Aflevering 2

De Zorgbrede Governancecode beoogt een referentiekader te bieden voor goed bestuur en toezicht in de zorg. De schrijver bespreekt de (mogelijke) rol van de code in zaken waarin bestuurders of toezichthouders door de zorgstichting worden aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling. Naar zijn oordeel kwalificeert de code, waaraan zorgstichtingen bij wege van lidmaatschapsverplichtingen gebonden zijn, als voor het bestuur en toezichthouders geldende richtlijnen die in de zin van het Staleman/Van de Ven-arrest in ieder geval in aanmerking moeten worden genomen bij een beoordeling op grond van (een doorwerking van) art. 2:9 BW. De schrijver bespreekt verder de belangrijkste uitgangspunten van de code en hij gaat in op de vraag of de code bestuurders en toezichthouders ook daadwerkelijk meer houvast biedt voor de (dagelijkse) uitoefening van hun taken.

De schrijver behandelt twee Italiaanse ontwikkelingen die ook relevant zijn voor het Nederlandse ondernemingsrecht: (i) de introductie van een wettelijke basis voor de invoering van dubbel stemrecht voor aandeelhouders van Italiaanse beursvennootschappen die hun aandelen ten minste twee jaar lang onafgebroken hebben gehouden en (ii) de statutaire zetelverplaatsing van de topholding van Fiat/Chrysler naar Nederland en de invoering van een loyaliteitsstemrecht bij Fiat Chrysler Automobiles NV. De schrijver betwijfelt of het loyaliteitsstemrecht in deze specifieke casus de toets van gelijke behandeling van aandeelhouders (art. 2:92 lid 2 BW) kan doorstaan. Hij pleit voor een wettelijke regeling in Boek 2 BW die het loyaliteitsstemrecht (en andere loyaliteitsinstrumenten) faciliteert en reguleert.

Incorporation by reference, een verwijzing in de statuten van een bv naar een aandeelhoudersovereenkomst met als doel een vennootschapsrechtelijk karakter aan die overeenkomst toe te kennen terwijl deze voor derden niet zichtbaar is, is volgens de Parlementaire Geschiedenis van de flexibilisering van het bv-recht niet toegestaan. Rechters zijn echter bereid beslissingen te nemen die erop neerkomen dat tussen aandeelhouders geldende contractuele regelingen doorwerken in de vennootschappelijke orde. Zowel het in Curaçao als het in Sint Maarten geldende vennootschapsrecht voorziet in een ‘vennootschappelijke overeenkomst’ en bij de Arubaanse VBA bestaat grote vrijheid om de inrichting van de vennootschap via een reglement uit te werken. De schrijver bespreekt deze regelingen, die een vorm van incorporation by reference inhouden, en stelt daarbij de vraag of deze regelingen ook bruikbaar zijn in de Nederlandse vennootschapswetgeving.

Wanneer ten onrechte is overgegaan tot turboliquidatie ontstaat de situatie waarin zowel lid 4 als lid 5 van art. 2:19 BW van toepassing is, wat ertoe leidt dat de bv is opgehouden te bestaan, maar toch blijft voortbestaan. Voorgaande is aan innerlijke tegenstrijdigheid onderhevig en doet een voor schuldeisers belangrijke vraag rijzen: moeten zij een vordering tot heropening van de vereffening ex art. 2:23c lid 1 BW instellen om de bv te laten herleven en in rechte te kunnen betrekken of is dit niet vereist, omdat de bv ex art. 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan? De schrijver bespreekt de twee visies die in de jurisprudentie en literatuur waarneembaar zijn. Naar zijn oordeel is de oplossing van de innerlijke tegenstrijdigheid van de art. 2:19 lid 5 BW en 2:19 lid 4 jo. 2:23c lid 1 BW gelegen in een middenweg, waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate en anderzijds de situatie waarin het bestuur hiermee wel bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn. In de eerste situatie wordt de bv geacht niet meer te bestaan en vormt de enige mogelijkheid tot herleving een procedure ex art. 2:23c lid 1 BW. In de tweede situatie heeft de bv nooit opgehouden te bestaan.

Meer dan twee jaar na de invoering van de flex-bv is een behoorlijk aantal bv-statuten nog steeds niet geactualiseerd. Dit kan rechtsonzekerheid met zich brengen. Een van de meest besproken wijzigingen van het flex-bv recht is de wijziging van art. 2:216 BW waarin de ruimte om uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden te doen, is verruimd. De schrijver bespreekt aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 17 februari 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:1976) de vraag welke regels gelden voor een bv met statuten waarin de uitkeringsregels van art. 2:216 BW (oud) staan. Zijn dit de oude uitkeringsregels die zijn opgenomen in de statuten, of de nieuwe wettelijke regels? De schrijver geeft ten slotte een aanbeveling voor de praktijk.

De schrijver bespreekt de beschikking van de Hoge Raad van 19 december 2014 («JOR» 2015/33, zie hieronder «TOP» 2015, nr. 117), waarin de vraag centraal staat of herroeping van een ontbindingsbesluit van een rechtspersoon mogelijk is, en zo ja, onder welke omstandigheden en voorwaarden. Hoewel de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden voor de herroeping naar oordeel van de schrijver vrij vergaand zijn wanneer zij worden afgezet tegen de – bij gebreke aan terugwerkende kracht – nogal abstracte mogelijke belangen van derden, is met de uitspraak in ieder geval duidelijk wat nodig is voor het (effectueren van het) herroepen van een ontbindingsbesluit.

Art. 2:216 BW geeft de mogelijkheid om bij unaniem aandeelhoudersbesluit af te wijken van het wettelijk uitgangspunt van gerechtigdheid tot uitkeringen. In de praktijk is echter onduidelijkheid gerezen over de vraag of indien de statuten een afwijkende regeling bevatten, aandeelhouders daarvan bij unanimiteit weer kunnen afwijken. De schrijver onderzoekt deze vraag. Naar oordeel van de schrijver hebben aandeelhouders deze vrijheid niet.

Aan de hand van recente jurisprudentie gaat de schrijver in op de wezenskenmerken van de verschillende typen personenvennootschappen, nu en in de toekomst. De nadruk ligt daarbij op aspecten van vertegenwoordiging en aansprakelijkheid. De schrijver benadert het een en ander vanuit het algemeen vermogensrecht en trekt enkele vergelijkingen met personenvennootschappen in het buitenland. Aan de orde komen het Biek-arrest (HR 15 maart 2013, «JOR» 2013/133) twee uitspraken inzake vof’s (Rb. Overijssel 19 februari 2014, «JOR» 2014/123 en Hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:3642), en twee uitspraken over een scheepsinvestering via een fonds voor gemene rekening (Rb. Noord-Holland 5 juli 2013, AWB 12/05907 en Rb. Gelderland 1 mei 2014, «JOR» 2014/255)

In HR 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1679) heeft de Hoge Raad overwogen dat ter bescherming van schuldeisers de verkrijging van eigen aandelen door de nv in de art. 2:98, 2:98a en 2:98b BW aan beperkingen is onderworpen. Zo mag de nv aandelen in haar kapitaal in beginsel alleen dan anders dan om niet verkrijgen, indien en voor zover daartoe voldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig zijn en indien en voor zover de algemene vergadering het bestuur daartoe in overeenstemming met het bepaalde in art. 2:98 lid 4 BW heeft gemachtigd. Indien aandelen van de nv zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, geldt deze machtiging voor ten hoogste achttien maanden. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat een verplichting van een nv tot inkoop van aandelen geen statutaire grondslag behoeft. Naar aanleiding van deze overwegingen bespreken de schrijvers de mogelijkheid van en grenzen aan een statutaire verplichting tot inkoop. Ook gaan zij in op het verbod op het geven van koersgaranties en de werking van het overgangsrecht na invoering van de flex-bv met betrekking tot een naar oud recht nietige inkoop.

Herroeping van een ontbindingsbesluit door een bv kan op zichzelf toelaatbaar worden geacht. Wel moet aan herroeping de voorwaarde worden gesteld dat daardoor in de omstandigheden van het geval geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden is in ieder geval het volgende van belang. Een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit kan niet worden genomen door een bv die ingevolge art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW niet meer bestaat. Voorts moeten de voor het rechtsgeldig nemen van besluiten geldende vereisten in acht worden genomen (HR 10 maart 1995, NJ 1995/595). Er moet inzicht bestaan in de vermogenstoestand van de bv op de datum van ontbinding en de datum van herroeping en in de ontwikkelingen in haar vermogenstoestand in de tussenliggende periode. Derden mogen geen nadeel ondervinden van de herroeping. Dit kan meebrengen dat herroeping slechts toelaatbaar is indien de bv compensatie biedt, of met het oog op mogelijk nadeel garanties geeft of anderszins zekerheid stelt. Hierbij is mede van belang of in de periode tussen de ontbinding en de herroeping vereffeningshandelingen hebben plaatsgevonden. Herroeping heeft geen terugwerkende kracht, zodat reeds verrichte vereffeningshandelingen geldig blijven. Indien blijkt of voorzienbaar is dat derden door de gang van zaken met betrekking tot de ontbinding en de herroeping daarvan nadeel (kunnen) ondervinden, staat dat in de weg aan de herroeping, tenzij de bv compensatie of garanties biedt of anderszins zekerheid stelt. Het besluit tot herroeping heeft eerst rechtsgevolg indien de rechter overeenkomstig art. 2:19 lid 2 BW op verzoek van de bv een daartoe strekkende verklaring heeft gegeven. De bv moet de rechter in staat stellen te beoordelen of in de omstandigheden van het geval door de herroeping geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. Daartoe moet de bv in ieder geval de noodzakelijke informatie verschaffen. Het cassatiemiddel slaagt voor zover het ertoe strekt te klagen dat het hof niet heeft onderzocht of de door Rodenstaal c.s. aangevoerde argumenten meebrengen dat in de omstandigheden van het geval door de herroeping afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid of de rechten en belangen van derden. Na verwijzing zullen partijen desgewenst hun stellingen kunnen aanpassen naar aanleiding van hetgeen in dit arrest is overwogen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regeling van art. 2:18 BW Curaçao (verdeling bestuurstaken over een algemeen en een uitvoerend bestuur) niet uitsluit dat een belangrijk deel van de uitvoerende taken wordt opgedragen aan een ‘directie’, bestaande uit personen in dienst van de rechtspersoon. In casu bepalen de statuten van de coöperatie ACU (met een one-tier board) dat het bestuur een algemeen directeur aanstelt. De ontslagen algemeen directeur vecht zijn ontslag aan met de grondslag dat hij niet tot het statutair bestuur behoort en een ontslagvergunning dus wel is vereist. ’s Hofs oordeel dat de ‘one-tier board’, waarin de statuten van ACU voorzien, bestaat uit een niet-uitvoerend bestuur enerzijds en de algemeen directeur, belast met het dagelijks bestuur, anderzijds, is onbegrijpelijk. Dat de algemeen directeur als uitvoerend bestuurder dient te worden aangemerkt, is evenzeer onbegrijpelijk. De vaststelling dat hij als ‘algemeen directeur’ was belast met het dagelijks bestuur van ACU kan dat oordeel niet dragen, evenmin als de door het hof in aanmerking genomen inschrijving van hem als algemeen directeur in de registers van de Kamer van Koophandel.

Bij pogingen tot overnames van Nederlandse ondernemingen door buitenlandse geïnteresseerden is de laatste tijd de vraag opgekomen of het Nederlandse algemeen belang daarmee gemoeid is. De schrijver wijst op de recente verwikkelingen rond KPN: mag een Mexicaans bedrijf doorslaggevende zeggenschap verkrijgen over een belangrijk onderdeel van de Nederlandse communicatie-infrastructuur dat eigendom is van KPN? Kan het algemeen belang, zoals we dit in Nederland zien, in de weg staan aan een overname? Moet de Nederlandse wetgever daartegen iets ondernemen met speciaal daarvoor ingerichte wetgeving? Kan een door de vennootschap zelf opgezette beschermingsconstructie worden ingezet, zodat een overname die geacht wordt in strijd met het algemene belang te zijn geen doorgang vindt of in ieder geval vertraagd wordt? De schrijver maakt een paar inleidende opmerkingen over de vraag in hoeverre het algemeen belang een rol mag spelen bij het functioneren van een vennootschap.

De schrijver staat stil bij het dilemma van het (gelijktijdig) behartigen van het aandeelhoudersbelang en van het algemeen belang. In dat kader gaat hij eerst in op de vraag hoe het vennootschapsrecht en het algemeen belang zich tot elkaar verhouden en bespreekt hij buitenlandse en Nederlandse regelgeving. Vervolgens bespreekt hij aan de hand van het bod van General Electric op het Franse Alstom de aard en gedaante van het algemeen belang bij overnametransacties. Met deze casestudie wil hij aantonen dat het ingrijpen van de overheid in internationale overnametransacties met een beroep op het algemeen belang veelal gestoeld zal zijn op economische overwegingen. De schrijver geeft ten slotte een aantal denkrichtingen voor wat in de toekomst wenselijk zou kunnen zijn.

