Aflevering 1

Over de uitgifte van preferente beschermingsaandelen is reeds het nodige geschreven. Dat geldt niet voor het beëindigen van het uitstaan van de beschermingsprefs, het onderwerp dat de schrijver bespreekt. Beëindiging geschiedt doorgaans door intrekking, waartoe een besluit van de algemene vergadering vereist is, dat een twee derde meerderheid behoeft indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Het kan zijn dat de stichting aan wie de beschermingsprefs zijn uitgegeven, de besluitvorming omtrent intrekking niet in eigen hand heeft. Al ligt dit niet voor de hand, de mogelijkheid bestaat dat het voorstel tot intrekking niet wordt aangenomen. De schrijver bespreekt alternatieve wijzen van beëindiging, zoals de verkrijging van beschermingsprefs door de vennootschap en voorwaardelijke intrekking, de overdracht aan een bevriende derde, of overgang krachtens juridische fusie.

Op 9 april 2014 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een nieuwe richtlijn inzake besloten eenpersoonsvennootschappen gepresenteerd. Deze con­ceptrichtlijn verplicht lidstaten een nieuwe nationale rechtsvorm voor de eenpersoonsvennootschap te introduceren van het bv-type. Deze wordt in de Unie aangeduid als Societas Unius Personae, ofwel SUP. De SUP is ingericht en afgestemd op één aandeelhouder en kan ook nooit meer dan één aandeelhouder kennen. De vennootschap kan elektronisch worden opgericht zonder tussenkomst van de notaris, met modelstatuten en een minimumkapitaal van € 1. De schrijver bespreekt de voorgestelde regeling. Er bestaat naar zijn oordeel geen noodzaak tot de introductie van de SUP. Wordt niettemin gekozen voor de SUP, dan moet aan de regeling nog worden geschaafd. Van de SUP kan een betrouwbare rechtsvorm worden gemaakt, maar deze is slechts beperkt bruikbaar.

Eind juni 2014 is het wetsvoorstel Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg aangenomen door de Tweede Kamer. Met de wet moet het verbod op winstoogmerk van art. 5 lid 2 Wet toegelaten zorginstellingen voor aanbieders van medisch-specialistische zorg vervallen, wat het voor ziekenhuizen en behandelcentra gemakkelijker moet maken privaat kapitaal aan te trekken. De schrijfster bespreekt een aantal onderdelen van het wetsvoorstel zoals het thans aan de Eerste Kamer voorligt. Bij het wetsvoorstel kan nog een aantal belangrijke kanttekeningen geplaatst worden.

Dit voorjaar heeft de Europese Commissie de ‘Aanbeveling over de kwaliteit van de rapportage over corporate governance’ gepubliceerd. Daarin overweegt de Commissie dat informatieverstrekking over corporate governance in ondernemingen nuttige informatie voor investeerders oplevert en hun investeringsbeslissingen vergemakkelijkt. Ook is er groei in vertrouwen, een gunstigere reputatie van de onderneming en legitimiteit in de ogen van belanghebbenden en de samenleving als geheel. Om deze redenen is het comply or explain-principe een belangrijk kenmerk binnen de informatieverstrekking. Daarbij dwingt het de ondernemingen tot transparantie, maar geeft het ook flexibiliteit. De schrijfster bespreekt de ontwikkelingen van het comply or explain-principe in de Unie en gaat vervolgens in op het rapport.

Sinds de invoering van het nieuwe bv-recht kennen we bij de bv zogenoemde instemmingsrechten. De schrijver onderzoekt het rechtskarakter van deze instemmingsrechten, zowel vanuit vennootschapsrechtelijk als vermogensrechtelijk oogpunt. Zijn conclusie is dat de aan aandelen verbonden instemmingsrechten bij verpanding van het aandeel kunnen overgaan op de pandhouder.

De schrijver doet verslag van een onderzoek naar de wijze waarop beursvennootschappen in statuten en reglementen het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen hebben geregeld. Aanleiding van het onderzoek is de veronderstelling dat ruim anderhalf jaar na inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht de statuten inmiddels zijn aangepast. Deze veronderstelling blijkt slechts ten dele juist. De statuten van relatief veel beursvennootschappen zijn niet (voldoende) aangepast, waardoor ze onvolledig of zelfs misleidend zijn. Bestuurders en commissarissen raadplegen in voorkomende gevallen waarschijnlijk eerder een reglement dan de statuten. Daarom is het zaak in ieder geval de reglementen up-to-date te houden om misverstanden en onbevoegde vertegenwoordiging te voorkomen.

De schrijver bespreekt de wooncoöperatie, zoals deze is geïntroduceerd in het in september (in aangepaste vorm) ingediende wetsvoorstel Wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. Daarbij wijst hij erop dat de wooncoöperatie geen coöperatieve vereniging is en dus in feite niet als coöperatie mag worden aangeduid. Hij stelt vervolgens de vraag of de wooncoöperatie zoals beoogd in de Woningwet, gelet op haar activiteiten en inrichting, de rechtsvorm van een coöperatie zou kunnen hebben. Hij ziet mogelijkheden daartoe. De schrijver bepleit ofwel aanpassing van de term wooncoöperatie, ofwel de inrichting van de wooncoöperatie als echte coöperatie.

De schrijver bespreekt het nut van de (verplichte) statutaire doelomschrijving bij rechtspersonen, in het bijzonder bij de nv en bv. Hij pleit voor afschaffing van de verplichte statutaire doelomschrijving, die overig geenszins betekent dat het statutaire doel als zodanig volledig uit Boek 2 BW moet verdwijnen. Voor de coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal moet een statutaire doelomschrijving verplicht blijven. Ook voor de stichting is deze gewenst. Verder moet het steeds mogelijk blijven vrijwillig een doelomschrijving in de statuten op te nemen.

De schrijver bespreekt de problematiek rond de bevoegdheid tot vaststelling van bestuurdersbezoldiging door bestuurders bij nv’s en bv’s, zowel in een monistisch als in een dualistisch bestuursmodel, onder vigerend ondernemingsrecht aan de hand van wettekst, wetsgeschiedenis, wetssystematiek en rechtspraak. Hij pleit voor restrictie inzake deze bevoegdheid, waarbij een wetswijziging niet nodig is.

Een notaris die voor een stichting een governance-model opstelt en uitwerkt, kan worden geconfronteerd met de vraag of en wanneer sprake is van overtreding van het ledenverbod. De schrijfster gaat na welke statutaire bevoegdheden van een stichtingsorgaan (anders dan het bestuur) spanning met het ledenverbod opleveren. Bovendien komt de vraag aan de orde of een toezichthoudend orgaan het ledenverbod kan overtreden. De schrijfster betoogt dat de achtergrond van het ledenverbod vooral is dat een stichting geen orgaan mag hebben dat – handelend naar eigen inzicht – het doel en daarmee de bestemming van het vermogen van de stichting kan bepalen.

De schrijfster bespreekt de vraag of het bestuur na ontbinding van de rechtspersoon van rechtswege defungeert of tijdens de vereffening blijft voorbestaan, behoudens de mogelijkheid van ontslag of aftreden volgens de statuten. Dit doet zij aan de hand van de wetsgeschiedenis, literatuur en het arrest van de Hoge Raad in de zaak Vereniging Martijn (HR 18 april 2014 («JOR» 2014/227)). Ook al overlappen de taken van het bestuur van voor de ontbinding en die van de vereffenaar na de ontbinding elkaar grotendeels, dit betekent naar het oordeel van de schrijfster niet dat het bestuur van rechtswege defungeert tijdens de vereffening.

De schrijver bespreekt het overgangsrecht met betrekking tot de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht dat is geregeld in de Invoeringswet. In de jurisprudentie is dit overgangsrecht meerdere malen aan de orde gekomen en duidelijk is gebleken dat de normen uit de ‘oude’ artikelen nog steeds van betekenis zijn. De schrijver geeft een overzicht van wat geldt op grond van de wet, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie ten aanzien van Nachgründung, financial assistance en uitkeringen aan aandeelhouders.

Y heeft als statutair bestuurder van Interpac BV bij bestuursbesluit een volmacht aan Aim-it BV/haar bestuurder verleend, onder meer om werknemers van Interpac te ontslaan. Het debat spitst zich toe op de vraag of het instemmingsvereiste van art. 16 van de statuten van Interpac aan de rechtsgeldigheid van het ontslag van appellanten (werknemers van Interpac) in de weg staat. Art. 16 van de statuten bepaalt dat de directie intern de goedkeuring van de ava behoeft voor bestuursbesluiten strekkende tot: ‘het aanstellen en ontslaan van procuratiehouders en het vaststellen of wijzigen van hun procuratie’. De volmacht is gegeven in strijd met art. 16 van de statuten, omdat geen voorafgaande goedkeuring aan de ava gevraagd is. Deze is daarom nietig wegens strijd met de statuten. Voor zover een dergelijke nietigheid externe werking heeft, in die zin dat appellanten daarop een beroep zouden kunnen doen, geldt echter dat (de ava van) Interpac de bedoelde volmachtverlening heeft bekrachtigd. Deze bekrachtiging heeft naar het oordeel van het hof binnen een redelijke termijn (niet veel meer dan een jaar) plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de volmacht vanaf het moment van de verlening als rechtsgeldig moet worden aangemerkt.

Het verzoek van Te&Je Holding BV (verzoekster) tot het bijeenroepen van een ava in NedAliment Holland BV (de vennootschap) is gebaseerd op art. 2:220 BW. Verzoekster houdt 51% van de aandelen in de vennootschap. Het bestuur heeft aan het verzoek geen gevolg gegeven. Bij de beantwoording van de vraag of verzoekster een redelijk belang heeft bij het verzoek, moeten de belangen van verzoekster enerzijds en die van verweerster (de vennootschap en de 49%-aandeelhouder Kromme Leek BV) anderzijds worden afgewogen. Daarbij dienen de voorgestelde agendapunten in aanmerking te worden genomen. In dat kader komt de door Kromme Leek en de vennootschap opgeworpen vraag aan de orde of verzoekster mag volstaan met het agenderen van de zogenoemde bestuurswisselbesluiten zonder daarbij aan te geven welke nieuwe directeuren zij wenst te benoemen.

De curator heeft de rechtshandeling, bestaande in de overdracht van enkele voertuigen vernietigd op grond van art. 2:247 lid 1 BW. Dit artikel regelt de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van rechtshandelingen tussen de enige aandeelhouder (i.c. de moedervennootschap) en de vennootschap (i.c. de failliete dochter) die wordt vertegenwoordigd door die aandeelhouder. De vraag is of de overdracht heeft plaatsgevonden binnen de normale bedrijfsuitoefening van de failliet (lid 2 van art. 2:248 BW).

Wanneer de wet normalisatie rechtspositie ambtenaren wordt aangenomen, zal het grootste deel van de ambtenaren een arbeidsovereenkomst krijgen. De regels van het collectief arbeidsrecht zijn dan ook van toepassing op de overheid als werkgever en de vakorganisaties. Er is dan goede reden de werkingssfeer van de SER-Fusiegedragsregels uit te breiden tot de overheidssectoren waar op basis van een arbeidscontract wordt gewerkt. De schrijver wijst erop dat deze ontwikkeling ook aanleiding kan zijn de SER-Fusiegedragsregels van een wettelijke basis te voorzien. Daarbij kan worden aangesloten bij de Wet melding collectief ontslag, die voor een groot deel vergelijkbare informatie- en overlegbepalingen kent. De Ondernemingskamer zou over geschillen kunnen oordelen.

