2010, nr. 6, mr. M.D. Gorissen en mr. R.M.I. Lamp)

In dit artikel worden de classificatieconflicten behandeld die hybride entiteiten met zich meebrengen. Classificatieconflichten worden veroorzaakt door het verschil in classificatie tussen twee staten. Nederland hanteert de zogenoemde 'similarity approach' als classificatiemethode. De auteur gaat met name in op de vraag in hoeverre als gevolg van Nederlands nationaal recht dan wel onder de Nederlandse belastingverdragen de nadelige gevolgen van deze classificatieconflicten kunnen worden opgelost. Vervolgens worden de binnenlandse oplossingen vergeleken met de binnen OESO-verband genoemde oplossingen. (MBB 2010, nr. 4, mr. A.J.A. Stevens)

Art. 42 Fw kent als eerste vereiste dat een betaling onverplicht moet zijn verricht. Het begrip onverplicht in deze zin is ruimer dan in het algemeen verbintenissenrecht. Los van de vraag of de vordering op failliet al dan niet deels opeisbaar was, moet worden vastgesteld dat failliet met het afgeven van de twee chalets een andere prestatie heeft geleverd dan waartoe zij verplicht was. Zij had zich immers slechts verplicht tot het betalen van een geldbedrag. Het feit dat partijen nader hebben afgesproken middels inbetalinggeving van goederen de vordering te voldoen, maakt dat niet anders (zie HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). De inbetalinggeving van de twee chalets door failliet is dus onverplicht verricht. Door de inbetalinggeving van de chalets aan gedaagde zijn de overige crediteuren immers in hun verhaalsmogelijkheden beperkt. De rechtshandeling waarmee de beide chalets zijn afgegeven aan gedaagde, is een rechtshandeling anders dan om niet, nu de inbetalinggeving tot gevolg heeft dat failliet ter zake van de vordering niet meer kan worden aangesproken. Derhalve is het tweede lid van art. 42 Fw van toepassing. De waarde van de chalets overtrof de waarde van de vordering aanmerkelijk. In dat geval wordt, nu is voldaan aan de vereisten die dat artikel stelt, ingevolge art. 43 lid 1 onder 1 Fw vermoed dat, behoudens tegenbewijs, aan beide zijden wetenschap van benadeling bestaat in de zin van art. 42 Fw. (Rb. Arnhem 5 augustus 2009, «JOR» 2010/78)

Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingaanslag binnen de daartoe in de AWR gestelde termijn is vastgesteld ten name van een rechtspersoon die overeenkomstig art. 2:19 leden 1 en 4 BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan en nadien niet blijkt van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW, kan de inlener die op de voet van art. 34 IW 1990 aansprakelijk wordt gesteld, de Ontvanger niet tegenwerpen dat de aanslag niet bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen (vgl. HR 18 december 2009, nr. 08/02641, «JOR» 2010/84, m.nt. Tekstra). Middel 1 kan reeds hierom niet tot cassatie leiden. Tekstra spreekt in zijn noot zijn verbazing uit over het feit dat de A-G en de Hoge Raad zo gemakkelijk over de belemmeringen stappen die in de onderhavige kwesties («JOR» 2010/84 en «JOR» 2010/85) aan de orde zijn. Met name de wettelijke eis dat de aanslag aan de belastingschuldige bekend moet worden gemaakt, is zijns inziens niet gemakkelijk opzij te zetten. (HR 18 december 2009, LJN BK6893, «JOR» 2010/85, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2010/84)

De gedaagde bestuurder woont in België, zodat eerst moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de vordering van de curator van de failliete Belgische vennootschap Movietech BVBA. Op grond van art. 3 lid 1 Insolventieverordening is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vordering, omdat deze op art. 2:138 BW gegronde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt. Daarnaast is Nederlands recht van toepassing op grond van art. 5 Wet conflictenrecht corporaties aangezien de onderhavige vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van de bestuurder van een buitenlandse vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan het faillissement in Nederland is uitgesproken. Art. 5 WCC behelst een uitzondering op de incorporatieleer. De curator baseert zijn vordering op art. 2:138 lid 2 BW en stelt dat gedaagde niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW en art. 2:10 BW dan wel art. 3:15i BW. Ten aanzien van art. 2:394 BW overweegt de rechtbank het volgende. De wijziging van de Wet formeel buitenlandse vennootschappen heeft volgens de MvT onder meer tot gevolg dat de informatieverplichtingen – zoals de verplichting in het kader van de jaarrekening – niet meer van toepassing zijn op EU-vennootschappen. Aan het niet deponeren van de jaarrekeningen zal dus worden voorbijgegaan, nu de WFBV niet meer van toepassing is op deze informatieverplichting. Ook art. 2:10 BW is niet van toepassing op de onderhavige (Belgische) vennootschap. De verplichting een administratie te voeren op grond van art. 3:15i BW is echter wel op buitenlandse vennootschappen van toepassing. De terminologie van art. 3:15i BW komt overeen met het bepaalde in art. 2:10 BW. Als zou komen vast te staan dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting als bedoeld in art. 2:10 BW – zoals de curator stelt en gedaagde betwist – volgt daaruit dat niet aan de verplichting genoemd in art. 3:15i BW is voldaan. (Rb. Dordrecht 3 februari 2010, LJN BL2214, «JOR» 2010/90)

Appellanten (Aandeelhouders) stellen dat Tie c.s. (geïntimeerden) tegenover hen onrechtmatig hebben gehandeld door, kort gezegd, (i) hen te houden aan het bij de decertificering bepaalde vervreemdingsverbod nadat Tie Holding een notering aan de NMAX-effectenbeurs had gekregen en door (ii) hen ertoe te bewegen de "lock-up" overeenkomsten aan te gaan, als gevolg waarvan het hun feitelijk onmogelijk is geweest hun aandelen in Tie Holding naar believen ter beurze te verkopen na de beursgang van Tie Holding. Onder de omstandigheden kan niet worden gezegd dat Tie c.s. gehouden waren voetstoots te voldoen aan het verzoek van Aandeelhouders om hun aandelen in Tie vrij te geven ten einde hen in staat te stellen deze door verkoop ter beurze te gelde te maken. Er lag immers een akte van decertificering waarin een vervreemdingsverbod was opgenomen dat (mede) de uitleg toeliet dat het ook voor de aandelen van Aandeelhouders gold. Aandeelhouders hadden met die akte en de daarin opgenomen verbodsbepaling ingestemd. Verder was de garantie dat geen beperkingen bestonden ten aanzien van de overdraagbaarheid enkel wat betreft de aan de houdstervennootschappen van Aandeelhouders geleverde certificaten overeengekomen en hadden Tie c.s. een duidelijk belang om Aandeelhouders na de beursgang van Tie Holding te houden aan het vervreemdingsverbod. Ook staat vast dat de "lock-up" overeenkomsten tot stand zijn gekomen nadat tussen partijen is overlegd over het vervreemdingsverbod en de mogelijke gevolgen daarvan voor (de aandelen gehouden door) Aandeelhouders. Onder omstandigheden valt niet in te zien dat Tie c.s. enige rechtsplicht hebben geschonden in verband met het aangaan van de "lock-up" overeenkomsten door het voorstellen daarvan aan Aandeelhouders. (Hof Amsterdam 7 april 2009, «JOR» 2010/53)

De Ontvanger gaat regelmatig over tot onderhandse verkoop van in beslag genomen zaken, ook zonder toestemming van de geëxecuteerde. De fiscus baseert zich daarbij op een regeling uit de Leidraad Invordering 2008, die een dergelijke verkoop expliciet toelaat. De schrijver vraagt zich echter af of deze manier van verkoop wel is toegestaan op grond van de regels van het beslag- en executierecht. Hij onderzoekt de toelaatbaarheid van het handelen van de Ontvanger en bespreekt de consequenties van een onbevoegde onderhandse verkoop door de fiscus. Hij pleit voor aanpassing van de Leidraad Invordering 2008 omdat deze op gespannen voet staat met de wet en de rechtspraak van de Hoge Raad. (FIP 2010, nr. 2, p. 40, mr. A.J. Tekstra)