De factor ‘algemeen belang’ speelt bij een private onderneming gedreven door een nv of bv, vooralsnog in beginsel een (zeer) beperkte rol in het kader van haar doel, haar belang en de te onderscheiden belangen van de daarbij betrokkenen. Een uitzondering op dit uitgangspunt is denkbaar, maar dat hangt niet zozeer op de aan- of afwezigheid van de incidentele context van een ‘overname’ waarin de vennootschap opereert, als wel op de aard en omvang van de ondernemingsactiviteiten die zij meer structureel ontplooit en de sterkte van de (potentieel) directe maatschappijbrede doorwerking daarvan. Het recht verplicht een vennootschap met een daarmee verbonden onderneming niet tot het betrekken van een algemeen belang. Het legt ter zake evenmin een verbod op. Het staat toe dat een dergelijk algemeen belang vrijwillig wordt betrokken. Het aanhouden van een dergelijke denkrichting biedt perspectief, nu zich daarin niet alleen de regulerende zijde maar ook (en vooral) de faciliërende zijde van het Nederlandse ondernemingsrecht manifesteert.

De schrijver bespreekt de vraag hoe kan worden voorkomen dat de met ABN AMRO gemoeide publieke belangen in geval van een overname in het gedrang komen. Bij de privatisering van ABN AMRO spelen verschillende publieke belangen een rol: enerzijds het publieke belang dat de staatsschuld wordt verlaagd en dat de staat een goede prijs ontvangt. Anderzijds het belang van een goed functionerend, concurrerend en stabiel financieel stelsel. Beide belangen kunnen soms botsen: een stabiel financieel stelsel is niet gratis. In een afweging tussen beide publieke belangen kunnen verschillende keuzes worden gemaakt. Alvorens de schrijver de privatiseringsplannen van ABN AMRO onder de loep neemt, gaat hij eerst in op de wijze waarop het algemeen belang bij een overname van een bank door wetgeving wordt gewaarborgd.

De schrijver bespreekt de vraag of een aandeelhouder van een beursvennootschap met statutaire zetel in Nederland bij de afweging van de belangen van de vennootschap en de andere bij de vennootschap betrokkenen, in het kader van een overname, gehouden kan zijn het algemeen belang te betrekken, zodat in bepaalde situaties het eigen belang moet wijken voor het algemeen belang. Het begrip ‘overname’ definieert de schrijver daarbij ruim, namelijk niet alleen de situatie dat er een openbaar bod wordt gedaan op de aandelen van een vennootschap, maar ook de situatie dat een (groep van) aandeelhouder(s) zelf aandringt op een overname of op een wisseling van de ondernemingsleiding (bestuur en/of raad van commissarissen). Met algemeen belang wordt bedoeld een belang dat het vennootschappelijk belang overstijgt, zoals het belang van financiële stabiliteit, veiligheid en continuïteit van (vitale) nutsvoorzieningen. De schrijver behandelt de vraag vanuit het oogpunt van verschillende soorten aandeelhouders, zoals de grootaandeelhouder, institutionele beleggers, stichtingen administratiekantoor, beschermingsstichtingen, de Staat der Nederlanden en banken en verzekeraars.

Ingevolge art. 1:2 lid 1 Awb wordt onder ‘belanghebbende’ verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in die zin moet volgens vaste jurisprudentie sprake zijn van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Daarvan is hier sprake. Goedkeuring van het biedingsbericht is op grond van art. 5:74 lid 1 Wft een noodzakelijke voorwaarde om een openbaar bod te mogen uitbrengen. Derhalve moet de vraag wie als belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit kan gelden, worden beantwoord aan de hand van de gevolgen die een openbaar bod op effecten heeft of kan hebben. Duidelijk is dat een openbaar bod op alle aandelen van de doelvennootschap, zoals hier in geding, directe gevolgen kan hebben voor de koers van die aandelen. Daarmee raakt het openbare bod rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders. Bovendien wordt de aandeelhouder door het openbaar bod in de positie geplaatst dat – ingeval hij zijn aandelen niet (voor de geboden prijs) wenst over te dragen – de bieder door het instellen van een vordering als bedoeld in art. 2:359c BW de aandeelhouder kan dwingen tot overdracht. Gelet op deze gevolgen is het belang van appellante als aandeelhouder rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit betrokken.

Met het arrest Spaanse Villa (HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40) leek de Hoge Raad een nieuwe weg te zijn ingeslagen bij de te hanteren criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid. Dit blijkt echter niet het geval te zijn. In zijn arrest van 5 september 2014 («JOR» 2014/294) legt de Hoge Raad uit hoe het arrest Spaanse Villa moet worden begrepen. De schrijver bespreekt Spaanse Villa en de daaropvolgende controverse, daarna gaat hij in op het arrest van 5 september, waaruit blijkt dat de controverse kort samengevat kan worden als much ado about nothing.

De cassatieklachten falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen). Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.

Weliswaar had Rabobank op 2 juni 2005 het aan de bv verleende krediet opgezegd per 1 juli 2005 en dreigde het faillissement als er op 1 juli 2005 geen herfinanciering was, maar dat betekent nog niet dat de bv, en X als haar bestuurder, na de opzegging door Rabobank geen poging meer mocht ondernemen om de onderneming te redden en tijdens die reddingspoging geen normale handelstransacties meer mocht verrichten, zoals het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst op 18 juni 2005. Evenmin was X als bestuurder na de opzegging door Rabobank verplicht om surseance van betaling voor de bv aan te vragen als hij nog normale handelstransacties wilde verrichten. Voorts is van belang dat als onbetwist vaststaat dat SNS pas op ‘het allerlaatste moment’ voor 1 juli 2005 is afgehaakt als mogelijke nieuwe financier en dat dit op 18 juni 2005 nog niet het geval was. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het faillissement van de bv niet reeds op 18 juni 2005 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was. Voorts kan niet geoordeeld worden dat X op 18 juni 2005 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Het hof tekent aan dat de enig indirect bestuurder (Dennis de Vries) langs de weg van art. 2:11 BW aansprakelijk is indien de direct bestuurder (Dexx International BV) dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder (HR 23 mei 2014, «JOR» 2014/229). De maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in HR 8 december 2006 («JOR» 2007/38). In de onderhavige zaak gaat het dan om de onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Dit geldt ook voor een enig indirect bestuurder zoals Dennis de Vries. Voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de conclusie gewettigd is dat de financiële situatie van de failliete vennootschap (De Vries Yacht- en Interieurbouw BV) zodanig slecht was dat Dennis de Vries c.s. als (indirect) bestuurders ten tijde van de gewraakte betalingen wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap (redelijkerwijs) te verwachten viel. Het hof neemt als vaststaand aan dat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwijl Dennis de Vries c.s. als (in)direct bestuurders wisten of behoorden te weten dat een faillissement van De Vries Yacht- en Interieurbouw aanstaande was.

Bij een louter tekstuele interpretatie geldt dat de woorden ‘zelfstandige verbintenis jegens de bank’ en ‘als eigen schuld aan de bank’ duiden op een voor G uitsluitend jegens ING bestaande verbintenis. De vraag of de KIV ertoe strekt mede rechten aan derden te verlenen moet worden beantwoord na beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De curator heeft niet aangevoerd dat van de zijde van ING of G uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan Henry’s Kitchen B.V. of haar crediteuren erop mochten vertrouwen dat ook aan hen jegens G een beroep op de kapitaalbijstortingsverplichting toekomt. Derhalve resteren voor de beoordeling meer objectieve omstandigheden. Noch de tekst van de KIV in samenhang bezien, noch de aard en strekking van de KIV bieden aanknopingspunten voor het oordeel dat de KIV ertoe strekt om ook aan derden, in dit geval Henry’s Kitchen BV en haar crediteuren, rechten te verstrekken. Dan resteert enkel de vaststelling dat Henry’s Kitchen BV en haar crediteuren belang hebben bij nakoming van de KIV. Deze enkele vaststelling is echter ontoereikend voor het oordeel dat de KIV ertoe strekt zelfstandig rechten aan derden toe te kennen.

Dat het enkele feit dat een (mede)bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar betalingsverplichting jegens een crediteur nakomt, is in beginsel onvoldoende om hem persoonlijk aansprakelijk te achten (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825 (De Leeuw/Wijnen)). Voorts moet worden vooropgesteld dat het geïntimeerden in beginsel vrijstond om tot verkoop van de activa van failliet over te gaan. Failliet was verliesgevend en de met Theo Pouw overeengekomen koopprijs voor de activa van failliet in de toenmalige marktsituatie moet als een ‘wereldprijs’ worden aangemerkt. Met die koopsom zouden de bestaande vorderingen van de bank op zowel failliet, G, RIN recycling BV en T.A.R. worden afbetaald, terwijl het restant van de koopsom en de (niet mee verkochte) debiteuren van failliet zouden worden aangewend ter betaling van de overige crediteuren waaronder A. Van een ‘opgetuigde sterfhuisconstructie’ is geen sprake. Dat zou het geval zijn als de activa zouden worden verkocht met achterlating van alle schulden in het besef dat daarvoor geen enkel verhaal zou bestaan. Volgens geïntimeerden verkeerde men juist in de veronderstelling dat uit de opbrengst van de debiteuren 70% à 80% van de crediteuren voldaan kon worden. Die veronderstelling bleek niet uit te komen. Blijkens de definitieve eindafrekening van de bank viel het bedrag ter zake van de SWAP-rentes onverwacht hoog uit, terwijl de debiteuren veelal dubieus bleken te zijn. Dat de hoogte van de SWAP-rentes ten tijde van de verkoop aan Theo Pouw voor geïntimeerden niet voorzienbaar waren, heeft A niet (voldoende) gemotiveerd betwist en A heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat voor geïntimeerden bij het aangaan van de koopovereenkomst met Theo Pouw redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat haar veronderstelling dat zij met de opbrengst van de debiteuren 70% à 80% van de crediteuren van failliet zou kunnen voldoen, onjuist was. Evenmin is concreet onderbouwd dat debiteurenopbrengsten zouden zijn ‘omgeleid’. Daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat de (mede)bestuurders van failliet door het aangaan van de activatransactie met Theo Pouw feitelijke betalingsonmacht hebben gecreëerd met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg.

Met betrekking tot de vraag naar de bewijsrechtelijke doorwerking van de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2011 («JOR» 2011/290) geldt op grond van HR 8 april 2005 («JOR» 2005/119, Laurus) het volgende uitgangspunt. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde procedure, is de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon (art. 2:355 BW) sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede fase zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is, hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.

In de afgelopen jaren zijn verschillende enquêtebeschikkingen gepubliceerd over vennootschappen die dringend een financiële injectie nodig hadden om hun voortbestaan en de continuïteit van de door hen gedreven ondernemingen te verzekeren. De schrijver bespreekt de vraag of de enquêteprocedure een geschikte rechtsingang is om vennootschappen voor een faillissement te behoeden. Hij onderzoekt in dat kader welke onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer getroffen mogen worden en of de Ondernemingskamer bevoegd is onmiddellijke voorzieningen te treffen als er geen aanleiding is voor het instellen van onderzoek of verzoeker geen behoefte heeft aan een onderzoek.

Gelet op de complexiteit van de bestuurstaak van de door de Ondernemingskamer reeds benoemde bestuurder Holsboer en gelet op de standpunten van de aandeelhouders SAAE en Tolo Green, zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, een tweede tijdelijke bestuurder benoemen, die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Aangezien SAAE tijdens de mondelinge behandeling bezwaar heeft gemaakt tegen de benoeming van de huidige onderzoeker als bestuurder, zal de Ondernemingskamer wat ook verder van deze bezwaren zij een derde persoon benoemen als tweede tijdelijke bestuurder. Aandeelhouder SAAE verzoekt bij wijze van onmiddellijke voorziening de statuten van de vennootschap aan te vullen met een artikel over ‘gedwongen uitkoop door middel van een Texas Shoot Out’. De verzochte onmiddellijke voorziening komt in feite neer op een door de Ondernemingskamer bepaalde gedwongen overdracht van de aandelen in het kapitaal van TRP. Een dergelijke voorziening is niet naar zijn aard voorlopig en kan dan ook niet worden aangemerkt als een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a BW.

Op initiatief van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder heeft de vennootschap Depron de rechtbank verzocht om een stille bewindvoerder aan te wijzen om een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien zij ex art. 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd, het dan niet aan de Ondernemingskamer, maar aan die tijdelijke functionaris is om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen (HR 18 juli 2014). Het standpunt dat de (mogelijk) onomkeerbare gevolgen van het aandeelhoudersbesluit onverenigbaar zijn met het tijdelijke karakter van de onmiddellijke voorziening strekkende tot benoeming van Rutgers als bestuurder van Depron Holding en Depron, is rechtens onjuist. De bezwaren tegen het handelen van Rutgers als door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Depron c.s. moeten worden beoordeeld in het licht van de taak van Rutgers als tijdelijk bestuurder en de omstandigheden waaronder hij zijn taak moet verrichten. In het onderhavige geval zijn die omstandigheden kort gezegd: (a) de ernstig verstoorde verstandhouding tussen Olgers en Sonnema (de bij beschikking van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2014 geschorste bestuurders van Depron c.s.), (b) het bestaan van een aantal geschillen tussen Olgers en Sonnema over onderwerpen die betrekking hebben op de bedrijfsvoering van Depron c.s. en (c) de zeer nijpende financiële situatie waarin Depron c.s. zich al geruime tijd bevinden. Uit een en ander volgt dat de taak van Rutgers als tijdelijk bestuurder van Depron c.s. in overwegende mate inhoudt dat hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen Depron c.s., besluiten neemt en maatregelen treft gericht op het belang van deze vennootschappen. Daarbij komt hem een ruime beoordelingsmarge toe. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer de door SAS geformuleerde verwijten ontoereikend voor toewijzing van haar verzoek.