De Commissie Herziening Fusiegedragsregels onderzoekt of de Fusiegedragsregels 2000 moeten worden herzien. Naar oordeel van de schrijver is dit het geval. Hij bespreekt een aantal knelpunten in de huidige regeling. Daarbij richt hij zich specifiek op (i) de samenloop van de toepassing van de SER-Fusiegedragsregels met de adviesprocedure van art. 25 WOR en (ii) de toepassing van de Fusiegedragsregels bij de veilingfusie, het openbaar bod en de prepack. Daarbij onderzoekt hij of daadwerkelijk sprake is van het in art. 4 lid 6 Fusiegedragsregels genoemde uitgangspunt waaraan de consultatieprocedure moet voldoen: is er voldoende sprake van wezenlijke invloed? De schrijver doet ten slotte enige suggesties.

Er zijn erg weinig procedures waarin de schending van de Fusiegedragsregels aan de orde komt, zowel bij de Geschillencommissie Fusiegedragsregels als daarbuiten. Een oorzaak hiervan zou kunnen zijn dat er slechts beperkte sanctiemogelijkheden zijn. De schrijver beveelt daarom aan bij de aanstaande herziening van de Fusiegedragsregels, de sancties aan te passen. Ook is het wenselijk de status van de Fusiegedragsregels te heroverwegen en deze van een wettelijke basis te voorzien.

Bij herstructurering van concerns wordt regelmatig gebruikgemaakt van de juridische fusie of splitsing. Jaarlijks vinden er enkele duizenden plaats. De schrijver bespreekt een aantal recente ontwikkelingen op het gebied van de juridische fusie en splitsing, of daaraan gerelateerd. Onderwerpen die aan bod komen, zijn: de bescherming van schuldeisers, de Wet continuïteit ondernemingen, de clawbackwetgeving, nietigheid en actio Pauliana, de fusie als uitstootoptie en afsplitsing van activa bij kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.

Muller is in Ondernemingsrecht 2014, 34 ingegaan op de vraag in hoeverre er nog behoefte zou bestaan aan art. 5 lid 2 Bob, dat de aankondiging van een openbaar bod regelt in de situatie dat een bieder het voornemen heeft een onvriendelijk bod uit te brengen en dit voornemen openbaar heeft gemaakt door concrete informatie openbaar te maken over het bod. Naar het oordeel van Muller is aan deze bepaling geen behoefte meer, nu het Bob sinds 2012 de ‘put up or shut up’-regeling kent. Muller bepleit de toekenning van de bevoegdheid van de AFM op grond van dit art. 2a Bob uit eigener beweging een potentiële bieder de verplichting op te leggen een publieke mededeling te doen waarin deze bekendmaakt of hij wel of niet het voornemen heeft een bod uit te brengen. Kemperink plaatst enkele kanttekeningen bij het voorstel van Muller, waarop Muller in een naschrift (Ondernemingsrecht 2014, 133) reageert.

Een drag along houdt in dat een minderheidsaandeelhouder verplicht is zijn aandelen aan te bieden aan een derde wanneer de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen aan deze partij wenst over te dragen tegen (veelal) dezelfde prijs en overige voorwaarden. Tot de invoering van de flex-bv was de literatuur verdeeld over de vraag of een drag along als statutaire verplichting kon worden opgenomen. Deze werd doorgaans contractueel vastgelegd. Na de invoering van de flex-bv bestaat nog steeds onzekerheid over het antwoord op de vraag of een drag along rechtsgeldig in de statuten kan worden opgenomen. De schrijfster gaat in twee delen in op deze vraag. In deel (I) worden de (on)mogelijkheden van een statutaire drag along nader bekeken, waarbij de in de parlementaire geschiedenis bij de Wet flex-bv gestelde objectiviteitseis centraal staat. In deel (II) staat een alternatief centraal voor een statutaire drag along, aangeduid als ‘drietrapsregeling’. Art. 2:192 BW biedt ruimte een brug te slaan tussen een contractuele drag along en vennootschapsrechtelijke sancties.

Kan een aandeelhouder, indien deze meent dat het biedingsbericht onvolledig of inconsistent is, daartegen opkomen? Hoe gedetailleerd moet de bieder in het biedingsbericht ingaan op prognoses en verwachtingen ten aanzien van de doelwitvennootschap? In hoeverre moet de bieder in het biedingsbericht rekening houden met een aanstaande publicatie van periodieke financiële gegevens door de doelwitvennootschap? Deze vragen speelden een rol in de uitspraak van het CBb van 12 september 2014, over de inhoud van het biedingsbericht van 1908 Acquisition BV voor haar bod op H.E.S. beheer NV. De schrijver bespreekt de uitspraak.

De omstandigheden van een geval kunnen maken dat een financier ook rekening behoort te houden met de belangen van derden. In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat op een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, een onderzoeksplicht kan rusten om vast te stellen of de kredietverlening verantwoord is. In het algemeen hoeft een financier van een professionele partij, wanneer die partij niet in financiële moeilijkheden verkeert en geen faillissement is te verwachten, zich de belangen van derden (zoals overige schuldeisers van zijn contractspartij) echter niet aan te trekken. In zo’n geval hoeft de financier in beginsel geen onderzoek te doen naar de gevolgen van de financieringsconstructie voor de (verhaals)positie van overige schuldeisers van zijn contractspartij. Het staat hem vrij om bij het verstrekken van krediet (dan wel bevoorschotting) door het bedingen van zekerheden een positieverbetering na te streven ten koste van de positie van de overige schuldeisers. Bij financiering van niet noodlijdende ondernemingen kan in het algemeen niet worden aangenomen dat op de financier de verplichting rust om te onderzoeken of de financiering een (onredelijk) risico van insolventie oplevert. Ook de stelling dat reeds sprake is van onrechtmatig handelen wanneer een financier met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien dat de overnamefinanciering zou leiden tot schade voor de vennootschap en/of haar crediteuren, kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Ingeval sprake is van een financiering van een professionele partij die niet reeds in financiële problemen verkeert ten tijde van de verstrekking van de financiering, kan slechts onder bijzondere omstandigheden een onderzoeks-/zorgplicht van de financier jegens zijn mede-schuldeisers worden aangenomen.

Uit de bepalingen van de Letter of Intent (LOI) blijkt dat partijen niet hebben beoogd een (bijna) perfecte koopovereenkomst te sluiten omdat onderhandelingen, eventueel gevolgd door een definitief contract, noodzakelijk zijn. Ook de aard van de koopovereenkomst brengt mee dat in dit geval zonder onderhandelingen geen koopovereenkomst tot stand kan komen. De afnemer en leverancier hebben niets afgesproken over onder meer de prestaties van het vliegtuig en daarvoor gegeven garanties, onderdelen en de beschikbaarheid daarvan, onderhoud, reparaties, training, de op de klant toegesneden vormgeving van het vliegtuig, en aircraft documentation. Al deze onderwerpen zijn belangrijke onderdelen van een koopovereenkomst met betrekking tot vliegtuigen en het is in de vliegtuigbranche gebruikelijk dat zij uitonderhandeld worden. Omdat over zo veel belangrijke onderwerpen overeenstemming ontbreekt, is het standpunt van de afnemer, dat de LOI een koopovereenkomst behelst met een op de leverancier rustende verplichting tot levering, onhoudbaar. De conclusie luidt dat de LOI geen koopovereenkomst inhoudt, zodat de vordering van de afnemer tot levering van 25 vliegtuigen van het type F100 NG zal worden afgewezen.

De schrijvers bespreken op welke wijze een vordering gegrond op een 403-verklaring civielrechtelijk geduid kan worden. Drie mogelijke kwalificaties worden behandeld: de vordering is een afhankelijk recht, de vordering is een zelfstandige vordering of er is sprake van één vordering met twee hoofdelijke schuldenaren. Aan de hand van recente rechtspraak gaan zij vervolgens in op de vraag of een aan de vordering van de schuldeiser jegens de dochtermaatschappij verbonden wettelijk voorrecht of overeengekomen achterstelling doorwerkt in de verhouding tussen de schuldeiser en de moedermaatschappij.

Wanneer geldt de kennis van een functionaris als kennis van de rechtspersoon waar die functionaris voor werkt? Bij de beoordeling van deze vraag moeten vaak veel omstandigheden worden betrokken. Er bestaan echter veel niet complexe of standaardgevallen. De schrijfster betoogt dat daarin aan de hand van een beperkt aantal omstandigheden kan worden bepaald of de rechtspersoon het relevante feit kende. Deze stelling bouwt de schrijfster uit aan de hand van het arrest Hof ’s-Gravenhage 18 maart 2014 («JOR» 2014/136).

De schrijvers bespreken enkele praktische vraagstukken bij het beëindigen van overblijvende aansprakelijkheid. Aan de orde komen de vragen: (i) wordt het groepsverband beëindigd indien de dochtermaatschappij waarvoor een 403-verklaring is afgegeven door ontbinding na vereffening ophoudt te bestaan, (ii) is het mogelijk reeds aan de voorwaarden van deponering en aankondiging te voldoen voordat het groepsverband is verbroken, en (iii) heeft de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid relatieve werking ten opzichte van verschillende schuldeisers?

Aan de hand van drie recent gewezen arresten bespreekt de schrijver de mogelijkheden voor het aansprakelijk stellen van een indirect bestuurder van een vennootschap uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling. Het gaat om de arresten Goedewaagen Gouda/Kamer Beheer (Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, «JOR» 2014/295), Kok/Maar (HR 23 mei 2014, «JOR» 2014/229) en Le Roux/Hyka (Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, «JOR» 2014/3).

Schending van de boekhoudplicht kan aanzienlijke gevolgen hebben, zowel intern (art. 2:9 BW) als extern (art. 2:248 BW) loopt de bestuurder een aansprakelijkheidsrisico. De bestuurder kan zelfs aansprakelijk worden gehouden voor het volledige faillissementstekort. De grenzen van de boekhoudplicht zijn echter niet duidelijk. De schrijver gaat nader in op de wettelijke regeling en de grenzen die in de jurisprudentie zijn aangegeven, meest recentelijk in HR 10 oktober 2014 («JOR» 2014/327, zie hierna nummer 37).

Kroymans Real Estate Lease BV (KREL), Kroymans Lease Holding BV (KLH) en Stokvis BV (Stokvis) maakten deel uit van de Kroymans Groep. De topholding van de groep was (de later gefailleerde) Kroymans Corporation BV (KC). Het bestuur van KREL werd gevoerd door KLH. G was CFO van KC, en maakte tevens deel uit van de besturen van KLH en Stokvis.

Ook indien komt vast te staan dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW of van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers, zijn de vorderingen van de curator alleen toewijsbaar wanneer de gedragingen afzonderlijk, of in ieder geval in hun onderlinge samenhang bezien, tot schade voor de Stichting Daidalos en/of gezamenlijke schuldeisers van de stichting hebben geleid ter hoogte van het faillisse­mentstekort. Het voeren van een deugdelijke administratie behoort tot de kerntaken van het bestuur van een rechtspersoon zoals een stichting (art. 2:10 BW). Op grond van de Regeling Verslaggeving Wet Toelating Zorginstellingen en op grond van de statuten was het bestuur ook verplicht een jaarrekening op te maken conform titel 9 van Boek 2 BW. Ook dat is de kerntaak van het bestuur. Worden deze verplichtingen niet nagekomen, dan staat daarmee in beginsel vast dat het bestuur collectief een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Daarnaast geldt dat een schending van een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van het bestuur jegens de rechtspersoon. De bestuurders hebben hun bestuurstaak jegens de stichting onbehoorlijk vervuld door niet zorg te dragen voor een deugdelijke administratie in de periode van 2008 tot aan het faillissement, door geen jaarrekeningen op te maken over 2007 tot en met 2010 en door zich niet in te spannen voor de benoeming van een nieuwe raad van toezicht. Daarmee hebben zij ook onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de stichting. De curator heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de stichting of haar gezamenlijke schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. Dit geldt zowel voor elke besproken tekortkoming afzonderlijk als wanneer zij in hun onderlinge samenhang worden beschouwd. De rechtbank wijst de vorderingen af.

