Aflevering 7

Op 1 september 2014 is het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod ingediend bij de Tweede Kamer. Een (gewezen) bestuurder mag op grond van het ingediende voorstel maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer besturen of daaraan als commissaris verbonden zijn als de rechter een civielrechtelijk bestuursverbod heeft opgelegd. De maatregel maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Het verbod kan worden opgelegd voor gedragingen die zich hebben voorgedaan tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement. De bestuurder moet een bijzonder verwijt treffen. Daartoe behoort onder meer de vaststelling van aansprakelijkheid wegens wanbeleid dat tot een faillissement heeft geleid. Ook kan gedacht worden aan het doelbewust benadelen van schuldeisers door vlak voor een faillissement bedrijfsvermogen weg te sluizen of voor zelfverrijking aan te wenden. Verder kan een bestuursverbod worden opgelegd als de curator ernstig wordt tegengewerkt, of als een bestuurder tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van een rechtspersoon tweemaal eerder berokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan persoonlijk een verwijt treft. Wordt een bestuursverbod opgelegd, dan kan de betrokkene – tenzij de rechter anders beslist – bij geen enkele rechtspersoon aanblijven als bestuurder of commissaris. Ook kan hij niet als bestuurder of commissaris worden (her)benoemd. Bestuursverboden worden ingeschreven bij het Handelsregister, zodat belanghebbenden, de notaris en de Kamer van Koophandel in staat worden gesteld eenvoudig na te gaan of een persoon die een onderneming wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven een bestuursverbod heeft. Is dat het geval, dan werken de notaris en de Kamer van Koophandel niet mee aan de oprichting van de onderneming of de inschrijving van de bestuurder.

De nieuwe regeling voor stemrechtloze aandelen (art. 2:228 lid 5 BW) roept de vraag op of het ook mogelijk is om aan aandelen voorwaardelijk stemrecht toe te kennen. Een aandeel waarop geen stem kan worden uitgebracht, zou na vervulling van een bepaalde voorwaarde een aandeel worden waarop wel een stem kan worden uitgebracht. De schrijvers zien drie mogelijkheden: het opnemen van een voorwaardelijk stemrecht in de statuten, conversie van aandelen en het opleggen van een verplichting van verbintenisrechtelijke aard ex art. 2:192 BW aan een houder van een aandeel van een bepaalde soort of aanduiding.

Koster reageert op het artikel van Van der Zanden in Ondernemingsrecht 2014, 96, waarin deze een oplossing aandraagt voor de problemen in de accountancy. De accountant moet als balanscommissaris toetreden tot de raad van commissarissen van de onderneming. Aldus zou hij beter toezicht kunnen houden op de onderneming. Immers, als commissaris controleert hij niet alleen het getrouwe beeld van de jaarrekening, maar houdt hij toezicht op de gehele onderneming. Ook zou de accountant beter om kunnen gaan met de informatie die hij bij zijn controle verzamelt. Deze informatie zou de accountant als commissaris beter kunnen aanwenden. Koster juicht het toe dat Van der Zanden een oplossing aandraagt voor de problemen in de accountancy, maar wijst op een aantal onjuistheden in het artikel. Hij bespreekt (i) het ‘Ahold boekhoudschandaal’ dat volgens Van der Zanden geen boekhoudschandaal zou zijn; en (ii) de gang van zaken rond de aandeelhoudersvergadering en de rol van accountants in dat gremium. Van der Zanden schrijft een naschrift.

De schrijver bespreekt de invloed van het EU-vennootschapsrecht op het Nederlandse bv-recht, die reeds dateert van de Eerste Richtlijn vennootschapsrecht uit 1968. Hij bespreekt de gevolgen van de EU-richtlijnen die op het bv-type vennootschap gericht is en gaat daarbij ook kort in op de vraag waarom de Europese wetgever tot nu toe vooral vennootschappen van het nv-type en in veel mindere mate die van het bv-type heeft geregeld. Daarna bespreekt hij de invloed van de nv-richtlijnen op het bv-recht. Ten slotte gaat hij in op het Actieplan Europees vennootschapsrecht en corporate governance. Dit actieplan leidt mogelijkerwijs tot twee nieuwe richtlijnen: een richtlijn tot grensoverschrijdende omzetting en een richtlijn tot invoering van de Societas Unius Personae, een sterk vereenvoudigde eenpersoons-bv, die zonder notariële akte zal kunnen worden opgericht. Voor deze laatste richtlijn bestaat reeds een voorstel, dat de schrijver bespreekt.

De schrijfsters bespreken de kenmerken van de in de zomer van 2013 in Duitsland geïntroduceerde Partnerschafsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung. Deze nieuwe Partnergesellschaft – een rechtsvorm die speciaal bedoeld is voor de samenwerking tussen vrije beroepsbeoefenaren – combineert een beperkte aansprakelijkheid in geval van beroepsfouten met een verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Met de invoering van deze rechtsvorm hoopt de Duitse wetgever een adequaat alternatief te bieden voor de LLP.

Sinds de invoering van de flex-bv kan de rechter een blokkeringsregeling buiten toepassing verklaren. Van die mogelijkheid is inmiddels gebruikgemaakt. Nu de notaris in de toekomst ongetwijfeld geconfronteerd zal worden met meer rechterlijke uitspraken over het terzijde stellen van bepalingen omtrent overdraagbaarheid, onderwerpt de schrijver de regeling aan een nader onderzoek. Wat de wetgever precies bedoelt met ‘bepalingen omtrent overdraagbaarheid’ is niet helemaal duidelijk. De rechter wijst het verzoek tot buitentoepassingverklaring slechts toe indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van derden daardoor niet onevenredig worden geschaad. Het buiten toepassing verklaren van de statutaire blokkeringsregeling leidt niet tot toepasselijkheid van de wettelijke aanbiedingsregeling. Een aandeelhoudersovereenkomst kan een rol spelen bij de afweging door de rechter. Iets meer helderheid van de zijde van de wetgever over het bereik van art. 2:195 lid 7 BW, zou naar oordeel van de schrijver mooi zijn geweest.

De Stichting Emmanuel Nederland verzoekt een rechterlijke machtiging als bedoeld in art. 2:18 lid 4 BW, tot omzetting ‘in een private kerkelijke rechtspersoon in de zin van het Wetboek van Kerkelijk Recht 1983’. Kort gezegd, gaat het om een rechtspersoon waarin bepaalde taken en bevoegdheden aan het ‘bevoegd kerkelijk gezag’ binnen de rooms-katholieke kerk toekomen. In zijn beoordeling gaat de rechter de dwingende eisen van art. 2:18 BW en de eisen van het rooms-katholiek kerkelijk recht na. De beschikking (Rb. Oost-Brabant 30 januari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:488) houdt in dat een besluit tot omzetting, een besluit tot wijziging van de statuten en een notariële akte van omzetting vereist zijn (art. 2:18 lid 2 BW). Ook gaat de rechtbank na of aan het kerkelijk recht is voldaan. De schrijver bespreekt de beschikking, die naar zijn oordeel een goede handleiding geeft voor de omzetting in een goed geregelde rooms-katholieke rechtspersoon.

De schrijver staat stil bij de ontwikkelingen die zich recentelijk hebben voorgedaan op het terrein van grensoverschrijdende omzettingen. In dat kader bespreekt hij de bestaande wettelijke regelingen omtrent grensoverschrijdende omzetting, waarna hij een korte uiteenzetting geeft van rechtspraak van het Hof van Justitie van EU over de grensoverschrijdende omzetting. Dan gaat hij in op de notariële praktijk van grensoverschrijdende omzettingen en noemt hij een aantal belangrijke aandachtspunten. Ten slotte bespreekt hij nog de ontwikkelingen op het terrein van wetgeving.

Door een juridische fusie of splitsing kan een derde geconfronteerd worden met een nieuwe wederpartij zonder dat daarvoor om goedkeuring verzocht hoeft te worden. Deze consequentie is een direct gevolg van de overgang onder algemene titel die de juridische fusie en splitsing kenmerkt. De bescherming die derden tegen deze onvrijwillige confrontatie met nieuwe wederpartijen wordt geboden, wordt bewerkstelligd door een aantal wettelijke regels die de belangen van deze derden zo veel mogelijk veiligstellen. De schrijver bespreekt deze wettelijke regels, mede in het licht van de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 18 maart 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:892).