Op grond van art. 2:343 lid 1 BW geldt dat een aandeelhouder in een bv overname van de door hem gehouden aandelen kan vorderen van zijn medeaandeelhouders en/of de vennootschap indien hij door gedragingen van één of meer van zijn medeaandeelhouders en/of de vennootschap zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd.

Op een verzoek tot inzage in een onderzoeksverslag zijn – evenals op andere in het enquêterecht (art. 2:344 BW e.v.) geregelde verzoeken aan de Ondernemingskamer of haar voorzitter – de regels van de verzoekschriftprocedure als geregeld in Titel 3 van Boek 1 Rv van toepassing, een en ander vanzelfsprekend steeds voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. In de beschikking van 10 oktober 2011 (de deponeringsbeschikking) heeft de Ondernemingskamer, zoals te doen gebruikelijk indien het (gehele) verslag niet voor een ieder ter inzage wordt gelegd, bepaald dat de ‘Aanvulling op Verslag’ met de drie bijlagen ter griffie ter inzage ligt voor belanghebbenden. De term ‘belanghebbende’ in de zin van de beschikking van 10 oktober 2011 moet worden onderscheiden van het begrip ‘belanghebbende’ als bedoeld in art. 279 lid 1 en 282 lid 1 Rv (OK 7 november 2013, «JOR» 2014/7). De Ondernemingskamer zal naar aanleiding van een verzoek om als belanghebbende te worden toegelaten tot inzage – de doeleinden van het enquêterecht in aanmerking nemende – moeten beoordelen of de persoon die daarom verzoekt, moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van de deponeringsbeschikking en of voor de desbetreffende persoon aldus een uitzondering op het vertrouwelijke karakter van die stukken geldt. Daarbij zal de Ondernemingskamer dan ook (opnieuw) een belangenafweging moeten maken tussen het gestelde belang van de verzoeker tot inzage en het belang van de rechtspersoon (en van eventueel andere belanghebbenden) bij vertrouwelijkheid. Hierbij ligt het, gelet op art. 279 lid 1 Rv, in de rede dat de Ondernemingskamer de rechtspersoon en mogelijk ook andere belanghebbenden voorafgaand aan een beslissing daarover hoort en eventueel een mondelinge behandeling gelast. Hieruit volgt dat ook op een verzoek om als belanghebbende in de zin van een reeds gegeven deponeringsbeschikking tot inzage te worden toegelaten, de regels van de verzoekschriftprocedure als geregeld in Titel 3 van Boek 1 Rv van toepassing zijn. De omstandigheid dat een verzoek (om als belanghebbende te worden toegelaten) tot inzage niet bij advocaat behoeft te worden ingediend, maakt dat niet anders. De aard van een verzoek tot inzage rechtvaardigt een informele procedure en de Ondernemingskamer laat toe dat verzoeken tot inzage niet slechts bij advocaat maar ook in persoon kunnen worden ingediend (vgl. art. 278 lid 3 Rv en HR 20 november 2009, «JOR» 2010/8). Dat laat onverlet dat Titel 3 van Boek 1 Rv voor het overige van toepassing blijft op verzoeken tot inzage ex art. 2:353 lid 2 BW.

De raadsheer-commissaris geeft de aanwijzing dat de onderzoeker zich niet kan verzetten tegen het maken van een geluidsopname door degene die door de onderzoeker wordt gehoord en wijst het verzoek af voor zover het ziet op de reikwijdte van het onderzoek.

Het bestuur van de vennootschap is weigerachtig gebleken om inzake de door de curatoren opgeworpen vragen en twijfelpunten helderheid te verschaffen. Niet onaannemelijk is dat het bestuur bewust bij de curatoren de indruk heeft laten (voort)bestaan dat een besluit van de algemene vergadering reeds was uitgevoerd en dat de daaruit resulterende verwatering reeds had plaatsgevonden. Omtrent de rechtsgeldigheid van het desbetreffende besluit is overigens geen duidelijkheid verkregen. De in de verhoudingen tussen de diverse betrokkenen spelende belangen lijken onvoldoende uit elkaar te zijn gehouden. Er is aldus sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen en een onderzoek daarnaar is gerechtvaardigd. Het is tevens noodzakelijk dat de bestuurder wordt geschorst en dat een derde tot bestuurder wordt benoemd. De beslissing op het verzoek van de curatoren tot het overdragen, ten titel van beheer, van één of meer gehouden aandeel of aandelen, wordt vooralsnog aangehouden.

Ontvankelijkheid

Aan de hand van recente arresten van de Hoge Raad bespreekt de schrijver niet-overdraagbaarheidsbedingen met betrekking tot vorderingen, in het bijzonder in met het oog op de huidige eisen en verlangens van de financiële sector en de wens alternatieve financieringen aan te boren. Wat zijn de voor- en nadelen van goederenrechtelijke werking van niet-overdraagbaarheidsbedingen? De schrijver gaat bovendien in op de vermogensrechtelijke betekenis van selling restrictions in de context van aanbiedingen van effecten. Hij concludeert dat het aan te bevelen is het burgerrechtelijke regime voor niet-overdraagbaarheidsbedingen minder restrictief te maken, zodat het eenvoudiger wordt om in het bijzonder handelsvorderingen in te zetten voor het aantrekken van bedrijfsfinancieringen.

De schrijvers geven een schets van de complexe Europese toezichtstructuren die zijn ingevoerd naar aanleiding van de bankencrisis. Banken hebben niet alleen meer te maken met nationale toezichthouders, maar ook met de European Supervisory Authorities (ESA’s) en, in toenemende mate, de ECB. Bovendien zijn de toezichtmaatregelen die deze toezichthouders kunnen nemen, ingrijpender geworden. Dit roept de vraag op of daartegen een effectieve rechtsbescherming mogelijk is voor banken. De schrijvers onderzoeken deze vraag. Daarbij bespreken zij eerst hoe de rechtsbescherming tegen de handelingen van de ESA’s is geregeld, waarna het Single Supervisory Mechanism (SSM) aan de orde komt en tegen welke handelingen van de ECB en op welk niveau rechtsbescherming openstaat. Daarna gaan zij in op de rechtsbescherming in het Single Resolution Mechanism (SRM). Afhankelijk van wie uiteindelijk het besluit neemt, zal een bank terechtkunnen bij de Europese of nationale rechter. Of in alle gevallen sprake zal zijn van effectieve rechtsbescherming, betwijfelen zij.

Een van de belangrijkste onderdelen in het onlangs gepubliceerde concept voor het wetsvoorstel Wijzigingwet financiële markten 2016 is de nieuwe bevoegdheid voor de AFM en DNB om financiële ondernemingen een aanwijzing te geven indien zij twijfelen aan de geschiktheid van bestuurders of commissarissen. De schrijvers plaatsen enkele kanttekeningen bij deze nieuwe bevoegdheid.

De CV is een veelgebruikt vehikel voor private-equity-fondsen, die over het algemeen buiten de aandelenbeurs om in bedrijven investeren, op zoek naar rendement. Het beheer van de inleg van een investeerder (de commanditaire vennoot) ligt in de handen van de beherend vennoot van de CV. Mede in het licht van de eisen uit de AIFM-richtlijn (Richtlijn 2011/61/EU), zoals geïmplementeerd in de Wft, kan een beherend vennoot een externe manager aanwijzen voor het dagelijks beheer. Na een korte beschrijving van de taken van de beherend vennoot, bespreken de schrijvers de wettelijke en contractuele middelen waarover de commanditaire vennoten in een CV beschikken om op te treden tegen de disfunctionerende beherend vennoot. Zij gaan ook in op de eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder van de beherend vennoot op basis van onrechtmatige daad.

De fondsen van eiseressen worden verhandeld via Euronext Fund Services (EFS), een zelfstandig handelssysteem dat door Euronext is ontwikkeld voor de verhandeling van open-end beleggingsfondsen.

Indien een kredietverlener gebruikmaakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, moet de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Het hof heeft deze maatstaf niet miskend, maar vooropgesteld en vervolgens, op grond van de door hem in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, geoordeeld dat de beëindiging door ING Bank van de rentevaste leningen (ex art. 11.1 ABK), met het gevolg dat V c.s. € 122.125,69 aan boeterente verschuldigd werden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Aan de formele eisen is voldaan. De WCAM-overeenkomst volgt inhoudelijk in grote lijnen een adequate benadering. Voor veel klanten wordt op relatief eenvoudige, snelle en goedkope wijze voorzien in een tegemoetkoming in het door hen als gevolg van de onzorgvuldige handelwijze van DSB Bank ondervonden nadeel. De overeenkomst kent voorzieningen voor klanten die al voor hun contracten met DSB Bank een hoge schuldenlast hadden of anderszins in financiële nood verkeren. Het hof is echter tevens van oordeel dat de vergoeding die de Compensatie Koopsompolissen biedt voor bepaalde groepen klanten niet redelijk is. Dat geldt ook voor het rentepercentage van 4% waarmee de berekende vergoeding steeds wordt verhoogd. Verder zet het hof bij het onderdeel ‘ingroei’ van de Compensatie Kredieten vraagtekens en acht het hof het gemaakte onderscheid op basis van het tijdstip waarop is geklaagd, niet gerechtvaardigd. Ten slotte verlangt het hof ten aanzien van de rol van de verzekeraars en omtrent de (beleggings)verzekeringen nog enige nadere toelichting.

Het verzoek tot verbindendverklaring van de aangepaste overeenkomst voldoet aan de daaraan te stellen eisen en er zijn geen gronden aangevoerd of gebleken die tot afwijzing van het verzoek of tot nadere wijziging van de overeenkomst moeten leiden. Daarbij merkt het hof op dat de aard van een WCAM-overeenkomst als de onderhavige meebrengt dat onontkoombaar is dat niet in elk individueel geval een bevredigend resultaat wordt bereikt. Deze specifieke overeenkomst noodzaakt verder tot een zekere mate van inspanning van de zijde van de klanten (als het gaat om het insturen van stukken en het invullen van formulieren), doch ook dat is onvermijdelijk. Het alternatief voor de regeling, het voeren van een gerechtelijke procedure, is doorgaans kostbaar, terwijl een dergelijke procedure vaak een lange duur heeft en de uitkomst onzeker is. Dat de schendingen van de zorgplicht door DSB Bank structureel van karakter waren, maakt dat niet anders. De aangepaste overeenkomst, in haar geheel bezien, biedt aan klanten een relatief eenvoudige, snelle, goedkope en risicoloze weg om een redelijke compensatie te verkrijgen. Ook de klanten die reeds eerder (in het kader van het Akkoord op Hoofdlijnen) aanspraak hebben gemaakt op compensatie zullen, zo hebben verzoekers toegezegd, (alsnog) een compensatie verkrijgen die is berekend aan de hand van de aangepaste overeenkomst. Nu verzoekers zich hebben verbonden om, als de aangepaste overeenkomst verbindend zou worden verklaard, geen cassatie in te stellen, moet het ervoor worden gehouden dat de verbindendverklaring vanaf heden onherroepelijk is. Het hof bepaalt de opt-outtermijn, conform het verzoek van verweerders, op zes maanden na de in art. 1017 lid 2 Rv bedoelde aankondiging van deze beschikking. Aldus hebben de klanten een redelijke termijn om zich een beeld te vormen van de consequenties die de compensatieregeling in hun geval heeft en kunnen zij tot een weloverwogen besluit komen om al dan niet een opt-outverklaring af te leggen. Het bezwaar van verzoekers tegen verdere vertraging weegt daartegenover onvoldoende zwaar. Verzoekers dienen kennis te geven van deze beschikking en de beschikking op door het hof bepaalde wijze aan te kondigen.

Tot uitgangspunt is genomen dat de AFM beoordelingsvrijheid toekwam in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma, en dat de AFM in dat licht niet onrechtmatig heeft gehandeld, ook niet indien de AFM in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie. Met dat oordeel geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de terughoudende toetsing door de rechter van de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid die een financieel toezichthouder toekomt. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Wat betreft de vraag of de activiteiten van A kunnen worden aangemerkt als bemiddelen in de zin van art. 1:1 Wft overweegt het College dat op grond van vaste jurisprudentie (onder meer CBb 11 februari 2013, «JOR» 2013/112) sprake moet zijn van inhoudelijke betrokkenheid bij de totstandkoming van het financiële product. Op grond van de niet door A betwiste feiten is het College van oordeel dat haar activiteiten gericht waren op het tot stand brengen van overeenkomsten tussen aanbieders van (hypothecair) krediet en consumenten. Die activiteiten behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook andere gegevens, waaronder de geboortedatum, die relevant zijn voor het afsluiten van een (hypothecaire) lening.