Wat betreft de vraag of sprake is van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW haalt het hof mede de maatstaf uit HR 4 april 2014 («JOR» 2014/290 (Cancun)) aan.

Het gaat om de vraag of Van der Meer door Hezemans Air Inc. in privé gevolmachtigd was dan wel gevolmachtigd in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tulip-vennootschappen, derhalve om de status van Van der Meer in zijn verhouding tot Hezemans, die hem in deze procedure aansprakelijk stelt wegens overschrijding van de volmacht. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen de betrokkenen – Van der Meer en Hezemans – jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Nu het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de onrechtmatige daad is gepleegd door Pommé bij zijn taakvervulling als bestuurder van Kameleon, had het hof de vraag moeten beantwoorden of Pommé ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 5 september 2014, «JOR» 2014/296 (Hezemans/Van der Meer)). Het onderdeel klaagt terecht dat het hof niet heeft vastgesteld of sprake is van een zodanig ernstig verwijt. Niettemin kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De door het hof genoemde omstandigheden waarop het zijn oordeel baseert, komen erop neer dat Pommé niet alleen in privé, maar ook in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon Beheer IV BV doelbewust met Hahnraths heeft samengespannen om een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen aan het zicht van crediteuren van Hahnraths te onttrekken. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat Pommé persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Kameleon gepleegde onrechtmatige daad.

Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt, is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. In het arrest van het hof ligt besloten dat RCI onvoldoende heeft gesteld dat de door haar geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van eerste pandrechten voorzienbaar was op het moment dat de bestuurder namens de vennootschappen de verplichting tot het vestigen van die pandrechten aanging. Dit oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk.

Schuldeiser Pergen c.s. komt in verzet tegen het voornemen van Eneco Holding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden voortgevloeid uit rechtshandelingen van de vennootschap (art. 2:404 lid 5 BW). Het verzoek is drie dagen na het verlopen van de termijn van twee maanden ingesteld. Vraag is of onder de omstandigheden van het geval een beroep op deze – beperkte – termijnoverschrijding, misbruik van recht oplevert. Deze vraag moet worden beantwoord in het licht van de strekking van art. 2:404 BW, dat bij intrekking van aansprakelijkheid de reeds bestaande crediteuren worden geïnformeerd.

Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper (HR 11 juli 1993, NJ 1993, 713) heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

Het voorontwerp voor een wetsvoorstel afwikkeling massaschade strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie. Daarbij kunnen 305a-organisaties in de toekomst, mits zij aan strenge ontvankelijkheidsvereisten voldoen, op collectief niveau schadevergoeding vorderen. De schrijvers bespreken uitgebreid het voorontwerp en schetsen vervolgens een aantal problemen voor de uitvoering van de voorgestelde regeling in de praktijk. Zij doen suggesties ter verbetering.

De schrijvers bespreken het voorontwerp wetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie en gaan – vanuit het perspectief van de schadeveroorzakende partij – kritisch in op enkele elementen van het voorontwerp. Zo worden de ontvankelijkheidseisen niet aangescherpt en blijven deze onduidelijk en ontbreekt de finaliteit voor de aangesproken partij.

Bij de vervulling van hun taak moeten bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming richten (thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.

De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen over de periode vanaf 24 juli 2007 naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice. Thans stelt zij vast dat sprake is van wanbeleid.

Enkele aandeelhouders van Energie Concurrent BV verzoeken een onderzoek te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te gelasten. Energie Concurrent was enig bestuurder van Greenchoice, haar bestuur bestond uit Appeldoorn, Van Rees en Rexwinkel. Energie Concurrent, Rexwinkel en Appeldoorn zijn volgens de Ondernemingskamer hoofdverantwoordelijk voor het wanbeleid van Greenchoice (OK 9 juli 2014, «JOR» 2014/298). Geconfronteerd met een mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice moet Energie Concurrent zich beraden op het te dien aanzien te voeren beleid. In het bijzonder zal zij de door haar in te nemen positie moeten bepalen zowel jegens Greenchoice als tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig is jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zal kunnen nemen. Wat dat laatste betreft ligt het, gelet op de bevindingen van de NMa en van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête, voor de hand dat Energie Concurrent zich in het bijzonder beraadt op de vraag of de (voormalig (indirect)) bestuurders van Energie Concurrent jegens haar aansprakelijk zijn. Zij zal moeten bezien welke maatregelen zij in dat verband zal moeten nemen, feitelijk en juridisch, en zij zal haar strategie moeten bepalen zowel jegens Greenchoice als jegens degenen op wie zij mogelijk regres kan nemen. Het bepalen van dit beleid is een taak van het bestuur van Energie Concurrent. De verzoekende aandeelhouders hebben er terecht op gewezen dat zich daarbij een evident tegenstrijdig belang voordoet vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Energie Concurrent. De omstandigheid dat Energie Concurrent en de bestuurders (Rexwinkel c.s.) het tegenstrijdig belang niet onderkennen, is op zichzelf genomen al een reden om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen. Daar komt bij dat de bevindingen van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête erop wijzen dat Energie Concurrent en Rexwinkel ook als (indirect) bestuurder van Greenchoice, niet op juiste wijze zijn omgegaan met tegenstrijdige belangen. Afgezien van de omstandigheid dat Rexwinkel c.s., vanwege het tegenstrijdig belang, het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en het mogelijk regres op derden, het desbetreffende beleid van Energie Concurrent niet behoren te bepalen, heeft Energie Concurrent met betrekking tot dat beleid niet de transparantie betracht die geboden is gelet op het tegenstrijdig belang. Er zijn gegronde redenen om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen die een onderzoek rechtvaardigen. Vanwege het tegenstrijdig belang tussen de bestuurder en de vennootschap zelf, wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening de bestuurder geschorst en in haar plaats een tijdelijk bestuurder aangewezen met doorslaggevende stem.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een aantal – door de herstructurering mogelijk gemaakte – beslissingen van meerderheidsaandeelhouder X die ertoe leidden dat minderheidsaandeelhouder C, zonder een rechtens te respecteren belang, (gedeeltelijk) werd uitgesloten van toekomstige waardevermeerdering van de vennootschap. Daarbij heeft enig bestuurder en indirect meerderheidsaandeelhouder N C stelselmatig en zonder rechtvaardigingsgrond onthouden van de – direct en indirect – relevante informatie, naar aangenomen kan worden, om C te beletten zich met succes te verzetten tegen genoemde ontwikkelingen. Dit zijn zwaarwegende gedragingen die C zodanig in zijn rechten en belangen hebben geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Deze gedragingen van N als bestuurder van de vennootschap dan wel als indirect aandeelhouder via X zijn in die zin toe te rekenen aan de vennootschap en X. Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van X c.s. dat de vordering moet worden afgewezen omdat het aandelenpakket van C slechts een beperkt deel van zijn vermogen betreft en hij zich dus niet in een benarde financiële positie bevindt. Die omstandigheid maakt het voorgaande immers niet anders. Bovendien is aangevoerd noch gebleken dat X dan wel de vennootschap financieel niet in staat zou zijn om de aandelen van C over te nemen, zodat ook in zoverre geen grond bestaat om de vordering af te wijzen. De gevorderde overname van aandelen kan dan ook worden toegewezen en de rechtbank zal conform art. 2:343 lid 2 jo. art. 2:339 BW een deskundigenbericht gelasten. De rechtbank kiest een peildatum in het verleden en vraagt partijen zich hierover uit te laten.

De aandeelhouder Flexurance stelt dat een schorsing van het stemrecht en de vergaderrechten een inbreuk vormt op (beperking van) het door het art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM bestreken recht van Flexurance op het ongestoorde genot van haar eigendom van haar aandelen in Dinel.

In uitkoopprocedures zijn het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar. Enerzijds moeten de deskundigen in uitkoopprocedures in staat worden geacht uit een (mogelijk zéér) omvangrijke hoeveelheid gegevens de relevante gegevens te selecteren en die te waarderen. Het ligt voorts voor de hand dat het vertrouwelijk blijven van (bedrijfsgevoelige) informatie bijdraagt aan een ruimhartige verstrekking van informatie aan de deskundigen en daarmee aan een de facto meer nauwkeurige waardering van de aandelen. Anderzijds geldt dat een uitkoopprocedure strekt tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en dat het in art. 6 EVRM belichaamde fundamentele beginsel van fair trial daarom in acht moet worden genomen. Het recht van gedaagden op wederhoor kan slechts tot zijn recht komen, indien de informatie die aan deskundigen wordt verstrekt voor beide partijen gelijkelijk toegankelijk is. Ten aanzien van de informatie die de vennootschap verstrekt, is er aldus geen equality of arms in de procedure indien deze informatie niet ook aan gedaagden (de minderheidsaandeelhouders) wordt verstrekt. Meerderheidsaandeelhouders Southeast c.s. moeten dan ook in beginsel de stukken waar zij zelf over beschikken of kunnen beschikken en waar de deskundigen over hebben beschikt in de procedure overleggen. De uit art. 2:351 lid 3 BW voortvloeiende geheimhoudingsplicht van de deskundigen doet hieraan niet af. De Ondernemingskamer zal de deskundigen opdragen hun rapportage over de waardering van de aandelen te actualiseren.

Allereerst is in geschil of de OR in zijn vorderingen ontvankelijk is. De regel dat in beginsel alleen natuurlijke personen en rechtspersonen als partij in een burgerlijk geding kunnen optreden, laat ruimte voor uitzonderingen. Een dergelijke uitzondering moet worden aanvaard voor gevallen waarin, zoals hier, een geschil bestaat over de vraag wie de bevoegdheid heeft tot benoeming van de rvc. Het belang van werknemers om een ‘werknemerscommissaris’ te kunnen kiezen, is substantieel en een zwaarwegend punt geweest bij het advies van de OR over de overname. Niet gesteld of gebleken is dat er voor de OR een andere procedure openstaat waarin het dispuut hierover binnen een redelijke termijn aanhangig gemaakt en beslecht zou kunnen worden. Het afsnijden van de weg naar de burgerlijke rechter betekent onder die omstandigheden een niet aanvaardbaar gebrek aan rechtsbescherming. De OR wordt dan ook in zijn vorderingen ontvankelijk geacht.

Het vertrouwen in het pensioenstelsel moet worden versterkt door een nieuw solvabiliteitskader voor pensioenfondsen en door een algehele herziening van het pensioenstelsel. Met het oog daarop is het wetsvoorstel tot aanpassing van het financieel toetsingskader aanhangig. Doelstelling van het voorstel is het creëren van een nieuw solvabiliteitskader voor pensioenfondsen en het reduceren van systeemrisico’s. Ook wordt de Nationale Pensioendialoog gevoerd, een door de regering verordonneerde brede maatschappelijke discussie die aan het begin van dit jaar moet uitmonden in een samenhangende regeringsnota. De schrijver vat het nieuwe financieel toetsingskader samen en voorziet dit van commentaar. Vervolgens bespreekt hij drie wezenlijke punten die aan de orde moeten komen in de pensioendialoog.