Gedaagde is relatiebeheerder van beleggingsprojecten in plantages. Eiser heeft op 9 mei 1997 een overeenkomst gesloten met gedaagde, op grond waarvan hij het volgende heeft gekocht: "de economische eigendom van de opbrengst van de aanplant van teakbomen welke op plantages in Costa Rica zijn gelegen". Eiser heeft daarvoor een bedrag van ƒ 21.000 betaald. Later heeft eiser nog twee overeenkomsten met gedaagde gesloten (een Garantieplan op 22 mei 2004 en een Teak Rendementsplan op 1 november 2006). Op 14 oktober 2008 heeft gedaagde aan eiser geschreven dat zij door de financiële crisis niet in staat is om tot uitbetaling aan eiser over te gaan. Eiser vordert voor recht te verklaren dat de overeenkomsten bij de gevorderde uitspraak zijn ontbonden, dan wel deze overeenkomsten te ontbinden en gedaagde te veroordelen om de door eiser betaalde inleg en schadevergoeding aan eiser te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst Garantieplan. De tekortkoming kan haar worden toegerekend en rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst. De penibele financiële situatie van gedaagde kan daar niet aan afdoen. De rechtbank zal het Garantieplan dan ook ontbinden. Gedaagde moet de inleg en aanvullende schadevergoeding (verschil tussen de inleg en het gegarandeerde bedrag) betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering van eiser betreffende de overeenkomst die op 9 mei 1997 is gesloten niet opeisbaar en zijn de gevolgen van nietnakoming nog niet ingetreden. Hetzelfde geldt ten aanzien van de overeenkomst Teak Rendementsplan. (Rb. Arnhem 6 januari 2010, LJN BK9780, «JOR» 2010/72)

In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing tot publicatie van een door de AFM opgelegde boete toegewezen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door de AFM te verrichten belangenafweging met betrekking tot de vraag of moet worden afgezien van vroegtijdige openbaarmaking van de boete uitsluitend plaats heeft in het kader van art. 1:97 lid 4 Wft. Die bepaling staat in de weg aan een nadere evenredigheidstoetsing in het kader van art. 3:4 lid 2 Awb. Dit betekent ook dat de vrees van A voor (reputatie)schade geen zelfstandige grond oplevert om de beslissing tot publicatie van de boete te schorsen. Die vrees geeft de voorzieningenrechter wel aanleiding voor het beantwoorden van de voorvraag of de boeteoplegging naar verwachting stand zal kunnen houden. Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets met betrekking tot het verzoek om schorsing van het in het bestreden besluit vervatte besluitonderdeel tot publicatie van de boete wijst de voorzieningenrechter dan ook naar zijn uitspraak van 3 september 2008, «JOR» 2008/274, m.nt. Hoff (Danone/ AFM). De voorzieningenrechter oordeelt dat ten zeerste moet worden betwijfeld of het bestreden besluit in bezwaar en beroep stand zal kunnen houden. In ieder geval is het onwenselijk als de boeteoplegging in haar huidige vorm wordt gepubliceerd, omdat daarmee het publiek niet op adequate wijze wordt geïnformeerd omtrent de identiteit van de (veronderstelde) overtreder. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 2 juli 2009, LJN BL2063, «JOR» 2010/97 verwijzing naar Rb. Rotterdam 3 september 2008, «JOR» 2008/274, Rb. Rotterdam 20 december 2007, «JOR» 2008/46 en CBb 19 juni 2009, «JOR» 2010/11)

Uitgangspunt is dat alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing over een geschil. Volgens het hof schuilen deze ernstige gebreken erin dat de Commissie van Beroep, optredend als bindend adviseur, de door eiseres in cassatie alsnog in het geding gebrachte stukken ten onrechte heeft aangegrepen om het geschil van partijen opnieuw te behandelen. De hiertegen gerichte klachten van het middel treffen doel. In het licht van het essentiële beginsel van hoor en wederhoor kon de Commissie van Beroep zeer wel tot het oordeel komen dat de behandeling van het geschil dat is uitgemond in het bindend advies, zodanig gebrekkig is geweest dat het geschil in zijn geheel opnieuw diende te worden behandeld en beslist. Het andersluidende oordeel van het hof is op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. (HR 22 december 2009, LJN BK3585, «JOR» 2010/69)

X (eiser) heeft een tweetal betaalrekeningen zonder krediet. X Beheer (eiser) heeft een rekening-courant (zakelijke betaalrekening) zonder krediet bij de Rabobank. X is bij arrest van het Hof Arnhem strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte en voor twee keer witwassen. De Rabobank heeft de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de rekeningen opgezegd. Naar het oordeel van de rechtbank is uitgangspunt dat duurovereenkomsten als de onderhavige in beginsel kunnen worden opgezegd. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de Rabobank (contractueel) een opzeggingsbevoegdheid toekomt. Deze bevoegdheid kan echter worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval voor opzegging geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat tegenover het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomsten. Van belang is dat de deels bankgerelateerde frauduleuze feiten waarvoor X strafrechtelijk is veroordeeld voor instellingen in de financiële dienstverlening, zoals banken, zeer ernstige feiten zijn, die zij juist willen bestrijden en waarmee zij niet in verband willen worden gebracht. Door dergelijke feiten wordt immers de integriteit van het financiële verkeer aangetast. Dat het aanhouden van een bankrekening van een cliënt die in verband wordt gebracht met een drugszaak en in dat kader is veroordeeld voor in dat onderzoek aan het licht gekomen valsheid in geschrifte en witwassen voor de Rabobank een integriteits- en reputatierisico oplevert, acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk. Niet aannemelijk is geworden dat X c.s. vanwege de onderhavige opzeggingen van de Rabobank niet meer kunnen deelnemen aan het normale betalingsverkeer dan wel gehinderd zouden worden in hun normaal maatschappelijk functioneren. Een zwaarwegend belang van X c.s. bij continuering van de bankrelaties met de Rabobank ontbreekt derhalve. Er is dan ook geen grond voor beperking van de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid van de Rabobank. (Vrzngr. Rb. Arnhem 24 december 2009, LJN BL0524, «JOR» 2010/71)

Vraag is of de uitschrijving van Wilke als vennoot uit het handelsregister leidt tot een uittreding uit de vof, of een dergelijke uitschrijving is te kwalificeren als opzegging in de zin van de wet en of de vof, die hij met Olde Daalhuis is aangegaan, dientengevolge van rechtswege is ontbonden. Tussen partijen is slechts sprake van een mondelinge overeenkomst, waarbij geen nadere afspraken zijn gemaakt over andere wijzen van ontbinding dan vermeld in art. 7A:1683 BW. Door de enkele uitschrijving/uittreding van Wilke heeft de ontbinding dan ook nog niet plaatsgevonden. Het enkele feit dat Wilke zich heeft doen uitschrijven uit het handelsregister brengt ook nog niet met zich dat er sprake is van een opzegging in de zin van de wet. Dit omdat van een kennisgeving aan Olde Daalhuis op dat moment nog geen sprake was. Eerst op het moment dat het voor Olde Daalhuis duidelijk moet zijn geweest dat Wilke de vof wenste te verlaten door uitschrijving uit het handelsregister, kan sprake zijn van een opzegging als bedoeld in de zin van art. 7A:1684, sub 3 BW. In ieder geval leidt de brief van de advocaat van Wilke van 8 juni 2009 ertoe dat op dat moment Olde Daalhuis ervan op de hoogte is gesteld dat er sprake is van een opzegging in de voormelde zin. De vof moet als ontbonden worden beschouwd. De lopende zaken van de ontbonden vennootschap moeten worden afgewikkeld, zodat de gemeenschap tussen partijen in een toestand wordt gebracht waarin deze zonder moeilijkheden kan worden verdeeld. Nu partijen over de vereffening niets zijn overeengekomen, zal deze conform art. 32 lid 1 WvK door de vennoten gezamenlijk moeten geschieden. Partijen zijn hiertoe echter niet in staat, zo blijkt uit de over en weer gemaakte verwijten. Een vordering tot verdeling van de ontbonden vof ligt dan voor de hand. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank het verzoek tot benoeming van een vereffenaar op de voet van art. 32 lid 2 WvK afwijzen. (Rb. Almelo 6 januari 2010, «JOR» 2010/58)