Op zich is juist dat in navolging van het arrest van HR 23 december 2005 («JOR» 2006/20) wordt aangenomen dat de maatschappelijke functie van de bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van de derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de maatschappelijke positie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De gemeente spreekt Rabobank aan ter zake van het nalaten van naam-nummercontrole bij haar dienstverlening als bank van de begunstigde bij het – interbancair – betalingsverkeer. De gemeente stelt dat Rabobank verplicht was te controleren of de opgegeven naam van de begunstigde correspondeerde met de naam van de begunstigde van het opgegeven rekeningnummer. De gemeente baseert deze verplichting op de buitencontractuele zorgplicht van Rabo ten opzichte van de gemeente. De aard en omvang van de activiteiten van de bedrijven van A, het bestaan van het flexkrediet en de omstandigheid dat A zijn functie bij de gemeente combineerde met het ondernemerschap behoefden voor Rabobank geen aanleiding te zijn om de betaaltransacties op de rekeningen van A c.s. nader te monitoren. Er was daarom in het kader van het volledig automatische interbancaire betalingsverkeer voor Rabobank ook geen aanleiding tot een naam-nummercontrole zoals door de gemeente wordt gesteld. Rabobank had geen enkele aanwijzing dat de betreffende overboekingen tot stand waren gekomen door frauduleuze handelingen van A, terwijl gesteld noch gebleken is dat de bedrijven waaraan werd betaald – de rekeninghouders – zich bezighielden met activiteiten die schadelijk zouden kunnen zijn voor het financiële stelsel of niet beschikten over de daarvoor vereiste vergunningen. Uit het voorgaande volgt dat Rabobank in het kader van de interbancaire betaaltransactie tussen de gemeente en A c.s. niet gehouden was tot het verrichten van een naam-nummercontrole. Het feit dat de bank de eis stelt dat een betaalopdracht zowel het rekeningnummer als de naam van de begunstigde vermeldt, is onvoldoende om aan te nemen dat de opdrachtgever erop mag vertrouwen dat er door de bank van de begunstigde een naam-nummercontrole zal worden uitgevoerd. Rabobank heeft ten opzichte van de gemeente geen zorgplicht geschonden, zij had de onregelmatige overboekingen niet behoeven te constateren en zij behoefde geen naam-nummercontrole uit te voeren. Rabobank is niet aansprakelijk voor de schade van de gemeente ten gevolge van deze onregelmatige overboekingen.

In lagere instantie legt de rechtbank art. 11.7 lid 1 (oud) van de Telecommunicatiewet (Tw) zo uit dat het spamverbod alleen geldt voor abonnees, zodat de ACM moest bewijzen dat de commerciële e-mailberichten zijn verzonden naar abonnees. Deze uitleg van de rechtbank wordt onderschreven. Gevolg daarvan is dat de groep gebruikers (niet abonnee) niet door het spamverbod werd beschermd. Die bescherming kreeg zij pas na de wetswijziging van 5 juni 2012. De verkeerde uitleg die de ACM aan art. 11.7 lid 1 (oud) Tw heeft gegeven, had tot gevolg dat zij aanvankelijk niet heeft onderzocht of de e-mailberichten aan abonnees zijn verzonden. De rechtbank heeft op goede gronden geconcludeerd dat het in dit verband benodigde bewijs ontbrak en zij verbond daaraan terecht de conclusie dat daarmee het inleidende beroep gegrond moest worden verklaard. Art. 8:72 lid 1 Awb dwingt in zo’n geval de rechtbank tot de vernietiging van het in beroep bestreden besluit. Met die vernietiging bracht de rechtbank de zaak terug in de bezwaarfase.

In its decision of 24 June 2013 («JOR» 2013/306) the Board rejected the respondent’s objection to admissibility on the basis of the arguments then advanced to it. Following that decision, the EBA issued a decision dated 15 October 2013 to the effect that the complaint was admissible. The Board considers that in this particular case, the decision of 21 February 2014 went beyond a mere communication of information or advice of non-action. The Board’s view is that this was a reviewable decision addressed to the appellant within the meaning of Article 60 EBA Regulation, and as such, the appeal against it is admissible. In those circumstances, the Board does not need to decide the parties’ contentions as to whether the decision was of ‘direct and individual concern’ to the appellant.

In the Board’s view the powers conferred upon the Authority by Article 17 of the ESMA Regulation are central to deliver the results that justify the establishment of the European System of Financial Supervision. Breaches of Union law by a financial market participant and omissions by a competent authority to take the action required by Union law would or could stand in the way of the establishment of a proper functioning internal market.

Dat sprake is geweest van overtreding van art. 4:23 lid 1 aanhef en onder a en b Wft is niet in geschil. Deze bepaling richt zich tot een financiële onderneming, zodat A moet worden aangemerkt als normadressaat en niet X. De AFM heeft in het boetebesluit afdoende gemotiveerd dat A de overtreding heeft begaan. Dit betekent dat de AFM bevoegd was A een boete op te leggen. Beboeting van A als normovertreder is niet afhankelijk van de uitoefening van separate discretionaire bevoegdheden, zoals de mogelijkheid om een feitelijk leidinggevende te beboeten. De mogelijk op te leggen boete aan een feitelijk leidinggevende komt naast, niet in de plaats van de boete die aan de normadressaat kan worden opgelegd. De door A begane overtreding moet als ernstig en verwijtbaar worden gekwalificeerd. Ook indien X feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de overtreding, doet dat niet af aan het verwijt dat de rechtspersoon als overtreder kan worden gemaakt.

Terecht is geoordeeld dat X art. 51a BGfo en daarmee ook art. 4:19 lid 2 Wft heeft overtreden. Dat X in haar prospectus en op haar website evenwichtige informatie over het beleggingsproduct geeft, doet dan ook niet af aan de verwijtbaarheid voor wat betreft het doen van reclame-uitingen waarin zij dat niet doet. Er is geen sprake van verminderde ernst van de overtreding.

Op 1 juli 2012 is art. 1:25d Wft in werking getreden, welk artikel de aansprakelijkheid van DNB voor schade vanwege handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid beperkt. Gelet op art. III van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen is art. 1:25d van de Wft niet van toepassing op een handelen of nalaten van DNB, de leden van haar organen en haar werknemers dat vóór het in werking treden van deze wet heeft plaatsgevonden. Art. 1:25d van de Wft is derhalve niet van toepassing in deze procedure.

Nu bij de wijziging van art. 1:97 lid 4 Wft per 1 augustus 2014 niet is voorzien in overgangsrecht, heeft deze wetswijziging onmiddellijke werking en heeft DNB ten onrechte niet met inachtneming van het nieuwe vierde lid op de bezwaren van verzoekers tegen openbaarmaking van de primaire besluiten beslist. Bij een heroverweging in bezwaar als bedoeld in art. 7:11 Awb geldt immers als uitgangspunt dat het recht moet worden toegepast dat op dat moment geldt.

De auteurs bespreken de houdsterverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Deze regeling, die sinds 2004 bestaat, bewerkstelligt dat een belastingplichtige verliezen geleden in een periode waarin hij houdster- of concernfinancieringsactiviteiten verricht, alleen kan verrekenen met winsten behaald in een periode waarin hij dezelfde activiteiten verricht. De auteurs bespreken de werking van de regeling eerst in vogelvlucht. Daarna bespreken zij de totstandkoming van de regeling, waarvoor het Bosal-arrest van het HvJ EG de aanleiding was (het slechts in aftrek laten van kosten van binnenlandse deelnemingen was in strijd met EU-recht). In het volgende onderdeel gaan de auteurs in op de jurisprudentie over de houdsterverliesregeling. De Hoge Raad heeft zich gebogen over de definitie van houdster- of concernfinancieringsactiviteiten, over de vraag of werkzaamheden verricht door derden meetellen onder de activiteitentoets, en over de houdbaarheid van de regeling in het licht van de vrijheid van vestiging. Op 19 september 2014 heeft de Hoge Raad vier belangrijke arresten gewezen over het tijdselement: de regeling vindt alleen toepassing bij belastingplichtigen die ‘uitsluitend of nagenoeg uitsluitend’ houdster- of concernfinancieringsactiviteiten uitoefenen. De Hoge Raad oordeelde dat perioden van inactiviteit binnen hetzelfde jaar meetellen onder de toets (gunstig voor de belastingplichtige). Ook bespreken de auteurs een uitspraak van Gerechtshof Amsterdam uit 2012 over de tegenbewijsregeling van artikel 20, lid 5, van de Wet Vpb. Hierna concluderen zij dat de tot op heden gewezen jurisprudentie een logisch gevolg is van de onduidelijkheden in de houdsterverliesregeling, die bij invoering al waren gesignaleerd. In onderdeel 5 stellen de auteurs het bestaansrecht van de regeling ter discussie. Zij gaan daarbij in op de werking van andere regelingen in de Wet Vpb, zoals het per 1 januari 2007 niet langer aftrekbaar zijn van verkoopkosten van een deelneming, de beperking van de verliesverrekeningstermijnen per 1 januari 2007, en het per 1 januari 2013 ingevoerde artikel 13l Wet Vpb, dat aftrek van excessieve deelnemingsrente uitsluit. Zij gaan in dat kader in op de opmerkingen van de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van artikel 13l Wet Vpb over de houdsterverliesregeling. De auteurs menen dat nu de wetgever dusdanig specifiek heeft geregeld welke kosten die verband houden met een deelneming niet aftrekbaar zijn, de houdsterverliesregeling haar oorspronkelijke doel niet meer dient (het tegengaan van ongewenste neveneffecten van de volledige aftrekbaarheid van deelnemingskosten). Afschaffing van de regeling is op zijn plaats.

De auteur gaat in op het per 1 oktober 2012 geldende flexibele bv-recht. De auteur stelt dat bestuurders, aandeelhouders en dga’s sneller aansprakelijk zijn onder de nieuwe wetgeving dan op basis van de bestaande jurisprudentie. Eerst bespreekt hij de arresten Nimox/Van den End q.q. (aandeelhoudersaansprakelijkheid) en Reinders Didam/Gunning q.q. (bestuurdersaansprakelijkheid). Daarna gaat hij in op de aansprakelijkheidsnorm bij de bv vanaf 1 oktober 2012. Hierna volgt een onderdeel over codificatie, waarin de auteur kritisch bespreekt waarom geen sprake is van volledige codificatie van bestaande jurisprudentie. In onderdeel 5 gaat de auteur in op verschillen tussen de nv en bv bij dividenduitkeringen. Met name gaat hij in op de balanstest bij beide rechtsvormen. Hij concludeert dat bij een nv minder snel sprake is van aansprakelijkheid van een aandeelhouder en een dga dan bij een bv. Bij een bestuurder leidt het uitvoeren van de balanstest niet tot verschillen tussen een nv en een bv. Tot slot gaat hij in op de uitkeringstest in vergelijking met de tot 1 oktober 2012 gewezen jurisprudentie. De slotsom van de auteur is dat de wetgever met het flexibele bv-recht een zodanig onderscheid heeft gecreëerd tussen de bv en de nv dat bestuurders, aandeelhouders en dga’s vanuit het oogpunt van aansprakelijkheid liever participeren in een nv dan in een bv.

De auteurs bespreken het Verrekenprijzenbesluit van de staatssecretaris van Financiën op kritische wijze. In dit besluit gaat de staatssecretaris niet alleen in op de zakelijkheid van de prijs, maar ook op de zakelijkheid van de gehele transactie als zodanig. Als de transactie als zodanig niet zakelijk is, wordt de gehele transactie of worden de belangrijkste contractuele voorwaarden, genegeerd. De staatssecretaris meent dat hij een drietal transacties op zakelijkheid mag beoordelen: (1) overdracht van (im)materiële activa, (2) interne (her)verzekeringsactiviteiten, en (3) financieringstransacties. Hierna gaan de auteurs in op de passages uit het Verrekenprijzenbesluit over het negeren van een transactie en de daaraan te verbinden gevolgen. De auteurs noemen in dat kader de door de Belastingdienst vaak genoemde ‘contracttheorie’. De auteurs wijzen erop dat de OECD vergelijkbare standpunten inneemt. Zij brengen een aantal bezwaren tegen de contracttheorie naar voren. De contracttheorie probeert werkelijk gedrag te beschrijven, maar mensen laten zich tevens beïnvloeden door beslisvalkuilen die evident in strijd zijn met de realiteit. Ter illustratie daarvan bespreken zij de ‘framing trap’ en de ‘hyperbolic discounting trap’. De auteurs stellen dat het arm’s length-beginsel niet verwijst naar wat niet-gelieerde partijen volgens een economische theorie zouden moeten doen. In onderdeel 4 gaan de auteurs in detail in op bezwaren tegen de standpunten in het Verrekenprijzenbesluit. Onder meer behandelen zij het standpunt dat in niet-gelieerde verhoudingen een transactie alleen wordt aangegaan bij vergroting van de gezamenlijke winst. Voorts stellen zij dat het Verrekenprijzenbesluit te veel waarde hecht aan functies en te weinig aan activa’s en risico’s. In een volgend onderdeel gaan de auteurs in op inconsistenties in het besluit. Vervolgens behandelen de auteurs de Nederlandse jurisprudentie over het negeren van transacties tussen gelieerde partijen. Die is schaars. Toch menen de auteurs dat in de jurisprudentie die beschikbaar is, aanknopingspunten zijn te vinden dat rechters niet snel bereid zijn transacties volledig te negeren. Zij wijzen op het arrest over onzakelijke leningen van de Hoge Raad, de arresten over herverzekeringsactiviteiten, en het projectontwikkelaarsarrest (overdracht projectrechten op te ontwikkelen onroerend goed). In dat laatste arrest paste het hof een prijscorrectie toe zonder de transactie als zodanig te negeren. Tot slot behandelen zij het papierhandelaarsarrest. In dit arrest koos het hof voor toerekening van resultaten van overeenkomsten aan een andere partij. Echter, volgens de auteurs is geen sprake van het negeren van een transactie. Zij sluiten hun beschouwing over jurisprudentie af met een conclusie. De Hoge Raad lijkt niet geneigd te zijn transacties met onzakelijke elementen te negeren, maar lijkt meer geneigd (prijs)correcties toe te passen. In onderdeel 6 geven zij de knelpunten van het arm’s length-beginsel aan. De auteurs sluiten af met een samenvatting.