Op donderdag 25 september 2014 verschenen drie belangwekkende rapporten over de (toekomst van) de accountantssector: het onderzoeksrapport ‘In het publiek belang. Maatregelen ter verbetering van de kwaliteit en onafhankelijkheid van de accountantscontrole’ van de Werkgroep Toekomst accountantsberoep, het AFM-rapport ‘Uitkomsten onderzoek kwaliteit wettelijke controles Big 4-accountantsorganisaties’ en de door de Erasmus School of Law uitgevoerde evaluatie van de Wet toezicht accountantsorganisaties ‘Bouwen aan vertrouwen’. De schrijver staat kort stil bij de belangrijkste conclusies van, met name, de eerste twee rapporten. Vervolgens plaatst hij enige kanttekeningen bij de (opzet van) de rapportages en becommentarieert hij enkele van de – op onderdelen verstrekkende – voorstellen en conclusies.

De Wijzigingswet financiële markten 2015 geeft een nieuwe regeling voor de zogenaamde concernfinancieringsmaatschappij, een onderneming die onderdeel uitmaakt van een concern en die technisch kwalificeert als kredietinstelling. De concernfinancieringsmaatschappij heeft ondanks deze kwalificatie geen vergunning nodig en valt niet onder het prudentieel toezicht, mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden. De Wijzigingswet scherpt deze voorwaarden aan. Daarnaast worden concernfinancieringsmaatschappijen die deel uitmaken van een bankengroep uitgesloten, tenzij sprake is van Europees of ander adequaat bankentoezicht. De schrijfster bespreekt de nieuwe regeling.

De schrijver bespreekt het consultatiedocument voor een ontwerpregeling voor de bescherming van derivatenbeleggers, welke regeling zal worden opgenomen in de Wijzigingswet financiële markten 2016. Het voorstel beoogt beleggers die handelen in derivaten via een bank, beleggingsonderneming of clearinginstelling te beschermen tegen intermediary risk. De schrijver geeft achtergrondinformatie over derivaten, schetst de aanleiding voor de ontwerpregeling en haar essentie en bespreekt vervolgens de belangrijke onderdelen uit de ontwerpregelingen. Hoewel de schrijver de potentie onderschrijft van een afgescheiden vermogen als mechanisme om de vereiste bescherming te realiseren, betwijfelt hij de effectiviteit van de voorgestelde regeling. Specifieke aandachtspunten zijn dat invoering van de ontwerpregeling in de Wge verwarring kan veroorzaken, dat de reikwijdte niet helder is afgebakend, dat de rechtsgevolgen van het aanmerken van het derivatenvermogen als afgescheiden vaag zijn en dat het de vraag is of het voorgestelde derivatenvermogen ook uitkomst biedt ten aanzien van gestelde zekerheden.

Crowdfunding is een steeds belangrijker manier geworden om bedrijven te financieren en om consumenten van kredietmogelijkheden te voorzien. Er is niet een juridisch kader voor crowdfunding, nu dit afhankelijk is van de manier waarop de crowdfunding is vormgegeven: welke opzet en welk platform worden gebruikt? De schrijfster bespreekt de verschillende vormen van crowdfunding en de bijbehorende regels. Zij gaat daarbij in op Europese en nationale ontwikkelingen. Naar oordeel van de schrijfster is het hoog tijd dat een duidelijk kader wordt gecreëerd voor crowdfunding, zodat het speelveld kenbaar is voor toezichthouders en marktpartijen. Een Europees kader heeft haar voorkeur, nu crowdfunding online plaatsvindt en grensoverschrijdend kan werken. Ze doet een aantal suggesties.

De schrijver bespreekt een aantal keuzes en (aanvullende) verplichtingen van de Nederlandse biotech- en andere vennootschappen die een beursnotering in de Verenigde Staten beogen. Daarbij beperkt hij zich tot de keuze voor het bestuursmodel, de daarmee samenhangende onafhankelijkheidscriteria en tot slot de mogelijkheden met betrekking tot adequate beschermingsmaatregelen. Voor hij op deze onderwerpen ingaat, gaat hij in op de vraag waarom voor een notering aan de NASDAQ wordt gekozen.

Over het gebruik van verslagen van verhoren door de parlementaire enquêtecommissie als bewijs in deze procedure op grond van art. 30 WPE 2008 oordeelt het hof als volgt. Het is gezien de ratio van art. 30 WPE 2008 – het waarborgen dat een getuige vrijuit kan spreken – toelaatbaar de getuigenverklaringen als bewijs te gebruiken in een procedure tegen een derde, voor zover de desbetreffende getuige niet in een nauwe relatie staat tot degene tegen wie die verklaring wordt gebruikt. Of dit het geval is, zal per getuige onderzocht moeten worden.

Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de AFM Yandex, als effectenuitgevende instelling als bedoeld in art. 1 Wtfv, een heffing heeft kunnen opleggen wegens doorlopende toezichtkosten over 2012.

De AFM heeft A een boete opgelegd, omdat hij tijdens het interview voor RTL Business Class op 7 juni 2009 informatie als bedoeld in art. 5:58 lid 1 aanhef en onder d Wft heeft verspreid (koersmanipulatie).

Een verkoop van effecten in het kader van een gedwongen executie sluit niet aan bij de door de Prospectusrichtlijn nagestreefde doelstellingen en valt dus niet binnen de werkingssfeer ervan. Op de prejudiciële vraag van de Hoge Raad moet worden geantwoord dat art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn (2003/71/EG) aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting om een prospectus te publiceren voordat effecten aan het publiek worden aangeboden, niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten.

Per 1 augustus 2014 zijn met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten onder meer de art. 1:97 en 1:98 Wft gewijzigd. Nu daarbij niet is voorzien in overgangsrecht, heeft deze wetswijziging onmiddellijke werking en dient de AFM op het bezwaar van verzoekster tegen het bestreden besluit te beslissen met inachtneming van de art. 1:97 en 1:98 Wft, zoals luidend met ingang van 1 augustus 2014. Waar onder het oude recht publicatie van boetebesluiten slechts achterwege bleef indien die in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, schrijft het nieuwe recht een verdergaande belangenafweging voor. Zo volgt uit het nieuwe art. 1:97 lid 4 aanhef en onder b Wft dat publicatie anoniem moet plaatsvinden indien de gevolgen van volledige publicatie voor betrokken partijen onevenredig zijn in verhouding tot de met die publicatie te dienen doelen. Van een dergelijke onevenredigheid is in dit geval sprake. Met de publicatie van het boetebesluit wordt uitsluitend het belang van de normoverdracht gediend en dient het vermelden van de naam van verzoekster, alsmede van andere gegevens die tot haar en haar beleidsbepalers herleidbaar zijn, geen concreet doel. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe.

Aan de orde is de vraag of de rechtbank terecht het beroep van A ongegrond heeft verklaard omdat uit de stukken waarover DSB beschikte of had kunnen beschikken niet blijkt dat één van de twee op naam van X aangehouden rekeningen is geopend ten behoeve van een derde als bedoeld in art. 19 aanhef en onder c Bbpm. Het College beantwoordt die vraag bevestigend.

In hoger beroep is de vraag aan de orde of de rechtbank terecht het beroep van A ongegrond heeft verklaard op grond van de overweging dat zij geen aanknopingspunt heeft gevonden voor het oordeel dat DNB A ten onrechte niet als derde in de zin van art. 19 aanhef en onder c Bbpm heeft aangemerkt. Het College beantwoordt die vraag bevestigend. Het hoger beroep is ongegrond.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster op grond van art. 5:20 lid 1 Awb, in samenhang met art. 1:74 lid 1 en 2 Wft, verplicht is DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Aangezien het bestreden besluit is gegrond op het niet nakomen van deze wettelijke verplichting, is uitgangspunt dat het besluit rechtmatig is. Daaraan staat art. 6 EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, niet in de weg. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door verzoekster te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar, vormt geen grond voor afwijking van dit uitgangspunt. De vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan leveren geen schending van art. 6 EVRM op; dit materiaal mag later mede worden gebruikt voor een eventuele boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal geldt de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Bij de beantwoording van de vraag of tegen een beslissing in het kader van een sanctieprocedure rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, stelt de rechtbank voorop dat bezwaren tegen een tussentijdse beslissing in beginsel aan de orde kunnen en moeten worden gesteld in het kader van bezwaar of beroep tegen de eindbeslissing, in dit geval een eventueel besluit tot het opleggen van een boete. Dit uitgangspunt geldt in beginsel ook voor de vraag op vertaling van welke op de zaak betrekking hebbende stukken een belanghebbende aanspraak heeft. Zelfs in de fase van hoger beroep kan zo nodig nog vertaling van eerder ten onrechte niet vertaalde stukken plaatsvinden om zo de procedure als geheel alsnog te laten voldoen aan art. 6 EVRM.

De regering zal in de eerste helft van 2015 een wetsvoorstel indienen waarbij de regeling van de fiscale eenheid in overeenstemming wordt gebracht met EU-recht. Gerechtshof Amsterdam heeft op 11 december 2014 uitspraak gedaan in zaken waarin het prejudiciële vragen had gesteld aan het HvJ. Volgens het HvJ is het Nederlandse regime in strijd met de vrijheid van vestiging, omdat een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen die een EU-moedermaatschappij hebben op dit moment niet mogelijk is. Strijd met de vrijheid van vestiging bestaat ook wanneer Nederland niet toestaat dat een Nederlandse moedermaatschappij een fiscale eenheid kan vormen met een Nederlandse dochtermaatschappij die zij houdt via een EU-tussenhoudster. De staatssecretaris gaat niet in cassatie tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam. Vooruitlopend op de wetswijziging zal de Belastingdienst – op grond van een beleidsbesluit van 16 december 2014, Stcrt. 2014/38029 – verzoeken tot het aangaan van een fiscale eenheid in deze ‘buitenlandsituaties’ inwilligen. Er zal geen fiscale eenheid in bovengenoemde zin kunnen worden aangegaan met behulp van vennootschappen die niet in de EU of EER (Noorwegen, IJsland, Liechtenstein) zijn gevestigd.

De auteur behandelt de arresten waarin de Hoge Raad is ingegaan op samenhangende waardering van activa en passiva. Hij gaat achtereenvolgens in op het Hedge-arrest, het Optie-arrest, het Cacaobonen-arrest, en het recentere Marketmaker-arrest. In het Hedge-arrest ging de Hoge Raad uit van gezamenlijke waardering, omdat bij wijziging van de koers per saldo geen vermogensmutatie optrad. Deze regel gold ook wanneer de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk aan elkaar waren. In het Optie-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een verplichting uit hoogde van een geschreven calloptie volledig werd gedekt door het bezit van de betreffende beursaandelen, zodat samenhangende waardering was vereist. In het Cacaobonen-arrest ging het om een vermogensverlies dat werd geleden bij twee tegenovergestelde posities. De Hoge Raad gaf hiervoor de 80/125-regel: als de ene positie ten opzichte van de andere positie fluctueert binnen de (IFRS) 80/125-marge, is gezamenlijke waardering geboden. Het recente Marketmaker-arrest ging over de vraag of een marketmaker zijn posities in opties binnen een bepaald fonds gezamenlijk moest waarderen met andere optieposities in dat fonds en met zijn positie in aandelen in dat fonds. De auteur gaat kort in op de uitspraken van rechtbank en hof. Vervolgens analyseert hij het arrest van de Hoge Raad. Financiële instrumenten mogen niet op beurskoers worden gewaardeerd, wegens hun liquide karakter. Als de hedge zeer effectief is, is gezamenlijke waardering geboden. De auteur brengt vervolgens een verband aan tussen de dubbele toets uit het Cacaobonen-arrest en dit arrest. Daarna gaat hij in op het tussentijds realiseren van een verlies door de hedge te verbreken. Hij sluit af met een samenvatting en conclusie waarin hij de verschillen tussen het Marketmaker-arrest en de drie voorgaande arresten resumeert.