Op een professionele kredietverstrekker rust in het geval van een particuliere borg de verplichting de borg zorgvuldig voor te lichten omtrent betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling (vgl. HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759, Van Lanschot/Bink). Volgens de bank is de offerte ter zake van de herfinanciering, waarvan de borgtocht deel uitmaakt, met gedaagde in conventie sub 1 (Pessers) doorgesproken. Daarbij is hij er van de zijde van de bank nadrukkelijk op gewezen er goed over na te denken en in alle rust zijn oordeel te vormen. Pessers is er volgens de bank op gewezen dat wanneer het herstelplan niet zou slagen, hij ook privé alles kwijt zou zijn. Gedaagden in conventie hebben hierop gereageerd met het herhalen van hun stelling dat de bank hen niet heeft geïnformeerd. Daarmee hebben zij het verweer van de bank niet (voldoende gemotiveerd) weerlegd. Voorts speelt bij de beoordeling of de bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden een rol dat de borg in het onderhavige geval niet een onwetende particulier is, maar iemand die een studie Nederlands recht (notariaat) heeft voltooid, drie jaar werkzaam is geweest als (kandidaat) notaris en drie jaar werkzaam is geweest bij een bank. Hij moet daarom geacht worden de reikwijdte van een overeenkomst van borgtocht te kunnen overzien. Daar komt bij dat Pessers als borg op de hoogte was van de financiële toestand van de schuldenaar. Gelet op het vorenstaande, heeft de bank de op haar rustende zorgplicht niet geschonden. Voor zover er vanuit wordt gegaan dat de overeenkomst van borgtocht een particuliere borgtocht betreft, behoeft die overeenkomst op grond van het bepaalde in art. 1:88 BW de toestemming van gedaagde in conventie sub 2 (Van Delft). Van Delft heeft haar toestemming verleend. Volgens Pessers en Van Delft kan de bank zich niet beroepen op de door Van Delft verleende toestemming. De bank heeft volgens Pessers en Van Delft haar informatieverplichting jegens Van Delft geschonden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet onaanvaardbaar dat de bank partijen aan de verleende toestemming houdt. De verplichting die op de crediteur rust om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling gaat niet zo ver dat hij tevens degene wiens toestemming uit hoofde van art. 1:88 BW vereist is, dient te informeren. (Rb. 's-Hertogenbosch 15 juli 2009, LJN BJ5628, «JOR» 2010/75)

WZG Group heeft ten behoeve van eiseres een patronaatsverklaring afgegeven. WZG Group is in Nederland gevestigd en moet de voor de patronaatsverklaring kenmerkende prestatie in Nederland verrichten. Ingevolge art. 4 lid 2 EVO is Nederlands recht van toepassing is en moet de zaak naar Nederlands recht worden beoordeeld. Het open stelsel van het Nederlands verbintenissenrecht brengt mee dat de rechtssubjecten iedere verbintenis kunnen aangaan die zij wensen, mits de rechtshandeling waarbij deze wordt aangegaan niet door inhoud of strekking in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Dat open stelsel brengt mee dat de patronaatsverklaring in het Nederlandse recht kan worden erkend – ook al is deze, anders dan bijvoorbeeld de benoemde contracten, niet in de wet geregeld – zoals ook is gebeurd met andere, van oorsprong buitenlandse rechtsfiguren. Aan de omstandigheid dat de patronaatsverklaring in de Duitse taal is gesteld, komt geen bijzondere betekenis toe. Het concept is klaarblijkelijk in de Duitse taal gesteld, omdat het één van de talen is waarin partijen met elkaar communiceren. Juist is dat eiseres in het concept dat zij WZG Group heeft toegezonden, een uitdrukkelijke keuze voor Duits recht heeft opgenomen. WZG Group, die kennelijk de patronaatsverklaring zelf heeft opgesteld of heeft doen opstellen aan de hand van het concept, heeft deze rechtskeuze niet overgenomen. Nu WZG Group in verband met de patronaatsverklaring een advocaat heeft geraadpleegd, kan ervan worden uitgaan dat de keus voor Duits recht in de patronaatsverklaring bewust achterwege is gelaten. Een stilzwijgende, laat staan uitdrukkelijke, rechtskeuze kan daarom niet worden aanvaard. (Rb. Zwolle-Lelystad 22 april 2009, LJN BJ5492, «JOR» 2010/107)

De schrijver bespreekt de achtergronden van het toezicht op internationaal opererende banken. Daarbij wordt ingegaan op de bestaande knelpunten in het toezicht op in een groep verbonden banken en op de toekomstige ontwikkelingen en de gevolgen die deze zullen hebben voor de Nederlandse wet- en regelgeving op het vlak van prudentieel toezicht op internationale banken. De kredietcrisis heeft veel tekortkomingen ten aanzien van dit toezicht blootgelegd. Nationale belangen werden veelal vooropgesteld waardoor de internationale context waarbinnen banken opereerden uit het oog werd verloren. Ook is gebleken dat geen sprake is van in alle landen gelijkwaardig toezicht, wat tot grensoverschrijdende problemen heeft geleid. Verder heeft de vorming van complexe internationale groepsstructuren de effectiviteit van het toezicht ondermijnd. Het stelsel van Europese regelgeving en toezicht is ingewikkeld. Er is veel aandacht voor samenwerking tussen toezichthouders in internationaal verband. De schrijver bespreekt onder andere de gevolgen van de implementatie van de Antonveneta-richtlijn en aanpassingen van de Herziene Richtlijn Banken en voorziet voor de toekomst wellicht de oprichting van een Europese toezichthouder. (Ondernemingsrecht 2010/34, mr. E.P.M. Joosen)

Het hof heeft terecht overwogen dat een belastingschuldige eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen, in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld. Deze regel heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, echter geen goede zin in een geval als het onderhavige. De belastingaanslag is binnen de in de AWR gestelde termijn vastgesteld ten name van een rechtspersoon wiens faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig art. 2:19 leden 1 en 4 BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan. Bovendien is nadien niet gebleken van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven. In de hiervoor geschetste omstandigheid staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld, de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op voet van art. 36 IW 1990 aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de Ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de aanslag niet overeenkomstig art. 8 lid 1 IW 1990 bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de IW 1990 gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid. (HR 18 december 2009, LJN BJ4910, «JOR» 2010/84, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2010/85)

De schrijver bespreekt het arrest Nabbe/ Staalbankiers (HR 4 december 2009, NJ 2010, 67). In dit arrest verwijt Nabbe Staalbankiers dat zij haar saldibewakingsplicht niet is nagekomen en dat zij in tijden van dekkings- en margintekorten transacties heeft verricht waarop Nabbe verliezen heeft geleden. De Hoge Raad relativeert de saldibewakingsplicht van een beleggingsonderneming en oordeelt dat de saldibewakingsplicht niet strekt tot bescherming van beleggers tegen elk (koers)verlies. De schrijver gaat in op het ontstaan van een dekkings- en margintekort en staat stil bij de juridische aspecten hiervan. (V&O 2010, nr. 4, p. 78, mr. M. Tas)

Bij het tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank beslist dat op financieel adviseurs als gedaagde een bijzondere zorgplicht rust, dat gedaagde haar bijzondere zorgplicht omtrent het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico's heeft geschonden en daarmee wanprestatie heeft gepleegd, dat sprake is van eigen schuld van eisers, dat hier sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van gedaagde, dat het door gedaagde in verband met de eigen schuld te vergoeden deel van de schade daarom op 90% wordt gesteld. Bij het tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank partijen bovendien in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009, «JOR» 2009/199 en 2009/200. Hetgeen de Hoge Raad in verband met de bijzondere zorgplichten heeft beslist ten aanzien van aanbieders van effectenleaseproducten geldt in beginsel ook ten aanzien van financieel adviseurs. De Hoge Raad heeft in de genoemde arresten beslist dat bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de effecteninstelling. De Hoge Raad hanteert daarom als uitgangspunt dat de effecteninstelling 60% van de schade moet vergoeden en dat 40% voor eigen rekening van de afnemer moet blijven. De rechtbank verwerpt het standpunt van gedaagde dat de rechtbank vanwege dat oordeel van de Hoge Raad moet terugkomen op haar beslissing dat gedaagde 90% van de schade moet vergoeden. De Hoge Raad heeft geen andere maatstaf gehanteerd dan de rechtbank. De Hoge Raad heeft slechts percentages genoemd bij wijze van algemeen uitgangspunt, waarvan in individuele zaken naar aanleiding van de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken. Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW is de wettelijke rente over een geldsom verschuldigd vanaf het intreden van verzuim. Ingevolge art. 6:83 aanhef en onder b BW is gedaagde van rechtswege in verzuim ten aanzien van de verbintenis die strekt tot schadevergoeding. De volgende vraag is op welk tijdstip de verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. De rechtbank sluit zich niet aan bij het oordeel van het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009, «JOR» 2010/66, dat een verbintenis tot schadevergoeding pas opeisbaar wordt wanneer vast staat dat schade is geleden als gevolg van de nietnakoming van de zorgplicht. Daarmee wijkt het hof af van de parlementaire geschiedenis en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, dat een vordering tot schadevergoeding opeisbaar wordt op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden. (Rb. 's-Hertogenbosch 10 februari 2010, «JOR» 2010/103)