Aan de stellingen van Jagesser kan niet de conclusie worden verbonden dat tussen partijen een vof is ontstaan. Het enkele samenwerken van partijen waarbij beide werkzaamheden verrichtten, is daarvoor onvoldoende. Uit de stellingen van Jagesser volgt onvoldoende dat partijen zijn overeengekomen dat zij op – min of meer – voet van gelijkheid een bedrijf zouden gaan uitoefenen, dat het bedrijf onder een gemeenschappelijke naam zou worden uitgeoefend, dat zij gezamenlijk het ondernemersrisico zouden dragen en dat de winst tussen hen zou worden verdeeld en op welke wijze. Verder werd de onderneming gedreven onder de naam ‘Govinda Tours’, maar Jagesser communiceerde blijkens de overgelegde e-mails onder zijn eigen naam met derden. Dat de figuur van de vof, gezien de tussen partijen gemaakte afspraken, het meest aansluit bij hun bedoelingen, kan dan ook niet worden aangenomen. Indien uit zijn stellingen wel zou kunnen volgen dat partijen een vof zijn overeengekomen, zouden de vorderingen van Jagesser evenmin toewijsbaar zijn. Op Jagesser rust de bewijslast van zijn stelling dat partijen een vof zijn overeengekomen, nu Govinda c.s. dat voldoende gemotiveerd heeft betwist. Op grond van art. 22 WvK kan tussen de vennoten het bestaan van een vof alleen worden bewezen door een akte. Jagesser heeft echter geen akte in het geding gebracht waaruit het bestaan van een vof kan blijken. Het tot stand komen van een vof tussen partijen zou dus hoe dan ook niet kunnen komen vast te staan.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de door X als aandeelhouder geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, is de norm uit HR 2 december 1994 (NJ 1995, 288, Poot/ABP). X heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de bank niet concreet gesteld welke jegens hem persoonlijk in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm de bank heeft geschonden. De door X aan de bank verweten gedragingen – de opschorting van het betalingsverkeer en de opzegging en de opeising van het krediet – hebben alle betrekking op een handelen jegens de vennootschap. Het enkele feit dat X als enig aandeelhouder van de vennootschap en gezien de door hem in privé gestelde zekerheden de financiële gevolgen van het handelen van de bank ook persoonlijk ondervindt, is onvoldoende om aan te nemen dat de bank daarmee ook een specifiek jegens hem te betrachten zorgvuldigheidsnorm zou hebben geschonden. Er doet zich evenmin een situatie voor als bedoeld in HR 2 mei 1997 (NJ 1997, 662, Kip en Sloetjes/Rabobank). In dat arrest was van doorslaggevend belang dat de aandeelhouders door de bank ten onrechte waren gedwongen hun aandelen op een ongunstig tijdstip te verkopen, waardoor zij ook niet meer zouden kunnen profiteren van een door de vennootschap in te stellen schadevergoedingsactie. De omstandigheid dat de curator in dit geval geen aanleiding heeft gezien namens de boedel een schadevergoedingsvordering jegens de bank in te stellen, is met die situatie niet gelijk te stellen. Het verlies van de mogelijkheid van compensatie door schadevergoeding aan de vennootschap, is hier niet het gevolg van een verwijtbaar handelen van de bank. De door X gestelde schade (bestaande uit de waardevermindering van zijn aandelen) als gevolg van de aan de bank verweten gedragingen komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Ontvankelijkheid

Ingevolge art. 2:293 BW wordt de structuur van een stichting in beginsel bepaald door de oprichters. Zelfs in het geval de statuten ter zake een wijzigingsbevoegdheid geven, moet een dergelijke wijzigingsbevoegdheid restrictief worden uitgelegd: van de bedoeling van de oprichters mag niet worden afgeweken. Uit de tekst van de statuten van SZO uit 2008 volgt dat één bestuurslid van SZO ook bestuurder bij Stichting Gehandicaptenzorg (SGL) moet zijn. Er moet dus te allen tijde een bestuurder van SGL deel uitmaken van het bestuur van SZO. De statuten van SZO geven voorts aan het bestuur de bevoegdheid om de statuten te wijzigen met unanimiteit van stemmen. Aangezien in art. 3 lid 1 van de statuten is bepaald dat een bestuurder van SGL deel moet nemen aan het bestuur van SZO, kan een wijziging van de statuten van SZO in beginsel alleen plaatsvinden indien daarbij een bestuurslid van SGL in de functie van bestuurslid van SZO betrokken is. Dit betekent dat indien het bestuur van SZO geen lid meer kent dat ook bestuurslid is van SGL, het bestuur van SZO aan SGL de voordracht van een nieuw bestuurslid, tevens bestuurslid van SGL, moet vragen en deze vervolgens moet benoemen voordat de statuten van SZO kunnen worden gewijzigd. De stelling dat er voor statutenwijziging slechts unanimiteit van de op dat moment zittende bestuursleden van SZO is vereist, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de structuur en het samenstel van de statuten.

D en G zijn gehouden de aandelen V&M conform de statutaire aanbiedingsregeling van hun medeaandeelhouder E over te nemen. E heeft de aankoop van de aandelen gefinancierd met een geldlening aan D en G. Een en ander is vastgelegd in een geldleningsovereenkomst. Van de lening staat nog een bedrag open. De waarde van de aandelen moet op grond van de geldleningsovereenkomst worden vastgesteld volgens de methode die is gehanteerd in een deskundigenrapport van 16 juni 2003. Het rapport bevat twee verschillende methoden van waardering. Partijen twisten over de vraag welke methode van toepassing is.

De Republiek Suriname heeft een verzoek ingediend tot het ontslag van V als vereffenaar van de Surinaamse Cultuur Maatschappij BV, van welke vennootschap de Republiek de enige aandeelhouder is. Op grond van art. 2:23 lid 5 BW kan de rechtbank een vereffenaar ontslaan, op eigen verzoek, of wegens gewichtige redenen op verzoek van een medevereffenaar, het Openbaar Ministerie of ambtshalve. Dit betekent dat de Republiek Suriname niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Nu het verzoek aan de rechtbank is voorgelegd, ziet zij zich gesteld voor de vraag of er gewichtige redenen zijn om ambtshalve tot ontslag van V over te gaan. V heeft zich bij brief verzet tegen het ontslag. Hoewel de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen duidelijkheid bieden ten aanzien van de vraag wanneer de rechtbank ambtshalve tot ontslag van een vereffenaar moet overgaan, is de rechtbank van oordeel dat zij hiertoe alleen moet overgaan als (bij marginale toetsing en zonder nader onderzoek) evident is dat de vereffenaar zijn taak niet naar behoren vervult. In het onderhavige geval is hiervan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De taak van de vereffenaar bestaat uit (i) het voldoen van de schuldeisers en (ii) de bestemming van het overschot (art. 2:23b BW). Volgens art. 2:23b lid 3 BW komen als wijzen van verdeling van het overschot in aanmerking: toedeling van een gedeelte van het overschot aan ieder der gerechtigden, of verdeling van de netto-opbrengst na verkoop. Naar de rechtbank begrijpt, is de Republiek Suriname sinds 1974 de enig aandeelhouder van de Surinaamse Cultuur Maatschappij BV. Voor heropening van de vereffening en benoeming van V en N, is bij brief van de voormalige President van de Republiek Suriname V opdracht gegeven alle activa en passiva van de Surinaamse Cultuur Maatschappij BV over te brengen naar de Republiek Suriname ten name van de Surinaamse Cultuurmaatschappij NV. Deze brief kan – op het eerste gezicht – niet anders worden opgevat dan dat de Republiek Suriname als rechthebbende op het overschot de vereffenaar heeft opgedragen het overschot over te dragen aan de Surinaamse Cultuurmaatschappij NV. Nu uit de brief van V lijkt te volgen dat dit precies is wat hij de afgelopen jaren heeft gedaan, is er geen aanleiding voor de rechtbank om aan te nemen dat V zijn taak niet naar behoren vervult en dat er gewichtige redenen zijn om hem te ontslaan.

De bisschop en het bisdom Haarlem-Amsterdam hebben verschil van mening met het bestuur van de Stichting Het Roomsch Catholijk Maagdenhuis (M). De bisschop heeft in 2013 gesteld dat (onder meer) de benoeming van bestuursleden zijn bekrachtiging vereist, dat de huidige bestuurders niet rechtsgeldig zijn benoemd en heeft ‘eigen’ bestuursleden benoemd. De bisschop en het bisdom vorderden onder meer medewerking van M aan inschrijving in het handelsregister als een zelfstandig onderdeel van het R.K. kerkgenootschap en medewerking aan inschrijving van de nieuwe bestuurders. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen afgewezen. In hoger beroep stelt het hof vast dat aan de zijde van het bisdom en de bisschop geen sprake is van spoedeisend belang.