De auteur reageert op het artikel van Vleggeert in WFR 2014/1314, waarin Vleggeert betoogt dat de deelnemerschapslening onder omstandigheden staatssteun kan opleveren. De deelnemerschapslening kwalificeert volgens de Hoge Raad (en de wetgever) fiscaalrechtelijk, in afwijking van het civiele recht, als eigen vermogen. Het is hierdoor mogelijk dat het buitenland de lening behandelt als een verstrekking van vreemd vermogen, zodat de debiteur rente mag aftrekken van de winst, terwijl Nederland de inkomsten uit de lening vrijstelt onder de deelnemingsvrijstelling. Luja betoogt in deze reactie op Vleggeert waarom bij de deelnemerschapslening geen sprake is van staatssteun. Bij mismatches is het de vraag aan wie het voordeel kan worden toegerekend, omdat het ene land aftrek toestaat en het andere land inkomsten vrijstelt. Hij gaat eerst in op drie door Vleggeert genoemde argumenten van prima facie selectiviteit. Luja deelt niet de verwijzing van Vleggeert naar de Gibraltar III-zaak (een onderzoek naar staatssteun), omdat de Commissie over het hoofd ziet dat een lidstaat verschillende soorten inkomsten op eigen wijze mag belasten, mits dit generiek gebeurt.

De auteur behandelt het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 over het hoofdelijk aansprakelijk stellen van de dga voor een schuld die zijn vennootschap aangaat bij een derde (NTFR 2014/2659). De auteur denkt dat de behandeling door het verwijzingshof nog vraagpunten oproept. Zo vinden de staatssecretaris en een aantal auteurs dat hoofdelijke aansprakelijkheid van de dga voor schulden van zijn vennootschap zich in vrijwel alle gevallen afspeelt in de kapitaalsfeer (niet aftrekbaar). Hij gaat verder in op het besluit van de staatssecretaris over resultaat uit een werkzaamheid, waarin de staatssecretaris drie voorbeelden geeft waarin borgstellingen zich in de kapitaalsfeer afspelen. De auteur gaat ten slotte in op de gevolgen van een eventuele vaststelling dat borgstelling en garantstelling door een aanmerkelijkbelanghouder zich vrijwel altijd in de kapitaalsfeer afspelen. Vervolgens schetst hij de mogelijkheden om deze onwenselijke gevolgen te beperken, bijvoorbeeld dat een aanmerkelijkbelanghouder zelf de lening afsluit bij de bank en deze doorleent aan zijn vennootschap.

Aan de vooravond van het nieuwe jaar gaat de auteur in op de ontwikkelingen in de loonbelasting. Hij begint in Nederland-Indië, waar al in de jaren dertig van de vorige eeuw een loonbelasting werd geheven. De auteur gaat in op de geschiedenis van de Indische loonbelasting, die een hulpmiddel was om inkomstenbelasting te heffen. Vanaf 1941 kende Nederland zelf een loonbelasting. Vanaf 1997 is de loonbelasting in een aantal gevallen een eindheffing. De auteur bespreekt het instrument eindheffing op kritische wijze. Ook gaat hij in op de werkkostenregeling, die per 1 januari 2015 voor iedere inhoudingsplichtige verplicht is. Hij concludeert dat werkgevers niet mogen worden opgezadeld met belastingen die werknemers nooit zouden accepteren. De loonbelasting is immers slechts een hulpmiddel om inkomstenbelasting te heffen.

De auteur gaat in op het Olsen-arrest van het EVA-Hof (het Hof voor de EER-lidstaten) waarin de Noorse controlled foreign companies (CFC)-regels ter discussie stonden (nrs. E-3/13 en E-20/13). In deze casus ging het om een Liechtensteinse trust. De Noorse belastingwetgeving rekende de winst toe aan de gerechtigden, een Noorse familie. De auteur geeft kort het oordeel van het EVA-Hof weer. Hij vergelijkt dit arrest in dat kader met jurisprudentie van het HvJ. De auteur signaleert een afwijkende benadering over de vrijheid van vestiging, omdat het EVA-Hof niet van belang lijkt te achten of de gerechtigden een beleidsbepalende invloed hebben. Verder gaat de auteur in op de behandeling van een trust als ‘entity’, de rol van het vrije kapitaalsverkeer in deze casus, en de belemmering en rechtvaardiging. Het EVA-Hof volgt getrouw de lijn van het HvJ in Cadbury Schweppes. De auteur stelt vast dat het arrest echter nauwelijks aanknopingspunten biedt over de uitleg van het begrip ‘daadwerkelijke economische activiteit’. Ten slotte legt de auteur een verband tussen CFC-wetgeving en het BEPS-project van de OESO (Base Erosion and Profit Shifting).

De bv van een dga heeft € 200.000 geleend van de Rabobank. Belanghebbende was hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de geldlening. Toen de vennootschap haar verplichtingen niet bleek te kunnen nakomen, sprak de Rabobank de dga aan. Uiteindelijk heeft de dga tegen finale kwijting € 160.000 betaald ter aflossing van de lening aan Rabobank. De dga financierde deze aflossing door middel van het vestigen van hypotheek op zijn woonhuis. Door het voldoen van € 160.000 heeft de dga een regresvordering op zijn vennootschap. Deze vordering valt onder resultaat uit een werkzaamheid (box 1). De dga wilde een verlies uit resultaat uit overige werkzaamheden opnemen in zijn aangifte inkomstenbelasting. De Hoge Raad oordeelt dat indien (1) een dga zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan zijn vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft en (2) dat aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, een eventueel verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Voor de vraag of de dga in deze casus handelde als een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden gevonden waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hierbij is niet van belang of de lening bij een derde is gesloten. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander hof.

Belanghebbende bezat in 2005 en 2006 beursgenoteerde effecten in een beleggingsfonds. De effecten waren onmiddellijk verhandelbaar. Belanghebbende waardeerde de effecten tegen kostprijs of lagere beurswaarde. In 2008 werd bekend dat het beleggingsfonds was getroffen door beleggingsfraude (een piramideconstructie). In geschil was of belanghebbende in 2005 en 2006 rekening mocht houden met het na balansdatum gebleken feit dat de effecten door de beleggingsfraude beduidend minder waard waren dan de beurskoers. De Hoge Raad overweegt dat goed koopmansgebruik meebrengt dat de bepaling van de waarde van activa en passiva op balansdatum plaatsvindt naar de feiten en omstandigheden die zich op balansdatum voordeden. Daarbij dient een belanghebbende rekening te houden met de gegevens die hem bij het opmaken van de balans beschikbaar waren, ook als de feiten en omstandigheden hem eerst na balansdatum bekend worden. Voor regelmatig verhandelde beursaandelen maakt de Hoge Raad een uitzondering: deze mogen niet beneden kostprijs of beurswaarde worden gewaardeerd. Op balansdatum had belanghebbende immers de aandelen op eenvoudige wijze kunnen verkopen tegen de dan geldende beurskoers. Op deze uitzondering maakt de Hoge Raad één uitzondering: als aangenomen mag worden dat onmiddellijke verkoop een aanmerkelijk koersdrukkend effect zou hebben en dit leidt tot een verschil tussen de beurskoers van de aandelen en de geschatte koers van de aandelen bij de veronderstelde onmiddellijke verkoop.

Een fundamentele vraag bij de herziening van insolventiewetgeving, is die naar de omvang van de invloed en de rechtsbescherming die aan crediteuren moet worden toebedeeld. De keerzijde van omvangrijke crediteureninspraak en rechtsbescherming is dat deze ten koste kan gaan van waardebehoud. De schrijver bespreekt drie verschillende governancemodellen in insolventieprocedures, die een verschillende mate van crediteurenbescherming kennen: het autocratische model, het judiciële model en het democratisch model. De meeste systemen die gebruikt worden, zijn mengvormen met meer accenten van het ene of het andere model. Wanneer moet welk model worden toegepast? De schrijver wijst erop dat bij het ontwikkelen van een modern insolventiesysteem dat crediteuren effectieve bescherming biedt, de aandacht niet moet liggen op het ontwerpen van gesofisticeerde juridische waarborgen. De aandacht moet blijven liggen op het voortduren bewaken en bevorderen van de opleiding, deskundigheid en integriteit van de spelers, zodat de wetgever de procedure juist eenvoudiger, sneller en efficiënter kan maken.

De curator moet de boedel te gelde maken. Dit gebeurt in de regel door een onderhandse verkoop, al dan niet nadat een biedingsprocedure is doorlopen. De schrijver behandelt de verschillende verantwoordelijkheden van de curator en de rechter-commissaris, met name in het geval dat degene die heeft gecontracteerd onder het voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris, wordt overboden door een derde (Hof ’s-Gravenhage 25 maart 2014, «JOR» 2014/341, welk arrest de schrijver samen met HR 7 september 2001, NJ 2001, 526 behandelt). Dit is een complexe kwestie. Het belang van de boedel, de eisen van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement, de governance in faillissementssituaties en de normale vermogensrechtelijke regels spelen een rol. De schrijver trekt een aantal lessen uit de behandelde jurisprudentie.

De gevolgen in Nederland van een buiten de EU geopende insolventieprocedure worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel. De werking van dit beginsel is in de laatste Yukos-uitspraken sterk beperkt. De schrijver bespreekt de problematische route tussen de keuze voor volledige erkenning van de buitenlandse procedure en voor de keuze voor (de resten van) het territorialiteitsbeginsel. Hij bekijkt daarbij of de invoering van de UNCITRAL Modelwet dit probleem zou kunnen oplossen.

Velen zijn de mening toegedaan dat de voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana vereiste wetenschap van benadeling, uitsluitend bewezen kan worden als het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de bij de benadelingshandeling betrokken partijen. Zij zullen daarbij wijzen op Van Dooren q.q./ABN II (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19) en Roeffen q.q./Jaya (HR 23 november 2013, NJ 2014, 9), aldus de schrijvers. De schrijvers zijn echter van oordeel dat wetenschap ook op een andere manier kan worden bewezen en dat in de genoemde arresten niet het tegendeel mag worden gelezen.

De schrijver bespreekt de effectiviteit van de bail-in methode. Hij onderzoekt ook of de Amerikaanse rechter de bail-in erkent van schulden en schuldinstrumenten beheerst door Amerikaans recht. Binnen de EU wordt de erkenning geregeld in de Sanerings- en liquidatierichtlijn voor banken (2014/59/EU). Zolang er geen sprake is van een bijkantoor in de VS zal de Amerikaanse rechter op basis van wederkerigheid de Europese bail-in erkennen.

Op 11 juli 2014 heeft de Hoge Raad een principieel oordeel geveld over de mogelijkheden die een curator ten dienste staan om verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten die de schuldenaar voor faillissement is aangegaan, niet na te komen (ECLI:NL:HR:2014:1681). Dat oordeel staat diametraal op het in 2006 gewezen Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155). De schrijver bespreekt de wenselijkheid en de potentiële consequenties van deze onverwachte koerswijziging.

De pre-pack ligt onder vuur. In de faillissementen van Estro en Heiploeg zijn de vakbonden naar de rechter gestapt om de gevolgen van deze ‘flitsfaillissementen’ aan te vechten. Naar oordeel van de schrijver doen de acht (van de elf) rechtbanken in Nederland die met de pre-pack experimenteren er verstandig aan hiermee te stoppen tot de wetgever gesproken heeft. Hij somt vijf bezwaren op tegen de huidige pre-pack.

