Aflevering 8

De schrijver bespreekt de belangrijkste bevindingen in het afgelopen ‘seizoen’ van algemene vergaderingen van de Nederlandse beursvennootschappen. Het seizoen is betrekkelijk rustig verlopen, al steeg de participatiegraad van aandeelhouders aan de besluitvorming bij de AEX-vennootschappen naar een recordhoogte van bijna 70%. De schrijver bespreekt de meest controversiële stempunten en de decharge van het bestuur en de raad van commissarissen, welk agendapunt aandeelhouders gebruikten om hun ongenoegen te laten blijken. Verder komt onder meer de plicht tot roulatie van de accountantsorganisatie en de modernisering van beschermingsconstructies aan de orde.

Aan de algemene vergadering van aandeelhouders van een bv die in zwaar weer verkeert, lijken drie keuzemogelijkheden toe te komen: het aanvragen van het eigen faillissement, overgaan tot ontbinding die zal resulteren in het faillissement via art. 2:23a lid 4 BW, of een ontbinding via een turboliquidatie. De schrijver onderzoekt of aan de algemene vergadering daadwerkelijk deze keuzemogelijkheden toekomen, waarbij hij ingaat op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2052), waarin de rechtbank uiteenzet dat de genoemde keuzemogelijkheid niet bestaat: aan een bv zonder baten maar met schulden staat enkel de weg van de turboliquidatie open. Gezien de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de turboliquidatie is deze mogelijkheid echter niet geschreven voor situaties waarin de bv enkel schulden heeft ten tijde van de ontbinding. Om duidelijkheid te scheppen, moet de wetstekst van art. 2:19 lid 4 BW worden aangepast.

De schrijvers bespreken de resultaten van een empirisch onderzoek naar de wereldwijd geldende ideeën over integriteit en transparantie. Het onderzoek is uitgevoerd door het vergelijken van een representatief aantal nationale codes. Het ziet ernaar uit dat integriteit en transparantie fundamentele begrippen voor goede governance vormen. Tegelijkertijd blijkt dat juridische middelen om het handelen volgens deze normen af te dwingen, nauwelijks voor handen zijn. De ernst van de schendingen van integriteits- en transparantienormen op financieel, economisch en moreel gebied is recentelijk gebleken. Vraag is nu of de mogelijkheden van het voorzien in regulering door middel van soft law zijn grenzen bereikt heeft. De schrijvers bepleiten het daadwerkelijk afdwingbaar maken van de normen en kondigen aan een onderzoek in te zullen stellen naar de mogelijkheden.

Bij de invoering van het nieuwe bv-recht zijn de mogelijkheden voor besluitvorming door aandeelhouders buiten vergadering fors verruimd. Na een korte duiding van de ratio hiervan, bespreekt de schrijver de besluitvorming door aandeelhouders buiten vergadering en de positie van vergadergerechtigden zonder stemrecht. Hij besteedt aandacht aan certificaathouders en beperkt gerechtigden maar ook aan het management. Het krachtiger aanzetten van de mogelijkheden voor informele besluitvorming in de bv past naar oordeel van de schrijver binnen het maatschapachtige karakter dat het gemiddelde samenwerkingsverband binnen de bv kenmerkt. Zo wordt beter aangesloten bij uitgangspunten van democratisering van de besluitvorming binnen een kapitaalvennootschap. In die perceptie is besluitvorming in handen van stemgerechtigde aandeelhouders die bij hun besluitvorming kunnen worden beïnvloed door vergadergerechtigden zonder stemrecht. Het gaat daarbij in de huidige wettelijke benadering alleen om hen die als belanghebbenden bij de financiering van het eigen vermogen van de vennootschap zijn betrokken, niet zozeer om het management.

Art. 2:239 lid 5 BW bepaalt dat de bestuurders zich bij het vervullen van hun taak moeten richten naar ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. Een nadere omschrijving van wat dit is, is in de wet niet opgenomen. De schrijver geeft een korte omschrijving van de invulling van het begrip ‘vennootschappelijk belang’ in de wetsgeschiedenis en de Corporate Governance Code. Ook behandelt hij de opvattingen in de literatuur en gaat hij in op de jurisprudentie waarin het begrip aan bod komt. In recente jurisprudentie lijkt de Hoge Raad een meer concrete invulling te geven aan het begrip. Deze sluit naar oordeel van de schrijver aan bij de (door hem ook omschreven) holistische opvatting van Maeijer, die van oordeel is dat de vennootschap een belang belichaamt van eigen vorm en karakter, dat onderscheiden moet worden van de individuele belangen van de bij de vennootschap betrokken personen.

In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre het aandeelhouders vrijstaat om in buitenstatutaire documenten af te wijken van statutaire regelingen met betrekking tot aandeelhouderswisselingen waarmee zij in een eerder stadium hadden ingestemd. Werken deze variaties op de oorspronkelijke statutaire bepalingen door in de vennootschappelijke sfeer, dat wil zeggen zijn ze rechtsgeldig en afdwingbaar? De schrijver gaat bij de bespreking uit van de persoonsgebonden bv en richt zich met name op afspraken die aandeelhouderswisselingen reguleren. Hij komt tot het oordeel dat de wetgever onvoldoende rekening heeft gehouden met het algemene verbintenissenrecht. Voor persoonsgebonden vennootschappen is het bovendien niet vruchtbaar om het verschil tussen contractuele en statutaire bepalingen te benadrukken als het gaat om obligatoire rechtsverhoudingen tussen aandeelhouders. Er zijn ruime mogelijkheden statutaire regelingen met betrekking tot (gedwongen) overdracht en overname van aandelen in een overeenkomst of bij besluit aan te vullen of te wijzigen mits alle aandeelhouders hiermee instemmen. De wilsovereenstemming van de aandeelhouders prevaleert.

De schrijvers onderzoeken aan de hand van een analyse van het huidige (personen)vennootschapsrecht in hoeverre het zinvol is om het onderscheid tussen vof en maatschap te handhaven. Nu het onderscheid tussen beroep en bedrijf flinterdun is geworden en het ‘stil’ houden van een maatschap nauwelijks mogelijk is, is het tijd voor vereenvoudiging van het personenvennootschapsrecht waarbij geen plaats meer is voor de maatschap. De schrijvers bepleiten schrapping van de huidige regelingen voor vof en maatschap en het alsnog inrichten van een titel 7.13 waarin alleen een openbare vennootschap, vergelijkbaar met de huidige vof, wordt geregeld. Deze zal dat geen rechtspersoonlijkheid hebben en de vennoten blijven hoofdelijk verbonden voor de schulden van de vennootschap.

Onlangs heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een (nieuwe) richtlijn voor de eenpersoonsvennootschap (Societas Unius Personae, ofwel SUP). Dit voorstel beoogt de grensoverschrijdende activiteiten van met name mkb-vennootschappen te stimuleren door de oprichting van (dochter)vennootschappen te vereenvoudigen. Drie kenmerken springen in het oog: (1) oprichting vindt volledig elektronisch en online plaats, (2) de richtlijn voorziet in modelstatuten en (3) de vennootschap mag slechts één aandeel uitgeven. De schrijver bespreekt het karakter van de SUP, haar oprichting en wat de rol van het notariaat daarbij moet zijn, de organisatorische structuur, uitkering van dividend en de verhouding van de SUP tot de bv.

De schrijver bespreekt wilsrechten die zijn verbonden aan aandelen die zijn ingekocht door de vennootschap en de verschillende gevolgen die deze inkoop van eigen aandelen in verband met deze wilsrechten kan hebben. Aan bod komen (kort) enquête- gerechtigdheid, de groepsvrijstelling, diverse instemmingsrechten en het stemrecht in een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. De wetgever heeft verzuimd een regeling te treffen ten aanzien van de uitoefening van wilsrechten en van stemrechten in een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding in verband met door de vennootschap gehouden eigen aandelen. Naar oordeel van de schrijver is een specifieke regeling geboden.

Tegen een rechtspersoon is voor zijn ontbinding een procedure aanhangig gemaakt. De Hoge Raad overweegt dat op grond van art. 2:19 lid 6 BW een ontbonden rechtspersoon pas ophoudt te bestaan in geval van vereffening van haar vermogen, op het tijdstip dat de vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om de vereffening te heropenen, onder meer ingeval nog een schuldenaar opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Hiermee strookt het om aan te nemen dat in een geval zoals het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW. De Hoge Raad vernietigt en verwijst.

Een familieconcern bestaat uit een aantal vennootschappen en een stichting administratiekantoor (stak). De stak is eigenaar van alle aandelen in de Holding. De vader (Senior) is enig certificaathouder van de stak. De Holding is enig aandeelhouder in de werkmaatschappij en een aantal andere vennootschappen. Eisers zijn kinderen van Senior en zijn vrouw. Zij verzetten zich met succes tegen een aantal benoemings- en ontslagbesluiten van stak en Holding.

E vordert onder meer een verklaring voor recht dat de opzegging door G van de vof die zij samen dreven, en de door hen gesloten samenwerkingsovereenkomst, in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en dat deze opzegging vernietigd is dan wel deze te vernietigen. Ook vordert E een verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht in verband met de onteigeningszaak voor klant A is aangegaan namens de vof. G moet daarom de opbrengsten uit de onteigeningszaak voor 50% aan E voldoen.

De schrijver bespreekt de gedwongen overdracht van aandelen. Hij houdt een transactiestructuur tegen het licht waarbij aandeelhouders tegen hun wil worden uitgestoten, echter zonder dat gebruik wordt gemaakt van een uitkoopprocedure. Deze zogenaamde pre-wired asset sale kan plaatsvinden na een openbaar bod op aandelen en komt tot stand in onderhandelingen tussen de bieder en de doelwitvennootschap. Partijen spreken af dat de bieder zijn bod gestand doet bij een lager gestanddoeningspercentage dan 95%, bijvoorbeeld reeds bij 80%. Blijven de aanmeldingen steken tussen 80% en 95%, dan geldt de voorwaarde als vervuld, waaronder de doelwitvennootschap reeds bij voorbaat haar gehele vermogen verkoopt aan de bieder. Het artikel is een bewerking van de voordracht van de schrijver tijdens het congres ter gelegenheid van het verschijnen van het boek Corporate litigation bij de Ondernemingskamer van prof. mr. Paul Storm. Storm reageert op de bijdrage.