Op de ava van het later gefailleerde Ceramicas BV van 24 mei 2005 is met algemene stemmen het besluit genomen om ten laste van de algemene reserve dividend van € 192.000 uit te keren aan de aandeelhouder – de erfgenamen van de overleden X. Y heeft als executeur testamentair het besluit getekend. De curator heeft jegens Y en de erfgenamen de vernietiging van het dividendbesluit ingeroepen. In de onderhavige procedure spreekt de curator de erfgenamen aan.

De schrijver bespreekt de dual-listed company structuur (DLC-structuur), een transactiestructuur voor grensoverschrijdende fusies. Met deze structuur worden twee beursvennootschappen gecombineerd tot één onderneming, met handhaving van de juridische identiteiten, eigen aandeelhouders en separate beursnoteringen van beide vennootschappen. Daartoe gaan beide vennootschappen (Topco’s) een duurzaam samenwerkingsverband aan, waarmee economische en organisatorische eenheid wordt nagestreefd. De idee is om een DLC-structuur zo vorm te geven dat het vanuit het perspectief van aandeelhouders lijkt alsof in één en dezelfde onderneming wordt deelgenomen. De schrijver bespreekt achtereenvolgens de belangrijkste motieven voor het gebruik van de DLC-structuur, de wijze waarop economische eenheid wordt nagestreefd en gaat dieper in op de tussen de twee Topco’s beoogde eenheid van bestuur en toezicht en eenheid van besluitvorming van hun vergaderingen van aandeelhouders. De fiscale aspecten laat hij onbesproken.

Ingevolge art. 2:92a lid 5 jo. art. 2:351 lid 1 BW is DIM Vastgoed NV (DIM) als vennootschap waarvan de aandelen onderwerp zijn van het deskundigenonderzoek verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. De in het arrest van 31 januari 2012 («JOR» 2012/110) gegeven opdracht aan de deskundigen om van schriftelijke opmerkingen, die een partij aan haar doet toekomen, terstond afschrift aan de wederpartij(en) te doen toekomen, geldt niet voor de inlichtingen die DIM aan de deskundigen uit hoofde van haar genoemde wettelijke verplichting tot medewerking aan het onderzoek aan de deskundigen heeft verschaft. Het feit dat DIM in de onderhavige procedure ook partij is, maakt dat niet anders.

Bij besluit van 16 juli 2014 heeft de AFM het biedingsbericht goedgekeurd dat 1908 Acquisition BV algemeen verkrijgbaar heeft gesteld ten behoeve van een openbaar bod op alle aandelen in HES Beheer NV. Aandeelhouder A heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij het College. Het beroep van A is ontvankelijk, nu zij belanghebbende is ex art. 1:2 Awb. Goedkeuring van het biedingsbericht is ex art. 5:74 lid 1 Wft een noodzakelijke voorwaarde om een openbaar bod te mogen uitbrengen. Derhalve moet de vraag, wie als belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit kan gelden, worden beantwoord aan de hand van de gevolgen die een openbaar bod op effecten heeft of kan hebben. Een openbaar bod op alle aandelen van de doelvennootschap kan directe gevolgen hebben voor de koers van die aandelen en raakt zo het rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders. Bovendien wordt de aandeelhouder door het bod in de positie geplaatst dat de bieder door het instellen van een vordering ex art. 2:359c BW de aandeelhouder kan dwingen tot overdracht. A is als aandeelhouder rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit betrokken. Het College heeft eerder in twee soortgelijke zaken beroepen van (minderheids)aandeelhouders ontvankelijk geacht (30 juni 2005, LJN AT8543 en 5 januari 2006, LJN AU9145) en ziet geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Of A reeds ten tijde van het goedkeuringsbesluit aandeelhouder was, is niet doorslaggevend. Bepalend is dat zij de aandelen binnen de beroepstermijn in bezit heeft. Het College verwijst ter illustratie naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin eveneens bepalend werd geacht of het belang binnen de (bezwaar-, dan wel) beroepstermijn bestond (21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1844 en 16 december 1996, JB 1997/23).

In het algemeen hoeft een financier van een professionele partij, wanneer die partij niet in financiële moeilijkheden verkeert en geen faillissement is te verwachten, zich de belangen van derden niet aan te trekken. Hij hoeft dan in beginsel geen onderzoek te doen naar de gevolgen van de financieringsconstructie voor de (verhaals)positie van overige schuldeisers van de contractspartij. Het staat hem vrij om bij het verstrekken van krediet (dan wel bevoorschotting) door het bedingen van zekerheden een positieverbetering na te streven ten koste van de positie van de overige schuldeisers. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een onderzoeks-/zorgplicht van de financier jegens zijn mede-schuldeisers worden aangenomen.

In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van Kok Bouwbedrijf BV (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Kok Beheer Ridderkerk BV (Beheer), de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf.

Twee 50%-aandeelhouders in een bv komen overeen dat de een zijn aandelen verkoopt aan de ander. De bestuurder van de bv (tevens enig aandeelhouder en bestuurder van de overnemende aandeelhouder) bewerkstelligt dat de bv de verkoopprijs ad € 325.000 aan de ‘uittredende’ aandeelhouder (A) betaalt. De vennootschap failleert en de curator spreekt K aan.

De (rechts)persoon die een 403-verklaring afgeeft, heeft in beginsel de vrijheid de reikwijdte daarvan – in duur of anderszins – te beperken. De omvang van die reikwijdte hangt in belangrijke mate af van de (uitleg van) de bewoordingen van de verklaring. De strekking van een 403-verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan daarbij ook een rol spelen, maar dient niet voorop te staan. Indien daaromtrent niets anders in de verklaring is opgenomen, brengt een redelijke en op (de praktijk van) het handelsverkeer toegesneden wetstoepassing mee dat de werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor de schulden van de dochtervennootschap ook geldt voor schulden die tijdens de looptijd van de 403-verklaring ontstaan uit duurovereenkomsten die vóór het ingangstijdstip van de 403-verklaring zijn aangegaan. Dit geldt ook in het geval van een arbeidsovereenkomst

De Hoge Raad stelt voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen), geval (i)). In de kern houdt dit ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

V heeft namens E vliegtuigen gekocht. Daarbij heeft V de koper verzocht de koopsom aan een vennootschap te doen komen, waarvan V indirect bestuurder en enig aandeelhouder was, T. E ontvangt de koopprijs uiteindelijk niet en spreekt T en V aan. In cassatie is de vraag aan de orde of naast T, ook V jegens E aansprakelijk is voor dit bedrag.

Een aandeelhouder die op basis van een statutaire aanbiedingsverplichting zijn aandelen overdraagt, ontvangt indien hij dit verlangt een prijs die gelijk is aan de waarde van de aandelen die door één of meer onafhankelijke deskundigen is vastgesteld. Een vergelijkbare regeling geldt bij vrijwillige overdracht van aandelen op grond van een wettelijke of een statutaire blokkeringsregeling. Wie benoemt deze onafhankelijke deskundigen? Voorheen werd vaak in statuten en aandeelhoudersovereenkomsten opgenomen dat de voorzitter van de Kamer van Koophandel voor het gebied waarin de vennootschap haar zetel heeft, bevoegd was op verzoek één of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen. Per 1 oktober 2013 is de Kamer van Koophandel daarmee gestopt. De schrijvers onderzoeken welke voor de hand liggende alternatieve instanties beschikbaar zijn voor de benoeming van onafhankelijke deskundigen voor de waardering van aandelen. Zij bespreken de volgende alternatieven: de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA), de voorzitter van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV), de International Chamber of Commerce (ICC), de geschillenrechter (art. 2:343c BW) en de kantonrechter.

Aan de ava van een nv of bv behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (art. 2:107 lid 1 BW en art. 2:217 lid 1 BW). Naast de wet kunnen de statuten ook regels over bevoegdheden van aandeelhouders bevatten. De schrijver bespreekt de uitspraak van de Ondernemingskamer van 23 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4773) over de vraag of doorbreking van het statutaire vereiste van unanimiteit voor aandeelhoudersbesluitvorming is toegestaan.

Certificaathouder Dubbel F BV verzoekt de Ondernemingskamer om de besluiten van Butt Holding BV en van haar dochtervennootschap Brink Pluimveeproducten BV tot vaststelling van de jaarrekening 2012 te vernietigen en Butt en Brink te bevelen de jaarrekeningen in te richten zoals nader in het verzoekschrift uiteengezet, een en ander ex art. 2:447 e.v. BW. De Ondernemingskamer beantwoordt een aantal voorvragen.