De auteur resumeert de ontwikkelingen op het gebied van het BEPS-project (Base Erosion and Profit Shifting) van de OESO en het werk dat de Europese Commissie heeft verricht (onder meer staatssteunonderzoeken en aanpassing Moeder-dochterrichtlijn). Het jaar 2014 was volgens de auteur een uitzonderlijk dynamisch jaar. De auteur verbaast zich bij al deze ontwikkelingen over twee dingen. In de eerste plaats is er in het publieke domein nog geen betrouwbare informatie beschikbaar die een onderbouwing zou kunnen vormen voor de omvang van belastingontwijking door bedrijven. Daarentegen is er bijvoorbeeld wel een rapport uit 2013 van de Europese Commissie over de omvang van het btw-gat in de 27 lidstaten in 2011. Ten tweede verbaast de auteur zich erover hoe weinig aandacht in het BEPS-debat wordt besteed aan de positie van de EU ten opzichte van de VS en China. De auteur vraagt zich in dat kader af of de vermeende staatssteun eigenlijk niet ten goede is gekomen aan de VS in plaats van Luxemburg, Ierland of Nederland. Het vestigingsklimaat, inclusief een concurrerend fiscaal stelsel, draagt bij aan het relatieve economische succes van Nederland. De auteur werpt een blik op de toekomst. Tot dat fiscale concurrerende stelsel behoren de deelnemingsvrijstelling, het ontbreken van bronheffingen op interest en royalty’s, en de mogelijkheid van vooroverleg met de Belastingdienst. Hij roept de politiek op zich te distantiëren van het publicitaire rumoer rondom Starbucks, maar zich te richten op een adequaat fiscaal stelsel dat Nederland in staat stelt ook in de toekomst de welvaart op een goed niveau te handhaven.

Belanghebbende, een bv, nam deel in een maatschap die bestond uit vier maten. De maatschap dreef een accountants- en belastingadvieskantoor. Belanghebbendes bestuurder en enig aandeelhouder was daarin feitelijk werkzaam. Een van de belastingadviseurs trad wegens gebeurtenissen in de persoonlijke sfeer uit de maatschap. De belastingadviseur had in de periode 2003 tot en met 2006 in beperkte mate bijgedragen aan de werkzaamheden van de maatschap. In 2007 zijn de maatschap en de belastingadviseur overeengekomen dat de belastingadviseur zou uittreden. Aan de uittreder is een bedrag betaald voor de uitkoop. Dit bedrag was opgebouwd uit het winstaandeel van de uittreder, het saldo op de kapitaalrekening, en het restant van het maatschapsaandeel inclusief goodwill. In de jaren 2002 tot en met 2007 behaalde de maatschap een omzet die grotendeels jaarlijks toenam en een winst die grotendeels jaarlijks afnam. De belanghebbende wilde het bedrag voor de goodwill begrepen in de uitkoop ineens ten laste van de winst brengen. De Hoge Raad stelt onder verwijzing naar zijn arrest van 11 mei 1955, (BNB 1955/229), voorop dat bij uitkoop van een vennoot tegen schadeloosstelling onderscheid moet worden gemaakt tussen (1) het geval dat voor de medevennoten als beweegreden tot de uitkoop de vergroting van hun winstaandeel geldt en (2) het geval dat de uitkoop plaatsvindt omdat naar het oordeel van de medevennoten het bedrijfsbelang de handhaving van de uitgekochte vennoot in een leidende functie niet gedoogt, omdat hem een zodanige functie niet langer kan worden toevertrouwd. In het eerste geval moet het bedrag bij de medevennoten worden geactiveerd, omdat deze uitgaven niet zijn geboden in het bedrijfsbelang. In het tweede geval moet het bedrag in zijn algemeenheid ten laste van de winst worden gebracht in het jaar waarin de uitkoop plaatsvindt, omdat de uitgaven noodzakelijk zijn om het bedrijf te vrijwaren tegen verliezen die bij de handhaving van de uitgekochte vennoot in de toekomst worden gevreesd.

Voorop staat dat voor het bestaan van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting aan materiële vereisten moet worden voldaan, in die zin dat de onderdelen van de beoogde fiscale eenheid in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven moeten zijn dat zij een eenheid vormen. Daarnaast bevat art. 7 lid 4 Wet OB 1968 als formeel vereiste dat ter zake van het bestaan van de in die bepaling bedoelde fiscale eenheid door de inspecteur een beschikking is afgegeven. Op grond van art. 43 lid 1 Iw 1990 zijn hoofdelijk aansprakelijk (slechts) de natuurlijke personen en lichamen die ingevolge art. 7 lid 4 Wet OB 1968 zijn aangemerkt als één ondernemer. Uit deze systematiek van de wet vloeit voort dat een aansprakelijkstelling op de voet van art. 43 Iw 1968, waarin uitdrukkelijk naar de in art. 7 lid 4 Wet OB 1968 opgenomen voorwaarden is verwezen, slechts mogelijk is indien een beschikking fiscale eenheid voor de omzetbelasting is afgegeven. Dit oordeel vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis van art. 7 lid 4 Wet OB 1968, waaruit wordt afgeleid dat de wetgever de voorafgaande afgifte van een beschikking fiscale eenheid heeft voorgeschreven uit oogpunt van rechtsbescherming van de (potentieel) aansprakelijk te stellen personen en lichamen. Het in art. 43 lid 1 Iw 1968 in verbinding met art. 7 lid 4 Wet OB 1968 opgenomen vereiste impliceert dat de in die bepalingen bedoelde beschikking fiscale eenheid niet alleen moet zijn afgegeven, maar ook aan de (onderdelen van) de fiscale eenheid bekend moet zijn gemaakt. In dit verband is het niet voldoende dat de betrokken vennootschappen voor de heffing van omzetbelasting als fiscale eenheid aangiften hebben gedaan en dat zij zich ook overigens feitelijk als fiscale eenheid hebben gedragen. Aan het hiervoor overwogene doet ook niet af dat uit voor de heffing van omzetbelasting geheven arresten is af te leiden dat belastingplichtigen die daarbij belang hebben, zich in een procedure ter zake van een naheffingsaanslag omzetbelasting erop kunnen beroepen dat zij als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt op grond van de stelling dat zij in het tijdvak waarop die belastingaanslag betrekking heeft in financieel, organisatorisch en economisch opzicht met elkaar verbonden zijn (HR 22 april 2005, BNB 2005, 230; HR 27 januari 2006, BNB 2006, 312 en HR 9 juni 2006, BNB 2006, 313). Deze arresten zijn immers niet gewezen voor de toepassing van art. 43 Iw 1990.

Curatoren hebben bij de afwikkeling van faillissementen te maken met maatschappelijke opvattingen en dus met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als wel of niet betamelijk wordt gezien. Aannemelijk lijkt dat daarbij aan het beleid en het handelen van een curator hogere en dwingender eisen worden gesteld dan aan een bestuurder van een onderneming. De curator vervult immers een publieke taak, wordt door de rechtbank aangesteld en staat onder toezicht van een rechter-commissaris. Daar komt bij dat hij opereert in situaties waarin vaak grote belangen van derden, zoals schuldeisers, contractspartijen en werknemers, op het spel staan. Schulden blijven onbetaald, contracten worden verbroken en arbeidsovereenkomsten die wellicht al decennia lopen, worden op een termijn van enkele weken zonder enige afvloeiingsregeling beëindigd. Dit vraagt om een transparant beleid waarbij de belangen van de stakeholders op een aanvaardbare wijze zijn afgewogen. Ontbreekt het daaraan, dan loopt de curator het risico zijn ‘license to operate’ te verliezen. De schrijver bespreekt de vraag in hoeverre de Faillissementswet en de daarin omschreven taak een curator ruimte bieden voor een dergelijk beleid.

Het uitvoeren van een activatransactie in de vorm van een pre-pack kan ertoe bijdragen dat voor de schuldeisers van een onderneming waarde wordt behouden. Een pre-pack vereist echter beslotenheid, zodat het risico bestaat op een gebrekkige prijsvorming. De schrijver bespreekt de vraag hoe de waarde van de activa in een pre-packaged activatransactie kan worden gemaximaliseerd door een juiste inrichting van het verkoopproces. Daarbij gaat hij in het bijzonder in op de Amerikaanse figuur van de stalking horse.

Een curator kan al snel worden beticht van witwassen. Beschikt hij over goederen die afkomstig zijn van enig misdrijf of gefinancierd zijn met door misdrijf verkregen geld, dan zal dat in beginsel strafbaar zijn. Denk aan de curator die fiscaal verzwegen vermogensbestanddelen opspoort, zoals een buitenlandse bankrekening. De wet biedt de curator geen ruimte om straffeloos over zulke tegoeden te beschikken. Ook is niet duidelijk of de curator een wettelijke meldingsplicht heeft indien hij stuit op vermoedens van witwassen in het faillissement van een meldingsplichtige (rechts)persoon. De schrijver analyseert een aantal voor de curator potentiële probleemsituaties en geeft daarbij een aantal aanknopingspunten voor oplossingen.

Op grond van het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod kan een bestuurder van een failliete rechtspersoon een bestuursverbod opgelegd krijgen wanneer hij niet voldoet aan of in ernstige mate tekortschiet in zijn in de Faillissementswet neergelegde informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator. De schrijfster bespreekt de vraag of dit toelaatbaar is in het licht van het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel.

De praktijk worstelt met de pre-pack. Het gaat daarbij om vragen als welke eisen worden gesteld aan de beoogd curator, welke rol heeft hij en hoe verkoop je een bedrijf in stilte? De schrijver gaat in op de concept praktijkregels van Insolad en besteedt daarbij bijzondere aandacht aan de voortzetting van de activiteiten, de verkoop van de onderneming en de verantwoordingsplicht.

De schrijver bespreekt de steeds toenemende legeboedelproblematiek. Recent heeft de Rechtbank Rotterdam in een viertal uitspraken de eigen aangifte tot faillietverklaring afgewezen, omdat er sprake zou zijn geweest van misbruik van bevoegdheid. Vanwege het feit dat de bv’s waarvan aangifte tot faillietverklaring werd gedaan over geen (te verwachten) baten beschikten, zouden de eventuele faillissementskosten bij faillietverklaring niet kunnen worden voldaan. De curator zou het faillissement bij gebrek aan baten opheffen en geconfronteerd worden met een onbetaald salaris. De schrijver plaatst een aantal kanttekeningen bij de opvatting van de Rechtbank Rotterdam.

In HR 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1338) heeft de Hoge Raad het cassatieverzoek van een aantal banken tegen een afwijzing om een voorlopige crediteurencommissie in te stellen ex art. 74 Fw, verworpen. Op instelling daarvan bestaat géén aanspraak (art. 74 Fw), anders dan op een definitieve crediteurencommissie (art. 75 Fw). Het recht op de instelling van een definitieve commissie ontstaat echter pas bij de verificatievergadering en een dergelijke vergadering komt er in de regel niet of pas in een zodanig laat stadium dat alle belangrijke vereffeningshandelingen al zijn verricht. De schrijvers bespreken de beschikking en gaan vervolgens in op de stand van de literatuur rond de voorlopige crediteurencommissie. Ook kijken zij naar economische argumenten die pleiten voor instelling van een crediteurencommissie. Zij doen ten slotte een voorstel om de op het oog alomvattende informatieverplichting van art. 76 Fw met gebruikmaking van geheimhoudingsovereenkomsten te verlichten.

De Hoge Raad heeft bij prejudiciële beslissing van 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:42) helderheid verschaft over de vraag of de specifieke regels van art. 39 Fw ook van toepassing zijn op de verhuur van roerende zaken. Dat de regeling op de huur van onroerende zaken van toepassing was, was duidelijk. Ondanks diverse eerdere uitspraken van de Hoge Raad en lagere rechters die er al op leken te duiden dat ook roerende zaken onder deze regeling vielen, bestond tot voor kort nog geen volstrekte zekerheid. De beslissing heeft voor de faillissementspraktijk aanzienlijke gevolgen. De schrijver zet allereerst uiteen wat de regeling van art. 39 Fw inhoudt, waarna hij de casus bespreekt en de gevolgen van de beslissing voor de praktijk.

De schrijver gaat in op het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2014 (NJ 2014, 299). De rechtbank had een verzoek afgewezen van een tweetal banken tot instelling van een voorlopige commissie van schuldeisers. De Hoge Raad heeft deze beschikking in stand gehouden.

De schrijver beschrijft mede aan de hand van het arrest Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151) de ontwikkeling waarin de positie van de kredietverstrekker als pandhouder in faillissement is versterkt en betoogt dat ingrijpen door de wetgever gewenst is.

In WPNR 2014/7039 onderzochten Van Drunen en Dijkhorst wie tot de gelden op de kwaliteitsrekening is gerechtigd in de situatie dat de hypotheekakte door omstandigheden een dag later wordt ingeschreven dan de leveringsakte en de koper op de dag van inschrijving van de hypotheekakte failleert. In hun reactie op het artikel betogen de schrijvers dat niet de hypothecaire financier maar de verkoper het risico draagt van een eventueel faillissement van de koper zolang de door de financier verstrekte gelden nog op de kwaliteitsrekening staan. Van Drunen en Dijkhorst verzorgen een naschrift op de reactie.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, waarin deze duidelijkheid schept over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de boordeling of een kredietovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Hij gaat daarbij ook in op eerder gewezen rechtspraak over de geldigheid van een kredietopzegging en beziet de mogelijke gevolgen van het arrest voor de financierings- en rechtspraktijk.