Flexicontrol is met Dong Energy Services en Enexis een samenwerkingsovereenkomst aangegaan in het project JEM Zwollen. Dong Energy Services is gesplitst in Dong 1 en Dong 2. Dong 2 is vervolgens verkocht aan Eneco. Flexicontrol verzet zich tegen deelname van Eneco in het project.

Stoas wil een aandelenpakket in drie vennootschappen verkopen. Met het oog op die aandelentransactie heeft zij besprekingen gevoerd met VDE en met Iddink. Stoas heeft VDE in de gelegenheid gesteld een due diligence-onderzoek uit te voeren. Partijen spreken per brief (de Brief) af dat VDE uiterlijk 18 december 2013 zal bevestigen dat dit onderzoek naar tevredenheid is afgerond en uiterlijk 31 december 2013 dat zij voor de transactie een financieringsvoorstel heeft verkregen. Tot deze datum verleent Stoas aan VDE exclusiviteit met betrekking tot de onderhandelingen. Op 31 december 2013 heeft VDE ten laste van Stoas en UP conservatoir beslag gelegd tot afgifte van het aandelenpakket. Stoas en UP vorderen opheffing van het beslag.

De vraag wanneer een niet-bestuurder van een bv of nv als beleidsbepaler in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW kan worden aangemerkt, bereikt regelmatig de Hoge Raad, maar deze heeft nog geen uitspraak gedaan waarin een duidelijke (allesomvattende) rechtsregel wordt geformuleerd. De schrijver probeert nadere kaders te schetsen. Naar zijn oordeel is het begrip ‘beleidsbepaler’ uitsluitend bedoeld om aansprakelijkheid een wettelijke basis te geven en is het onlosmakelijk verbonden met de faillissementsoorzaak. Het gaat om de vraag of de betrokken persoon een rol heeft gehad in de faillissementsoorzaak en daarom aansprakelijk zou moeten zijn. Dit laatste is zijns inziens alleen het geval wanneer de beleidsbepaler (i) handelde met volledige terzijdestelling van het bestuur, (ii) samen met het bestuur het algehele beleid mede bepaalde en geen maatregelen nam om de faillissementsoorzaak af te wenden, of (iii) een ‘enkele gedraging‘ verrichte die, kort gezegd, zeer nadelige gevolgen had voor de vennootschap en het faillissement heeft ingeleid.

C heeft de eerste op grond van een met Vebu gesloten beëindigingsovereenkomst verschuldigde betalingstermijn voldaan. Als gevolg van haar faillissement (d.d. 21 december 2012) heeft zij de overige drie verschuldigde termijnen (in totaal € 93.750) niet betaald. Haar zustervennootschap Installatietechniek had zich in de beëindigingsovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor betaling, maar heeft dit bedrag ook niet voldaan, nu zij reeds op 31 december 2011 is ontbonden zonder vereffening. Vebu betoogt dat Holding als direct bestuurder van Installatietechniek en G als indirecte bestuurder van Installatietechniek onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.

SNS Bank heeft ten kantore van het handelsregister een verklaring (ex art. 2:404 lid 1 BW) neergelegd waarbij zij haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit rechtshandelingen van (ex-dochtervennootschappen) Propertize en PRPZ voortvloeiende schulden intrekt. Ook heeft zij haar voornemen tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid voor schulden ter inzage gelegd (zie art. 2:404 lid 3 BW). Twee curatoren hebben verzet tegen dit voornemen gedaan ex art. 2:404 lid 5 BW. De vraag is of de gefailleerde vennootschappen een vordering op Propertize hebben die onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaring van SNS Bank valt.

In geschil is de uitleg van de dechargebepaling zoals opgenomen in het aandeelhoudersbesluit. Volgens vaste jurisprudentie geldt als uitgangspunt voor de uitleg van een bepaling de bedoeling van partijen. De rechtbank zal moeten nagaan welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat hier om een zakelijke overeenkomst die tussen professionele partijen is gesloten en waarbij partijen juridische bijstand van een notaris hebben genoten. Een redelijke taalkundige/grammaticale uitleg brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat voorshands moet worden aangenomen dat de decharge zo moet worden uitgelegd dat deze zich mede uitstrekt over de aan de bestuurder (De Graaf Holding BV) gelieerde vennootschappen gedane betalingen. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat alle betalingen in de boekhouding van GBL zijn verwerkt en daaruit redelijkerwijs zijn af te leiden. Voorts was GBL op de hoogte van die betalingen en was de omvang daarvan bekend. Daarnaast mag het er voor worden gehouden dat de notaris heeft voldaan aan de op hem rustende Belehrungspflicht en (de aandeelhouders/bestuurders van) GBL zodoende heeft gewezen op (de gevolgen van) decharge. Het niet voldoen aan de stelplicht brengt mee dat GBL ter zake van de door haar verdedigde uitleg van de dechargebepaling niet zal worden toegelaten tot het bewijs daarvan. Nu De Graaf, hoewel formeel niet de bestuurder van GBL, als indirect/middellijk bestuurder van De Graaf Holding toch als feitelijk bestuurder van GBL is opgetreden, geldt de aan De Graaf Holding verleende decharge ook voor De Graaf in privé.

Volgens de rechtspraak rust de verplichting tot schadevergoeding in een geval als het onderhavige, waarin door een rechtspersoon als gevolg van zeggenschap over een andere rechtspersoon misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen hen beiden, niet alleen op de persoon (ABB Ltd., althans de rechtspersoon die ABB BV toentertijd beheerste), die met gebruikmaking van haar zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op laatstbedoelde rechtspersoon. Het ongeoorloofde oogmerk van degene die hem beheerst, moet rechtens worden aangemerkt als een oogmerk van die rechtspersoon zelf (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238 (Rainbow/Ontvanger)). Door de implementatie van de kartelafspraken op het niveau van ABB BV heeft ABB Ltd. als (indirect) grootaandeelhouder van ABB BV de handelwijze van ABB BV met betrekking tot haar onderhavige offerte/prijsbepaling onmiskenbaar ‘gestuurd’. Ook al onderkent het hof dat het niet ongebruikelijk is dat in een centraal geleid concern als ABB prijzen door de centrale leiding worden bepaald, dit brengt in voorkomend geval, zoals in casu, wel mee dat de onrechtmatigheid daarvan mede aan ABB BV is toe te rekenen, ook als bij ABB BV zelf, zoals zij aanvoert, de kennis van het kartel en/of het gebruik van haar bedrijfsvoering ter implementatie daarvan, zou(den) hebben ontbroken. Zo ABB Ltd. de informatie daaromtrent om haar moverende redenen, in het bijzonder de verheimelijking van de kartelafspraken, niet aan ABB BV zou hebben doorgegeven, dan is haar desbetreffende kennis in een geval als het onderhavige aan ABB BV toe te rekenen, dit mede ter bescherming van TenneT c.s. die erop mochten vertrouwen dat ABB BV zelf haar verkoopprijzen bepaalde, althans zelf voor een verantwoorde – niet door verboden kartelafspraken beïnvloede – prijsstelling zorg droeg. Een andersluidende opvatting zou er ook (te) gemakkelijk toe kunnen leiden dat tot dezelfde onderneming c.q. economische eenheid behorende afzonderlijke juridische entiteiten zouden kunnen profiteren van hun onderscheiden rechtspersoonlijkheden: de deelnemer aan het kartel zou geen uitvoeringshandelingen hebben verricht en de feitelijke uitvoerder van de kartelafspraken zou niet van het kartel hebben geweten. Mede tegen de achtergrond van de in art. 101 VwEU neergelegde kernbepaling tot het tegengaan van kartels is dit onaanvaardbaar.

Bij de beantwoording van de vraag of de curator gehouden is om appellant de gevraagde inzage te verlenen, wegen de volgende feiten mee:

De schrijver bespreekt de (mogelijke) consequenties van de wijziging van de procespartijen tijdens de appeltermijn. In 2004 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin hij het wettelijk kader uiteenzet (HR 9 januari 2004, NJ 2004, 619). Met een arrest van december 2013 lijkt de Hoge Raad een nieuwe route te kiezen (HR 13 december 2013, «JOR» 2014/33). De schrijver behandelt beide arresten en plaatst deze mede in het licht van de ontwikkelingen in de wetgeving.

De economische werkelijkheid is de afgelopen jaren meerdere keren door de rechter als argument gehanteerd om toegang tot het enquêterecht te verlenen aan personen die daartoe volgens de letterlijke tekst van de wet niet gerechtigd zijn. De meest recente ontwikkelingen zijn de arresten van de Hoge Raad inzake Chinese Workers uit 2013 («JOR» 2013/166) en Slotervaarziekenhuis uit 2014 («JOR» 2014/259). De schrijver bespreekt beide arresten. Hij gaat daarbij eerst in op enkele ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in de jurisprudentie voor Chinese Workers. De schrijver acht de benadering van de economische werkelijkheid in het enquêterecht een positieve ontwikkeling, die een te starre uitkomst voorkomt. De economische werkelijkheid kan naar zijn oordeel ook toegevoegde waarde hebben op andere terreinen van het ondernemingsrecht.

De schrijfster onderzoekt op welke wijze de Ondernemingskamer haar rol als verdeler van transnationale activiteit, haar global governance function zou moeten uitoefenen. Het gaat er dan met name om bij welk type casuspositie de Ondernemingskamer zich van het uitoefenen van rechtsprekende bevoegdheid zou moeten onthouden. Zij gaat in op een aantal aspecten van internationale rechtsprekende bevoegdheid van de Ondernemingskamer bij uitkoop-, geschillen- en enquêteprocedures. Het artikel is een bewerking van haar voordracht tijdens het congres ter gelegenheid van het verschijnen van het boek Corporate litigation bij de Ondernemingskamer van prof. mr. Paul Storm. Storm reageert op de bijdrage.