Vraag is of DSB Bank bij de totstandkoming van de vijf verzekeringen haar zorgplicht heeft geschonden jegens eisers. De vijf verzekeringsovereenkomsten en de wijze van financiering daarvan zijn tot stand gekomen gedurende één gesprek op het kantoor van DSB Bank. In dit gesprek is uitgegaan van betaling ineens van de premies voor de gehele looptijd van meefinanciering met de (rentedragende) hypothecaire lening. Dit brengt mee dat eisers naast de (te verwachten) premies ook nog eens een maandelijkse rentesom verschuldigd zijn. Bovendien geldt dat beëindiging van de verzekeringen vóór afloop van de looptijd financieel zinloos is, omdat de totale premies al zijn betaald. Het had op de weg van DSB Bank gelegen om eisers opmerkzaam te maken op de nadelen die zij door deze constructie zouden kunnen ondervinden en eisers te wijzen op alternatieven die deze nadelen niet hadden. Niet gesteld of gebleken is dat DSB Bank dit heeft gedaan. Voorts is niet gebleken dat eisers zelf hebben gevraagd om betaling ineens en meefinanciering van de premies met de hypothecaire lening. DSB Bank heeft in strijd gehandeld met haar zorgplicht jegens eisers. Dit betekent dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers voor zover het de totstandkoming van de vijf verzekeringsovereenkomsten betreft, alsmede de daaraan verbonden verhoging van de hypothecaire lening. De bank is aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is en de rechtbank moet de omvang vaststellen van het schadebedrag. In verband met het op 19 oktober 2009 uitgesproken faillissement van DSB Bank dient de zaak tegen de bank op grond van art. 29 Fw thans evenwel te worden geschorst. (Rb. Alkmaar 3 februari 2010, LJN BL2919, «JOR» 2010/101)

De afgelopen jaren is de schuldsanering een belangrijk onderwerp geworden voor ondernemingen die in financieel slechte omstandigheden verkeren. De schrijver bespreekt een aantal aandachtspunten die gelden ten aanzien van de vennootschapsbelasting als een vennootschap haar schulden saneert. Hij bestudeert deze gevolgen vanuit het gezichtspunt van de debiteur en kijkt onder meer naar vervroegde aflossing van schulden, terugkoop van eigen schulden, kwijtschelding en de omzetting van vreemd vermogen in eigen vermogen. (Ondernemingsrecht 2010/35, mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok)

Ten aanzien van de betalingen die in februari 2002 zijn gedaan van de ABN Amrorekeningen van Engineering heeft te gelden: (i) niet is gebleken dat in het voorjaar van 2002 Machinefabriek in een zodanige toestand verkeerde dat haar deconfiture onafwendbaar moest worden geacht; (ii) geïntimeerde heeft door Machinefabriek en haar crediteuren te betalen, appellante en ABN Amro onbetaald gelaten. Ten aanzien van de op 20 februari 2002 aan ABN Amro gedane (kleine) deelbetalingen heeft geïntimeerde gesteld dat hiermee de dreiging van ABN Amro dat zij het krediet zou opzeggen, even werd afgewend. Uit de feiten blijkt dat ABN Amro het krediet inderdaad niet heeft opgezegd en geïntimeerde redelijkerwijs kon denken dat enige positieve geldstroom op de ABN Amro-rekening voormeld handelen van ABN Amro zou kunnen bevorderen; (iii) in het voorjaar van 2002 werd de vordering van appellante door geïntimeerde nog gemotiveerd betwist. De slotsom is dat geïntimeerde er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en hem derhalve voor wat betreft het hiervoor besproken handelen geen persoonlijk onrechtmatig handelen jegens appellante kan worden verweten. Anders is dit echter voor wat betreft de betalingen in september 2002 verricht vanaf de Rabobankrekening van Engineering: deze betaling komt in een ander daglicht te staan dan de eerdere betalingen in februari 2002. Immers, allereerst was Machinefabriek in februari 2002 nog in bedrijf en probeerde geïntimeerde toen nog Machinefabriek (en daarmee Engineering) te redden, terwijl geïntimeerde niet heeft gesteld dat hij in september nog reddingspogingen ondernam. Ook moet op dat moment voor geïntimeerde duidelijk zijn geweest dat van de kant van appellante op betaling werd aangedrongen. De betalingen in september (aan crediteuren van Machinefabriek en niet aan appellante) zijn selectieve (wan)betaling. Geïntimeerde als bestuurder van Machinefabriek heeft hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens appellante gehandeld. De schade van appellante moet berekend worden alsof de ten tijde van de selectieve betaling voor de concurrente schuldeisers beschikbare middelen naar evenredigheid over hen waren verdeeld. Rijckenberg geeft in zijn noot een uitgebreide bespreking van het leerstuk van selectieve betaling. (Hof 's-Hertogenbosch 19 januari 2010, LJN BL2154, «JOR» 2010/113, m.nt. mr. C. Rijckenberg, tevens behorend bij «JOR» 2010/112)

Ten aanzien van de betalingen aan externe crediteuren stelt het hof vast dat deze niet onrechtmatig zijn geweest. Wat betreft de betalingen aan interne crediteuren geldt dat wel sprake is van onrechtmatig handelen. Ook al was de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was ten tijde van die betalingen nog afwezig, wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en dat haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen. Daarmee had (het bestuur van) failliet serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte scenario's haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen. Het verrichten van (substantiële) betalingen aan vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, leidt tot (substantiële) aantasting van de liquiditeit ten gunste van de liquiditeit van die vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, wat de mogelijkheid dat de vennootschap op korte termijn failleert, dichterbij brengt en de positie van de schuldeisers in dit faillissement schaadt. Het ligt in casu op de weg van de aangesproken bestuurder(s) om concrete feiten te stellen die het verrichten van die betalingen aan gelieerde vennootschappen kunnen rechtvaardigen, wat zij niet hebben gedaan. Dan is nog een paulianeuze betaling van € 30.000 verricht aan zustervennootschap X. Dat de gezamenlijke bestuurder van failliet en haar zustervennootschap in de hiervoor geschetste – haar bekende – situatie er voor koos failliet een substantiële betaling te laten doen aan X, brengt mee dat – behoudens tegenbewijs – moet worden aangenomen dat zowel bij failliet als bij X de bedoeling heeft voorgezeten dat X (en daarmee de groep waartoe voornoemde vennootschappen behoorden) door de betaling van failliet aan haar zou worden bevoordeeld ten nadele van andere schuldeisers van failliet, waarmee in dit opzicht aan de door art. 47 Fw gestelde vereisten zou zijn voldaan. Door het samenvallen van het bestuur van de betalende en ontvangende vennootschappen is aan het overlegvereiste van art. 47 Fw voldaan, waarmee aan de vereisten voor samenspanning is voldaan. (Hof Arnhem 15 september 2009, LJN BL1533, «JOR» 2010/112, m.nt. mr. C. Rijckenberg, tevens behorend bij «JOR» 2010/113)