Failliet heeft een incomplete drukpers geleverd en de nakoming is al geruime tijd blijvend onmogelijk, terwijl de afspraak was dat de wasinstallatie korte tijd na de koopovereenkomst alsnog zou worden geleverd. Failliet heeft dat vervolgens ongeveer een jaar lang steeds toegezegd, maar is die toezegging, ondanks sommaties en een aansprakelijkstelling, nooit nagekomen. Ook de curator is de sommatie niet nagekomen. Zij heeft pas anderhalf jaar na datum faillissement, in december 2011, voor het eerst richting gedaagde gereageerd, daarbij betwistende dat er een tekortkoming zijdens failliet was. Na een verzoek tot overlegging van stukken in februari 2012 heeft de curator pas in april 2013 nogmaals tot betaling van de leasetermijnen gesommeerd. In al die tijd was bij de curator bekend dat gedaagde aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding en daarom haar leasetermijnen heeft opgeschort. De curator zag daarin geen aanleiding de overeenkomst met gedaagde te ontbinden. De drukpers staat door de ontbrekende wasinstallatie ongeveer 30% van de werkdag stil in verband met de schoonmaak. Verder was het voor gedaagde feitelijk niet mogelijk de overeenkomst met failliet te ontbinden, omdat zij dan de drukpers moest inleveren. Zij kon vanwege de strengere houding van de banken tegen die tijd geen financiering voor een nieuwe drukpers meer krijgen en moest daarom met de incomplete drukpers verdergaan, terwijl de wasinstallatie in kwestie ook niet meer anderszins kon worden verkregen. Als gedaagde haar gestelde schade niet zou kunnen verrekenen, dan zou dat tot gevolg hebben dat zij alsnog de leasetermijnen over de volledige leaseperiode zou moeten betalen, terwijl de drukpers vanaf het begin al niet goed werkte en tot schade, onder meer in de vorm van omzetderving, heeft geleid. Voor die direct uit de tekortkoming van failliet voortvloeiende schade zou gedaagde dan als concurrente crediteur in het faillissement achter in de rij moeten aansluiten. Failliet en de curator waren nooit daadwerkelijk bereid en in de gelegenheid de overeenkomst na te komen en hebben vervolgens jaren stilgezeten en niets gedaan. Niettemin vraagt de curator nu om betaling van de leasetermijnen vanaf juli 2010 terwijl gedaagde van haar kant de leaseovereenkomst niet tussentijds kon ontbinden en haar benarde situatie dus niet kon veranderen. Dat gedaagde nu de geleden schade in het faillissement niet zou kunnen verrekenen en achter het net zou vissen om de enkele reden dat de curator zich beroept op het opschortings- en verrekeningsverbod, is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Gedaagde mocht op grond van de toerekenbare tekortkoming van failliet haar verplichting tot betaling van de leasetermijnen opschorten en is derhalve ook geen rente en incassokosten daarover verschuldigd. In het verlengde van de opschorting kan gedaagde in beginsel ook door haar geleden schade met de leasetermijnen verrekenen.

Krachtens art. 10 lid 1 Fw heeft elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende recht van verzet. Vooropgesteld wordt dat in art. 10 lid 1 Fw in algemene bewoordingen noch in concreto wordt aangegeven wie, naast ‘elke schuldeiser’, als belanghebbende in de zin van deze bepaling moeten worden aangemerkt, zodat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen zal moeten worden afgeleid. Een rol zal spelen in hoeverre een partij door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Gelet op deze maatstaf en op het doel van een verzetprocedure, wordt aangenomen dat de aandeelhouder van een nv of bv die volgens een daartoe ingediend verzoek failliet dreigt te worden, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Deze aandeelhouder is (mede-)eigenaar van de vennootschap. Op de aandeelhouder rusten in dat kader rechten en plichten en hij is, door zijn deelname in het (risicodragend) kapitaal, tevens economisch mede-eigenaar van de vennootschap. Ook een aandeelhouder, die tot op zekere hoogte in enige rechtsbetrekking tot de vennootschap/schuldenaar staat, wordt door de uitkomst van een faillissementsprocedure zodanig in een eigen belang getroffen dat hij daarin behoort te kunnen opkomen ter bescherming van dat belang. Immers, een faillissementsaanvraag werkt voor de betrokken aandeelhouder in zowel juridische als financiële zin door.

Verzoekster heeft betoogd dat het de curator niet vrijstaat namens de fiscus met een beroep op artikel 57 lid 3 Fw de opbrengst van de houtbewerkingsmachines op te eisen, omdat die opbrengst slechts wordt aangewend voor de boedelschulden in het faillissement en niets daarvan aan de fiscus zal toekomen. Voorshands moet met de curator geoordeeld worden dat hij overeenkomstig de in de faillissementspraktijk alom gangbare en ook door de Hoge Raad geaccepteerde werkwijze eerst al het actief mocht realiseren en dus tot opeising van de houtbewerkingsmachines op grond van artikel 57 lid 3 Fw verplicht althans gerechtigd was. De genoemde algemeen aanvaarde en toegepaste werkwijze brengt mee dat de curator ten tijde van de opeising niet weet of het tot een daadwerkelijke uitkering aan de fiscus zal kunnen komen. Dit behoeft de curator niet van opeising te weerhouden.

Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn de faillissementscuratoren na faillietverklaring verantwoordelijk voor de naleving van de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde, ook als de curator de onderneming niet heeft voortgezet. Dit betekent concreet dat de curatoren verantwoordelijk zijn voor naleving van de uit de milieu­wetgeving voortvloeiende opruimverplichtingen van failliet. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt voorts dat de curator de geadresseerde is van de opruimverplichtingen. Bij het niet nakomen door de curator van deze verplichtingen kunnen aan hem handhavingsbesluiten worden opgelegd. Dat is in de onderhavige zaak ook gebeurd. Of en in hoeverre op de curatoren opruimverplichtingen rusten, of en in hoeverre de curatoren aan die opruimverplichtingen hebben voldaan en of in hoeverre aan de curatoren handhavingsbesluiten ter zake die verplichtingen kunnen worden opgelegd, is ter beoordeling aan de bestuursrechter en de civiele rechter is in dat opzicht aan dat oordeel gebonden. De vraag of de opruimkosten, die voortvloeien uit de opruimverplichtingen, en de handhavingskosten, die voortvloeien uit de handhavingsbesluiten, kwalificeren als boedelschuld, is echter een vraag die de civiele rechter moet beantwoorden.

Gelet op art. 5:1 lid 2 Awb is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift schendt. Dit is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Zoals volgt uit onder meer ABRvS 15 oktober 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BF8999) en ABRvS 22 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:90) moet de brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer in het algemeen worden geacht de gevolgen van die brand te beperken. De gevolgen van die brandbestrijding kunnen, ook als zich een overtreding voordoet van art. 6.2 lid 1 aanhef en onder a Waterwet, door het in het oppervlaktewater geraken van verontreinigd bluswater, aan het bedrijf worden toegerekend. Verder volgt uit onder meer ABRvS 9 mei 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA4703) en ABRvS 13 februari 2013 («JOR» 2013/157) dat een curator als beheerder van de boedel vanaf het moment van faillietverklaring van een bedrijf verantwoordelijk is voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van het bedrijf. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de bluswerkzaamheden van de brandweer die ertoe hebben geleid dat verontreinigd bluswater in de sloot is gestroomd, aan de curator kunnen worden toegerekend. Of de curator feitelijk de mogelijkheid had om de overtreding te voorkomen dan wel te beëindigen, is niet relevant, nu hij overtreder is op grond van een toerekening aan hem van het handelen van de brandweer dat tot de overtreding heeft geleid. De curator is overtreder ex art. 6.2 lid 1 aanhef en onder a Waterwet.

De bank stelt zich op het standpunt dat zij op grond van haar openbaar gemaakt pandrecht op de vordering van Pegas op Marell-oud gerechtigd is de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets te innen. In de stukken spreekt zij in dit verband onder meer van een ‘afgeleid pandrecht’. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft de bank geen inningsbevoegdheid.

Er valt niet aan de stellige indruk te ontkomen dat gebruikmakend van het snelle besluitvormingsproces in hechte samenwerking van bestuur en management van Brema-Air I en Interduct eerst op faillissement en vervolgens op een sterk afgeslankte doorstart is aangestuurd. Dit gebeurde nadat het waarschijnlijk door eigen falen van de leiding van Brema-Air I niet gelukt was het UWV WERKbedrijf te overtuigen van de noodzaak de omvang van het personeel terug te brengen. Het vermoedelijke falen van het management leidde uiteindelijk tot een veel drastischer ‘sanering’. In nog geen twee weken (aanvraag faillissement 26 juni 2013; voorlopige aanstelling 5 juli 2013) zou voor 22 van de 117 vaste werknemers door het faillissement de arbeidsovereenkomst eindigen en voor de overige 95 zou slechts de bescherming van een contract voor twee maanden resteren. Dit opende voor Brema-Air II de weg zich per 1 september 2013 op het standpunt te stellen dat 21 van de 95 werknemers met tijdelijk contract zonder meer moesten wijken, terwijl zij het bestaan van de overige 74 ‘medewerkers’ uiterst onzeker liet blijven. De vraag of juist de bewuste 21 werknemers ‘boventallig’ waren en de overige 74 in de toekomst mogelijk zouden worden, wenste Brema-Air II aldus aan rechterlijke en/of bestuurlijke toetsing te onttrekken. Die opzet slaagt niet, nu de met name in de persoon van de bestuurder van Brema Air I gelegen hechte en in voldoende mate continue band tussen de oude en de nieuwe werkgever maakt dat Brema-Air II toch als opvolgend werkgeefster beschouwd moet worden. In ieder geval ten opzichte van eiser, die exact hetzelfde werk is blijven doen en die dit ook per 1 september 2013 had willen blijven doen. De directe coöperatie van de bestuurder ten aanzien van zowel de eerste selectie als de vervolgselectie ‘op afkomst herkomst’ heeft tot effect dat Brema-Air II die daar gebruik van maakte daarop thans afgerekend wordt. Zij zal als opvolgend werkgeefster veroordeeld worden wegens vernietiging van de ‘opzegging’ van de arbeidsovereenkomst om de werknemer opnieuw tewerk te stellen en hem met ingang van 1 september 2013 het loon te betalen.

In een situatie waarin de curator een vordering van de failliet – in dit geval de vordering van failliet op appellante uit hoofde van de onbetaald gebleven facturen – overdraagt aan een derde, geldt ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening op grond van HR 11 juli 2003 («JOR» 2003/210) het volgende. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 Fw minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW; voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4528) gemotiveerd. Indien de curator een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd – namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering –, mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent allereerst dat indien appellante ten tijde van de overgang van de vordering van failliet op geïntimeerde een tegenvordering op failliet had, appellante deze tegenvordering op failliet bij wijze van verweer tegen de vordering van geïntimeerde kan inbrengen en dat dit verweer niet kan worden gepasseerd op de grond dat de vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het betekent ook dat de tegenvordering van appellante in verrekening kan worden gebracht indien deze voldoet aan de eisen van art. 53 lid 1 Fw, waarbij de vordering zo nodig kan worden berekend aan de hand van de regel van art. 130 Fw, naar welke bepaling art. 53 lid 2 Fw verwijst.

Nu het overwaardearrangement op 29 juli 2010 is overeengekomen, moet de vraag worden beoordeeld of de relevante partijen op die dag wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn. Onderzocht moet worden of de relevante partijen gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat het beoogde herstel van de onderneming haalbaar was, langs de lijnen van het door het bestuur uit te voeren reddingsplan, dan wel dat het faillissement van Thieme met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien. De relevante partijen zijn in elk geval Thieme en D. Het effect van het overwaardearrangement is immers dat Thieme een deel van haar schuld aan PGB betaalt en met het oog daarop de overwaarde in haar vastgoed te gelde maakt. D heeft deze betaling voorlopig voor haar rekening genomen en daarmee het risico dat geen sprake zou zijn van enige overwaarde (boven het aan A, B en C verschuldigde waarvoor hypotheek was verleend). Thieme en D hebben beoogd te bereiken dat Thieme respijt zou krijgen waardoor zij de voorgenomen reorganisatie zou kunnen uitvoeren. Het overwaardearrangement is ten aanzien van Thieme en D anders dan om niet aangegaan. Vermoed wordt dat Thieme en D op 29 juli 2010 wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van het overwaardearrangement nu de enig aandeelhouder van D daarnaast commissaris van Thieme is geweest (art. 43 lid 1 onder 5 onder c Fw). Thieme is binnen een jaar na 29 juli 2010 failliet verklaard. Tot het gesprek met A, B en C eind september was het bestuur oprecht ervan overtuigd dat de onderneming de moeilijke zomerperiode zou overleven en dat het herstel daarna haalbaar was. Onvoldoende toegelicht tegenover de gemotiveerde stellingen van gedaagden is de stelling van de curator dat de inspanningen van Thieme (evident) kansloos en nutteloos waren, dan wel dat een succesvolle uitvoering van de reorganisatie in samenhang met nieuwe investeringen van externe financiers dermate onwaarschijnlijk was dat betrokkenen (D en Thieme) daarop niet gerechtvaardigd mochten vertrouwen. De schuldeisers, met uitzondering van PGB, gooiden ook geen roet in het eten, door partijen is niets gesteld over ongunstige reacties op het door Thieme op 27 mei 2010 verzonden verzoek om uitstel van betaling. Kortom, Thieme zag zich op 29 juli 2010 geplaatst voor grote risico’s en gevaren, maar zag ook kansen en had in dit opzicht concrete, voldoende onderbouwde plannen. Thieme en D mochten er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het beoogde herstel van de onderneming haalbaar was en dat de schuldeisers van de onderneming, na de uitvoering van het overwaardearrangement, de reorganisatie en de overige plannen, zouden worden voldaan. Daarom kan niet worden gezegd dat het faillissement op 29 juli 2010 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon worden voorzien. Het vermoeden van art. 45 Fw, waarop de curator zich heeft beroepen, is ontzenuwd en het beroep van de curator op art. 42 Fw moet worden verworpen.