Sinds 1 juli 2013 voorziet de wet in een regeling die gericht is op het geval dat massaschade zich in een faillissement voordoet. De schrijver bespreekt een aantal voor de faillissementspraktijk relevante aspecten van de relatief nieuwe wet. Hij bespreekt ook de beschikking van het Hof Amsterdam van 13 mei 2014 dat is gewezen op verzoek van de curatoren van DSB Bank, een aantal belangenorganisaties en rechtsbijstandsverzekeraars, tot algemeen verbindend verklaren van de tussen hen gesloten overeenkomst ter afwikkeling van de geleden schade (ECLI:NL:GHAMS:2014:1690). Het is naar oordeel van de schrijver de vraag of in de toekomst de wijze van toetsing van de redelijkheid van de toegekende schade, die het hof in deze beschikking toepaste, partijen (zowel binnen als buiten faillissement) zal afschrikken een WCAM-procedure te starten.

Aandeelhouders kunnen naast hun kapitaalinbreng ook vreemd vermogen aan een vennootschap verschaffen. Wanneer een vennootschap failleert en de aandeelhouder zijn vordering ter verificatie indient, stuit hij niet zelden op verzet van de curator en (mede)crediteuren, die stellen dat de aandeelhouderslening een achtergesteld karakter heeft of moet hebben. De schrijvers bespreken of onder geldend recht ruimte bestaat voor de buitencontractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen. Vervolgens gaan zij uitvoerig in op de vraag welke argumenten een bijzondere behandeling van aandeelhoudersleningen zouden kunnen rechtvaardigen, waartoe ook aandacht wordt besteed aan andere jurisdicties.

Het fenomeen pre-pack is niet onomstreden, getuige de kwestie Estro. De schrijvers bespreken de verantwoording achteraf. Juist bij een in stilte voorbereide doorstart hebben schuldeisers en andere stakeholders er belang bij dat achteraf daadwerkelijk verantwoording wordt afgelegd over het handelen van de (beoogd) curator. Transparantie kan de transactie aanvaardbaar maken voor de stakeholders en de mogelijkheden om alsnog op te komen tegen onregelmatigheden vergroten. Aan deze verantwoording moeten hoge eisen worden gesteld, juist in het geval van partijen met tegenstrijdige belangen. Mede op basis van een genomen steekproef concluderen de schrijvers dat bepaald ruimte bestaat voor verbetering en zij doen een aantal praktische suggesties.

Wie is gerechtigd tot de gelden op de kwaliteitsrekening als de hypotheekakte op een later dag wordt ingeschreven dan de leveringsakte en de koper/hypotheekgever op die latere dag failleert? De schrijver bespreken deze casus en zetten vervolgens uiteen op welke wijze het risico van het faillissement van de koper kan worden ondervangen. Zij doen een aantal aanbevelingen.

De schrijver bespreekt de vraag of het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude – zoals beoog – een vereenvoudiging van de huidige faillissementsbepalingen inhoudt en de mogelijkheden om strafrechtelijk tegen faillissementsfraude op te treden, zal verbeteren. Hij vraagt zich af of wel sprake is van een daadwerkelijke verbetering. Veel van de door hem gesignaleerde kritiekpunten zijn echter ook te vinden in het verslag van de vaste commissie van Veiligheid en Justitie, zodat een nadere beschouwing van het wetsvoorstel onvermijdelijk lijkt. Dit is voor alle betrokkenen een goede zaak.

De bank stelt dat sprake was van onrechtmatig handelen door A, omdat er een reëel risico bestond dat het aangevraagde faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken en BTO in dat geval met terugwerkende kracht vanaf 00.00 uur niet meer over haar vermogen zou mogen beschikken, met als gevolg dat de bank de betalingen, voor zover gedaan ten laste van het creditsaldo, terug zou moeten draaien. Naar de mening van de bank had A vanwege dit risico van de betalingen moeten afzien of op zijn minst de bank moeten informeren over het aangevraagde faillissement.

Stemgerechtigd in een Nederlandse faillissements- of surseanceprocedure is in beginsel iedere (concurrente) ‘schuldeiser’ van de schuldenaar. Schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is in beginsel de partij die juridisch rechthebbende is tot de vordering op de schuldenaar. Bij beursgenoteerde obligaties doet zich evenwel een aantal complicaties voor. De juridische eigendom en de economische eigendom zijn niet altijd in handen van dezelfde partijen, wat bij de stemming tot problemen kan leiden. Daarnaast zijn de obligaties verhandelbaar en is het niet altijd mogelijk of wenselijk om de handel na indiening stil te leggen. Het is dan praktisch ondoenlijk om vast te stellen of de partijen die ter vergadering stemmen, op dat moment nog obligatiehouder zijn. Voorts bestaat de mogelijkheid dat opvolgende verkrijgers van een verhandelde obligatie dezelfde vordering meerdere keren indienen. De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking d.d. 21 februari 2002, «JOR» 2002/107) geoordeeld dat art. 225 Fw een basis biedt om – zo nodig in afwijking van de Faillissementswet – voorzieningen te treffen over de wijze waarop stemmen op grond van art. 268 Fw moeten worden geteld. De rechtbank oordeelde verder dat, ook al hebben obligatiehouders geen toonderstukken in hun bezit, de betreffende obligaties voor de toepassing van de Faillissementswet te vergelijken zijn met ‘toonderstukken’ in de zin van art. 134 Fw vanwege de vergelijkbare kenmerken: het feit dat de obligatiehouders in principe anoniem zijn en zij hun schuldinstrumenten vrij kunnen verhandelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de reden van invoering van art. 134 Fw niet is gelegen in de fysieke verschijningsvorm van het toonderstuk, maar in het feit dat het een verhandelbaar schuldinstrument – zoals een obligatielening – betreft. In de UPC-zaak (HR 26 augustus 2003, «JOR» 2003/211) heeft de Hoge Raad onder meer bevestigd dat de rechtbank krachtens art. 225 Fw bevoegd is een zogeheten ‘voting record date’ vast te stellen, mits tussen de datum van de voting record date en de datum van de stemming een niet te groot tijdsverloop bestaat. De vaststelling van een voting record date betekent dat uitsluitend die obligatiehouders tot de stemming worden toegelaten die obligatiehouder zijn op de dag van de voting record date. Deze obligatiehouders mogen ook stemmen indien zij na de voting record date hun obligaties hebben verkocht. Degene die na de voting record date een obligatie koopt, verkrijgt dus een obligatie zonder het recht om over het akkoord te stemmen.

Art. 1:88 lid 5 BW leent zich voor toepassing met betrekking tot een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse bv of nv. Een dergelijke toepassing beantwoordt aan de ratio van art. 1:88 lid 5 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis van de tekst ervan (HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223). Eiseres heeft niet onderbouwd dat een Chinese Limited zoals Yixing voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW niet in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse bv of nv.

Ingevolge art. 137e Fw kan een schuldeiser in verzet komen tegen de uitdelingslijst die is opgemaakt in het kader van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement (art. 137a-137g Fw). Behoudens omstandigheden waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, is bij de vereenvoudigde afwikkeling uitgangspunt dat geen verificatievergadering plaatsvindt. Een schuldeiser heeft dan ook geen mogelijkheid zich ter gelegenheid van zodanige vergadering op een recht van voorrang te beroepen. Evenmin kan een bevoorrechte vordering in een van zodanige vergadering op te maken proces-verbaal met kracht van gewijsde worden erkend of, in geval van betwisting van de voorrang, daarover eerder dan bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst een beslissing van de rechter worden verkregen (vgl. art. 121-122 Fw). In dit systeem van vereenvoudigde afwikkeling past dat het aan de curator is om na te gaan welke vorderingen bevoorrecht zijn of zijn gedekt door pand, hypotheek of retentierecht, en daarover in geval van geschil in overleg te treden met de desbetreffende schuldeiser (art. 137b Fw). Hieruit volgt dat bij de vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement waarin geen verificatievergadering is gehouden, geen sprake is van een situatie die op één lijn kan worden gesteld met die van de door de rechtbank genoemde beschikking van de Hoge Raad van 9 oktober 1998 (NJ 1999, 467). Voorts vindt de opvatting van de rechtbank dat de schuldeiser die meent een recht van voorrang te hebben, zich daarop bij de indiening van zijn vordering bij de curator moet beroepen, mede gelet op het bepaalde in art. 137b Fw, geen steun in de wet. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte verzoeker de mogelijkheid onthouden om bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst aanspraak te maken op voorrang, op de grond dat hij van zijn aanspraak op voorrang geen melding heeft gemaakt bij de indiening van zijn vordering.

Wettelijk uitgangspunt is dat degene die retentierecht uitoefent zich, als de openstaande rekening waarop het retentierecht rust niet wordt betaald, op het object waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, kan verhalen. Daartoe is echter wel een executoriale titel vereist. Het proces-verbaal van de verificatievergadering (art. 196 Fw) levert een dergelijke titel op. De curator heeft medegedeeld dat er geen verificatievergadering zal worden gehouden, omdat er onvoldoende boedelactief zal zijn om enige uitkering aan de concurrente schuldeisers te kunnen doen. Dat er in casu geen verificatievergadering zal worden gehouden, moge waarschijnlijk zijn, maar is pas zeker als het faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten. Nadien herleeft overigens in beginsel de mogelijkheid om de failliet rechtstreeks in rechte te betrekken. Daargelaten of er nog andere mogelijkheden voor geïntimeerde zijn om hangende het faillissement een executoriale titel te verkrijgen, zoals door geïntimeerde feitelijk wordt geprobeerd in een bodemprocedure tegen failliet, berust de stelling van appellante dat geïntimeerde geen belang meer heeft bij de uitoefening van het retentierecht derhalve op drijfzand.

Niet relevant is wanneer failliet de opdracht tot betaling heeft gegeven. Aangezien failliet en gedaagde dezelfde giro-instelling hebben, kan gedaagde alleen aan de verplichting tot terugbetaling ontkomen als de bijschrijving op haar rekening is voltooid op de dag vóór faillietverklaring, dus vóór 29 mei 2012. Op het bankafschrift van de girorekening van failliet staat dat op 29 mei 2012 € 28.000 is betaald aan gedaagde. Op het bankafschrift van de girorekening van gedaagde staat dat op 29 mei 2012 € 28.000 van failliet is ontvangen. Dit is dus niet vóór, maar op de dag van faillietverklaring. De betaling is onbevoegd door failliet verricht en moet door gedaagde worden terugbetaald. Of en in hoeverre met het overgemaakte bedrag door gedaagde energieleveranties zijn voldaan, doet voor de vraag of onbevoegd door failliet is betaald, niet ter zake.

De bank heeft blijkens de door aan Donkers jr. en Knoop uitgebrachte hypotheekofferte als voorwaarde voor de hypotheekverlening verlangd dat appellanten hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de gehele hypotheekschuld. In de notariële akte zijn appellanten bovendien als geldnemers aangemerkt die samen met de andere geldnemers (Donkers jr. en Knoop) hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor deze hypotheekschuld. In een dergelijk geval kan de bank, die kennelijk heeft beoogd appellanten tot hoofdelijk medeschuldenaren te maken, zich bezwaarlijk erop beroepen dat de uiteindelijke beslissing of een borgtocht al dan niet verantwoord is, aan de borg zelf overgelaten moet worden en op de bank aldus geen onderzoeksplicht rust naar de draagkracht van de door haar als hoofdelijk medeschuldenaren aangemerkte personen. Ook uit de door de bank in 2003 gehanteerde leidraad blijkt dat, indien sprake was van een hoofdelijk medeschuldenaar, er door de bank onderzoek werd gedaan naar de draagkracht van die hoofdelijk medeschuldenaar. De bank was derhalve gehouden onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van appellanten teneinde te voorkomen dat zij financiële lasten op zich zouden nemen die gelet op hun draagkracht onverantwoord zouden zijn.