Op grond van art. 6:89 BW hebben eisers door pas na vierenhalve maand contact op te nemen met de bank, te laat gemeld dat eisers bankpas is geskimd, nu gedurende 134 dagen een groot aantal opnames is gedaan en eisers voor ruim € 60.000 waren bestolen. Art. 6:89 BW staat echter niet in de weg aan een verbintenis die, ongeacht de vraag of sprake is van een gebrek in de prestatie, op grond van een overeenkomst op de bank rust. De vordering van eisers betreft dan een vordering tot nakoming. De bank heeft gesteld dat de vraag of zij toerekenbaar tekort is geschoten in feite onbeantwoord kan blijven, omdat de bank slachtoffers van skimming normaliter vergoedt. De stelling dat zulks wel geschiedt behoudens de in haar algemene voorwaarden vermelde beperkingen, volgt de rechtbank. De algemene voorwaarden leggen het risico van misbruik van een bankpas terug bij de klant die zijn bankafschriften niet binnen 3 werkdagen op juistheid controleert. De bank stelt onbetwist dat het met de gekopieerde pas tot 3 dagen nadat het officiële digitale rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie stond, online te zien was, opgenomen bedrag overeenkomt met het reeds door haar vergoede bedrag van € 5.454,34. Nu het overige op grond van de algemene voorwaarden voor eigen risico van eisers komt, is het gevorderde afgewezen. (Rb. Alkmaar 28 oktober 2009, LJN BK8469, «JOR» 2010/98)

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitleg van art. 2 en 14 van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik). De verwijzende rechter heeft het Hof een aantal vragen voorgelegd. De vragen worden in dit arrest behandeld. In zijn tweede en derde vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof de betekenis van het begrip 'gebruikmaken van voorwetenschap' in de zin van art. 2 lid 1 van Richtlijn 2003/6 te verduidelijken. Deze bepaling schrijft voor dat de lidstaten de in de tweede alinea bedoelde personen (primair ingewijden) die "over voorwetenschap beschikken" verbieden "om gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft, te verkrijgen of te vervreemden" of om dergelijke markttransacties te pogen uit te voeren. De verwijzende rechter wenst meer specifiek te bepalen of er reeds sprake is van verboden handel met voorwetenschap zodra een primair ingewijde die over voorwetenschap beschikt, met de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft, een markttransactie verricht dan wel of daarenboven moet zijn aangetoond dat deze persoon "welbewust" van deze voorwetenschap gebruik heeft gemaakt. Op de tweede en derde vraag moet worden geantwoord dat art. 2 lid 1 van de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een in de tweede alinea van deze bepaling bedoelde persoon die over voorwetenschap beschikt, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft, verkrijgt of vervreemdt of tracht te verkrijgen of te vervreemden, inhoudt dat deze persoon van deze informatie "gebruikmaakt" in de zin van deze bepaling, onder voorbehoud van eerbiediging van de rechten van verdediging en inzonderheid van het recht om dat vermoeden te weerleggen. De vraag of deze persoon het verbod van handel met voorwetenschap heeft overtreden, moet worden onderzocht op basis van de doelstelling van deze Richtlijn, die erin bestaat de integriteit van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van de beleggers te vergroten, dat onder meer berust op de wetenschap dat zij met elkaar op voet van gelijkheid zullen verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap. Art. 14 lid 1 van de Richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het economische voordeel dat uit handel met voorwetenschap wordt gehaald, een relevante factor kan zijn bij de vaststelling van een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie. De wijze van berekening van dat economische voordeel en inzonderheid de in aanmerking te nemen datum of periode zijn een zaak van nationaal recht. Ook is bepaald dat art. 14 lid 1 van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat indien een lidstaat de mogelijkheid biedt om naast de in deze bepaling van de Richtlijn bedoelde administratieve sancties een strafrechtelijke geldelijke sanctie op te leggen, bij de beoordeling of de administratieve sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend is, geen rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid en/of het niveau van een eventuele latere strafsanctie. (HvJ EG 23 december 2009, «JOR» 2010/70, m.nt. mr. dr. M. Nelemans)

De vraag dient beantwoord te worden of geïntimeerde verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Geïntimeerde heeft niet ontkend dat zij een schuld aan moedermaatschappij Hagee heeft, die zij onbetaald laat. Dat moedermaatschappij Hagee er voor heeft gekozen die schuld niet op te eisen, maakt niet dat de schuld niet als steunvordering kan gelden. Niet is gebleken dat moedermaatschappij Hagee het desbetreffende bedrag aan geïntimeerde heeft geschonken dan wel alsnog zal schenken. Ook valt niet in te zien dat de schuld aan de bank niet als steunvordering kan gelden. Gebleken is dat de vordering van appellante opeisbaar is, welke vordering geïntimeerde onbetaald laat en dat er steunvorderingen zijn. Summierlijk is dan ook gebleken dat geïntimeerde verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Het feit dat zij een lege vennootschap is waarin thans geen bedrijfsactiviteiten worden ontplooid, maakt het niet zinloos het faillissement van geïntimeerde uit te spreken. Van een belang van appellante bij het verzoek tot faillietverklaring van geïntimeerde is in voldoende mate gebleken. (Hof Amsterdam 11 juli 2009, LJN BK1088, «JOR» 2010/74)

De ondernemingsraad van Stichting Centrum Maliebaan (de stichting) heeft in eerste instantie positief geadviseerd over de voorgenomen bestuurlijke fusie van de stichting met de veel grotere Stichting Altrecht. Na vertraging in het proces willen de stichtingen direct overgaan tot een juridische fusie, waarbij de stichting zal verdwijnen en opgaan in Stichting Altrecht. Hierover adviseert de ondernemingsraad negatief. Als vervolgens de bestuurlijke fusievariant weer ter tafel komt adviseert de ondernemingsraad negatief, omdat de 'stand-alone' variant beter moet worden onderzocht. De stichting zet nu de bestuurlijke fusie echter door. De ondernemingsraad wendt zich tot de Ondernemingskamer. Deze verklaart dat de stichting niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van een bestuurlijke fusie heeft kunnen komen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de stichting onvoldoende ingegaan op de bezwaren tegen, en het alternatief voor, de fusie. Het maken van strategische keuzes is op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit en dat betekent evenmin dat die (voorgenomen) keuze niet in volle omvang door het adviesrecht zou worden bestreken en dus door de ondernemingsraad ter discussie kan worden gesteld. (Hof Amsterdam (OK) 21 april 2010, LJN BM2019)

De schrijver bespreekt een vonnis van de Rechtbank Haarlem van 23 december 2009 (LJN BL4527). Een curator ontving na faillissementsdatum een aantal restitutiebetalingen, omdat hij in het kader van de afwikkeling van het faillissement een aantal duurovereenkomsten had beëindigd waarvoor al was vooruitbetaald. Vraag was of deze betalingen aan de boedel toekomen en vrij kunnen worden gebruikt ten behoeve van de crediteuren, of dat deze aan de bank toekomen als pandhouder. De Rechtbank Haarlem oordeelt dat de betalingen aan de boedel toekomen. (JutD 2010, nr. 6, p. 13, mr. B.F. Louwerier)

Eisers hebben op 7 mei 2003 ieder een schriftelijke overeenkomst met het fonds NIF ondertekend. De overeenkomsten houden in dat NIF eigenaar is van een plantage in Costa Rica en dat zij op deze plantage teakbomen kweekt. Eisers hebben voor een bedrag van ieder € 30.000 het recht op de in 2011 te realiseren volledige verkoopopbrengst van 150 teakbomen gekocht. Eisers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat NIF haar verplichtingen op grond van de overeenkomst niet nakomt, ook niet meer zal nakomen, en geen verhaal biedt voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Het staat immers vast dat de ondernemingen NIF en NIF Holding in 2007 door de KvK ambtshalve zijn opgeheven. De rechtbank gaat ervan uit dat NIF nooit eigenaar is geweest van grond met teakbomen in Costa Rica. Dat moet de enig aandeelhouder en bestuurder van NIF (een van de gedaagden) hebben geweten. Deze gedaagde had dus ook moeten hebben geweten dat NIF haar verplichtingen uit de overeenkomsten met eisers niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door eisers daardoor te lijden schade. Ook de bemiddelaar die bemiddelde bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen relaties die wilden investeren in teakhout en NIF had naar het oordeel van de rechtbank als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur moeten begrijpen dat de overeenkomst met NIF bijzonder risicovol was. Zij had eisers in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen moeten informeren over het aan de overeenkomst verbonden risico. Dat heeft de bemiddelaar niet gedaan. Uit het voorgaande volgt dat de bemiddelaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de adviesopdracht van eisers. De rechtbank beslist dat NIF, de bemiddelaar en de overige gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn. (Rb. Utrecht 16 december 2009, «JOR» 2010/68)