Partijen zijn het erover eens dat de door gefailleerden aan E verschafte pandrechten mede strekken tot zekerheid van elkaars kredietschulden aan E (in zoverre is sprake van derdenpandrecht). Ook zijn partijen het erover eens dat de uit hoofde van het overwaardearrangement (in de visie van partijen: voortgevloeide of) voort te vloeien regresvordering niet meer dan een wettelijke regresvordering is. Het is dus geen (voorwaardelijk) vorderingsrecht dat als zodanig is bedongen tussen E en gefailleerde Ouweland (zoals aan de orde in HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222) en waarvan het ontstaansmoment eventueel contractueel is vervroegd, voor zover mogelijk, ten opzichte van het ontstaansmoment van wettelijke regresvorderingen. Op grond van jurisprudentie (HR 6 april 2012, «JOR» 2014/172 en HR 14 september 2012, «JOR» 2012/346) moet (thans) worden aangenomen dat het wettelijk regresrecht van de borg toekomstig is tot het moment van betaling door de borg aan de schuldeiser.

Uit art. 3:294 BW volgt dat het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Aangenomen wordt dat G het appartement weer onder zich heeft gekregen. Zij heeft immers de sloten (weer) vervangen en beschikt als enige over de passende sleutels. Dat zij het appartement niet op grond van dezelfde rechtsverhouding onder zich heeft als die op grond waarvan zij het appartement onder zich had totdat appellanten andere sloten op het appartement plaatsen, is niet gesteld. In zoverre is aan de eisen van art. 3:294 BW voldaan. In de oorspronkelijke redactie van art. 3:294 BW eindigde het retentierecht niet alvorens de schuldenaar of de rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak had verkregen. Hoewel in de huidige wettekst de toevoeging ‘rechtmatig’ is verdwenen, moet worden aangenomen dat, wanneer een rechthebbende de zaak op onrechtmatige wijze onder zich krijgt, het retentierecht herleeft wanneer de retentor de zaak vervolgens weer in zijn macht krijgt (HR 8 november 2002, NJ 2002, 623). G heeft aangevoerd dat appellanten op onrechtmatige wijze de macht over het appartement hebben verkregen omdat zij, voordat de werkzaamheden waren afgerond en terwijl er nog bouwmaterialen aanwezig waren, tijdens de bouwvakvakantie de sloten hebben vervangen. G wordt voorshands in die stelling gevolgd. Door de sloten te vervangen, hebben appellanten het G immers onmogelijk gemaakt het appartement te betreden en aldus haar werkzaamheden af te ronden. Aangezien het appartement kennelijk nog niet aan de ontwikkelaar was opgeleverd en G toegang moest hebben om aan haar verplichtingen jegens de ontwikkelaar te voldoen en eventuele calamiteiten te bestrijden, stond het appellanten niet vrij dit te doen. Dat brengt mee dat G ex art. 3:295 BW ook jegens appellanten als eigenaren het recht had de sleutels weer op te eisen. Zelfs als G onder valse voorwendselen de sleutels van appellanten zou hebben verkregen, heeft dat in zoverre dan ook geen betekenis dat zij die sleutels of het appartement ook anderszins van appellanten had kunnen opeisen. In ieder geval kan op die grond dan ook niet worden aangenomen dat het retentierecht verloren is gegaan.

Het hof heeft geoordeeld dat de wederpartij, Tatra Woods, bij de aanvaarding van de afstand van het eigendomsvoorbehoud werd vertegenwoordigd door haar financier, de bank, zulks op grond van een daartoe strekkend beding in de door Tatra Woods aanvaarde algemene voorwaarden van de bank. Het hierin besloten liggende oordeel van het hof dat een afstand van recht namens de wederpartij ook door een daartoe bevoegd vertegenwoordiger kan worden aanvaard, is juist. Opmerking verdient nog dat de ongegrondheid van de klacht niet reeds voortvloeit uit HR 22 februari 2008 («JOR» 2008/118). Het antwoord op de vraag of in de gegeven omstandigheden de bank (mede) in haar hoedanigheid van bevoegd vertegenwoordiger van Tatra Woods deze afstand van recht heeft aanvaard, is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). In het arrest van het hof ligt besloten dat het deze maatstaf heeft gehanteerd. Op zichzelf is juist dat op de bank de stelplicht en bewijslast rustten van haar stelling dat zij Tatra Woods in zoverre vertegenwoordigde. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de curator de desbetreffende stelling van de bank onvoldoende heeft betwist, zodat deze geen bewijs behoefde. De daaraan ten grondslag liggende rechtsopvatting is juist. Het oordeel van het hof is voor het overige feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

E heeft uit de failliete boedel onderhanden werken, werken in portefeuille, servicecontracten en de goodwill van de curator gekocht. De stelling van G dat zij altijd intensief heeft samengewerkt met failliet en dat vanaf het begin gestreefd is naar een steeds verdergaande synergie tussen beide bedrijven en dat om die reden het klantenbestand van failliet het klantenbestand van gedaagde is en vice versa, wordt niet gevolgd. In de eerste plaats zijn G en failliet verschillende entiteiten. Voor het samen delen van activa of voor het overdragen daarvan is meer nodig dan – slechts – de intentie van de bestuurder. Verder is genoegzaam aannemelijk geworden dat G voor haar activiteiten op het gebied van rolluiken gebruikmaakt van bedrijfsinformatie van failliet die E van de curator heeft gekocht. Met de kennis van ex-werknemers van failliet en de kennis van de voormalig bestuurder van failliet wil G klanten van reeds aangeschafte rolluiken van dienst zijn, terwijl E de bedrijfsinformatie van de verkochte rolluiken heeft gekocht uit de boedel. Ook probeert G actief (voormalige) klanten van failliet voor zich te winnen door kosteloos aan te bieden de garantie over te nemen. G doet dit alles in de wetenschap dat E voor deze bedrijfsinformatie heeft betaald om de bedrijfsactiviteiten van failliet te kunnen voortzetten. Door gebruik te maken van de bedrijfsinformatie handelt G onrechtmatig jegens E en belet zij E de onderneming van failliet voort te zetten. Het gevorderde verbod komt derhalve voor toewijzing in aanmerking. Voorts is voldoende aannemelijk dat G zich niets gelegen laat liggen aan het feit dat E heeft betaald om de bedrijfsactiviteiten van failliet te kunnen voortzetten. Zij biedt aan, een maand na de overname door E, de garanties kosteloos over te nemen. Daarmee profileert G zich aan de klanten van E als zijnde de onderneming die de bedrijfsactiviteiten van failliet zal voorzetten, hetgeen onjuist is. Dit maakt dat de gevorderde rectificaties eveneens voor toewijzing in aanmerking komen.

Kenmerkend voor onderhavig geval is dat G is opgericht door haar enig aandeelhouder en bestuurder, die als medebestuurder en aandeelhouder sinds 2004 bij failliet betrokken is geweest. In het licht daarvan kan, ongeacht een eventueel non-concurrentiebeding, van ongeoorloofd handelen sprake zijn indien namens G de door eiseressen van failliet overgenomen medewerkers worden benaderd. Datzelfde geldt voor de mogelijke benadering van de van failliet naar eiseressen overgestapte opdrachtgevers, te meer ingeval deze benadering feitelijk plaatsvindt door de enig aandeelhouder en bestuurder van G en/of door de van failliet afkomstige, van eiseressen naar G overgestapte medewerkers. Van onrechtmatig handelen is sprake indien G, bewust gebruikmakend van de door haar enig aandeelhouder en bestuurder bij failliet opgedane kennis, ervaring en contacten, voordeel behaalt en dientengevolge nadeel toebrengt aan eiseressen, welk nadeel bestaat uit een verminderd rendement op de investering in de overname van de bedrijfsactiviteiten en activa van failliet. Anders dan G meent, doet hieraan niet af dat eiseressen niet de goodwill van failliet hebben verkregen. Voldoende aannemelijk is geworden dat de enig aandeelhouder en bestuurder van G direct na het faillissement en de overname door eiseressen is begonnen met het benaderen en bewerken van oud-medewerkers. Gerechtvaardigd is dan ook de verwachting dat een eventuele bodemrechter aan de hand van de vastgestelde omstandigheden zal komen tot het oordeel dat G onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld.

Indien de curator de verhypothekeerde zaak onderhands verkoopt krachtens een daartoe strekkende afspraak met de hypotheekhouder (die onder meer inhoudt dat met de opbrengst de vordering van de hypotheekhouder wordt ingelost), moet die verkoop worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de hypotheekhouder en moet die verkoop derhalve, waar het betreft de bevoegdheid om het ontruimingsbeding in te roepen, als executie door de hypotheekhouder worden beschouwd. De bank komt derhalve een beroep toe op het ontruimingsbeding in de hypotheekakte en is ook gerechtigd de nakoming daarvan in rechte te vorderen.

Hoewel zij opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de inschrijving in het daartoe bestemde register van het Russische vonnis van 15 november 2007, waarbij het faillissement van Yukos Oil werd beëindigd, ‘niets anders (is) dan de min of meer automatische administratieve afronding van de Russische faillissementsprocedure’, heeft A niet weten duidelijk te maken dat en waarom dat oordeel onjuist is. A heeft niet betwist dat naar Russisch recht het vonnis, waarbij het faillissement van een rechtspersoon wordt beëindigd, noopt tot inschrijving door de curator van dat vonnis in het daartoe bestemde register en dat als gevolg daarvan die rechtspersoon ophoudt te bestaan. Daarmee is het ophouden te bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht. Met haar betoog dat het al dan niet bestaan van Yukos Oil een vraag is van corporatierecht, dat op grond van zowel Nederlands internationaal privaatrecht als Europese verwijzingsregels te dezen het Russische corporatierecht toepasselijk is, dat daarmee vaststaat dat Yukos Oil is opgehouden te bestaan en dat tegen een niet bestaande rechtspersoon niet kan worden geprocedeerd noch daartegen een executoriale titel kan worden verkregen, beoogt A te bewerkstelligen dat de door geïntimeerden gelegde beslagen als vervallen worden beschouwd, althans worden opgeheven, en daarmee tevens dat geïntimeerden zich niet meer kunnen verhalen op vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Nu echter – als hiervoor gezegd – ervan moet worden uitgegaan dat het niet meer bestaan van Yukos Oil een rechtsgevolg is van het Russische faillissementsrecht, beroept A zich aldus op rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van de Russische Federatie aan een faillissement worden verbonden. Op grond van HR 13 september 2013 («JOR» 2014/50, Promneftstroy c.s./Godfrey c.s.) is dat niet mogelijk (toegestaan), omdat dit ertoe zou leiden dat onvoldane crediteuren, geïntimeerden, zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil. Dit betekent dat Yukos Oil (in ieder geval) met het oog op (het verhaal voor) de onderhavige vorderingen van geïntimeerden geacht moet worden (nog) te bestaan.

Er is geen sprake van schorsing van het geding van rechtswege op grond van art. 29 Fw. De in die bepaling vervatte schorsingsregeling ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen, waarbij een vordering als bedoeld in art. 29 Fw is toegewezen, en stelt de curator na het uitspreken van het faillissement hoger beroep in tegen dat vonnis, dan vindt geen schorsing van rechtswege plaats (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel c.s.) en HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./Van Schijndel)).

De vorderingen waar de bank in haar hoedanigheid van pandhouder aanspraak op wenst te maken, bestonden ten tijde van datum faillissement reeds. Daaraan doet niet af dat er nog wel gefactureerd moest worden. Gebleken is dat de administratie van failliet een achterstand vertoonde. Dit is echter niet relevant voor de beoordeling of de vorderingen verpand zijn. Voor verpanding van vorderingen ligt in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald. De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in HR 20 september 2002 («JOR» 2002/211). In een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, een vangnet- of catch all-clausule. Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. De curator is in staat gebleken met hulp de gegevens in de administratie zodanig te ordenen dat de vorderingen konden worden vastgesteld. De vorderingen zijn dan ook voldoende identificeerbaar, waarmee aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan.