Naar oordeel van de schrijver bestaan in het ondernemingsrecht enerzijds structuurvragen (waarbij het voornamelijk om bevoegdheidsvragen, derhalve om machtsvragen gaat) en anderzijds normen hoe je je binnen de ondernemingsrechtelijke structuren moet gedragen (gedragsnormen waarin vragen van redelijkheid en billijkheid, van zorgplichten en van het rekening houden met elkaars belangen aan de orde zijn en waarbij de omstandigheden van het geval van groot gewicht zijn). De technieken van toerekening en vereenzelviging in het enquêterecht relativeren de structuurkant. De schrijver bespreekt beide leerstukken aan de hand van het arrest Landis (HR 4 februari 2005, NJ 2005, 127) en het arrest Chinese Workers (HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166). In beide arresten spelen de omstandigheden van het geval een grote rol. Ook gaat de schrijver in verband met de leerstukken van toerekening en vereenzelviging in op de kwestie medezeggenschap. Het artikel is een bewerking van zijn voordracht tijdens het congres ter gelegenheid van het verschijnen van het boek Corporate litigation bij de Ondernemingskamer van prof. mr. Paul Storm. Storm reageert op de bijdrage.

In het Nederlandse vennootschapsrecht geniet de ‘economische realiteit’ meer en meer aandacht. De schrijver probeert het denken over die werkelijkheid en de invloed daarvan een stap verder te brengen. Daarbij besteedt hij met name aandacht aan de enquêterechtspraak van de Hoge Raad uit de afgelopen tien jaren waarin het begrip ‘economische realiteit’ opduikt, de potentiële invloed van die economische werkelijkheid op het ondernemingsrecht en aan toekomstige gevallen buiten het enquêterecht waarin wellicht nieuwe toepassingen en verschijningsvormen van de economische realiteit zullen verschijnen. Het artikel is een bewerking van zijn voordracht tijdens het congres ter gelegenheid van het verschijnen van het boek Corporate litigation bij de Ondernemingskamer van prof. mr. Paul Storm. Storm reageert op de bijdrage.

De schrijver geeft een korte wetshistorie van de jaarrekeningprocedure en wijst erop dat sinds de invoering van de procedure maar een gering aantal zaken zijn gevoerd. Dit roept bij hem de vraag op of een bijzondere procedure zinvol is. De schrijver sluit niet uit dat een van de redenen van het geringe aantal jaarrekeningzaken de betrekkelijk korte termijn is waarbinnen deze aanhangig moeten worden gemaakt. De schrijver gaat in op de vraag wat het betekent in de jaarrekeningprocedure als de controle van de jaarrekening door de accountant niet heeft plaatsgevonden en bespreekt wie degenen zijn die bevoegd zijn een jaarrekeningprocedure te entameren. Ten slotte komen het toetsingskader voor de Ondernemingskamer, het horen van de accountant tijdens de procedure en het bevel van de Ondernemingskamer bij toewijzing van de vordering aan bod. Het artikel is een bewerking van de voordracht van de schrijver tijdens het congres ter gelegenheid van het verschijnen van het boek Corporate litigation bij de Ondernemingskamer van prof. mr. Paul Storm. Storm reageert op de bijdrage.

In zijn beschikking van 29 maart 2013 («JOR» 2013/166, Chinese Workers) heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak (HR 6 juni 2003, «JOR» 2003/161 (Scheipar), HR 4 februari 2005, «JOR» 2005/58 (Landis), HR 25 juni 2010, «JOR» 2010/226 (e-Traction), HR 10 september 2010, «JOR» 2010/337 (Butôt) en HR 8 april 2011, «JOR» 2011/178 (TESN)).

De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft ex art. 2:345 lid 1 BW de taak een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker zijn in de wet summier geregeld (art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW). De onderzoeker is, behoudens eventuele aanwijzingen van de Ondernemingskamer – en inmiddels de raadsheer-commissaris (art. 2:351 lid 4 BW) –, in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord. Verklaringen van door de onderzoeker gehoorde personen zijn in het algemeen van invloed op diens bevindingen in het verslag. Daarmee kunnen zij ook van invloed zijn op de oordeelsvorming van de Ondernemingskamer indien een tweedefaseprocedure volgt. Van de onderzoeker die verklaringen van door hem gehoorde personen (schriftelijk of elektronisch) vastlegt, mag worden verwacht dat hij de vastlegging doet toekomen aan de gehoorde persoon en aan deze persoon gelegenheid biedt binnen een door de onderzoeker te stellen redelijke termijn daarover opmerkingen te maken. Op de onderzoeker rust in beginsel niet de verplichting om een kopie van de opname aan de gehoorde persoon ter beschikking te stellen. Gezien het voorgaande gaan de klachten uit van eisen die niet voortvloeien uit de wettelijke taak en bevoegdheden van de onderzoeker of de van de onderzoeker te verlangen zorgvuldigheid in de inrichting en verslaglegging van het onderzoek. Bovendien is het niet aan Energie Concurrent, maar aan betrokkene c.s. als gehoorde personen, om desgewenst bij de onderzoeker opmerkingen te maken naar aanleiding van de vastlegging van de eigen verklaring, al dan niet na het beluisteren van de opname daarvan. Ook betrokkene c.s. hebben echter, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, geen aanspraak op een kopie van de geluidsopname van de eigen verklaring, noch op aanpassing van het verslag daarvan overeenkomstig ieders opmerkingen.

Indien de Ondernemingskamer ex art. 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd, is het niet aan de Ondernemingskamer, maar aan die tijdelijke bestuurder of commissaris om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen. Wordt in verband met de handelwijze van de tijdelijke bestuurder of commissaris wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen gevraagd, dan zal de Ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a lid 2 BW naast het uitgangspunt dat is verwoord in Inter Access (HR 25 februari 2011, «JOR» 2011/115, r.o. 3.9) tevens de omstandigheden van het geval in verband met die handelwijze in aanmerking moeten nemen. Daarbij kan de Ondernemingskamer zonodig mede onderzoeken of de tijdelijke bestuurder of commissaris zijn taak zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend. Dit geldt ook indien het niet gaat om een tijdelijke bestuurder of commissaris, maar om een beheerder van aandelen aan wie bij wijze van voorlopige voorziening aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat onder deze omstandigheden de verzoeken van Riamo om de benoemde bestuurder en beheerder van de aandelen te ontslaan of te schorsen, slechts voor toewijzing in aanmerking zou komen indien zou blijken dat de bestuurder of de beheerder kennelijk onredelijk had gehandeld, of, naar redelijkerwijs te verwachten valt, kennelijk onredelijk zal handelen, geeft in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onder het tot 1 januari 2013 geldende art. 2:349a BW gold dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende zwaarwegende redenen moeten bestaan indien nog geen enquête is gelast, aangezien dan slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (HR 25 februari 2011, «JOR» 2011/115 (Inter Access)). In dit geval was de enquête reeds gelast toen de bestreden onmiddellijke voorzieningen werden getroffen. De Ondernemingskamer was dan ook niet gehouden om te onderzoeken of er voldoende zwaarwegende redenen bestonden voor het treffen van de gevraagde voorzieningen. Sinds 1 januari 2013 bepaalt art. 2:349a lid 3 BW dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts wordt getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Opmerking verdient dat deze bepaling niet de situatie bestrijkt waarin de Ondernemingskamer reeds heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, maar nog geen onderzoeker is benoemd, zoals dat ook gold naar het tot 1 januari 2013 geldende recht. In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende recht van art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid.

Op 1 april 2013 zijn de NMa, de OPTA en de Consumentenautoriteit opgegaan in de Autoriteit Consument en Markt of ACM. De Instellingswet ACM regelt de oprichting van de ACM en de overgang van bevoegdheden van de genoemde drie toezichthouders aan de ACM. De bestuursrechtelijke bepalingen over bevoegdheden liepen op tal van punten uiteen. Daaraan heeft de Stroomlijningswet een einde gemaakt. De wet wijzigt de Instellingswet ACM en vult deze op belangrijke onderdelen aan. De Stroomlijningswet is op 1 augustus 2014 in werking getreden. De schrijver bespreekt kort de belangrijkste bepalingen.

In twee delen bespreekt de schrijver het beloningsbeleid van financiële ondernemingen. Eerder heeft hij de ontwikkelingen op het gebied van het beloningsbeleid tot 2011 besproken. In dit tweede deel bespreekt hij het regulatoire kader dat is ontstaan na de introductie van de Capital Requirements Directive III. Ook staat hij stil bij de actuele wetgevingsinitiatieven. Er zijn twee trends zichtbaar bij de aanpak van de beloningsproblematiek. De eerste is dat de focus van de regelgeving lijkt te verschuiven van beloningsgovernance naar de inhoudelijke vormgeving van het beloningsbeleid. De tweede trend is dat wordt gekozen voor formele wet- en regelgeving in plaats van zelfregulering.

De schrijver geeft een overzicht van de belangrijke wijzigingen in de financieel-rechtelijke wet- en regelgeving in Nederland sinds het failleren van Lehman Brothers. Het overzicht bevat een selectie van de meest relevante nieuwe regels, waarvan naar oordeel van de schrijver gesteld kan worden dat deze een reactie vormen op het failleren van Lehman en wat dit betekende. De schrijver deelt zijn overzicht in in vier categorieën: ‘toezicht en systeem’, ‘soliditeit’, ‘transparantie’ en ‘integriteit en kwaliteit’. Op basis van het overzicht signaleert de schrijver ten slotte een aantal trends in de regelgeving.

In de afgelopen jaren heeft een ingrijpende hervorming van het beloningsbeleid in de financiële sector plaatsgevonden. De schrijver beschrijft de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de regulering van het toezicht op het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen in Europa en Nederland in de jaren na de ondergang van Lehman Brothers en de kredietcrisis. Hij besteedt uitsluitend aandacht aan de toezichtregels voor beloningen als onderdeel van de kapitaalvereisten voor financiële ondernemingen, die voortvloeien uit de derde en vierde Kapitaaltoereikendheidsrichtlijn als gevolg van Basel III en in Nederland zijn geïmplementeerd. Daarbij staat de schrijver ook stil bij de recente voornemens van de Nederlandse wetgever om een bonusplafond van 20% te introduceren voor alle medewerkers die werkzaam zijn in de financiële sector.