In de nieuwe regeling voor het tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763) is een misser gemaakt ten aanzien van de betekenis van het begrip tegenstrijdig belang. Volgens de memorie van toelichting zou het begrip dezelfde betekenis moeten hebben als de Hoge Raad er in het Bruil-arrest aan heeft toegekend (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420). In dit arrest legt de Hoge Raad een ex post toets aan, die een toetsing op grond van art. 2:9 BW benadert. Als gevolg van de voorgestelde regeling dreigt zo een mismatch tussen enerzijds de procedurele aspecten (meldingsplicht en verbod om aan de besluitvorming deel te nemen voor de bestuurder met een tegenstrijdig belang), die naar hun aard ex ante moeten worden toegepast, en anderzijds het Bruil-criterium dat vooral geschikt is voor een ex post beoordeling. Door het Bruil-criterium te hanteren, spant men het paard achter de wagen. De schrijver komt met een alternatief. (WPNR 2010/6836, prof. mr. A.F.M. Dorresteijn)

Ervan uitgaande dat de wetsvoorstellen flexibilisering bv-recht (31 058), standpuntrecht ondernemingsraden (31 877) en aandeelhoudersrechten beursvennootschappen (31 746) worden ingevoerd, bespreekt de schrijver de toegang tot de algemene vergadering van aandeelhouders en de besluitvorming buiten vergadering bij de bv en nv. Hij gaat in op de volgende vragen: hebben de vergadergerechtigden altijd toegang tot de algemene vergadering, wie hebben volgens de wet naast de vergadergerechtigden toegang en hoe moet dit worden gezien als het om een besluit buiten vergadering gaat?

De Ondernemingskamer heeft ingevolge art. 2:359c lid 6 BW ambtshalve te onderzoeken of TomTom door aanvaarding van het openbaar bod ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, in welk – bevestigend – geval de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie geacht wordt een billijke prijs te zijn. In haar arrest van 12 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer in verband met het voorgaande onder meer overwogen dat zij zich onvoldoende voorgelicht achtte om te kunnen vaststellen (i) het aantal aandelen in het kapitaal van Tele Atlas BV (voorheen Tele Atlas NV) dat ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod in het bezit was van TomTom en (ii) het aantal aandelen in het kapitaal van Tele Atlas waarop het bod betrekking had. Ook ontbraken adequate bescheiden ter staving van het in de uitkoopdagvaarding genoemde aantal aandelen dat onder het bod was aangemeld en verkregen. Met de door TomTom in het geding gebrachte bescheiden is zij er nog altijd niet in geslaagd de Ondernemingskamer van voldoende gegevens te voorzien om de hiervoor genoemde aantallen te kunnen vaststellen. Nu de Ondernemingskamer nog altijd over onvoldoende gegevens beschikt om (ambtshalve) te kunnen vaststellen dat TomTom door aanvaarding van het openbaar bod ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, ontbreekt het wettelijk vermoeden dat de biedprijs een billijke prijs is. De Ondernemingskamer zal overeenkomstig de subsidiaire vordering van Tom- Tom, op de voet van art. 2:359c lid 6 eerste zin BW, zelfstandig de prijs van de aandelen in het kapitaal van Tele Atlas vaststellen. Lettend op de inhoud van de door TomTom overgelegde stukken, op de omstandigheid dat het openbaar bod destijds op grote schaal is aanvaard, op de omstandigheid dat er geen reden is om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen Tele Atlas sinds 5 juni 2008 (de datum waarop het openbaar bod gestand is gedaan) tot heden een wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan en op het van algemene bekendheid zijnde feit dat de waarde van de ter beurze genoteerde aandelen in het algemeen een – niet onbetekenende – wijziging in neerwaartse zin heeft ondergaan, acht de Ondernemingskamer zich voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen, namelijk op het door TomTom geboden bedrag van € 30 per aandeel, en wel per heden. Olden legt in zijn noot de uitspraak langs de lat van het Numico-arrest (28 oktober 2008, «JOR» 2008/335), waar de Ondernemingskamer specificeerde welke gegevens zij nodig heeft om te kunnen vaststellen of "ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had". Olden concludeert dat het nauw luistert of de juiste gegevens zijn overgelegd. (Hof Amsterdam 12 januari 2010, «JOR» 2010/62, m.nt. mr. P.D. Olden, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2010, p. 85 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

De Ondernemingskamer verenigt zich met de door de deskundige vastgestelde waarde in het economische verkeer van de aandelen van de Hooymans-vennootschappen per 31 december 1998 van € 2.575.167. Beide partijen hebben bezwaren naar voren gebracht die zien op de omstandigheid dat de waarde van het aandelenpakket van Geert in het deskundigenbericht is berekend met inachtneming van een korting van 30% wegens het minderheidsbelang en een korting van 15% wegens geringe verhandelbaarheid. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande overeenkomstig haar vaste rechtspraak dat als uitgangspunt geldt dat dergelijke kortingen geen rol spelen bij de waardebepaling in deze procedure. De aan de aandelen van Geert toe te kennen waarde moet worden vastgesteld op een met diens aandelenbezit evenredig deel van de in de Hooymansvennootschappen besloten liggende ondernemingswaarde. De Ondernemingskamer stelt de waarde in het economische verkeer van de door Geert gehouden aandelen in de Hooymans-vennootschappen per genoemde datum vast op eenderde van dit bedrag. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat wettelijke rente door de overnemende aandeelhouders Wim en Hennie is verschuldigd vanaf 24 december 1999 over het verschil tussen de vast te stellen prijs en het reeds betaalde bedrag. Wim en Hennie hebben reeds vanaf die datum de beschikking over de aandelen en daarmee over de vruchten van die aandelen en over de zeggenschap van die aandelen, terwijl Geert vanaf de voormelde datum (slechts) de beschikking heeft gehad over (de vruchten van) het reeds door Wim en Hennie betaalde voorschot op de koopprijs van de aandelen. (Hof Amsterdam (OK) 16 februari 2010, «JOR» 2010/96, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

Een groepje vennootschappen is betrokken bij fraude met namaak-merkkleding. In het kader van een procedure hierover hebben zij een verklaring getekend dat zij zich voortaan van onrechtmatig handelen jegens de merkhouder zullen onthouden, op straffe van een boete.

Recentelijk is de nieuwe Richtlijn tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (ICBE's) in werking getreden (Richtlijn 2009/65/EG, ook wel UCITS IV genoemd). De schrijver bespreekt de ontwikkelingen in de Europese fondsensector die aanleiding zijn geweest voor deze Richtlijn. Tevens worden de veranderingen die de implementatie van deze Richtlijn voor beleggingsinstellingen met zich brengen besproken. De schrijver vraagt zich onder andere af in hoeverre de nieuwe verplichtingen van de toezichthouder onder UCITS IV een averechts effect hebben op de efficiëntie en het succes van ICBE's. (V&O 2010, nr. 4, p. 68, mr. J.H.A. Verweij LL.M.)