Zoals de Hoge Raad recent heeft beslist, moet als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd (HR 21 maart 2014, «JOR» 2014/151). In casu gaat het om een beding in algemene voorwaarden waarover tussen partijen niet specifiek is onderhandeld, zodat een objectieve, tekstuele uitleg voorop worden gesteld. Aan de taalkundige betekenis van de tekst van het beding, gelezen in het licht van de strekking daarvan, komt doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke betekenis de contractspartijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding hebben mogen toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de tekst wordt noch expliciet, noch door de gebruikte bewoordingen gerefereerd aan art. 3:83 lid 2 BW. In de tekst van art 14.1 wordt, anders dan in de tekst van art 17.3 van de voorwaarden, niet specifiek gesproken over vorderingsrechten (zoals in art. 3:83 lid 2 BW aan de orde), maar in bredere zin over rechten en verplichtingen. Voorts wordt in de tekst, anders dan in art. 3:83 lid 2 BW, niet gesproken over een uitsluiting van de overdraagbaarheid van de genoemde rechten en verplichtingen. In de bepaling van art. 14.1 wordt aan de leverancier de verplichting opgelegd dat hij de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van appellante geheel of gedeeltelijk zal overdragen. Voormelde bewoordingen van art. 14.1 van de algemene voorwaarden duiden, objectief bezien, meer op een in die bepaling aan de leverancier opgelegd verbod met verbintenisrechtelijke werking. Het beding moet dan ook in die zin worden uitgelegd.

Art. 61 lid 1 Fw houdt in dat de echtgenoot van de gefailleerde alle goederen kan terugnemen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Art. 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoege van de rechter wordt bewezen. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat bewezen moet worden dat de goederen door de echtgenoot in eigendom zijn verkregen én – op grond van het tot 1 januari 2012 geldende recht – geheel met eigen middelen zijn gefinancierd, willen zij door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen. Wanneer de echtgenoot niet in dit tweeledige bewijs slaagt, vallen de goederen in de boedel (HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817). Uit dit arrest en uit HR 27 mei 1966 (NJ 1966, 352) valt af te leiden dat voormelde regel ook van toepassing is indien de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd.

Van voortijdigheid van opzegging van de rentevaste lening is hier sprake nu weliswaar de aflossing daarvan per 1 oktober 2014 was overeengekomen, maar de overeenkomst blijkens de tekst daarvan doorliep tot 9 januari 2015. Kennelijk is het de handelwijze van de bank om aflossing van krediet te bedingen op een moment voordat de overeenkomst afloopt, waarbij de bank omstreeks het moment van aflossing gaat beoordelen of de aflossing uitgesteld kan worden. Eiseres was gehouden tot aflossing van de € 700.000 per 1 oktober 2014, zulks ongeacht de vraag of aan de bank het recht toekwam om deze overeenkomst voortijdig op te zeggen (namelijk eveneens per 1 oktober 2014). Niettemin blijft eiseres voldoende belang houden bij de beoordeling of de kredietrelatie voortijdig mocht worden opgezegd, nu ook het rekening-courantkrediet is opgezegd. Of voortijdig mocht worden opgezegd, moet in beginsel beoordeeld worden aan de hand van wat partijen hierover zijn overeengekomen. De rechtbank acht in ieder geval voldoende aannemelijk dat zich een opzeggingsgrond uit de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) voordoet. Het krediet wordt vervroegd opeisbaar indien er naar het oordeel van de bank gegronde vrees bestaat voor onverhaalbaarheid van het door de kredietnemer uit hoofde van de overeenkomst en/of van enige andere met de bank verschuldigde. Het is het standpunt van de bank dat zij deze gegronde vrees heeft en naar voorlopig oordeel bevat de brief van 22 mei 2014 van de bank een alleszins adequate motivering voor deze bij de bank bestaande vrees, in het bijzonder voor zover in deze brief wordt beschreven dat en waarom de financiële situatie bij eiseres slecht is. Gelet op de beëindiging van het dealerschap voor Chevrolet en de halvering van de omzet is eveneens voldoende aannemelijk dat zich hier een in de ABK beschreven situatie, aanmerkelijke wijziging van bedrijfsactiviteiten, voordoet. Het beroep van eiseres op het arrest Hof Arnhem 18 februari 2003 («JOR» 2003/267) noopt niet tot een ander oordeel. De overeenkomst der partijen voorziet erin op welke wijze de overeenkomst voortijdig kan worden beëindigd. Het standpunt van de bank dat de overeenkomst in deze leidend is, wordt onderschreven. Het staat partijen immers vrij om overeen te komen in welke gevallen de overeenkomst voortijdig ten einde komt. Partijen mogen elkaar aan die bepalingen houden, tenzij deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. De stellingen van eiseres volstaan evenwel niet voor het oordeel dat van een zodanige onaanvaardbaarheid sprake is.

Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985, 900, 901 en 902, blijkt dat een reden voor de in art. 7:666, lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zo veel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Uit HR 30 oktober (NJ 1988, 191) kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, waarbij is aangestuurd op een faillissement met het voortzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, dit alles buiten de curator om, deze uitzondering niet van toepassing is.

Uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen volgt dat failliet zich jegens eiseres heeft verbonden om, indien en voor zover eiseres aan haar voorwaardelijke betalingsverplichting uit hoofde van de borgstelling jegens ING Lease of ING voldoet, deze bedragen aan eiseres terug te betalen. Zowel de verplichting van eiseres om een bedrag ter grootte van de overwaarde van haar zekerheden aan ING Lease/ING uit te keren als haar daarop volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus vloeit voort uit deze rechtshandeling. Daaruit en uit de wijze waarop dit is geformuleerd in art. 3 van de wederzijdse zekerheden-arrangementen (WZA’s) moet worden afgeleid dat de contractuele regresvordering van eiseres op failliet een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door eiseres van hetgeen failliet verschuldigd is aan ING Lease of ING. Derhalve moet worden geoordeeld dat de uit art. 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestond (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222). Het pandrecht strekt dus ook tot zekerheid van voornoemde contractuele regresvordering van eiseres op failliet, voortvloeiend uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen.

De vraag naar het onrechtmatig handelen van de bank en haar schadeplichtigheid dient te worden beoordeeld naar het recht van België. De schadeveroorzakende gebeurtenis – de opnamen in contanten door failliet en de daaraan door de bank verleende medewerking – moet worden beoordeeld aan de hand van de toen nog van kracht zijnde Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD). Ingevolge art. 3 lid 1 WCOD, dat bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt, is Belgisch recht van toepassing. De geldopnamen vonden immers plaats in het filiaal van de bank te Maasmechelen. Daarbij komt dat ook het aan de conflictregels van de WCOD en Rome II ten grondslag liggende beginsel van de nauwste verbondenheid noopt tot toepassing van het recht van België. De contante geldopnamen – en daarmee het teloorgaan van de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers ten behoeve van wie de curator optreedt – vonden plaats in België in een filiaal van een Belgische bank op grond van een reeds jaren bestaande, door Belgisch recht beheerste rekeningovereenkomst tussen failliet en die bank. De omstandigheid dat gefailleerden en hun schuldeisers Nederlands zijn en in Nederland wonen en gevestigd zijn, weegt daar niet tegenop.

Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte daarop heeft gegrond dat de door de provincie ingeroepen tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (nu ter zake arbitrage is overeengekomen), daarmee toepassing gevend aan art. 6:136 BW. Het onderdeel voert aan dat de curator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval verweerster (in cassatie). Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005 («JOR» 2006/28 (Nap/Rabobank)), kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu verweerster in deze procedure optreedt als lasthebber van de bank als pandhouder, geldt in de verhouding tussen haar en de provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de provincie en de curator in het faillissement van failliet, zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.

De vorderingen van geïntimeerde zien op persoonlijke aansprakelijkheid van appellant voor zijn handelen als curator in het faillissement van DBS. Over de maatstaf voor deze vorm van aansprakelijkheid zie de Hoge Raad in zijn arrest van 16 december 2011 («JOR» 2012/65 (Prakke/Gips)). G heeft een eigendomsvoorbehoud ingeroepen op zaken in de feitelijke macht van de failliet. Het spreekt voor zich dat de curator, in geval van een gegrond beroep op een dergelijk voorbehoud, het eigendomsrecht van G moet respecteren en er in beginsel voor moet zorg dragen dat G gelegenheid krijgt om de hem toebehorende zaken terug te ontvangen. Specifieke regels ten aanzien van de uitvoering van de taak van de curator op dit punt geeft de wet niet. De curator komt dus vrijheid van handelen toe, waarbij het in beginsel aan zijn inzicht is overgelaten op welke wijze hij met de betrokken belangen rekening houdt. Het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement, dat de curator tevens moet behartigen, speelt daarbij ook een rol. Dit laatste belang levert in zijn algemeenheid alleen niet een zwaarwegend belang van maatschappelijke aard op als bedoeld in het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48), waaraan de curator onder omstandigheden voorrang kan geven boven de belangen van individuele schuldeisers (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61 (curatoren Mobell/Interplan)). Met andere woorden: de curator mag het belang van een schuldeiser om de hem krachtens eigendomsvoorbehoud toebehorende zaken terug te krijgen niet zonder meer opofferen aan het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement. Op welke wijze de curator zijn taak gestalte dient te geven, zal verder afhangen van de bijzonderheden van het geval.

A is niet in staat om binnen een redelijke termijn alle schulden te delgen. Aan deze constatering doet niet af dat zij betalingsregelingen zou hebben met een aantal crediteuren. Immers, van belang is of binnen redelijke termijn alle schulden kunnen worden ingelost. Hiervan is geen sprake. Dientengevolge verkeert A in de toestand te hebben opgehouden te betalen. In beginsel bestaat er derhalve grond om het reeds uitgesproken faillissement te bekrachtigen. A heeft zich echter beroepen op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Beide partijen zijn het erover eens dat er besprekingen plaats hebben gevonden waarbij een stappenplan is gemaakt voor A. Onderdeel van deze afspraken is een verrekening van de door A verschuldigde achterstallige schuld uit erfpacht met een via de Lumens Groep door de gemeente aan A verschuldigde huur voor de kantine. Deze regeling van verrekening is door A nagekomen. Er is dus kennelijk ingelopen op de schuld van A aan de gemeente, met de (voorlopige) toestemming van de gemeente als schuldeiser. Het is op zijn minst bevreemdend dat de gemeente vervolgens reeds op 6 augustus – twee maanden later – het faillissement heeft aangevraagd, terwijl daar kennelijk geen bijzondere aanleiding toe was, nu er in overleg tussen partijen tussentijds werd verrekend. Integendeel, uit de diverse overgelegde correspondentie komt juist een beeld naar voren waarbij het bestuur van A regelmatig contact had met de gemeente en met de Lumens Groep. In geen van de overgelegde mailwisselingen blijkt van enige reden waarom sprake zou zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de gemeente genoodzaakt was een andere koers te varen. De gemeente heeft ook geen nadere verklaring kunnen of willen geven van de koerswijziging, anders dan dat het stappenplan niet (volledig) ten uitvoer is gebracht. De gemeente heeft echter nagelaten te stellen dat het stappenplan door toedoen van A niet naar behoren is uitgevoerd of dat A anderszins iets te verwijten valt. De enig mogelijke verklaring ten aanzien van de koerswijziging van de gemeente is gelegen in een ongedateerde brief van het sectorhoofd bij de gemeente. In deze brief wordt gesteld dat de betalingsachterstand inmiddels is opgelopen tot € 41.000 en dat reeds sinds maart 2013 wordt getracht met A in contact te treden teneinde de financiële situatie en tevens de zwakke organisatiegraad te bespreken. Vervolgens wordt door de gemeente geconstateerd dat een uitzichtloze situatie is ontstaan. In deze brief wordt echter in het geheel geen melding gemaakt van de inspanningen van A, zelfs niet dat die inspanningen onvoldoende (effectief) zouden zijn. Daar komt nog bij dat de gemeente in de ongedateerde brief weliswaar stelt dat de schuld is opgelopen naar € 41.000, maar dit heeft A gemotiveerd betwist. Er zou thans nog € 21.300 openstaan. Het door de gemeente genoemde bedrag van € 41.000 is derhalve wellicht niet juist. Dit bedrag is ook niet onderbouwd. Dat onvoldoende aanleiding om de koerswijzing te verklaren klemt des te meer, omdat van een overheidsorgaan als de gemeente meer nog dan van een gewone schuldeiser zorgvuldigheid mag worden verlangd, zeker als er maatschappelijke belangen in het spel zijn, zoals die van een vereniging met driehonderd actieve leden. De gemeente wordt aangerekend dat zij geen tekst en uitleg kan of wil verschaffen over de reden dat in augustus 2013 opeens ‘rauwelijks’ het faillissement is aangevraagd. Onder deze omstandigheden had de gemeente – in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door de gemeente als schuldeiser en het belang van een maatschappelijk geëngageerde sportvereniging als A, die daarmee feitelijk wordt gedwongen op te houden te bestaan – naar redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid door de gemeente.