Bij de toepassing van insolventieclausules kan het geïndiceerd zijn terughoudendheid te betrachten. Vraag is of G de insolventieclausules heeft mogen inroepen. Voorop wordt gesteld dat in het algemeen een faillissement op zichzelf niet van invloed is op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. De rechten en plichten van contractspartijen blijven na het faillissement van een van hen onverminderd van kracht. Dit geldt ook voor de (gevolgen van de) tussentijdse beëindiging van de wederkerige overeenkomst met een gefailleerde wederpartij. Op dit beginsel voorziet de Faillissementswet in een uitzondering voor een aantal gespecificeerde overeenkomsten. Van die categorieën overeenkomsten is in casu geen sprake. Indien G door haar beroep op de insolventieclausules niet meer rechten zou verkrijgen dan zij wettelijk heeft en in zoverre geen benadeling van de schuldeisers van failliet zou ontstaan door toepassing van de insolventieclausules, kan dit een aanwijzing zijn dat het inroepen van de insolventieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

Met een beroep op art. 3:92 lid 1 BW stelt de bank dat failliet als koper onder eigendomsvoorbehoud niet een toekomstig goed, te weten het toekomstige eigendomsrecht, heeft verkregen, maar dat zij terstond een goed, een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, heeft gekregen en dat daarop het pandrecht van de bank is gevestigd. Dit standpunt komt erop neer dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud een goederenrechtelijke positie wordt toegekend die kan worden aangemerkt als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde waarover hij kan beschikken. Het eigendomsrecht wordt aldus gesplitst in een door de vervreemder behouden eigendomsrecht onder de ontbindende voorwaarde en een aan de verkrijger toegekend eigendomsrecht onder de opschortende voorwaarde van volledige voldoening van het aan de vervreemder nog verschuldigde. Dit standpunt wordt door vele rechtsgeleerde schrijvers verdedigd, maar door anderen bestreden. Het hof sluit zich bij deze laatsten aan. De wet omschrijft in art. 5:1 BW de eigendom als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben en, omdat slechts één recht het meest omvattende kan zijn, daaruit vloeit voort dat in de visie van de wetgever op een zaak slechts één eigendomsrecht kan bestaan. Dat eigendomsrecht kan gedeeld zijn tussen een aantal mede-eigenaren, maar dan als in beginsel gelijkwaardige gerechtigden tot hetzelfde eigendomsrecht. Ook kan het recht onvolledig zijn door beperkingen die het recht de eigenaar oplegt in de wijze waarop hij zijn eigendomsrecht mag gebruiken, of door het bestaan van beperkte rechten op de zaak. Een splitsing zoals de bank die bepleit, wordt in de wet niet voorzien. Dat doet ook art. 3:92 lid 1 BW niet. Die bepaling voorziet wel in een voorwaardelijke overdracht van de zaak en deze geeft de koper onder eigendomsvoorbehoud wel een sterkere positie dan die welke toekomt aan de koper aan wie de zaak nog niet (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) overgedragen is, maar dat betekent nog niet dat de koper ook terstond het (of een) recht van eigendom verwerft en hij verwerft ook niet een beperkt recht op de zaak (wat de bank trouwens ook niet gesteld heeft) of een vorderingsrecht. Het is immers niet duidelijk welk vorderingsrecht dat zou moeten zijn tenzij een vorderingsrecht tot overdracht, maar dat kan het ook niet zijn want wat de vervreemder daartoe moest verrichten, heeft hij al verricht. Volgens art. 3:84 BW zijn andere rechten dan eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten slechts vatbaar voor overdracht (en ex art. 3:98 BW voor verpanding) als de wet dat bepaalt, maar voor de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud bepaalt de wet dat niet. Daarom wordt geoordeeld dat het onder eigendomsvoorbehoud aan failliet geleverde teeltsysteem voor haar slechts een toekomstige zaak was. Als men haar positie aanduidt als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, is dat slechts juist in de zin van een eigendomsrecht dat zij kon verwachten te verwerven na vervulling van de voorwaarde, maar niet eerder. Dat sluit niet uit dat zij op het teeltsysteem een pandrecht vestigde, want toekomstige zaken zijn ook vatbaar voor overdracht of voor verpanding, maar de levering geschiedt dan bij voorbaat en verkrijgt pas werking nadat de voorwaarde vervuld is. Toen echter verkeerde failliet in staat van faillissement en had zij haar beschikkingsbevoegdheid verloren. Art. 35 lid 2 Fw brengt dan met zich dat het ten gunste van de bank gevestigde pandrecht in de boedel viel en door de bank niet meer kon worden ingeroepen.

Indien tijdens het faillissement onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, leidt dit in beginsel tot een concurrente boedelvordering. Wanneer echter tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde, geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, handelt de curator die wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing (HR 6 september 1997, NJ 1998, 437). De hiermee corresponderende verplichting van de curator bestaat slechts wanneer geen rechtsverhouding tussen de betaler en de gefailleerde bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. In dat geval valt voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel omdat evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan, voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn, betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk moet zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn (HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221). Het hof heeft de hiervoor weergegeven maatstaf vooropgesteld en ook toegepast, zodat de rechtsklacht faalt. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de betalingen van E niet berustten op een onmiskenbare vergissing, nu zij voortvloeiden uit een rechtsverhouding tussen E en failliet, die in ieder geval de curator (ook na enig onderzoek) aanleiding kon geven te veronderstellen dat (mogelijk) een rechtsgrond bestond voor de betalingen waarvan E terugbetaling verlangt. Ook de tegen dit oordeel gerichte motiveringsklachten falen. Het hof heeft in aanmerking genomen dat E PGB-budgetten niet uitkeerde aan de PGB-houders, maar betaalde op inzake-rekeningen van failliet, waaruit failliet zichzelf rechtstreeks voldeed in verband met door haar ten behoeve van de PGB-houders verrichte zorgwerkzaamheden uit hoofde van de gesloten zorgovereenkomsten. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat E deze gang van zaken, ook nadat de wettelijke regeling aldus was gewijzigd dat PGB-gelden nog slechts aan PGB-houders zelf mochten worden betaald, in elk geval in 2009 deels in stand heeft gelaten, terwijl haar voordien al duidelijk was dat er sprake was van inzake-rekeningen van failliet. Het hof kon op grond van deze vaststellingen tot het oordeel komen dat tussen E, failliet en de PGB-houders sprake is geweest van een zodanige rechtsverhouding dat de curator daarin aanleiding heeft kunnen vinden te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen. Het hof behoefde zich niet van dat oordeel te laten weerhouden door de omstandigheden dat (de curator wist dat) de betalingen geschiedden in strijd met de wettelijke regeling en in afwijking van de inhoud van de brief van 3 augustus 2009, noch door de stelling dat E en failliet meenden dat de PGB-houders zelf gerechtigd waren tot de rekeningen waarop de bewuste betalingen zijn gedaan. Deze omstandigheden maken immers niet onbegrijpelijk het oordeel dat de curator in de verhouding tussen E, de PGB-houders en failliet – die volgens de vaststelling van het hof inhield dat E rechtstreeks aan failliet betaalde voor de aan de PGB-houders verleende zorg – en de handelwijze van E na de wijziging van de wettelijke regeling – die erop neer kwam dat zij die betalingen nog enige tijd voortzette – aanleiding kon vinden te veronderstellen dat er voor de desbetreffende betalingen (mogelijk) een rechtsgrond bestond, zodat voor de curator niet onmiskenbaar van een vergissing sprake was.

De curator stelt met een beroep op art. 54 Fw dat gedaagden (de verzekeraars) niet bevoegd waren om tot verrekening over te gaan. Dit omdat gedaagden volgens de curator bewust gekozen hebben voor afkoop van de provisieaanspraken van failliet, gedaagden daarmee een schuld hebben gecreëerd met als doel deze schuld te verrekenen met hun vordering op failliet uit de rekening-courantverhouding, terwijl gedaagden wisten dat het faillissement van failliet als gevolg daarvan viel te verwachten. Het beroep van de curator op art. 54 Fw slaagt niet. Het artikel heeft betrekking op de overname van een vordering van een derde op de gefailleerde vóór de faillietverklaring teneinde deze in verrekening te brengen met een schuld aan de gefailleerde. Verrekening is in dat geval niet toegestaan indien de partij die in voorkomend geval een vordering op de gefailleerde van een derde heeft overgenomen, niet te goeder trouw is. In dit geval is evenwel geen sprake van overname door gedaagden van een schuld van een derde, zodat art. 54 Fw toepassing mist. De vorderingen op failliet die gedaagden in verrekening brengen, zijn vorderingen van henzelf – ze zijn immers niet overgenomen van een derde – die voortvloeien uit de tussen hen en failliet bestaande rekening-courantverhouding, zodat art. 54 Fw hierop geen betrekking heeft (HR 21 juni 2013, «JOR» 2013/320).

In cassatie geldt het uitgangspunt dat Leven (onderdeel van Delta Lloyd c.s.) met haar ex art. 3:251 lid 1 BW ingediende verzoek enkel een aanvang met de executie van het te haren behoeve verstrekte derdenpandrecht op de aandelen B heeft gemaakt, maar dat deze, bij gebreke van eigendomsoverdracht van de aandelen dan wel uitkering van het liquidatiesaldo na de ontbinding van B, niet is voltooid.

De Hoge Raad oordeelt aan de hand van het proces-verbaal van de verificatievergadering dat de rechtbank heeft kunnen oordelen dat de rechter-commissaris een beslissing heeft genomen over de toelating tot de verificatie van een aantal schuldvorderingen, hoewel deze niet door de schuldeisers bij de curator zijn ingediend. Deze beslissing mocht de rechter-commissaris naar oordeel van de Hoge Raad ook nemen.

Centraal staat de vraag hoe art. 33 Fw en art. 22a Iw 1990 zich tot elkaar verhouden. Voor de uitleg van de verhouding tussen beide wetsartikelen wordt aansluiting gezocht bij de bedoeling van de wetgever bij art. 22a Iw 1990 en bij de toelichting die in diverse bronnen bij dit artikel is gevonden, bezien in verhouding tot de aard van het faillissementsrecht. Bij het faillissementsrecht is van belang om in ogenschouw te houden dat als hoofdregel geldt de gelijkheid van schuldeisers. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 22a Iw 1990 in het kader van het Belastingplan 2000 is ingevoerd om op zo kort mogelijke termijn de constructie van katvangers effectief te bestrijden. De katvanger is in dat kader een insolvabel persoon die tegen betaling het kenteken van een motorvoertuig op zijn naam laat zetten. De identiteit van degene die gebruikmaakt van de katvanger (de verschuiler), blijft onbekend. Daardoor kan hij niet worden aangesproken voor de betaling van de motorrijtuigenbelasting, terwijl de katvanger geen verhaal biedt. Door de ontvanger een verhaalsrecht te geven als bedoeld in art. 22a Iw 1990 wordt het eigendomsrecht van de verschuiler ondergeschikt gemaakt aan de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger. De ontvanger hoeft niet te bewijzen dat het om een katvanger gaat; voor het ontstaan van de bijzondere verhaalsbevoegdheid is voldoende dat de formeel belastingschuldige ter zake van een naheffingsaanslag motorrijtuigenbelasting kennelijk insolvabel is. Daardoor is het verhaalsrecht ook toepasbaar als een bepaalde persoon voor slechts één auto optreedt als katvanger. Zowel de regeling van art. 33 Fw als die van art. 22a Iw 1990 is vastgelegd in een wet in formele zin. Er zijn geen specifieke regels die zien op de verhouding tussen beide wetten, zodat niet zonder meer is aan te nemen dat art. 22a Iw 1990 is bedoeld als inbreuk op art. 33 Fw. Verder is van belang dat de Faillissementswet van (veel) eerdere datum is dan art. 22a Iw 1990. Als art. 22a Iw 1990 was bedoeld als inbreuk op de regel van art. 33 Fw, zou het minst genomen voor de hand hebben gelegen dat hierover in de parlementaire geschiedenis van art. 22a Iw 1990 iets zou zijn terug te vinden. Het omgekeerde lijkt eerder het geval te zijn. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2000 wordt gewezen op de mogelijkheid dat in beginsel ook anderen dan de verschuiler zijn te kwalificeren als ‘enig ander (dan de katvanger) die enig recht op een bepaalde auto zou kunnen tegenwerpen’, bijvoorbeeld een bank aan welke de auto in bezitloos pand is gegeven in verband met een verleend krediet. Vervolgens blijkt uit de Nota dat het de bedoeling is dat deze regeling alleen wordt gebruikt in geval van een echte katvanger en dus niet aan een bank met een bezitloos pandrecht is tegen te werpen. Verder blijkt dat art. 22a Iw 1990 vooral is bedoeld als een inperking van de mogelijkheid van beroep op de rechter vóór verkoop, die art. 22 Iw 1990 aan derden biedt die recht menen te hebben op roerende zaken waarop ter zake van een belastingschuld beslag is gelegd. Dit recht bestaat op grond van art. 22a Iw 1990 niet voor katvangers. Art. 22a Iw 1990 is derhalve alleen bedoeld om de katvangersproblematiek effectief te bestrijden, waarbij met degene die enig recht kan doen gelden, alleen de verschuiler is bedoeld. De curator kan niet als ‘enig ander’ in de zin van art. 22a Iw 1990 worden aangemerkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in casu sprake is geweest van de katvangersproblematiek. Gelet op wat hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, heeft art. 22a Iw 1990 niet de ruime strekking die de ontvanger voorstaat. De voor het faillissement aangevangen gerechtelijke tenuitvoerlegging wat betreft het beslag op de motorvoertuigen is door het faillissement geëindigd.

Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen. Eiser heeft onder meer gesteld dat verweerders, die geen partij bij de betrokken overeenkomst zijn, ‘gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zouden) mogen en kunnen doen op de strijd met de goede zeden’. Hierbij had eiser onder meer het oog op zijn stelling dat hij bij het sluiten van de overeenkomst geen crediteuren had of (daadwerkelijk) heeft benadeeld, en voorts dat verweerders zich wel aan frauduleuze benadeling van eiser schuldig maken. Door zonder motivering aan dit betoog voorbij te gaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In de noot geeft Kortmann aan dat de betekenis van dit arrest niet gemakkelijk geduid kan worden.

In de periode 2012-2014 hebben zich interessante biedingen voorgedaan. Naast een aantal aansprekende vrijwillige biedingen zagen we een partieel bod, verplichte biedingen en een aangekondigd bod dat niet is uitgebracht (mede) als gevolg van activering van een beschermingsmaatregel. In deze kroniek bespreken wij de in onze ogen belangrijkste trends en ontwikkelingen in wet- en regelgeving, rechtspraak en praktijk.