Vraag is of gedaagde de kosten die zij aan de aannemers heeft voldaan (ontstaan vóór faillissement) met de verschuldigde huurpenningen (ontstaan ná faillissement) kan verrekenen. Er bestaat een duidelijk verband tussen de huurovereenkomst en de vordering van gedaagde op verhuurder (failliet). Ingevolge art. 53 Fw kan een vordering die niet vóór de faillietverklaring is ontstaan, maar wel voortvloeit uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking, worden verrekend. De door gedaagde gemaakte kosten houden nauw verband met de huurovereenkomst. Omdat de bouwwerkzaamheden op 1 september 2008 niet waren afgerond, is failliet vanaf dat moment immers in de op hem rustende verplichtingen op grond van de huurovereenkomst tekortgeschoten. Het gehuurde voldeed op 1 september 2008 niet aan de daaraan op grond van de huurovereenkomst gestelde eisen, zodat er sprake was van gebreken. Nu failliet door het verstrijken van de termijn van 1 september 2008 ex art. 6:83 sub a BW in verzuim was geraakt, was gedaagde gerechtigd op grond van de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:206 lid 3 BW herstel zelf te laten uitvoeren en de daarmee gemoeide kosten op grond van art. 53 Fw jo. art. 7:206 lid 3 BW te verrekenen met de verschuldigde huurpenningen. Samenvattend luidt het oordeel dat gedaagde de facturen van de aannemers niet onverschuldigd heeft betaald, nu gedaagde gerechtigd was de gebreken aan het gehuurde zelf te (laten) herstellen en de daarmee gemoeide kosten te verrekenen met de huurpenningen. Evenmin is er sprake van ongerechtvaardigde benadeling van de overige crediteuren nu gedaagde op grond van art. 53 Fw jo. art. 7:206 lid 3 BW de door haar betaalde kosten mag verrekenen met de verschuldigde huurpenningen. (Vrzngr. Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, LJN BJ3715, «JOR» 2010/77)

In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of de fiscale-eenheidsdochter verrekening kan afdwingen in geval van verlies lijden gezien het feit dat civielrechtelijk de dochtermaatschappij zelfstandig blijft. Indien de fiscale-eenheidsdochter winstgevend is, speelt de verrekening geen rol. De moedermaatschappij is immers in de positie om – binnen de grenzen van art. 2:105 of 2:216 BW – afdracht van de commerciële winst van de dochtermaatschappij te eisen. Eerst gaat de auteur in op de ondernemingsrechtelijke kwalificatie van de vermogensverschuivingen die uit art. 15 Wet Vpb 1969 voortvloeien, daarna komt de actie uit ongerechtvaardigde verrijking aan bod en vervolgens worden enkele verrekeningsovereenkomsten besproken. De auteur concludeert dat ondanks de verrekeningsmethoden er in de praktijk geen voldoende bevredigende oplossing voor het verrekeningsprobleem voorhanden is. (WFR 22 april 2010, nr. 6856, mr. M.J. Boer)

Nu de litigieuze overdracht van aandelen niet in strijd is met wettelijke of statutaire bepalingen, er ter zake van die overdracht geen wettelijke of statutaire informatieplicht jegens verzoekster gold en het belang van verzoekster in de vennootschap niet – reeds – door de overdracht als zodanig tot onder 30% is gedaald, valt niet in te zien dat en op welke grond de medeaandeelhouders verzoekster van de voorgenomen overdracht van de aandelen in kennis hadden moeten stellen, laat staan dat zij haar een evenredig deel van de aandelen hadden moeten (doen) aanbieden. De toekenning aan een van de bestuurders van een pensioenverhoging, bonus en retentievergoeding zonder rechtsgrond is niet buitensporig of anderszins in strijd met behoorlijk ondernemingsbeleid. Verder is niet aannemelijk geworden dat de wijze van onderbrenging van de aanvullende pensioenrechten heeft plaatsgevonden om de goedkeuringsrechten van verzoekster te frustreren. In het belang van de continuïteit van de vennootschap kan een nieuw aangetreden bestuurder voor zijn lagere arbeidsbeloning enige compensatie in de vorm van aandelenbelang bedingen, vooral nu realisatie daarvan in belangrijke mate samenhangt met zijn bestuursfunctioneren. Hiermee is in overeenstemming dat de uitgifte van de aandelen is geschied tegen nominale waarde. Dat de uitgifte het belang van verzoekster heeft verwaterd tot beneden 30% maakt dat niet anders, nu zowel de uitgifte als de consequentie hiervan in de algemene vergadering van aandeelhouders is besproken en de uitgifte om valide redenen is geschied. De Ondernemingskamer gelast geen onderzoek. (Hof Amsterdam (OK) 8 maart 2010, ARO 2010/44, All Round Cargo holding BV, All Round Cargo Handling BV)

De Raad van Commissarissen van Stichting Wonen Limburg heeft één van de commissarissen ontslagen, aangezien er sprake zou zijn van een onwerkbare situatie. Deze commissaris eist vernietiging van het ontslagbesluit. De rechtbank constateert dat de ontslaggrond op geen enkele wijze nader is onderbouwd. Het blijft bij een enkele opsomming van algemeen geformuleerde voorbeelden van ongewenst gedrag. Ook blijkt nergens uit dat deze bezwaren aan eiser kenbaar zijn gemaakt. Niet gebleken is dat sprake is van gespreksverslagen, brieven of andere schriftelijke stukken waaruit naar voren komt dat eiser aangesproken is op zijn vermeende gedrag. Naar het oordeel van de rechtbank had zulks wel voor de hand gelegen, zeker nu in de visie van de stichting deze situatie al geruime tijd duurde en zelfs heeft geleid tot een stagnatie in de besluitvorming. Op grond van de statuten kan een lid van de RvC een vergadering bijeenroepen indien hij een dergelijk verzoek heeft gedaan aan de voorzitter en de voorzitter aan een dergelijk verzoek geen gevolg geeft. Van het niet gevolg geven aan een verzoek is in ieder geval sprake indien de vergadering niet binnen drie weken na het verzoek wordt gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiser heeft laten weten gevolg te geven aan het verzoek. Hij heeft weliswaar laten weten het verzoek 'voorbarig' te vinden, en 'statutair onjuist', maar dit staat volgens de rechtbank niet gelijk met geen gevolg geven aan het verzoek. Hieruit vloeit voort dat degene die om de vergadering heeft gevraagd, zelf geen bevoegdheid had om een vergadering bijeen te roepen. Die oproepingen moeten dan ook in strijd worden geacht met de statuten, zodat de tijdens deze vergaderingen genomen ontslagbesluiten, gelet op het bepaalde in art. 2:15, lid 1 sub a BW vernietigbaar zijn. (Rb. Roermond 31 maart 2010, LJN BL9314)

12 augustus 2009: Er is in dit geval aanleiding voor een ruime toepassing van art. 105 Fw. Het gaat hier om een vennootschaprechtelijke structuur, waarbij X als financieringsmaatschappij opereerde ten behoeve van de gelieerde vennootschappen en waarbij gelden door middel van obligatieleningen bij particuliere beleggers werden opgehaald. Daarbij past transparantie ten aanzien van de aanwending van dit geld. Bovendien is transparantie meer geboden omdat de bestuurders als (middellijke) aandeelhouders van de gelieerde vennootschappen en als bestuurders van diverse van deze vennootschappen in deze een met de boedel van X tegenstrijdig belang kunnen hebben. Het voorgaande neemt echter niet weg dat het gelasten van de in verzekerde bewaringstelling thans prematuur is. Uit de door de curatoren in het geding gebrachte brief van Ernst & Young blijkt dat eerst onderzoek dient plaats te vinden in de administratie van X. Hoewel heel wel voorstelbaar is dat er ook na dat onderzoek aanvullende informatie nodig zal blijken te zijn, gaat het thans te ver om de bestuurder in afwachting van dat nadere onderzoek in verzekerde bewaring te stellen. Het argument dat het kostenefficiënt is om de administraties van meerdere vennootschappen gelijktijdig te onderzoeken, is mogelijk juist, maar rechtvaardigt niet de in verzekerde bewaringstelling. De slotsom is dat de in verzekerde bewaringstelling niet zal worden gelast. Bij een eventuele nieuwe voordracht zal beoordeeld moeten worden of de (alsdan) door de curatoren gevraagde informatie op dat moment nodig is voor de vervulling van de taken van de curatoren en of er zich dan bijzondere omstandigheden voordoen. 1 februari 2010: De bestuurder erkent dat zijn verplichtingen inhouden het verstrekken van informatie/inzage in de administratie van alle aan gefailleerde gelieerde vennootschappen, in binnen- en buitenland. Ter zitting heeft de bestuurder de bereidheid uitgesproken alles in het werk te zullen stellen die informatie aan de curator te verstrekken. Geconstateerd wordt dat dat tot op heden nog niet is uitgevoerd. In het licht van het voorgaande en gezien de inhoud van het faillissementsdossier wordt door het (nalaten van het) handelen van de bestuurder de afwikkeling van het faillissement belemmerd en schendt de bestuurder zijn verplichtingen op grond van art. 106 Fw. De rechtbank beslist daarom dat de bestuurder in verzekerde bewaring wordt gesteld. (Rb. Rotterdam 12 augustus 2009, LJN BJ8984 en 1 februari 2010, LJN BL1632, «JOR» 2010/79)