Tegenover het door verzoekster aangevoerde belang bij beëindiging van het onderzoek, gelegen in het feit dat haar medewerking aan het onderzoek haar tijd en geld kost, staat het door de curator aangevoerde en bestaande belang bij openheid van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid. Dit belang bij voortzetting van het onderzoek weegt dermate zwaar dat het belang van verzoekster daarvoor moet wijken. Het verzoek van verzoekster tot beëindiging van het onderzoek wordt dan ook afgewezen.

Baranov heeft een enquête verzocht bij Leaderland TTM BV en haar zustervennootschappen (Leaderland c.s.). De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe.

De Ondernemingskamer stelt – met partijen – vast dat, hoezeer partijen ook van mening verschillen wie kan worden aangewezen als de veroorzaker van de verstoorde verhoudingen, er sprake is van een diepgaand wantrouwen, met als gevolg een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap. De verstoorde verhoudingen hebben in de eerste plaats tot de onwenselijke situatie geleid waarin onenigheid bestaat over de rechtsgeldigheid van benoemingen van bestuurders, waardoor onduidelijk is wie de bestuurder(s) van de vennootschap is (zijn).

Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. De verplichting van bestuurders van een joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, kan een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. Elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Dat is niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. De opvatting dat het bestuur van een vennootschap verplicht is, ook bij afwezigheid van een daartoe strekkende statutaire bepaling, de instructies van de algemene vergadering of van een of meer bepaalde aandeelhouders op te volgen, is onjuist. De oordelen van de Ondernemingskamer geven in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

De procedure betreft een jaarrekening over 2001 die beoordeeld moet worden aan de hand van de art. 999 e.v. Rv (oud) en in het bijzonder art. 1002 lid 4 Rv (oud). De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 10 februari 2006 («JOR» 2006/94) geoordeeld dat art. 1002 lid 4 Rv (oud) niet inhoudt dat de vernietiging van de vaststelling van de jaarrekening die aan het geschil ten grondslag ligt, zich ook uitstrekt tot dat onderdeel van de jaarrekening dat niet door het bevel wordt bestreken. Dat betekent, dat de vernietiging van de jaarrekening 2001 ex art. 1002 lid 4 Rv (oud), die het gevolg is van het arrest van 26 juni 2008 van de Ondernemingskamer, geen betrekking heeft op de in dit geding betwiste post en dat de jaarrekening in zoverre niet opnieuw hoeft te worden vastgesteld. Wel moet – gelet op het vereiste dat de jaarrekening het in art. 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht verschaft – worden voorkomen dat op dit punt misverstand optreedt en moet in het bijzonder de indruk worden vermeden dat de hernieuwde vaststelling van de jaarrekening mede op voormelde post betrekking heeft en het bestaan daarvan in zoverre bevestigt. Daarom moet verweerster in de toelichting op de jaarrekening tot uitdrukking brengen dat de jaarrekening wordt vastgesteld ter voldoening aan het arrest van 26 juni 2008, dat die vaststelling dienovereenkomstig beperkt is tot de aanwijzingen in dat arrest, dat voor het overige de inhoud van de op 16 december 2004 vastgestelde jaarrekening over 2001 niet opnieuw wordt vastgesteld en dat ten aanzien van de niet opnieuw vastgestelde posten dus geen rekening is gehouden met feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na 16 december 2004. Geen van de stellingen van verzoekster kan leiden tot toewijzing van haar verzoek.

Op 18 februari 2013 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de SER om advies gevraagd over discriminatie op de arbeidsmarkt. Het kabinet wil weten wat nodig is om die discriminatie te bestrijden. Naar aanleiding van de adviesaanvraag heeft de SER op 25 april 2014 het adviesrapport ‘Discriminatie werkt niet! Advies over het tegengaan van discriminatie bij arbeid’ uitgebracht. Het rapport bevat niet alleen een uitwerking van een ‘gezamenlijke en generieke aanpak’ om discriminatie bij arbeid tegen te gaan, maar ook aanbevelingen voor specifieke groepen en voorbeelden hoe discriminatie op een goede wijze wordt tegengegaan en gelijke behandeling en diversiteit worden bevorderd. De schrijver bespreekt het advies.

In de Halliburton II-uitspraak van juni 2014 heeft de Amerikaanse Supreme Court geoordeeld dat de zogenaamde fraud on the market-theorie nog steeds geldt in zaken waarin beleggers schadevergoeding vorderen van beursvennootschappen wegens vermeende misleidende mededelingen. De theorie houdt, kort gezegd, in dat beleggers door het bewijs van bepaalde omstandigheden een bewijsvermoeden kunnen bewerkstelligen dat de misleidende mededeling was verwerkt in de beurskoers en zij op die mededeling zijn afgegaan. In de praktijk is de theorie cruciaal voor het succes van collectieve schadevergoedingsacties van beleggers, nu niet elke belegger afzonderlijk hoeft aan te tonen dat hij op de misleidende mededeling is afgegaan. Ondanks grote kritiek op de theorie is de Supreme Court niet ‘om’ gegaan. Wel biedt de Supreme Court beursvennootschappen een middel om in een vroeg stadium van de class action verweer te voeren tegen de toepassing van de theorie. Dit verweer zou dan moeten inhouden dat de misleiding niet van invloed is geweest op de beurskoers. De schrijver verwacht dat verwerende partijen deze mogelijkheid aangrijpen, waarmee de eerste fase van de class action nog belangrijker, complexer en kostbaarder zal worden dan voorheen. De schrijver bespreekt de details van de uitspraak en de relevantie voor het Nederlandse recht.

De schrijver bespreekt welke aansprakelijkheidsrisico’s bestuurders van een uitgevende instelling lopen wanneer zij betrokken zijn bij een beursgang of emissie op de kapitaalmarkt. Daarbij bespreekt hij in het bijzonder de vraag of de Wet oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a-j BW) (wellicht onbedoeld) doorbraak van (prospectus)aansprakelijkheid mogelijk maakt. Hij onderzoekt deze vraag aan de hand van een analyse van zowel de wet als de Richtlijn (2005/29/EG) en de huidige leer inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Verder zet de schrijver aan de hand van de verschillende stappen van een beursgang of emissie uiteen op welke punten de bestuurder mogelijk het risico van aansprakelijkheid voor misleidende mededelingen in of buiten het prospectus loopt. De schrijver wijst op het risico dat aansprakelijkheid van de bestuurder wegens rechtstreeks daderschap onder art. 6:193a e.v. BW denkbaar is, waar het zijn eigen mededelingen aan het beleggend publiek betreft.

De Euribor- en Libor-schandalen hebben de aanleiding gevormd voor de Europese Commissie om benchmarks te willen reguleren. De als gevolg hiervan opgestelde Benchmark Verordening is relevant voor grote delen van de financiële sector. Ook bedrijven buiten de financiële sector, zoals industriële bedrijven die handelen in commodity’s als olie, gas of ijzer, krijgen, als zij input leveren die wordt gebruikt voor een benchmark, met de verordening te maken. De Europese Commissie verwachtte bij indiening van het voorstel dat de verordening in 2015 in werking zou treden, maar deze planning is inmiddels niet meer reëel. De schrijver beoogt de marktpartijen handvatten te geven voor doorgronding van de verordening. Hij maakt daarbij enige kritische opmerkingen ten aanzien van de reikwijdte van de verordening en de afstemming met andere regelgeving.

De schrijver bespreekt de recentelijk door de Europese Unie opgelegde sancties. Daarbij staan de financiële sancties centraal. Hij geeft een korte schets van (i) de recente Europese sancties die relevant zijn in verband met de verstrekking van financiële middelen aan aangewezen personen of in verband met aangewezen producten of diensten, (ii) het toezicht op de naleving van dergelijke sancties door financiële instellingen en (iii) enkele van de civielrechtelijke vragen die sancties oproepen.

Lobevis Vastgoed BV en ABN Amro bank hebben in november 2008 een renteswapovereenkomst gesloten voor € 15 miljoen met een looptijd van vijf jaar.

Verzoekster betoogt dat zij het verbod van art. 2:60 lid 1 Wft niet heeft overtreden. In haar uitspraak van 17 januari 2013 («JOR» 2013/75) heeft de rechtbank dit betoog van verzoekster beoordeeld en verworpen. De voorzieningenrechter deelt dit oordeel en voegt daaraan toe dat het betoog van verzoekster, inhoudende dat de spoedoverboeking en de papieren factuur onverplichte nevendiensten waren bij haar kredietverlening, onverlet laat dat aan een consument die van deze diensten gebruikmaakte meer dan onbetekenende kosten in rekening werden gebracht. De bedrijfsvoering van verzoekster was erop gericht dat een belangrijk deel van haar klanten gebruikmaakte van de spoedoverboeking, omdat zij anders geen winst zou behalen met haar kredietverlening. Een ruime meerderheid van de klanten van verzoekster koos voor een spoedoverboeking.