Een van de fiscale maatregelen die de Nederlandse overheid heeft getroffen naar aanleiding van de kredietcrisis is de introductie van een bankenbelasting. Kort gezegd, wordt deze geheven over de ongedekte schulden van in Nederland actieve banken. De schrijver behandelt de belangrijkste regels van de Wet Bankenbelasting en stelt vervolgens de doelstellingen en de randvoorwaarden die de wetgever heeft geformuleerd aan de orde.

De FTT is een belastingheffing ter zake van transacties in financiële instrumenten die wordt geheven van financiële instellingen. Nederland treedt vooralsnog niet toe tot de groep aan de FTT deelnemende landen, maar het is van belang dat Nederland actief in gesprek blijft met de lidstaten uit de FTT-zone, nu de reikwijdte van de FTT onder voorwaarden ook Nederlandse banken, verzekeraars, pensioenfondsen en beleggingsinstellingen omvat. De schrijver bespreekt wanneer financiële instellingen FTT verschuldigd zijn, de maatstaf van de heffing, het tarief en de wijze van heffing. Hij gaat ook in op de noodzaak voor een regeling ter voorkoming van internationale dubbele belasting en bespreekt de doelen en randvoorwaarden van de FTT.

De door de staat overgenomen ABN AMRO Bank zal in de toekomst weer moeten worden geprivatiseerd. Daarbij staat opbrengstoptimalisatie centraal. Dit houdt in dat er bij de realisering van een maximale verkoopprijs ook rekening zal worden gehouden met andere publieke belangen, zoals het behoud van de bank voor het Nederlandse bankenlandschap en het ten minste in stand houden van de bestaande concurrentie. De schrijvers gaan in op de vraag of deze publieke belangen na privatisering van ABN AMRO (en bij banken in het algemeen) wel op vennootschapsrechtelijke wijzen kunnen en zouden moeten worden beschermd. Deze worden immers reeds beschermd door bestuursrechtelijke wet- en regelgeving zoals de Interventiewet. Bestaat wel behoefte aan privaatrechtelijke bescherming, hoe moet deze dan worden vormgegeven? Uitgangspunt bij de bespreking is dat sprake moet zijn van een vrijemarktwerking en optimale prijsvorming van aandelen bij banken die de rechtsvorm van een nv hebben.

De schrijvers onderzoeken de rol van gedrag in het prudentieel toezicht van DNB. Hiertoe gaan zij eerst in op het nieuwe toezicht van DNB sinds de crisis. Daarna bespreken zij de vraag waarom gedrag van belang is in het prudentieel toezicht en hoe op DNB het toezicht op gedrag ingericht heeft. Ook geven zij aan wat de juridische basis is voor het toezicht op gedrag in nationale en internationale wet- en regelgeving. Ten slotte bespreken zij de uitdagingen en toekomstige ontwikkelingen die zij zien voor het toezicht op gedrag.

De schrijver bespreekt het op 1 juli 2012 ingevoerde verlichte openbaarmakings- regime. Dit verlichte regime wijzigt de regeling met betrekking tot de minimumeisen voor het openbaar maken van informatie in een prospectus voor emissies door bepaalde uitgevende instellingen en bepaalde aanbiedingen van effecten.

Na aanpassing van de DSB-compensatieregeling is het Hof Amsterdam van mening dat deze redelijk is. Daarom heeft het hof de aangepaste regeling bij einduitspraak verbindend verklaard.

Gedaagde is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot levering van 2.750 bitcoins. Eiser heeft de overeenkomst voor het gedeelte dat gedaagde zijn verplichting niet is nagekomen buitengerechtelijk ontbonden. Ex art. 6:271 BW is een ongedaanmakingsverplichting ontstaan voor het gedeelte dat gedaagde te veel heeft ontvangen. Vraag is of eiser, naast terugbetaling van de koopsom van de niet geleverde bitcoins, aanspraak kan maken op een schadevergoeding.

Aan de orde is of appellante art. 5:25i lid 2 Wft heeft overtreden en of de rechtbank de haar daarvoor opgelegde boete terecht heeft vastgesteld op € 91.200.

Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud) lid 4 Wte 1995 is sprake wanneer de bijzonderheid (informatie) zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. Blijkens de bewijsvoering heeft het hof geoordeeld dat de bewezenverklaarde bijzonderheden op 18 december 2006 nog niet openbaar waren gemaakt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof ten aanzien van hetgeen omtrent deze bijzonderheden aan derden is bekendgemaakt, heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een persbericht van 3 januari 2007, voorafgegaan door een biedingsbericht van Parcom Ventures BV van 21 december 2006, terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat een of meer bijzonderheden op een eerder tijdstip aan derden zijn bekendgemaakt.

Op grond van art. 2:55 lid 1 Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Zoals het CBb heeft overwogen in zijn uitspraak van 7 april 2011 («JOR» 2011/187) is voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden, waarbij niet bepalend is dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Uit het verschaffen van de documentatie door C, en de inhoud daarvan, moet de potentiële koper worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans is dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijziging meer waard worden en dat hem door C dus een rendement in het vooruitzicht wordt gesteld. Het betoog van eiser dat geen sprake is van overtreding van art. 2:55 lid 1 Wft, nu C bij het aanbieden van de kavels bouwgrond geen rendement (in geld) in het vooruitzicht heeft gesteld en deze kavels dus niet kwalificeren als beleggingsobject, faalt.

Belanghebbende heeft als aanmerkelijkbelanghouder een premie betaald voor een verkoopoptie. De optierechten zijn vervallen door het verstrijken van de looptijd. Belanghebbende wil de premie in mindering brengen op zijn inkomen uit aanmerkelijk belang. De Hoge Raad oordeelt dat verkoopopties in de Wet inkomstenbelasting 2001 niet op dezelfde wijze worden behandeld als koopopties. Premies zijn daarom niet aftrekbaar als de verkoopopties niet zijn uitgeoefend. Evenmin kan de verkoopoptiepremie worden beschouwd als kosten van reguliere voordelen.

De vrijstelling van rente op een hybride lening is volgens de auteur een steunmaatregel als de debiteur de rente kan aftrekken. De auteur zet kort de voorwaarden voor staatssteun uiteen. Met name gaat hij in op de vraag of de vrijstelling van rente op een hybride lening aan Nederland toerekenbaar is. Volgens de auteur verplicht de Moeder-dochterrichtlijn niet tot vrijstellen van rente op een hybride lening, omdat geen sprake is van uitgekeerde winst als de debiteur de rente heeft afgetrokken. Hij erkent dat de Europese Commissie de Moeder-dochterrichtlijn wel van toepassing acht op rentebaten op een hybride lening. Vervolgens concludeert de auteur dat de vrijstelling van rente op een hybride lening prima facie selectief is. De vrijstelling gaat verder dan nodig is om kapitaalimportneutraliteit te bereiken. Er is geen sprake van een dispariteit, maar van een steunmaatregel. Dan komt de vraag aan de orde of de steunmaatregel een bestaande (voor 1958 ingevoerde) of nieuwe maatregel is. De auteur concludeert dat het om een nieuwe steunmaatregel gaat, omdat het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 geen bepaling kende die rente op hybride leningen vrijstelde, een 25% belang vereiste in plaats van 5%, en kosten in verband met vrijgestelde dividenden niet in aftrek toestond. Omdat Nederland de maatregel niet heeft gemeld bij de Europese Commissie, is de maatregel volgens de auteur te beschouwen als onrechtmatige steun. Een ontvanger van steun lijkt geen beroep te kunnen doen op het vertrouwensbeginsel, omdat een behoedzame ondernemer zich ervan zou hebben vergewist of Nederland de steun had aangemeld. Het is een openstaande vraag of de Europese Commissie bij een belastingplichtige het vertrouwen heeft gewekt dat de steun rechtmatig was.

De auteur gaat in dit artikel kritisch in op de arresten van het HvJ EU over de toepasbaarheid van het kapitaalverkeer tussen EU-lidstaten en hun landen en gebieden overzee (‘LGO’ (C-24/12 (X BV) en C-27/12 (TBG Limited)). Hij wijst er ten eerste op dat de unierechtelijke status van LGO al decennialang hoogst schimmig is. In het arrest Prunus (C-384/09) oordeelde het HvJ EU dat art. 63 VwEU van toepassing was op het kapitaalverkeer tussen Frankrijk en de Britse Maagdeneilanden. Hierdoor waren deze LGO derde landen voor de toepassing van het kapitaalverkeer. In de zaken C-24/12 en C-27/12 ging het om de vraag of het kapitaalverkeer ook geldt tussen Nederland en de voormalige Nederlandse Antillen, of dat dit een interne situatie betrof. De auteur concludeert dat het HvJ EU door deze prejudiciële vraag van de Hoge Raad van streek is geraakt. Hij wijst op de inconsistentie in het antwoord van het HvJ EU in deze zaken in vergelijking met het arrest Prunus.

De auteur bespreekt het Wetsvoorstel modernisering Vpb-plicht van overheidsondernemingen. De vennootschapsbelastingplicht voor overheidsondernemingen ontstaat waarschijnlijk in 2016. De auteur richt zich op overheidsbedrijven die weliswaar belastingplichtig zijn, maar die geen of nauwelijks winst behalen. Omdat overheidsondernemingen het algemeen belang dienen, rijst de vraag in hoeverre het mogelijk is dat een onttrekking ten behoeve van dat algemeen belang plaatsvindt. Het algemeen belang is in zoverre een persoonlijk belang van de overheidsonderneming. De auteur acht het mogelijk fiscaal een onttrekking te constateren bij het berekenen van een te lage prijs aan het publiek, omdat bij het overheidsbedrijf sprake is van een onttrekking ten gunste van het algemeen belang. Hij noemt als voorbeeld een overheidsonderneming dat een zwembad uitoefent en kaartjes aanbiedt voor een lagere prijs dan een private partij. Is er sprake van een poging om initieel marktaandeel te verwerven en een groot bezoekersaantal te halen door de lagere prijsstelling, dan vindt geen onttrekking plaats. Wordt de lagere prijsstelling ingegeven door het algemeen belang om de toegang tot zwembaden laagdrempelig te houden, dan kan sprake zijn van een uitdeling. Voorts behandelt de auteur de onzakelijke lening en de bodemlozeput-lening.