Volgens de curator behoort het instellen van een rechtsvordering jegens Hoeveholding namens de gezamenlijke handelscrediteuren van Ster Koeriers tot zijn bevoegdheid. Deze grief houdt geen stand. Ingevolge art. 68 lid 1 Fw is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en kan hij daartoe in rechte optreden. De curator kan in beginsel slechts vorderingen instellen die aan de gefailleerde toekomen. Het instellen van een vordering jegens een derde ten behoeve van de gezamenlijke handelscrediteuren van Ster Koeriers op grond van de 403-verklaring valt buiten de bevoegdheid van de curator. Weliswaar heeft de Hoge Raad in de arresten Peeters q.q./Gatzen en De Bont/ Bannenberg q.q. («JOR» 2006/52) overwogen dat de curator uit het oogpunt van de belangenbehartiging van de gezamenlijke schuldeisers bevoegd is om onder omstandigheden een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die bij de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken was, ook al komt de vordering niet aan de gefailleerde toe, maar in de onderhavige zaak is er – anders dan de situatie waar de Hoge Raad op doelt – geen sprake van een vordering die haar grondslag vindt in een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers en waarvan de opbrengst in de boedel valt, maar van een vordering op grond van een aansprakelijkstelling als bedoeld in art. 2:403 BW, waarvan de opbrengst toekomt aan de individuele handelscrediteuren van Ster Koeriers. Volgens moedervennootschap Hoeveholding is de ratio van de 403-verklaring het beschermen van externe handelscrediteuren, en niet de bescherming van dochtervennootschappen. Deze grief wordt verworpen. Bij de uitleg van de 403-verklaring komt vooral betekenis toe aan de bewoordingen van de verklaring en hoe deze in redelijkheid door een derde kunnen of dienen te worden begrepen. In de door Hoeveholding afgegeven 403-verklaring is blijkens de bewoordingen ervan geen uitzondering gemaakt voor rekeningcourantverhoudingen binnen de groep. Evenals externe schuldeisers behoeven groepsmaatschappijen de waarborg van de aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij indien zij door het ontbreken van een jaarrekening die voldoet aan de inrichtingsvereisten van titel 9 van Boek 2 BW minder inzicht hebben in de financiële positie van een andere groepsmaatschappij. Bartman stelt in zijn noot het oordeel van de Ondernemingskamer ter discussie, dat in de situatie van een 'vergeten' 403-verklaring, een harde regel geldt dat de rechtszekerheid gebiedt dat steeds het belang van de vergeetachtige moeder moet wijken voor dat van de schuldeiser zonder acht te slaan op de verdere omstandigheden van het geval. (Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, «JOR» 2010/94, m.nt. prof. mr. S. Bartman, tevens behorend bij «JOR» 2010/93)

Volgens moedervennootschap Hoeveholding is de ratio van de 403-verklaring het beschermen van externe handelscrediteuren, en niet de bescherming van de financierende banken. Deze grief wordt verworpen. Derden kunnen jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW, doch uitsluitend aan de door de moedermaatschappij gedeponeerde 403-verklaring. In de door Hoeveholding afgegeven 403-verklaring is blijkens de bewoordingen ervan geen uitzondering gemaakt voor schulden aan banken. De wettekst maakt ook geen uitzondering voor bepaalde soorten schulden uit rechtshandelingen. De grief van Hoeveholding houdt in dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank een beroep op de 403-verklaring toekomt. Deze grief faalt. De Ondernemingskamer is met de rechtbank van oordeel dat uit oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico's – gelet ook op het feit dat het hier professionele partijen betreft – meer gewicht dient toe te komen aan de – niet ingetrokken – 403-verklaring van Hoeveholding waarmee zij de onderhavige aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan aan de omstandigheid dat Rabobank heeft geweten, althans had kunnen weten, dat er voor Hoeveholding geen reden was om de aansprakelijkheid te handhaven. (Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, «JOR» 2010/93, m.nt. mr. S. Bartman, tevens behorend bij «JOR» 2010/94)

Appellanten stellen dat de vermogensbeheerder (verweerster) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder een met appellanten gesloten beheersovereenkomst en willen ten laste van verweerster beslag leggen onder een tiental banken. Tegenover het beperkte belang van appellanten bij het gevraagde verlof, staat dat ernstig rekening gehouden moet worden met verstrekkende gevolgen indien het gevraagde verlof wordt verleend. Aannemelijk is dat een beslag er toe zal kunnen leiden dat verweerster haar beheerverplichtingen ten opzichte van haar huidige cliënten niet langer op dezelfde wijze zal kunnen voortzetten en dat dit, gelet op de huidige situatie in de financiële markten en de kwetsbaarheid van het vertrouwen in financiële instellingen, tot maatschappelijke onrust kan leiden en dat in die situatie een toewijzing van het onderhavige verzoek een risico voor schade aan meer financiële instellingen dan alleen verweerster met zich brengt. De belangen die zijn gediend met het vermijden van dit risico wegen aanzienlijk zwaarder dan het beperkte belang van appellanten bij het gevraagde verlof. (Hof Amsterdam 23 februari 2010, «JOR» 2010/106)

Schrijvers bespreken het rapport-Scheltema dat op 1 maart 2010 is gepubliceerd. Dit rapport ziet op de beoordeling die DNB en de AFM hebben verricht van de betrouwbaarheid en deskundigheid van de heer Zalm als bestuurder van ABN AMRO Bank NV. De oordelen van DNB en de AFM kwamen niet overeen, schrijvers besteden aandacht aan het wettelijk kader van de samenwerking tussen DNB en AFM. In tegenstelling tot de heer Scheltema zijn de schrijvers van oordeel dat het middel van de aanbeveling in de zin van artikel 1:49 Wft (gebruikt door de AFM), een geschikt middel is geweest om te gebruiken bij de herbeoordeling van de heer Zalm. (JutD 2010, nr. 6, p. 22, mr. M.H. van de Vorst en mr. F.F. Nagelkerke)

De centrale clearing- en settlementorganisaties vallen tot op heden niet onder de Wft. Zij vervullen echter wel een centrale en vaak marktinfrastructurele rol bij de afwikkeling van transacties in financiële instrumenten en in het interbancaire betalingsverkeer. Bij de Tweede Kamer is dan ook het wetsvoorstel aanhangig genaamd Aanvulling van de Wet op het financieel toezicht met regels met betrekking tot het verlenen van afwikkeldiensten en het toezicht daarop. Dit wetsvoorstel introduceert een vergunningplicht en direct systeemtoezicht voor deze afwikkelondernemingen. De inwerkingtreding is voorzien in januari 2011. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel en plaatst daarbij een aantal kritische kanttekeningen. (Ondernemingsrecht 2010/44, mr. B.J.A. Zebregs)

Het achterstellen van een vordering heeft tot gevolg dat deze in bepaalde gevallen andere vorderingen voor zich moet dulden. De achtergestelde crediteur heeft dus een zwakkere positie ten opzichte van andere crediteuren. Daartegen dienen zekerheidsrechten ertoe een crediteur zekerheid te verschaffen. Hij versterkt zijn positie ten opzichte van andere crediteuren. De schrijver bespreekt de vraag wat er gebeurt wanneer deze twee – schijnbaar conflicterende – rechtsfiguren worden gecombineerd. Hij concludeert dat op de vraag geen eenduidig antwoord te geven is, nu de achterstelling nauwelijks in één grote algemene deler te vangen is. (FIP 2010, nr. 2, p. 46, mr. N.B. Pannevis)

De aandelen en stemrechten van een dochtermaatschappij worden in het kader van de meldingsplicht toegerekend aan haar moeder. Zij kan immers doorgaans bepalen hoe de dochter haar stemrecht uitoefent. De meldingsregeling kent een – geclausuleerde – uitzondering op deze toerekeningsregel voor beheerders van beleggingsinstellingen en vermogensbeheerders, de disaggregation-regel. Vermogensbeheerders nemen als gevolg van specifiek op hen van toepassing zijnde regels, een min of meer onafhankelijke positie in ten opzichte van hun moeder, waardoor toerekening niet voor de hand ligt. De schrijver betoogt dat deze uitzondering – onder gelijke voorwaarden – ook voor het verplicht bod moet worden ingevoerd. (Ondernemingsrecht 2010/43, mr. J.H.L. Beckers)