Op het verzoek van de nieuwe werkgever van verweerder, MeesPierson, een integriteitsverklaring betreffende verweerder af te geven, heeft ABN Amro geantwoord dat zij deze verklaring niet (zonder meer) kan ondertekenen, omdat zij niet kan bevestigen dat zij geen aanleiding heeft aan de integriteit van verweerder te twijfelen. MeesPierson heeft verweerder vervolgens meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem als van rechtswege beëindigd beschouwt omdat de ontbindende voorwaarde van het niet verkrijgen van een integriteitsverklaring is vervuld. Verweerder vordert een verklaring voor recht dat ABN Amro schadeplichtig is jegens hem nu zij afgifte van de integriteitsverklaring ten onrechte heeft geweigerd.

Vraag is of Allianz Nederland Levensverzekeringen NV aansprakelijk kan worden gehouden voor het eventuele nalaten van tussenpersoon Den Hertog Assurantiën. Niet is gesteld of gebleken dat tussen Allianz en Den Hertog Assurantiën sprake is van een overeenkomst op grond waarvan Den Hertog Assurantiën zich jegens Allianz heeft verbonden om voor Allianz werkzaamheden te verrichten. Evenmin is gesteld of gebleken dat Allianz Den Hertog Assurantiën heeft ingeschakeld in de zin van art. 7:76 BW bij de beëindiging van de verzekering. Gelet op het voorgaande kan Den Hertog Assurantiën naar het oordeel van de rechtbank niet worden gekwalificeerd als opdrachtnemer dan wel hulppersoon van Allianz, zodat ook van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen door Allianz op deze grondslag geen sprake kan zijn.

Uit art. 6:76 BW volgt dat een schuldenaar die bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruikmaakt van de hulp van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor zijn eigen gedragingen aansprakelijk is. Het gaat om al degenen die de schuldenaar op enige wijze bij de uitvoering van zijn verbintenis heeft ingeschakeld. De kring van personen waarop deze bepaling betrekking heeft, moet niet te ruim worden getrokken. Er bestaat alleen aansprakelijkheid voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is. De ratio van art. 6:76 BW is onder meer daarin gelegen dat een schuldenaar die door het inschakelen van hulppersonen zijn activiteiten kan vergroten, ook het risico van het tekortschieten van die hulppersonen moet dragen.

Vraag is of door het negatief worden van het geconsolideerd eigen vermogen van de moedermaatschappij van financieringsmaatschappij X, X in overtreding is van het in art. 2:11 lid 1 Wft neergelegde verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen, waarvoor eiser als feitelijk leidinggevende een boete kan worden opgelegd.

De bijzondere zorgplicht en de verdeling van de schade

Aan de orde is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat SNS Bank NV art. 4:20 lid 1, 4:24 lid 1 en 4:90 lid 1 Wft heeft overtreden en de boete van de AFM terecht in stand heeft gelaten en heeft gematigd tot in totaal € 58.500.

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenarrest aangekondigd een prejudiciële vraag te willen stellen aan de Hoge Raad inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door Dexia te vergoeden inleg. Het hof stelt thans de volgende prejudiciële vraag: ‘Wat is de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg? Het gaat hierbij om termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst(en) uit hoofde van die effectenleaseovereenkomst(en) heeft betaald.’

Op Prinsjesdag heeft de regering de gebruikelijkloonregeling aangescherpt. Deze regeling zorgt ervoor dat een dga zichzelf een gebruikelijk loon moet toekennen. De zogeheten doelmatigheidsmarge – die geldt bij een zakelijk loon dat hoger ligt dan € 44.000 – is daarbij aangepast van 70% naar 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking. Voorts is toepassing van de werkkostenregeling per 1 januari 2015 verplicht voor alle werkgevers. De werkkostenregeling vervangt het bestaande systeem van vrije vergoedingen en verstrekkingen aan werknemers. Er bestaan zogeheten gerichte vrijstellingen en nihilwaarderingen, die beide niet ten koste gaan van de vrije ruimte. Vergoedingen en verstrekkingen boven de vrije ruimte worden belast tegen 80%. Verder is de 16%-werkgeversheffing (crisisheffing) niet nogmaals verlengd.

De regering heeft een wetsvoorstel ingediend tot modernisering van de vennootschapsbelastingplicht voor overheidsondernemingen. Het wetsvoorstel beoogt gelijkheid te creëren tussen private ondernemingen en daarmee concurrerende overheidsondernemingen. Het wetsvoorstel maakt onderscheid tussen directe en indirecte overheidsondernemingen. Directe overheidsondernemingen worden onderworpen aan vennootschapsbelasting als zij een materiële onderneming uitoefenen. Indirecte overheidsondernemingen uitgeoefend in een bv of nv worden onderworpen aan vennootschapsbelasting. Er gelden bepaalde vrijstellingen. Het principe wordt met het onderhavige wetsvoorstel gewijzigd van ‘vrijgesteld, tenzij’ in ‘belast, tenzij’. Naar verwachting worden ongeveer vijfduizend entiteiten Vpb-plichtig.

De zogenaamde bodemlozeputlening staat in deze opinie centraal. Dit is een in aandeelhoudersrelaties verstrekte geldlening waarbij het de crediteur al bij de verstrekking ervan duidelijk is dat hij zijn geld niet terugkrijgt. Hierdoor is fiscaal sprake van eigen vermogen. De auteur, die de terminologische aanduiding van deze lening niet juist acht, bekritiseert dit door de Hoge Raad in 1988 gecreëerde leerstuk. De auteur heeft moeite deze lening als kapitaalverstrekking te beschouwen, omdat bij de dochtermaatschappij sprake zou zijn van een kapitaaltoename, terwijl de dochtermaatschappij nog steeds een terugbetalingsverplichting heeft. De Hoge Raad heeft ten onrechte geoordeeld dat de bodemlozeputlening van een moedermaatschappij het vermogen van de dochtermaatschappij doet toenemen. Ook in de behandeling bij de moedermaatschappij kan de auteur zich niet vinden. Er is volgens de auteur bij het verstrekken van de bodemlozeputlening noch sprake van een investering in de vordering noch in de aandelen in de dochter. De kostprijs deelneming neemt niet toe, want de moedermaatschappij investeert niet in de dochtermaatschappij, maar in iets anders, zoals de goede naam, kredietwaardigheid, voorraden of iets dergelijks. De auteur vergelijkt achtereenvolgens de bodemlozeputlening met de deelnemerschapslening, de schijnlening en de onzakelijke lening.

De auteur gaat in op de lening van de vennootschap aan de aandeelhouder. Deze lening is volgens de auteur niet vergelijkbaar met leningen aan derden en leningen aan deelnemingen of zustermaatschappijen. In de eerste plaats heeft de aandeelhouder een machtspositie ten opzichte van de vennootschap: de aandeelhouder kan het verstrekken van een lening door de vennootschap afdwingen. Ten tweede is een vennootschap vermogensrechtelijk gezien een (voorwaardelijke) schuldenaar van de aandeelhouder. Ten derde zou de lening in potentie een verkapte uitdeling kunnen worden. Volgens de auteur zouden al deze drie aspecten moeten worden meegenomen bij de kwalificatie van de lening. Hij geeft vervolgens zijn mening schematisch weer en gaat nader in op de vraag of sprake kan zijn van een uitdeling.

Op 1 januari 2015 is de werkkostenregeling verplicht voor inhoudingsplichtigen in de loonbelasting. De auteurs schetsen de ontstaansgeschiedenis van deze regeling. Werkgevers hadden in de jaren 2011 tot en met 2014 jaarlijks de keuze tussen toepassing van de werkkostenregeling of het oude regime. Daarna schetsen de auteurs de knelpunten van de huidige werkkostenregeling. De volgens de auteurs ‘kardinale bakfout’ in de werkkostenregeling is een loonbegrip dat in het geheel niet aansluit bij de maatschappelijke opvattingen daarover. De regeling is er door de invoering van nihilwaarderingen en gerichte vrijstellingen niet helderder op geworden. In onderdeel 4 bespreken de auteurs de door staatssecretaris Wiebes op 3 juli 2014 voorgestelde wijzigingen, zoals de partiële introductie van een noodzakelijkheidscriterium, het voorstel om eenmaal per jaar af te rekenen onder de werkkostenregeling, en de invoering van een concernregeling. De vrije ruimte wordt verlaagd van 1,5% naar 1,2% van de loonsom. De auteurs vinden dit een forse aanpassing. Verder waarschuwen de auteurs ervoor dat vergoedingen en verstrekkingen alleen onder de vrije ruimte kunnen worden gebracht als de werkgever deze vóór het genietingstijdstip aanwijst als eindheffingsloon. Zij doen in onderdeel 5 een aantal aanbevelingen, zoals de invoering van een generiek noodzakelijkheidscriterium in art. 10 Wet LB 1964.