Nu de vennootschap heeft voldaan aan de meldingsregeling, moet de Ontvanger aannemelijk maken dat het niet betalen van deze belastingschulden het gevolg is van aan X te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (art. 36 lid 3 Iw 1990). De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Iw 1990 is inhoudelijk een ongewijzigde voortzetting van de bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze bij de WBA (Stb. 1986, 276) was neergelegd in art. 32 en 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 en art. 41a en 41b Wet OB 1968. Gelet op de strekking van de WBA, bestrijding van misbruik, vormt ook het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook hetgeen de Hoge Raad oordeelde in Ontvanger/Roelofsen («JOR» 2007/38) geldt als uitgangspunt. Een bestuurder is aansprakelijk indien hem een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken voor het onbetaald blijven van belastingschulden. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, «JOR» 1996/68 (Ontvanger/Van Zoolingen)). Indien de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden onbetaald zouden blijven, impliceert dat doorgaans een voldoende ernstig persoonlijk verwijt (HR 24 februari 2012, BNB 2012, 121). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat X wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. Daarvan is geen sprake als het door X ingenomen standpunt zodanig pleitbaar of verdedigbaar is, dat hij redelijkerwijs kon menen juist te handelen. In een situatie van liquiditeitskrapte moet een redelijk handelend bestuurder rekening houden met de belangen van alle bij de onderneming betrokken derden, zoals werknemers, schuldeisers, clientèle en anderen. Een redelijk handelend bestuurder zal, zolang hij redelijkerwijs kan en mag menen dat de perspectieven voor de onderneming rooskleurig zijn, beslissingen nemen en maatregelen treffen die erop gericht zijn de continuïteit van de onderneming zo lang mogelijk te waarborgen. In dat kader kan een redelijk handelend ondernemer ervoor kiezen schuldeisers later te betalen dan strikt genomen is toegestaan, mits hij de gerechtvaardigde verwachting koestert en mag koesteren dat in de nabije toekomst de ontstane betalingsachterstanden zullen worden ingelopen. Op deze wijze had de vennootschap in eerdere jaren reeds gehandeld en de Ontvanger was daarvan op de hoogte. Geen redelijk denkend ondernemer zal bij de eerste tekenen van liquiditeitskrapte ertoe besluiten de bedrijfsactiviteiten per direct te beëindigen, aangezien zulks kan betekenen dat de belangen van derden bij de onderneming, bijvoorbeeld de werknemers of schuldeisers, daardoor ernstig geschaad kunnen worden. Uit door X gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat zijn optimistische verwachtingen over de vooruitzichten van de onderneming niet van realiteitszin waren ontbloot. De ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat X wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is geen sprake.

Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van art. 40 lid 1 Iw 1990 aansprakelijk is gesteld, het in art. 40 lid 6 Iw 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, geldt het volgende. De wetgever heeft met art. 40 lid 6 Iw 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-bv’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheidsregeling van art. 40 lid 1 Iw 1990. Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden. Op grond van art. 40 Iw 1990 moeten aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. Ten tijde van de vervreemding van de aandelen was het vermogen van de vennootschap toereikend voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting. Een jaar na de vervreemding is het vermogen buiten toedoen van X door onzakelijke handelingen verminderd. In een zodanig geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van art. 40 lid 6 Iw 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Uit art. 40 lid 6 Iw 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde. In hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het door X gedane onderzoek naar de betrouwbaarheid van de koper van de aandelen en de wijze waarop hij een deel van de in verband met de verkoop te verrichten betalingen heeft afgewikkeld, ligt besloten het oordeel van het hof dat X aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet wist of behoorde te weten dat de koper of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Dit oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. X kan niet ex art. 40 lid 1 Iw 1990 aansprakelijk worden gesteld.

De curator moet de boedel te gelde maken. Dat geschiedt in de regel door een onderhandse verkoop, al dan niet nadat een biedingsprocedure is doorlopen. De schrijver behandelt de verantwoordelijkheden van de curator en van de rechter-commissaris, met name ingeval degene met wie onder het voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris is gecontracteerd, wordt overboden door een derde. Het belang van de boedel, de eisen van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement, de ‘governance’ in faillissementssituaties en de normale vermogensrechtelijke regels spelen een rol. Hoe te komen tot een hanteerbaar, effectief en efficiënt systeem?

De gevolgen in Nederland van een buiten de EU geopende insolventieprocedure worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel. De werking van dit beginsel is in de laatste Yukos-uitspraken echter sterk beperkt. De schrijver bespreekt de problematische route tussen volledige erkenning van de buitenlandse procedure, en de resten van het territorialiteitsbeginsel. Bekeken wordt of de invoering van de UNCITRAL Modelwet dit probleem zou kunnen oplossen.

Vaak wordt gemeend dat de curator de voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana vereiste wetenschap van benadeling, uitsluitend kan bewijzen als het faillissement én het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de bij de benadelingshandeling betrokken partijen. Zij zullen daarbij wijzen op Van Dooren q.q./ABN III (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19) en Roeffen q.q./Jaya (HR 29 november 2013, NJ 2014/9). De schrijvers zijn echter van oordeel dat ‘wetenschap’ ook op andere wijze kan worden bewezen; in de genoemde arresten mag niet het tegendeel worden gelezen.

Op 1 januari 2016 treedt de tweede pijler van de Europese bankenunie in werking, het Eenvormig Afwikkelingsmechanisme of Single Resolution Mechanism (SRM). Met de inwerkingtreding van de SRM-verordening zullen Europese banken die in (financiële) problemen verkeren op Europees niveau door de Single Resolution Board (SRB) worden hersteld of afgewikkeld. Dit herstel vindt allereerst plaats door middel van een bail-in, waarbij de verliezen worden afgeschreven op de aandeelhouders en crediteuren met ongedekte vorderingen op de bank. De schrijver behandelt de effectiviteit van de bail-in methode. Buitenterritoriale toepassing is nodig voor gelijke concurrentie en voldoende bail-in vermogen. De schrijver onderzoekt of de Amerikaanse rechter de bail-in erkent van schuld(instrument)en beheerst door Amerikaans recht. Hij wijst erop dat bail-in een afwikkelingsmaatregel is. Binnen de EU is deze erkenning geregeld in de Sanerings- en liquidatierichtlijn voor banken. Zolang er geen sprake is van een bijkantoor in de VS zal de Amerikaanse rechter op basis van wederkerigheid de Europese bail-in erkennen.

Op 11 juli jl. heeft de Hoge Raad een principieel oordeel geveld over de mogelijkheden die de curator ten dienste staan om verbintenissen die voortvloeien uit door de schuldenaar vóór faillissement aangegane overeenkomsten niet na te komen (ECLI:NL:HR:2014:1681). Dat oordeel staat diametraal op het in 2006 gewezen Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155). De schrijver bespreekt de wenselijkheid en de potentiële consequenties van deze onverwachte koerswijziging.

In de Nederlandse leningsmarkt wordt geregeld gebruikgemaakt van een kre-dietovereenkomst die gebaseerd is op een LMA-Standaard, maar beheerst wordt door Nederlands recht. Een belangrijk onderdeel van een dergelijke kredietovereenkomst is de sectie die eventuele remedy periods regelt ingeval er een Event of Default heeft plaatsgevonden. De schrijver behandelt de verhouding tot het leerstuk van de fatale termijn. Aan bod komt of de fatale termijn een rol speelt en wat het effect van dit leerstuk kan zijn aan de hand van de aan de praktijk ontleende verplichting om binnen een bepaalde periode zekerheid te stellen. De schrijver geeft enkele praktische suggesties voor het opstellen van de kre-dietovereenkomst, om onduidelijkheden te voorkomen.

Per 1 januari 2015 treden de wetswijzigingen met betrekking tot de executoriale verkoop van onroerende zaken in werking. Met dit wetsvoorstel beoogt de regering met name de opbrengst van executieveilingen te verhogen, wat zowel in het belang is van de schuldenaar als van de schuldeiser. De meest in het oog springende wijziging is dat executieveilingen onder de nieuwe wet ook plaats kunnen vinden via (enkel) het internet. De schrijver bespreekt kort de huidige regeling voor executieveilingen en de belangrijkste wijzigingen, waarna hij dieper ingaat op de executieveiling via het internet.

Op 14 augustus jl. is het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II gepubliceerd, dat een dwangakkoord buiten faillissement of surseance van betaling mogelijk maakt. Hierdoor kan een door de meerderheid van schuldeisers en/of aandeelhouders ondersteunde herstructurering worden gerealiseerd. Het wetsvoorstel biedt daarnaast de mogelijkheid dat ook een akkoord dat niet wordt gesteund door de meerderheid van schuldeisers en/of aandeelhouders alsnog algemeen verbindend kan worden verklaard, als de tegen het akkoord stemmende klasse van vermogensverschaffers niet in redelijkheid tot dat stemgedrag heeft kunnen komen. Voor vermogensverschaffers wiens vordering of aandelenbelang als gevolg van het akkoord wordt gewijzigd, geldt in dat geval als waarborg dat zij op grond van het akkoord in ieder geval een bedrag ontvangen dat zij naar verwachting na vereffening van de boedel in faillissement ook zouden ontvangen. De schrijver gaat in op deze toets voor vermogensvergelijking, twee mogelijke gevolgen daarvan en doet een suggestie voor een aanpassing van het wetsvoorstel.

Faillissementsfraude is een maatschappelijk probleem, dat zich niet met louter juridische middelen laat oplossen. Het gemak waarmee kan worden gefraudeerd, wordt niet weggenomen door een repressieve aanpak. De schrijver acht efficiëntieslagen binnen het strafrecht prijzenswaardig, maar naar zijn oordeel moet meer worden gezocht naar mogelijkheden om het plegen van fraude te voorkomen. Buiten de wereld van het insolventierecht gebeurt dat al en daar worden innovatieve vormen van preventieve fraudebestrijding ontwikkeld. De schrijver doet een aantal suggesties voor de aanpak van faillissementsfraude.