De bewindvoerder heeft verzocht bij het uitspreken van het faillissement toepassing te geven aan art. 63a Fw en een afkoelingsperiode af te kondigen, waarin elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kan worden uitgeoefend. Daarover wordt het volgende overwogen. Bij de beschikking van 8 november 2013, waarmee de voorlopige surseance van betaling werd verleend, heeft de rechtbank ex art. 241a Fw een afkoelingsperiode afgekondigd van twee maanden, vanaf de dagtekening van de beschikking. Art. 249 Fw bepaalt dat indien een faillissement wordt uitgesproken bij de intrekking van een (voorlopige) surseance van betaling, bepaalde termijnen worden berekend vanaf de datum van de aanvang van de surseance. Weliswaar is onder die bepalingen niet met zoveel woorden art. 63a Fw opgenomen, maar naar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249) blijkt, is de in art. 249 Fw opgenomen opsomming niet limitatief bedoeld. De afkoelingsperiode behoort naar zijn aard van beperkte duur te zijn, nu zij een belangrijke beperking inhoudt van de rechten van derden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat de afkoelingsperioden van art. 241a Fw en van art. 63a Fw niet cumuleren. De termijn van de af te kondigen afkoelingsperiode wordt daarom geacht te zijn aangevangen op de datum dat de afkoelingsperiode in de surseance van betaling is aangevangen, 8 november 2013.

Partijen hebben een overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. De curator zou het onderhanden werk verkopen aan A voor € 20.000. Deze koopprijs lag hoger dan de getaxeerde waarde van het onderhanden werk en bij de verkoop was spoed geboden. Gelet op deze vaststaande feiten en bij gebreke van een andersluidende stelling van de curator, is aannemelijk dat de rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend, indien de curator niet (tevens) het nadien opgekomen bod van A aan de rechter-commissaris zou hebben voorgelegd. Nadat de wilsovereenstemming tussen partijen over verkoop van het onderhanden werk voor € 20.000 tot stand was gekomen, stond het de curator in beginsel niet langer vrij het onderhanden werk aan een derde te verkopen en te leveren, behoudens in het geval dat de rechter-commissaris toestemming aan de verkoop zou onthouden, waardoor de opschortende voorwaarde niet in vervulling zou gaan. A behoefde op grond van de overeenkomst – bij gebreke van andersluidende afspraken – niet te verwachten dat de curator na het sluiten van de overeenkomst opgekomen biedingen zou mogen doorgeleiden en voor toestemming zou mogen voorleggen aan de rechter-commissaris. A mocht, mede gelet op de mededeling van de curator dat A de enige bieder was en bij gebreke van andere mededelingen, de overeenstemming met de curator zo begrijpen dat het voorbehoud van toestemming door de rechter-commissaris niet zag op eventueel nog na te komen biedingen, doch uitsluitend op de vraag of de bieding van A op zichzelf aanvaardbaar was. Dat de curator tot taak heeft de opbrengst voor de boedel te maximaliseren, maakt dit niet anders, nu hij bij de vervulling van deze taak gebonden is aan de regels van het algemene (vermogens)recht voor zover daarvan in de Faillissementswet of in een andere wettelijke regel niet is afgeweken. Het feit dat de Faillissementswet een curator verplicht een door hem gesloten overeenkomst die strekt tot onderhandse verkoop uit de boedel, aan de rechter-commissaris voor te leggen voor toestemming, geeft een curator tegenover een wederpartij met wie hij onder voorbehoud van die toestemming heeft gecontracteerd – bij gebreke van andersluidende afspraken – niet de vrijheid de rechter-commissaris de keuze voor te leggen hetzij die gesloten (voorwaardelijke) overeenkomst goed te keuren, hetzij een later opgekomen bod goed te keuren. A heeft terecht naar voren gebracht dat het de curator in dit geval niet meer vrijstond het bod van X in behandeling te nemen en door te geleiden aan de rechter-commissaris voordat de rechter-commissaris over het bod van A als zodanig zou hebben beslist. Het stond de curator ook niet vrij dat beslissingsproces te beïnvloeden door de rechter-commissaris de keuze te laten welk van beide biedingen moest worden geaccepteerd.

De volmachtakte bevat geen minimumprijs. In de verwijzing naar het taxatierapport staat enkel één van de richtlijnen voor de vaststelling van de vraag- en verkoopprijs. Nu het vereiste van een minimumverkoopprijs echter niet op een rechtsregel berust, laat staan een regel die met nietigheid wordt gesanctioneerd, heeft het ontbreken van die minimumverkoopprijs geen rechtsgevolg (voor de rechtsgeldigheid van de volmacht). Ook de stelling dat de verkoop voor € 150.000 niet binnen de grenzen van de volmacht valt, omdat deze beneden de overeengekomen minimumverkoopprijs ligt, kan niet gevolgd worden.

Aan de enkele stelling van de curator dat hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt, kan die kwalificatie niet worden ontleend. Indien op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, brengt dat (onder omstandigheden) de bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vordering met zich mee. Voor zover voor die bevoegdheid de aard van het onrechtmatig handelen relevant is, zal ook moeten worden bezien of op grond van de gestelde feiten en omstandigheden tot onrechtmatig handelen van dien aard kan worden geconcludeerd. Van een Peeters/Gatzen-vordering is sprake indien door een derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde een onrechtmatige daad is gepleegd (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Onder omstandigheden kan de curator dan een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instellen. In latere arresten heeft de Hoge Raad zijn oordeel over deze vordering verfijnd (Nimox/Van den End q.q. (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) en De Bont/Bannenberg q.q. (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52)).

G heeft zich in de concerngaranties van 12 februari 2010 en 6 augustus 2012 verbonden op eerste afroep zonder nadere opgaaf van redenen of nader bewijs te vragen al hetgeen te voldoen dat (thans) Unicum blijkens een schriftelijke verklaring van Spaces I en II te vorderen heeft. Het verweer dat het wezen van de borgtocht zich niet verhoudt met het inroepen van de onder de borgtocht gegeven garanties op het moment dat de vorderingen, waarop de garanties betrekking hebben, door de hoofdschuldenaar gedocumenteerd en onderbouwd worden betwist, wordt verworpen. In zijn algemeenheid is het inderdaad zo dat een schuldeiser zich pas op de borg mag verhalen op het moment dat verhaal op de hoofdschuldenaar onsuccesvol is gebleken, maar uit de tekst van de afgegeven garanties volgt duidelijk dat partijen hebben beoogd van dat algemene uitgangspunt ten nadele van G af te wijken. G heeft immers expliciet alle rechten die een borg toekomt, prijsgegeven en zich daarnaast verbonden vorderingen van (thans) Unicum op Spaces I en II op eerste afroep te voldoen. Het karakter van de afgegeven concerngaranties heeft daarmee veel meer weg van een garantie op eerste afroep dan van een borgtocht, zodat G op de wettelijke bescherming die een borg toekomt, geen beroep toekomt.

Pandrecht kan worden gevestigd op een vordering van de pandgever op de pandhouder zelf. Art. 24 lid 1 aanhef en sub a van de Algemene Bankvoorwaarden biedt hiervoor een contractuele grondslag. Het pandrecht is steeds openbaar. De akte waarbij het pandrecht wordt gevestigd, geldt ook als mededeling aan de schuldenaar. Die is immers in de hoedanigheid van pandhouder partij bij de akte. De bank heeft, in weerwil van het aan haar medegedeelde pandrecht, aan haar schuldeiser G betaald. Deswege is de bank evenwel niet genoodzaakt om ex art. 6:33 BW opnieuw te betalen. Het moge zo zijn dat deze betaling berustte op een organisatorische of administratieve vergissing, maar niemand, inclusief de bank zelf, verplichtte haar om nogmaals te betalen. Dat is ook niet gebeurd. Pas een tweede betaling doet een vorderingsrecht ex art. 6:33 BW ontstaan. De bank heeft aangevoerd dat zij nogmaals kan innen, wat zij in de praktijk doet door een bedrag van één van haar eigen rekeningen af te schrijven en te laten bijschrijven op de rekening-courant van X. Deze boeking kan worden gezien als een betaling door de bank (als debiteur) aan de bank (als inningsbevoegde pandhouder), aldus de bank. Dit betoog kan de bank echter niet baten. Van een genoodzaakt zijn opnieuw te betalen in de zin van art. 6:33 BW is geen sprake. Daarbij komt dat betaling, derhalve ook betaling in de zin van art. 6:33 BW, vermogensverschuiving is ten laste van het vermogen van de schuldenaar naar/ten gunste van het vermogen van de schuldeiser. Waar de bank weliswaar verschillende hoedanigheden kan hebben, blijft zij één rechtspersoon, met één vermogen. Dat brengt onmogelijkheid van vermogensverschuiving als voormeld mee.

Een van de belangrijkste vragen bij internationale geschillen over contractuele en niet-contractuele verbintenissen is: aan de hand van welke regeling moet worden bepaald welk recht de (internationale) verbintenis beheerst? Rome I of het EVO ? Rome II of misschien zelfs de ingetrokken Wet conflictenrecht onrechtmatige daad? En wat te doen met Boek 10 Burgerlijk Wetboek? Het is een vraag die in de praktijk veelvuldig verkeerd wordt beantwoord en dat kan vergaande consequenties hebben. In deze bijdrage wordt ingegaan op de relevante stappen om deze vraag voor de belangrijkste bronnen van het in Nederland geldende conflictenrecht te beantwoorden en de bijdrage wordt afgesloten met een praktisch stappenplan.

De concernvrijstelling van art. 2:403 BW stelt vrij van veel verplichtingen, maar niet van alle. Het bestuur van een vrij te stellen rechtspersoon dient nog wel degelijk aan een behoorlijk aantal verplichtingen te (blijven) voldoen. Met name ten aanzien van de voor vrijstelling vereiste instemmingsverklaring en de voor vrijgestelde rechtspersonen nog altijd geldende boekhoudplicht in de zin van art. 2:10 BW wordt in de praktijk nog al eens lichtzinnig gedaan. Die lichtzinnigheid kan echter voor

De Directors & Officers-verzekeringe (‘D&O-verzekering’) biedt een ruime dekking voor aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders en commissarissen van een vennootschap. Het is echter niet ongebruikelijk dat claims van aandeelhouders door middel van een zogenaamde ‘(major) shareholders exclusion’ worden uitgesloten. In dit verband komt geregeld de vraag op of claims van voormalige aandeelhouders ook (altijd) onder deze dekkingsuitsluiting vallen. In deze bijdrage wordt naar voren gebracht dat d