Art. 20 lid 4 Wet Vpb bepaalt dat indien een belastingplichtige voor 90% of meer van het boekjaar deelnemingen houdt of financieringen verstrekt, een in dat jaar geleden verlies slechts mag worden verrekend met winsten behaald in een jaar waarin de belastingplichtige eveneens voor 90% of meer deelnemingen houdt of financieringen verstrekt. De toepassing van deze bepaling was in dit arrest aan de orde. Belanghebbende had als doel het verrichten van houdster- en financieringsactiviteiten. Op 22 mei 2009 verwierf belanghebbende een deelneming. Overigens had belanghebbende in 2009 geen andere activiteiten verricht. In cassatie betoogde de staatssecretaris dat belanghebbende zich in het boekjaar 2009 alleen had beziggehouden met het houden van deelnemingen. De Hoge Raad oordeelde dat art. 20 lid 4 van de Wet Vpb niet ziet op deze situatie, omdat voor de 90%-eis slechts relevant is de periode waarin de belastingplichtige een deelneming houdt. Omdat dit tot 22 mei 2009 niet het geval was, miste art. 20 lid 4 van de Wet Vpb toepassing.

In de (inter)nationale media wordt meer en meer bericht over belastingbesparende constructies van multinationals, waarbij belastingplanning die gebruikmaakt van fiscaal hybride structuren een belangrijk doelwit is. Deze structuren spelen in op de verschillen tussen belastingregels van twee landen die ertoe leiden dat belastingheffing (deels) achterwege blijft, of wordt uitgesteld. De schrijver bespreekt de recente ontwikkelingen binnen de OESO en de EU, waar wordt gezocht naar een remedie tegen deze vorm van belastingplanning. Hij plaatst daarbij enige kritische kanttekeningen en doet een aanbeveling voor een alternatieve oplossing.

De schrijver bespreekt een drietal recente ontwikkelingen op het gebied van overdrachtsbelasting: het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1621) over art. lid 2 Wet belastingen rechtsverkeer, het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 3 juni 2014, waarmee hij het geldende beleid over het belastbaar feit in de overdrachtsbelasting heeft geactualiseerd, en ten slotte enige wijzigingen van de wettelijke regeling per 1 januari 2014 die verband houden met het door de Hoge Raad op 15 oktober 2004 gewezen Scheepjeshof-arrest (ECLI:NL:HR:2004:AO3184).

De schrijfsters zetten de rechtsfiguur certificering af tegen het gebruik van flexibele aandelen. In deel 1 werden de civielrechtelijke verschillen tussen certificering en flexibele aandelen besproken. In dit tweede deel leggen de schrijfsters de focus op de fiscaalrechtelijke aspecten in de inkomstenbelasting.

Verpanding van aandelen op naam is van groot belang voor de financieringspraktijk. Daarbij is het gebruikelijk dat het stemrecht op de verpande aandelen, onder opschortende voorwaarden, toekomt aan de pandhouder. De schrijver bespreekt de rechten en mogelijkheden die de (stemgerechtigde) pandhouder van aandelen op naam heeft op grond van het vennootschapsrecht, waaronder het enquêterecht. Daarbij gaat hij in op de gevolgen van de flexibilisering van het bv-recht en op de risico’s voor de pandhouder op aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler door uitoefening van het stemrecht op de verpande aandelen. Ook bespreekt de schrijver de rol van de doelwitvennootschap bij de uitwinning van het pandrecht en de mogelijkheden die deze vennootschap heeft daarbij sturend op te treden. De schrijver probeert de vraag te beantwoorden of de doelwitvennootschap in het kader van een executietraject verplicht kan worden mee te werken aan een due diligence-onderzoek door de executiekoper(s).

De schrijver bespreekt de vraag of het mogelijk is om goederen ten titel van koop onder de opschortende voorwaarde van het faillissement van de vervreemder geldig over te dragen. Indien vóór de faillietverklaring overeenkomstig de toepasselijke wettelijke bepaling ten titel van een dergelijke koop is geleverd door de beschikkingsbevoegde eigenaar, is aan alle drie vereisten van art. 3:84 lid 1 BW voldaan. Op grond van art. 3:84 lid 4 BW is het recht van de verkrijger onderworpen aan de opschortende voorwaarde van faillissement van de vervreemder. Het goed gaat onvoorwaardelijk over op de verkrijger op het moment waarop de vervreemder failliet wordt verklaard. De art. 23 en 35 lid 1 Fw staan daaraan niet in de weg, omdat al vóór de faillietverklaring door een beschikkingsbevoegde onvoorwaardelijk geleverd is. Doel van deze constructie is te voorkomen dat het goed in de faillissementsboedel belandt waardoor het gecontinueerde gebruik in gevaar kan komen. De vraag is echter of de constructie onbetamelijk of ongeldig is.

In 2013 heeft de Hoge Raad drie uitspraken gedaan over de (proces)positie van de failliet. Deze zaken zagen op lopende civiele procedures die alle eindigden, of dreigden te eindigen, op een wijze die de failliet onwelgevallig was. In elk van deze uitspraken stond de vraag centraal in welke mate in een faillissement rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde (proces)belangen van de schuldenaar. Met name indien een natuurlijk persoon failliet wordt verklaard, heeft de schuldenaar een belang bij de wijze van afwikkeling van het faillissement. Na de beëindiging van het faillissement verkrijgt de schuldenaar immers weer het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Ook indien een rechtspersoon is gefailleerd, kunnen de belangen van de gefailleerde een rol spelen. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer het voornemen bestaat een akkoord aan te bieden of indien het vooruitzicht bestaat dat de schuldeisers volledig kunnen worden betaald en dat er een liquidatiedividend van de aandeelhouders van de gefailleerde rechtspersoon resteert. De schrijvers bespreken de (proces)belangen van de failliet. Alvorens daarop en op de uitspraken van de Hoge Raad in te gaan, schetsen zij het wettelijk kader dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers en de boedel vooropstelt, maar tevens oog heeft voor de belangen van de failliet.

De schrijver bespreekt de vraag of de curator die de onderneming van de failliet (voorshands) voortzet (tijdens de afkoelingsperiode), bevoegd is zaken van derden die onder eigendomsvoorbehoud aan de failliet zijn geleverd, te verkopen. Hij verdedigt het standpunt dat de curator onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken mag verkopen als de latere failliet bevoegd was die zaken in de normale bedrijfsuitoefening te vervreemden. Verkoopt de curator bevoegdelijk onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, dan moet hij de koopprijs niet aan de boedel afdragen, maar die meteen aan de koper door te betalen.

Met Dennis Winkel schreef de auteur in «FIP» van februari 2013 over het toenemend aantal gerechtelijke uitspraken op het gebied van art. 58 Fw. Aan de uitspraken die toen waren gewezen, is het afgelopen anderhalf jaar nog een aantal relevante uitspraken toegevoegd, waaronder de veelvuldig in de literatuur aan de orde gestelde uitspraak van de Hoge Raad inzake Glencore/Curatoren Zalco (HR 20 december 2013, «JOR» 2014/285). In het dispuut dat leidde tot die uitspraak is bij het daaraan voorafgaande arrest van het hof zijdelings aan de orde gekomen of (i) het einde van de gestelde termijn ex art. 58 lid 1 Fw, of (ii) het moment dat de curator overgaat tot opeisen van het onderpand, het verval van de rechten van een separatist tot gevolg heeft. De schrijver bespreekt de opvattingen in de literatuur en rechtspraak daaromtrent. Ook behandelt hij een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam ((Rb. Amsterdam 16 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5330), mede aan de hand waarvan hij vaststelt op welk moment de rechten van een separatist komen te vervallen.

De schrijvers bespreken de voor de rechtsontwikkeling in het insolventierecht belangrijkste arresten van de Hoge Raad en de voor de praktijk relevante lagere rechtspraak uit het jaar 2013.