In 2013 is de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade in werking getreden. Dit schept voor de curator de mogelijkheid om een faillissement met een groot aantal schuldeisers door middel van de WCAM af te wikkelen. De wetgever heeft hiermee beoogd om een effectiever en efficiënter alternatief voor de afwikkeling van massavorderingen in faillissement te bieden. De schrijver gaat na hoe de WCAM-procedure bij de afwikkeling van faillissementen in de praktijk uitwerkt en of de beoogde voordelen worden gerealiseerd.

In 2011 oordeelde de Hoge Raad in het arrest ING/Hielkema q.q. (NJ 2012, 74) dat verkoop van verpande zaken door de curator (‘oneigenlijke lossing’) een wijze van executie van het pandrecht is. In 2013 zei de Hoge Raad in het arrest Staatssecretaris van Financiën/X (ECLI:NL:HR:2013:BZ4072) hetzelfde over hypotheek. In 2014 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Feenstra q.q./ING («JOR» 2014/118) dat ook verkoop van verpande zaken door de niet-failliete pandgever een wijze van executie van het pandrecht kan zijn. Deze drie arresten roepen een aantal vragen op: welke eisen moeten aan verkoop door de klant of de curator worden gesteld wil de verkoop kwalificeren als executie van het pand- of hypotheekrecht en kan verkoop door de hypotheekgever buiten faillissement ook executie zijn? De schrijver beantwoordt beide vragen.

Zowel de civiele als de fiscale kamer van de Hoge Raad plaatst de figuur van oneigenlijke lossing onder de wettelijke bepalingen over onderhandse executieverkoop. De schrijfster analyseert beide uitspraken (HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 (ING/Hielkema q.q.) en HR 15 maart 2013, BNB 2013/131). Na het uiteenzetten van de fiscale achtergrond van beide uitspraken en een bespreking van de figuren eigenlijke en oneigenlijke lossing, gaat de schrijfster in op de grondslag die de Hoge Raad in het verleden hanteerde voor oneigenlijke lossing, maar die hij met ING/Hielkema q.q. heeft verlaten. Deze ontwikkeling leidde tot de beschikking van de fiscale kamer van 15 maart 2013, waarin de Hoge Raad afstand neemt van de dwingendrechtelijke vereisten voor een onderhandse executieverkoop van verhypothekeerde zaken ex art. 3:268 lid 2 BW. De schrijfster concludeert dat, gelet op de strikt fiscale aarde van het geschil dat aan de Hoge Raad voorlag, het arrest niet zo ruim moet worden opgevat dat ook buiten de fiscale grenzen de vereisten van art. 3:268 lid 2 BW facultatief zijn geworden.

De schrijver bespreekt de vraag of een verzamelpandakte in notariële vorm opgemaakt zou kunnen worden. Hij komt tot de conclusie dat een notariële verzamelpandakte in vele opzichten niet voldoet aan de vereisten die de Wet op het notarisambt stelt. Omdat de notaris bewust essentiële vormvoorschriften zou veronachtzamen, zou de notaris op grond van art. 21 lid 2 Wna zijn medewerking moeten weigeren aan het verlijden van een dergelijke akte. Een toch opgemaakte notariële verzamelpandakte mist naar oordeel van de schrijver authenticiteit en kan niet leiden tot een geldig pandrecht.

Voor de risico’s van het faillissement van de koper bestaat op dit moment nog nauwelijks aandacht. De schrijver onderzoekt welke gevolgen het faillissement van de koper in een transactie met notariële tussenkomst heeft. Hij gaat er daarbij van uit dat de betaling van de koopprijs via de kwaliteitsrekening plaatsvindt. Hoe kunnen de gevolgen van het faillissement van de koper worden ondervangen? De schrijver geeft daartoe drie aanbevelingen. Hij gaat nog kort in op de situatie dat de koper niet failleert, maar dat hem surseance van betaling wordt verleend of dat ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof Amsterdam van 13 april 2013 («JOR» 2014/173), waarin de vraag speelt of een VVE een door haar (executoir) beslagen appartementsrecht waarop tevens een aflossingsvrije hypotheek rust, wil executeren, om achterstallige bijdragen te verhalen. De bank wil de executie niet overnemen. De VVE mag het appartement executeren om de achterstallige bijdragen te verhalen, ondanks dat zij een betrekkelijk kleine vordering heeft. Het voor de VVE gunstige neveneffect dat zij een lastig lid kwijtraakt, levert niet zonder meer misbruik van bevoegdheid op.

De afgelopen jaren is een aantal buitenlandse banken onaangenaam verrast door de verstrekkende gevolgen van de typisch Nederlandse gezinsbeschermende bepalingen van art. 1:88 en 1:89 BW. Bij wanbetaling door de debiteur blijkt de door de buitenlandse bank ter zekerheid verlangde borgstelling opeens minder zekerheid te geven dan verwacht, doordat de echtgenote van de borgsteller met succes een beroep doet op vernietiging van de borgtochtovereenkomst. De schrijver bespreekt twee uitspraken van het Hof Arnhem, van 12 juni 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX0484) en 6 november 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BY2736), waarin de problematiek van grensoverschrijdende borgtochten in volle omvang aan de orde komt.

Ingevolge art. 3:268 lid 1 BW is een schuldeiser/hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Ingevolge art. 3:268 lid 2 BW is onder de in deze bepaling vermelde voorwaarden ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de hypotheekhouder het recht van parate executie uit. Er is geen reden anders te oordelen ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die art. 3:268 lid 2 BW stelt. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verbonden goed immers ten behoeve van de hypotheekhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan (HR 3 december 1993, NJ 1994, 176). Dit is niet anders bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de hypotheekhouder ingeval de hypotheekgever in faillissement verkeert (zogeheten oneigenlijke lossing). Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, te onderscheiden van lossing (art. 58 lid 2 Fw) die juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie (HR 25 februari 2011, «JOR» 2014/271 (ING/Hiel-kema q.q.)). Gelet op de omstandigheid dat de hypotheekhouder in casu vooraf heeft ingestemd met de onderhandse verkoop door de curator en aanspraak is blijven maken op de opbrengst, zij het na aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage, moet ervan worden uitgegaan dat ook hier sprake is van een vorm van executie. Daaraan doet niet af dat de verkoop en de levering van het verbonden goed niet plaatsvinden op last van de hypotheekhouder en evenmin dat geen overeenkomst is gesloten waarbij de curator zich heeft verbonden het verbonden goed namens de hypotheekhouder te verkopen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet de levering ingevolge een verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing – daaronder begrepen de verkoop waarmee de hypotheekhouder heeft ingestemd – worden aangemerkt als een levering tot executie van zekerheid, bedoeld in art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitv.besl. OB 1968. Het hof heeft vastgesteld dat de verkoop en de levering van het schip aan belanghebbende hebben plaatsgevonden met instemming van de hypotheekhouders (de bank en de Belastingdienst). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben de verkoop en de levering derhalve plaatsgehad in het kader van oneigenlijke lossing, zodat ter zake van de levering in beginsel art. 12 lid 4 Wet OB 1968 in samenhang gelezen met art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitv.besl. OB 1968 van toepassing is.

Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Eigenlijke en oneigenlijke lossing moeten, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar worden onderscheiden. De onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder.

Een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Bij het uitoefenen van zijn taak moet de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen leiden – moet hij ook rekening houden met uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48 (Maclou)). Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort echter niet tot deze zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61 (Van Dooren q.q. c.s./Interplan)). Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. In casu was het wenselijk dat op korte termijn beslissingen zouden worden genomen in verband met een doorstart. De snelheid die geboden was, ontsloeg de curator, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op art. 6:2 lid 1 BW, niet van de verplichting zorgvuldig rekening te houden met de belangen van de partijen die geïnteresseerd waren in de koop van de failliet en in het bijzonder met de belangen van de partij aan wie uiteindelijk is verkocht, K. De curator was ervan op de hoogte dat sprake was van een geleasede infrarooddroger en dat K belang hechtte aan overname ervan. De curator kon, gelet op de korte termijn waarbinnen hij tot een beslissing moest komen, niet tot in detail op de hoogte raken van de rechtstoestand van alle voorwerpen die zich op het terrein van failliet bevonden, zodat zijn voorbehoud wat dit betreft begrijpelijk is. De rechtbank neemt echter niet aan dat de tijd ontbrak zich voor wat betreft de waardevollere delen van de onderneming – zoals de droger – op de hoogte te stellen van de rechtstoestand, zeker als daarvoor aandacht was gevraagd door een belangstellende kandidaat-koper. Kort voor het faillissement hebben de bestuurders van gefailleerden met de vertegenwoordigers van K contact gehad, waarbij alle machines van failliet zijn nagelopen en toegelicht, en door welk overleg K wist dat de droger geleased was. Niet valt in te zien dat de curator niet ook een dergelijk onderhoud had kunnen hebben met de bestuurders, althans zich door hen had kunnen laten voorlichten. Bovendien bevond de droger zich op het terrein van het bedrijf en was deze in beginsel in de transactie begrepen, en stond hij niet als geleased aangemerkt. De droger had een aanzienlijke waarde vergeleken met de totale waarde van de machines en was gekoppeld aan de ING-machine, waarvan voor K de verkrijging een vereiste was voor het doorgaan van de transactie. Gelet op deze omstandigheden had de curator hetzij de droger moeten verwerven, hetzij het bod van K niet zonder meer mogen accepteren. Hij had K ervan op de hoogte moeten stellen dat de droger niet in de transactie was begrepen en haar in de gelegenheid moeten stellen haar bod in te trekken of aan te passen. Diezelfde mogelijkheid zou dan ook geboden moeten zijn aan de andere kandidaat-kopers die een bod hadden gedaan en er had een nieuwe biedingsronde moeten worden gehouden. Nu de curator niets van dit alles heeft gedaan, heeft hij in strijd gehandeld met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens K.