Op het tijdstip waarop de insolventieprocedure in Oostenrijk is geopend, 5 december 2003, bevonden de goederen van de schuldenaar waarop het betrokken zakelijke recht betrekking had, zich in Hongarije, derhalve op het grondgebied van een staat die op dat tijdstip nog geen lidstaat van de Unie was. Dit neemt evenwel niet weg dat de bepalingen van de verordening in Hongarije van toepassing zijn vanaf de datum van toetreding tot de Europese Unie, sinds 1 mei 2004. De Hongaarse rechterlijke instanties waren vanaf deze datum dan ook gehouden de door de Oostenrijkse rechterlijke instanties genomen beslissing tot inleiding van de insolventieprocedure te erkennen. Art. 5 lid 1 IVO dient aldus te worden uitgelegd dat deze bepaling, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, zelfs van toepassing is op insolventieprocedures die zijn ingeleid voordat de Republiek Hongarije tot de Europese Unie is toegetreden, ingeval de goederen van de schuldenaar waarop het betrokken zakelijke recht betrekking had, zich op 1 mei 2004 op het grondgebied van deze staat bevonden, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren.

Indien verzoekster € 35.000 betaalt aan de boedel en haar restantvordering niet ter verificatie indient en buiten het faillissement laat, kunnen alle kosten van het faillissement en alle schuldeisers (op verzoekster na) voor 100% worden voldaan. Het nadeel daarbij is dat de faillieten na afwikkeling van het faillissement nog geconfronteerd kunnen worden met de restantvordering van verzoekster en zij ieder daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. De faillieten hebben er weliswaar belang bij dat zij zijn bevrijd van al hun schulden, waaronder de restantvordering van verzoekster, maar dit belang weegt niet op tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers om hun vorderingen tegen een zo hoog mogelijk percentage betaald te krijgen. Hierbij weegt mee dat de wet voorziet in het herleven van executierechten na het einde van het faillissement en dat verzoekster niet verplicht is haar vordering ter verificatie aan te melden. Verder heeft de curator weliswaar aangevoerd dat failliet X hem kenbaar heeft gemaakt dat hij vreest dat verzoekster zich voor wat betreft het verhaal van de restantvordering waarschijnlijk enkel zal richten op failliet X (vanwege de familierelatie tussen de bestuurder van verzoekster en failliet Y), maar niet valt in te zien waarom failliet X in het kader van het beheer en de vereffening van de failliete boedel zou moeten worden beschermd ten opzichte van failliet Y. Beide faillieten zijn immers extern evenzeer aansprakelijk en failliet X heeft een intern verhaalsrecht op failliet Y. Zowel de curator als de rechter-commissaris had het belang van alle schuldeisers op een zo hoog mogelijke uitkering meer kenbaar moeten laten meewegen in zijn beoordeling. Zij hebben zij zich laten leiden door het uitgangspunt dat een dading een einde moet maken aan alle geschillen en door het belang van failliet X. Een dading hoeft niet per definitie een einde te maken aan álle geschillen. Nu een schuldeiser niet gedwongen kan worden zijn vordering ter verificatie in te dienen dan wel deze gedeeltelijk prijs te geven en een betaling van € 35.000 in de boedel tot gevolg heeft dat niet alleen alle schuldeisers 100% van hun vorderingen betaald krijgen, maar ook de kosten van het faillissement gedekt zijn (wat uitzonderlijk is), had de rechter-commissaris de curator moeten bevelen de vaststellingsovereenkomst met verzoekster te ondertekenen.

Ingevolge art. 3:264 lid 4 BW kan het huurbeding niet worden ingeroepen jegens de huurder, voor zover de woonruimte of bedrijfsruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd. Uit de huurovereenkomst d.d. 30 mei 2011 blijkt dat met ingang van 1 juni 2011 een kamer op de begane grond van het woonhuis aan haar is verhuurd. Nu de notariële akte van 8 juni 2011, waarbij aan V het recht van eerste hypotheek is verleend op het pand, op 9 juni 2011 is ingeschreven in de openbare registers, moet worden aangenomen dat de woonruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd. Daarmee kan het huurbeding, op grond van art. 3:264 lid 4 BW niet tegen H worden ingeroepen. Nu geldt dat het huurbeding niet jegens H kan worden ingeroepen, moet worden uitgegaan van een pand in verhuurde staat, met een daarbij behorende executiewaarde. Omdat voor de hoogte van deze executiewaarde kennelijk niet bepalend is hoeveel huurders zich in het pand bevinden, zal het verlof jegens de overige huurders worden geweigerd, nu van een belang bij ontruiming van de overige huurders daarmee onvoldoende is gebleken. Ingevolge art. 3:267 eerste zin BW is de hypotheekhouder bevoegd een beheersbeding in te roepen en het onderpand in beheer te nemen, indien de hypotheekgever in ernstige mate tekortschiet in zijn verplichtingen jegens de hypotheekhouder en hiervoor machtiging wordt verleend door de voorzieningenrechter. In onderhavige hypotheekakte is een beheersbeding opgenomen. In voldoende mate is aannemelijk dat hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens V in ernstige mate is tekortgeschoten. Niet alleen is sprake van een betalingsachterstand, maar ook heeft de hypotheekgever het onderpand geheel of gedeeltelijk verhuurd (aan anderen dan H) in strijd met het huurbeding. Het verzoek tot machtiging om het onderpand in beheer te nemen, zal derhalve worden toegewezen. Ingevolge art. 3:267 tweede zin BW is de hypotheekhouder bevoegd een ontruimingsbeding in te roepen en het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is. In onderhavige hypotheekakte is een ontruimingsbeding opgenomen op basis waarvan V, indien zulks met het oog op de executie vereist is, bevoegd is het onderpand onder zich te nemen en hypotheekgevers verplicht zijn het onderpand te ontruimen en ter vrije beschikking van V te stellen. Aangezien voor het gebruikmaken van deze bevoegdheid geen machtiging van de voorzieningenrechter vereist is, heeft V geen belang bij deze voorziening en zal het gevraagde op dat punt worden afgewezen. Indien zulks met het oog op de executie vereist is, kan de deurwaarder op grond van de grosse van de hypotheekakte na betekening daarvan tot ontruiming van hypotheekgever overgaan. Het ontruimingsbeding kan, nu het huurbeding niet jegens huurders kan worden ingeroepen, uitdrukkelijk niet aan huurders worden tegengeworpen.

Schuldenares is ontbonden en er heeft geen vereffening plaatsgevonden. Uit art. 2:19 lid 5 BW jo art. 2:23a lid 4 BW volgt dat, wanneer er op het moment van de ontbinding nog baten aanwezig zijn, de vennootschap na haar ontbinding niet ophoudt te bestaan tot vereffening heeft plaatsgevonden. Wanneer vervolgens blijkt dat de baten van de vennootschap de schulden (dreigen te) overtreffen, moet de vereffenaar aangifte tot faillietverklaring doen, tenzij alle schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement. Om te beoordelen of er terecht geen vereffening van schuldenares heeft plaatsgevonden, moet de vraag worden beantwoord of er op het moment van de ontbinding van de schuldenares nog baten aanwezig waren. Hiervoor wordt aangesloten bij het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 6 september 2012 («JOR» 2013/217). Op grond van de eerdergenoemde betalingen van € 11.662,32 aan de bestuurder en van € 25.000 aan de makelaar, is niet onaannemelijk dat er in geval van faillissement een vordering ex art. 2:248 BW of art. 3:45 BW zal worden ingesteld door de curator, uit welke aanspraken een bate voor de boedel kan voortvloeien. Verzoekster heeft derhalve recht en belang bij een faillietverklaring van schuldenares, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen.