Uit de vastgestelde feiten wordt geconcludeerd dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling doordat hij de groepsvennootschap vanaf 22 juni 2008 opdracht heeft gegeven om in totaal € 74.500 aan hemzelf over te maken aan huurpenningen. Dit betekent namelijk rekenkundig het volgende: vóór 22 juni 2008 was er al € 40.000 aan huur betaald. Van de totaal verschuldigde huur van ongeveer € 125.000 over de volledige huurperiode van juli 2007 tot 18 juli 2008 op 22 juni 2008 moest derhalve nog € 85.000 worden betaald. Van dit bedrag is na 22 juni 2008 (de dag dat de bestuurder wist dat de groepsvennootschap naar een einde ging) tot en met 30 juli 2008 nog € 74.500 betaald, ruim 86% van de totale huurvordering. Daarmee heeft de bestuurder veel meer ontvangen dan welke crediteur in die periode heeft ontvangen, terwijl is gesteld noch gebleken dat de betaling van deze huurpenningen van voldoende groot bedrijfsbelang was om de bestuurder dermate te bevoordelen. Daar waar niet is gebleken dat de bestuurder voor 22 juni 2008 voldoende zeker wist dat de groepsvennootschap naar het einde ging, en de twee betalingen van voor 22 juni 2008 in totaal € 40.000 bedroegen, terwijl op dat moment reeds een bedrag van € 120.000 aan huurpenningen inclusief de huur van juni 2008 opeisbaar was, kan niet worden geoordeeld dat die betalingen zodanig selectief waren dat zij als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd.

Gedaagde heeft erop gewezen dat zijn echtgenote bij brief van 21 december 2012 op grond van art. 1:89 lid 1 BW de bij vaststellingsovereenkomst bedongen borgstelling heeft vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming. Daarmee zou een rechtsgrond ontbreken voor de vordering van eiseres. Dit verweer kan niet slagen. Ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg of hoofdelijk schuldenaar verbindt. Ontbreekt die toestemming, dan kan de andere echtgenoot ingevolge art. 1:89 lid 1 BW de borgstelling vernietigen. Art. 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming niet vereist is voor, kort gezegd, borgstelling door een directeur-aandeelhouder van een bv (zoals gedaagde in de onderhavige zaak) indien het gaat om een borgstelling die ‘geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’. Daarvan is sprake. Naar niet bestreden is, was het inlenen van arbeidskrachten gebruikelijk binnen het (bouw)bedrijf van de bv en geschiedde dat om de door de bv verkregen opdrachten uit te voeren. Bij de vaststellingsovereenkomst werd een termijn overeengekomen waarbinnen de bv alsnog aan haar achterstallige betalingsverplichtingen zou voldoen. De vaststellingsovereenkomst behelst daarmee wat de bv betreft niet veel meer dan een vastlegging van hetgeen reeds verschuldigd was ter zake bedrijfsuitoefening in het verleden, met een nadere toezegging tot betaling daarvan. Eiseres en de bv zijn vervolgens op de oude voet zaken blijven doen. Zowel het inlenen van de arbeidskrachten als het doen van de betalingstoezegging moet onder deze omstandigheden geacht worden te hebben behoord tot de normale bedrijfsuitoefening van de bv. Het zich borg stellen door gedaagde voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de bv geschiedde derhalve ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap.

Vaststaat dat tussen de bank en de vennootschappen van gedaagde al langere tijd een kredietrelatie bestond, in het kader waarvan gedaagde zich reeds persoonlijk borg had gesteld. Het was gedaagde die zich eind 2008 tot de bank wendde met het verzoek de kredietfaciliteit te verhogen met € 150.000. De bank heeft gesteld dat het verzoek van gedaagde te maken had met de ontwikkelingskosten van een nieuw meubelconcept, liquiditeitskrapte als gevolg van reeds geplaatste orders met uitgestelde leveringen, beurskosten en de kosten van een nieuw verwarmingssysteem. Aan de hand daarvan heeft de bank de aanvraag beoordeeld, zo stelt zij. Gedaagde heeft een en ander onvoldoende betwist. Evenmin staat ter discussie dat als gevolg van de nieuwe kredietfaciliteit de schuld van de vennootschappen aan de bank uit hoofde van geldlening met € 300.000 werd verminderd en dat de bestedingsruimte van de vennootschappen met € 150.000 werd vergroot. De in dit kader door gedaagde verstrekte borgtocht diende ter vervanging van de eerder door gedaagde afgegeven borgtocht van € 100.000. Ten aanzien van die eerdere borgstelling is voldaan aan de vereisten voor de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Gelet op deze omstandigheden is de borgstelling van 5 december 2008 tot stand gekomen ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen. Met name redengevend is (i) dat het initiatief van gedaagde is uitgegaan, (ii) de gronden voor de aanvraag en van de beoordeling, (iii) het gevolg van de faciliteit, namelijk een lagere schuld en een grotere bestedingsruimte en (iv) het gegeven dat ook zonder deze faciliteit al sprake was van een borgstelling van gedaagde. De slotsom luidt dat de onderhavige borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen.

Het krediet waarvoor de nadere borgstelling is aangegaan, was bedoeld om te worden aangewend ten behoeve van de door Bergbron gedreven onderneming en dat is ook gebeurd. De extra vrijgekomen liquide middelen zijn ten goede gekomen van Bergbron en het werkkapitaal van de door haar gedreven onderneming is uitgebreid, zulks ten behoeve van het uitbouwen van de bestaande activiteiten van Bergbron. De wens tot deze investering was ingegeven door de bij gedaagde levende gedachte dat dit zou leiden tot groei van de onderneming. De door gedaagde genomen besluiten rondom het door Bergbron aangaan van extra krediet en de daaraan gekoppelde (gewijzigde) borgstelling zijn om die reden in zoverre te beschouwen als zijnde gebruikelijk in de uitoefening van een bedrijf. De aard van de nieuw te ontplooien activiteit – het voeren van een importeurschap van een biermerk – maakt dat in het onderhavige geval niet anders. Niet elke koerswijziging of verlegging van accenten binnen de bedrijfsvoering kan leiden tot het oordeel dat de daarmee verbonden activiteiten niet zouden behoren tot de normale bedrijfsvoering. Weliswaar ontplooide Bergbron de nieuwe activiteiten niet eerder, maar deze staan niet dermate ver af van de voorheen bestaande kernactiviteit dat moet worden gezegd dat de nieuwe activiteiten buiten de normale bedrijfsvoering vielen. Ook de omvang van de investering staat niet in de weg aan het oordeel dat gedaagde met zijn beslissingen is gebleven binnen de kaders van gewone bedrijfsvoering. Het enkele feit dat het extra krediet een niet onaanzienlijke verhoging van het totale krediet met zich bracht, is daarvoor niet voldoende. De omvang van het extra krediet is niet van dien aard dat alleen op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat het aangaan van een dergelijk krediet viel buiten de normale bedrijfsuitoefening.

Gelet op het karakter van de onderhavige bankgaranties en de functie die dergelijke garanties in het economisch verkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie als van degenen te wiens gunste de bankgarantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een doorslaggevende betekenis dient dan ook toe te komen aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de bankgarantie. Dit klemt temeer als ook de begunstigde een professionele partij is en de bankgarantie in verband met een commerciële transactie wordt gesteld. Uit de tekst van de bankgaranties blijkt dat Yemen Bank zich heeft verbonden tot uitbetaling onder de garanties op het eerste schriftelijk verzoek van CAMA onder diens mededeling dat E is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Gelet op de bewoordingen van de bankgarantie moet voorshands worden geconcludeerd dat sprake is van een abstracte bankgarantie, met als kenmerk dat als CAMA als begunstigde met inachtneming van de formele eisen die in de garantie worden gesteld, claimt, de bank in beginsel tot uitbetaling is gehouden zonder zich te verdiepen in de vraag of E inderdaad in de nakoming van haar verplichtingen jegens CAMA tekort is geschoten. Het abstracte karakter van de bankgarantie (‘eerst betalen, dan praten’) staat er in beginsel aan in de weg dat E uitbetaling blokkeert, indien is voldaan aan de voorwaarden die neergelegd zijn in de garantie. Dit beginsel kan uitzondering lijden indien CAMA kennelijk bedrieglijk of willekeurig tot het inroepen van de bankgarantie overgaat. E heeft gesteld dat zij Yemen Bank heeft gewaarschuwd dat zij niet wanpresteert. Gelet op de jurisprudentie heeft Yemen Bank, ook in geval van een abstracte bankgarantie, na een dergelijke waarschuwing een onderzoeksplicht. De omvang van deze onderzoeksplicht is echter beperkt. Het moet gaan om voor de bank kenbare gebreken aan de zijde van de partij die de garantie inroept. Tussen partijen bestaat een aanzienlijk verschil van mening of E al dan niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het onderzoek dat door de bank verricht moet worden, gaat, mede gelet op de tekst van de garanties, niet zo ver dat zij zich moet verdiepen in de aard en omvang van verplichtingen die voortvloeien voor beide partijen uit de tussen hen gesloten overeenkomst, waarbij de bank zelf geen partij is. Alles in overweging nemend, is geen sprake van een zonneklare kenbaarheid voor Yemen Bank van het willekeurig of bedrieglijk inroepen van de bankgaranties. Yemen Bank is dus gehouden en gerechtigd over te gaan tot het uitkeren onder de bankgaranties aan CAMA en dientengevolge is ING gehouden aan Yemen Bank te betalen op basis van de contragaranties.

Gedaagde in het onderhavige executiegeschil heeft beslag gelegd op twee tot de huwelijksgoederengemeenschap van eiser en zijn vrouw behorende onroerende zaken. Eiser vordert opheffing en een verbod tot verdere executie.

Bij tussenvonnis is geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a BW en art. 7:667 BW (zie HR 11 mei 2012, «JOR» 2012/278 (Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters)). Gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft eiser een hem voorgelegde vaststellingsovereenkomst getekend, waarbij hij heeft ingestemd met de verklaring dat gedaagde nimmer als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt van failliet als bedoeld in art. 7:667 lid 5 en/of art. 7:668a lid 2 BW en dat de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op de overeengekomen datum. Vraag is of de arbeidsovereenkomst door het enkele verloop van tijd geëindigd is, hetzij door de werking van de vaststellingsovereenkomst. Er bestaat geen onderlinge rangorde tussen art. 7:667 lid 4 BW en art. 7:668a lid 2 BW en deze artikelen kunnen dus als nevengeschikt worden beschouwd. Eiser heeft zich in casu beroepen op de ketenregeling van art. 7:668a BW. Niet gebleken is dat gebruik is gemaakt van de mogelijkheid die lid 5 biedt om van dit artikel af te wijken, zodat partijen aan de ketenregeling gebonden zijn. De voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de arbeidsovereenkomsten samen de duur van 36 maanden te boven zijn gegaan. Resteert de vraag of partijen van deze wettelijke bepaling konden afwijken in een vaststellingsovereenkomst die maakt dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan alsnog geëindigd is. Op grond van art. 7:902 BW zijn partijen ook gebonden aan een vaststelling, indien deze in strijd is met dwingend recht, tenzij deze naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Het bewust buiten toepassing laten van dwingend recht maakt dat strijd bestaat met de openbare orde. Toegestaan is slechts afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan, na het ontstaan van onzekerheid of een geschil, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. Feitelijk regelt de vaststellingsovereenkomst dat partijen zich op voorhand neerleggen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waar dit zonder de overeenkomst op grond van dwingend recht niet het geval zou zijn. Aldus is kennelijk bewust afgeweken van dwingend recht, zonder een reeds bestaande discussie tussen partijen. Was die strijd met dwingend recht er niet geweest, dan was er geen reden voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Gelet op de ontstaansgeschiedenis van art. 7:902 BW hoort dat niet mogelijk te zijn. Daarbij komt dat door het toestaan van deze constructie de werknemer feitelijk ook zijn bescherming bij ziekte verminderd ziet en regels die behoren te gelden bij een bedrijfseconomische beëindiging buiten toepassing gelaten kunnen worden. Daar staat weliswaar tegenover dat gedaagde een aantal werknemers van haar gefailleerde voorganger opnieuw werkgelegenheid heeft geboden. Er bestaat een maatschappelijk belang bij het kunnen voortzetten van activiteiten, waarbij voorstelbaar is dat de voortzettende partij de risico’s wil kunnen overzien. Deze kunnen echter ook verdisconteerd worden in de aan de curator te betalen koopprijs. De dwingendrechtelijke bescherming van de werknemer behoort echter te prevaleren en van een overnemende partij kan ook gevraagd worden dat deze de gebruikelijke regels volgt. Dat betekent dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet op voorhand in een vaststellingsovereenkomst gerealiseerd moet worden.

Blijkens de wetsgeschiedenis dient de benoeming van een commissie uit de schuldeisers ex art. 74 en 75 Fw ertoe de schuldeisers te allen tijde de nodige invloed op de gang van zaken in het faillissement te verzekeren. Uit de wetsgeschiedenis van art. 74 Fw blijkt dat de benoeming niet is voorgeschreven, omdat in kleine faillissementen zich slechts hoogst zelden de behoefte aan een dergelijke commissie zal doen gevoelen. Met de woorden ‘de belangrijkheid of de aard des boedels’ is tot uitdrukking gebracht dat het in dit verband niet louter aankomt op de omvang van de boedel, maar dat ook de wijze waarop de boedel moet worden beheerd, de benoeming van een commissie uit de schuldeisers kan rechtvaardigen.

De onderhavige beschikking van de rechter-commissaris op het verzoek ex art. 69 Fw is niet vergelijkbaar met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarvan de tenuitvoerlegging alleen kan worden geschorst door een executiegeschil aanhangig te maken, al is het alleen maar omdat er door de rechter-commissaris geen beslissing is genomen die ten uitvoer kan worden gelegd. De rechter-commissaris heeft eiseres in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Zij beoogt met het onderhavige kort geding dan ook geen schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking te verkrijgen, maar een voorlopige maatregel, om te voorkomen dat de curatoren hangende de beroepsprocedure een onomkeerbare beslissing nemen. In zoverre is er geen sprake van een executiegeschil (art. 438 Rv).

A wenst een opgave te ontvangen van alle ‘goederen als bedoeld in art. 3:1 BW’ die toebehoren aan haar schuldenaren. A heeft gesteld dat zij geen inzicht heeft in haar verhaalspositie en dat er mogelijk onvoldoende vermogensbestanddelen zijn die zekerheid kunnen bieden voor haar vorderingen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat een informatieplicht op de schuldenaren rust. Deze op Q en E rustende verplichting is echter beperkt tot gegevens over de jaarstukken en gegevens uit hun administratie. A heeft niet gesteld dat zij een ander belang heeft bij de ontvangst van inlichtingen dan het belang haar verhaalspositie te verduidelijken en te versterken. Daarom is de vordering van A een opgave te ontvangen van alle ‘goederen als bedoeld in art. 3:1 BW’ te ruim. A vordert verder een verklaring van C (die het aandeelhoudersregister van OIM bijhoudt) of een bij C aangesloten instelling (die ten behoeve van anderen aandelen OIM beheert) te verstrekken met betrekking tot aan de schuldenaren toebehorende aandelen OIM. De door de schuldenaren gehouden aandelen OIM zijn een belangrijk vermogensbestanddeel zodat zij verplicht zijn hierover inlichtingen te verstrekken. Verder vordert A een uittreksel uit het aandeelhoudersregister van Q. Inlichtingen over wie aandelen in Q houdt, behoren tot de administratie van Q, zodat Q gehouden is het uittreksel te verstrekken.

Zoals ook in de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AR4008 is overwogen, dient het maatschappelijk belang dat is gediend met de geheimhoudingsverplichting van gedaagde (een stichting beheer derdengelden van een advocaat), te wijken voor het maatschappelijk belang dat is gemoeid met de verklaringsplicht ex art. 476a Rv, te weten het waarborgen van de mogelijkheid van verhaal door een schuldeiser op alle goederen van de schuldenaar, dus ook door middel van derdenbeslag, welk beslag zonder verklaring illusoir wordt. Aan de stelling van gedaagde dat het beslag ook zonder verklaring blijft liggen, zodat geen sprake is van een illusoir beslag, wordt voorbijgegaan. Het is de curator nu juist niet bekend of het beslag doel heeft getroffen en zo ja, voor hoeveel, en hij kan dus ook niet beoordelen of hij (de boedel) er nog belang bij heeft om de lopende procedure voort te zetten. Indien het beslag geen doel heeft getroffen, worden onnodig kosten gemaakt. Voorts valt niet in te zien waarom art. 476a Rv niet ook in de conservatoire fase zou gelden.

Hoewel de executerende hypotheekhouder verkoper van het registergoed is, dient de koopsom ex art. 3:270 BW aan de notaris te worden betaald. De executerende hypotheekhouder die ook als koper op de veiling optreedt, zal zijn verbintenis de koopsom te voldoen niet kunnen verrekenen met zijn vordering op de schuldenaar. De notaris ontvangt de koopsom voor de gezamenlijk belanghebbenden. De bepaling van art. 3:270 lid 1 BW is van dwingend recht. Belanghebbenden kunnen geen hiervan afwijkende afspraken maken. De toepasselijke veilingvoorwaarden kunnen van deze bepaling niet afwijken (art. 3:270 lid 7 BW) en sluiten verrekening uitdrukkelijk uit. De koopsom moet bij de notaris worden gedeponeerd. Hiermee wordt ‘storting’ op een (door de notaris aangewezen) bankrekening bedoeld. Hiermee wordt in elk geval niet verrekening bedoeld of ‘betaling aan zichzelf’. De notaris als ambtenaar en behartiger van de belangen van alle betrokkenen moest erop toezien dat de geldende en toepasselijke bepalingen in acht zouden worden genomen. De vaststelling dat de koopsom niet is betaald, heeft allereerst tot gevolg dat geen zuivering ex art. 3:273 lid 1 BW kan hebben plaatsgevonden. Verder heeft de notaris geen ‘certificate of payment’ als bedoeld in de veilingvoorwaarden kunnen en mogen afgeven. De notaris heeft evenwel een verklaring afgegeven dat de koopsom is betaald en dat aan de verplichtingen van de veilingvoorwaarden is voldaan. Deze verklaring wekt de indruk dat de koopsom op de voorgeschreven wijze is betaald, hetgeen nu juist niet het geval is geweest. Op grond van de veilingvoorwaarden kan levering van het registergoed niet plaatsvinden zonder het ‘certificate of payment’. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een goed, het te veilen registergoed, uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. Uit de bepaling van de toepasselijke veilingvoorwaarden blijkt dat wanneer geen ‘certificate of payment’ van de notaris voorhanden is – en die ontbreekt –, de overige notariële akten niet kunnen dienen voor inschrijving in de openbare registers. Deze documenten kunnen de overdracht van het registergoed niet bewerkstelligen. Het registergoed kon dan ook niet worden overgedragen. De conclusie is dat de (eigendoms)overdracht van het registergoed niet heeft plaatsgevonden.

In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn kaders ontwikkeld waarbinnen bestuurders van rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden als zij bepaalde normen schenden. Maar strekken die normen wanneer vaststaat dat zij zijn overtreden wel tot bescherming van de schade van de partij door wie een beroep op de aansprakelijkheid van een bestuurder wordt gedaan? Deze bijdrage bespreekt hoe de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid zich verhouden tot het relativiteitsvereiste. Aan de hand van verschillende voorbeelden uit de praktijk en de rechtspraak wordt besproken of een beroep op het relativiteitsvereiste een kansrijk verweer is voor een bestuurder die persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld.

In het decembernummer van «TOP» van 2013 hebben de auteurs aandacht besteed aan enkele actuele onderwerpen voor de algemene vergadering van beursvennootschappen te houden in 2014. In deze bijdrage gaan zij specifiek in op de agenda van de beursvennootschap voor 2015. Eerst benoemen zij een aantal algemene aandachtspunten bij het opstellen van de agenda en de daarmee verband houdende eisen die aan de oproeping worden gesteld. Daarna signaleren zij ontwikkelingen en tendensen die betrekking hebben op de inrichting van de agenda.

In maart 2012 stemt de Tweede Kamer in met het doen van een onderzoek naar de corporatiesector. De daartoe ingestelde parlementaire enquêtecommissie Woningcorporaties heeft dit onderzoek inmiddels afgerond en haar rapport op 30 oktober 2014 aan de Tweede Kamer aangeboden. De auteur beschrijft op hoofdlijnen de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd en staat stil bij enkele van de aanbevelingen die de commissie in haar rapport ‘Ver van Huis’ doet.