Art. 1 lid 2 Fw geeft het OM de bevoegdheid een faillietverklaring te verzoeken om redenen van openbaar belang. De OvJ heeft in dat verband aangevoerd dat het openbaar belang zich in deze zaak manifesteert in het belang van diverse failliete boedels waaraan het vermogen van verweerster is onttrokken, het belang van waarheidsvinding in het tegen verweerster lopende strafrechtelijke onderzoek alsmede het voorkomen van verder wegsluizen van vermogen dat in feite toekomt aan de echtgenoot van verweerster, buiten toezicht van curatoren. Het OM heeft, mede gelet op het door verweerster gevoerde verweer, het aan dit verzoekschrift ten grondslag gelegde openbaar belang onvoldoende aangetoond. In het algemeen geldt dat van een openbaar belang als in dit artikel bedoeld slechts sprake is indien er belangen spelen die de belangen van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgen. Zonder toelichting valt niet in te zien waarom de mogelijkheid dat aan diverse failliete boedels vermogen van verweerster is onttrokken, een openbaar belang oplevert dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt en ingrijpen door het OM noodzakelijk maakt. Het is immers aan de curatoren van de betreffende failliete boedels om daartegen te ageren. Dat die curatoren mogelijk op ‘informatieachterstand’ staan en daarom nog geen stappen hebben gezet tegen verweerster, kan op zich nog geen faillietverklaring om redenen van openbaar belang rechtvaardigen. Het belang van waarheidsvinding in het tegen verweerster ingestelde strafrechtelijk onderzoekt vormt op zich geen openbaar belang dat het faillissementsverzoek rechtvaardigt. Deze stellingname miskent het doel en de strekking van een faillissement: het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Bovendien is onvoldoende aangetoond dat het faillissement van verweerster noodzakelijk is voor het strafrechtelijk onderzoek, gelet op alle strafrechtelijke bevoegdheden waarover het OM in het kader van dat onderzoek reeds beschikt. Hoewel niet op voorhand valt uit te sluiten dat door verweerster is meegewerkt aan aanzienlijke vermogensverschuivingen tussen haar en haar man, waarbij de grondslag niet in alle gevallen duidelijk is dan wel er redenen zijn te twijfelen aan de rechtsgeldigheid daarvan, is niet duidelijk geworden dat het openbaar belang op dit moment vergt dat verweerster failliet wordt verklaard. Immers, de echtgenoot van verweerster is reeds enige tijd failliet, zodat van wegsluizen van vermogen van de echtgenoot van verweerster op dit moment geen sprake meer zou moeten kunnen zijn, althans de curator van de echtgenoot van verweerster daarop zal toezien.

Om de consument een doeltreffende bescherming te bieden tegen de onverantwoorde toekenning van kredieten die hun financiële capaciteit te boven gaan en tot hun insolvabiliteit kunnen leiden, bepaalt art. 23 Richtlijn 2008/48/EG (i) dat de sanctieregeling die geldt voor inbreuken op overeenkomstig art. 8 van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen inzake de precontractuele beoordeling van de kredietwaardigheid van de kredietnemer aldus moet worden vastgesteld dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, en (ii) dat de lidstaten alle maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast.

Het cassatieberoep is mede ingesteld door de rechter-commissaris en is in zoverre niet-ontvankelijk. De rechter-commissaris is op grond van art. 64 Fw als rechter belast met het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Weliswaar kan de rechtbank op zijn voordracht bevelen dat de failliet ex art. 87 Fw in verzekerde bewaring wordt gesteld, maar ook bij die voordracht treedt de rechter-commissaris op in zijn hoedanigheid van rechter en uit hoofde van zijn wettelijke taak. De rechter-commissaris kan daarom niet worden aangemerkt als een verzoeker of belanghebbende die het recht toekomt een rechtsmiddel aan te wenden tegen de op zijn voordracht gegeven beschikking van de rechtbank.

Art. 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de failliet te bevelen ‘wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen’. De inbewaringstelling strekt ertoe de failliet ertoe te bewegen alsnog aan de informatieplicht van art. 105 Fw te voldoen. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet verstrekken van informatie in het verleden, maar een dwangmiddel om de gefailleerde een prikkel te geven zijn medewerking te verlenen. De inbewaringstelling wegens het niet naleven van deze informatieplicht is niet in strijd met art. 5 EVRM, nu lid 1 aanhef en sub b van dit artikel een rechtvaardigingsgrond voor detentie inhoudt. De toepassing van art. 87 Fw is als reactie op het plichtsverzuim van failliet ook niet in strijd met art. 6 EVRM, meer in het bijzonder met het nemo tenetur-beginsel. Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. De mogelijkheid dat failliet gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een eventuele strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen. Door failliet is echter terecht aangevoerd dat de Nederlandse wet thans niet voorziet in een waarborg tegen het gebruik in een (eventuele) strafzaak van informatie die in het kader van de inlichtingenplicht op grond van art. 105 Fw wordt verstrekt. Daarbij heeft hij onder meer verwezen naar de conclusie van de A-G van 1 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640. De Hoge Raad heeft inmiddels in die zaak uitspraak gedaan (HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/339). Hoewel het arrest betrekking heeft op de fiscaalrechtelijke inlichtingenplicht van een belastingplichtige, is het ook relevant voor de inlichtingenplicht van de gefailleerde ex art. 105 Fw in het kader van een door de rechter-commissaris of de curator gevorderde en door de rechter bevolen inbewaringstelling. Nu de rechtbank heeft overwogen dat de vraag of, en zo ja in hoeverre, van de van failliet aan de curator te verstrekken gegevens gebruik mag worden gemaakt in een eventuele strafzaak, in deze procedure niet aan de orde is, zal in navolging van het arrest van de Hoge Raad nader bepaald worden dat de van failliet afkomstige informatie – voor zover sprake is van ‘wilsafhankelijke’ informatie als bedoeld in vermeld arrest – niet zal mogen worden gebruikt in het kader van een eventuele strafvervolging of bestuurlijke boeteprocedure tegen failliet. Zou dit toch gebeuren, dan moet de strafrechter bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

De inbewaringstelling ex art. 87 lid 1 Fw is niet bedoeld als straf, maar dient als dwangmiddel tegen het verzuim door de gefailleerde van de verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel als dwangmiddel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. Ingevolge vaste jurisprudentie (o.a. HR 22 juli 1991, NJ 1991, 766 en HR 10 januari 2014, «JOR» 2014/248) moet de rechter, mede in verband met art. 5 en 6 EVRM, onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde wordt afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. De curatoren maken geen misbruik van hun bevoegdheid ex art. 105 lid 1 Fw door failliet op te roepen in persoon voor hen te verschijnen, ook niet als zij met die oproepen mede beogen dat failliet in bewaring wordt gesteld. De oproepen zijn er uiteindelijk immers op gericht om failliet in persoon te kunnen horen. Bovendien is er sinds 13 december 2013 weer een rechterlijk bevel strekkende tot de inbewaringstelling van failliet van kracht en leert de ervaring dat de inbewaringstelling zal bevorderen dat failliet zijn informatieverplichting zal nakomen, nu de drie weken in september 2013 waarin failliet in verzekerde bewaring was gesteld, de enige periode is geweest waarin een soepele, vlotte informatieverschaffing op gang kwam.

Uit de vaststaande feiten volgt dat de gijzeling – die inmiddels is beëindigd – ertoe diende om van failliet inlichtingen te verkrijgen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht failliet ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen moeten worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van failliet in de zin van HR 12 juli 2013 («JOR» 2013/339). Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen ook in verband met een ‘criminal charge’ tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. De curator heeft te kennen gegeven dat de gedragingen van failliet zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte tegen hem. Daarom kan niet worden uitgesloten dat de door failliet te verschaffen inlichtingen mede zullen worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging. Aan failliet zijn geen waarborgen verschaft als hiervoor bedoeld. Dit wordt niet gerechtvaardigd doordat bij de gijzeling zelf nog niet daadwerkelijk sprake is van ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. In het genoemde arrest van de Hoge Raad is geconstateerd dat in Nederland regelgeving ontbreekt die erop is gericht dat de (in dat geval) belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen en dat derhalve de rechter in de vereiste waarborgen moet voorzien. De rechter moet een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak verbinden. Deze bestaat in casu hierin dat aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring de restrictie wordt verbonden dat de door failliet te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Worden die inlichtingen desondanks gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist.

Blijkens het addendum bij het bouwcontract zijn de pandgever en de derde overeengekomen om het bouwcontract in aangepaste vorm voort te zetten, en wel aldus dat de oorspronkelijk beoogde ‘levering van een afgebouwde ecotanker’ werd ‘omgezet’ in de ‘levering van een casco’. Met het oog daarop kwamen partijen overeen om de contractuele bepalingen uit het bouwcontract buiten werking te stellen ‘indien en voor zover die betrekking hebben op levering van een afgebouwde ecotanker en allerlei kwesties die met de levering van een “eenvoudig” casco niet van doen hebben.’ Het oordeel dat voor de derde een nieuwe betalingsverplichting is ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding met de pandgever is onbegrijpelijk, nu uit het addendum blijkt dat de pandgever en de derde zijn overeengekomen om hun in het bouwcontract vervatte rechtsverhouding in aangepaste vorm voort te zetten, waarbij de verplichting van de pandgever werd teruggebracht tot levering van een casco, en het beloop van de op de derde rustende betalingsverplichting dienovereenkomstig werd verminderd.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het productschap zijn vorderingen op failliet ter zake van de heffingen over de periode 1995-1998 niet ex art. 53 Fw kan verrekenen met hetgeen het productschap ter zake van de voorschotheffingen aan failliet moet terugbetalen. De centrale stelling is dat de vorderingen uit de heffingsverordening van het productschap jegens failliet zijn ontstaan (in de zin van art. 53 Fw) vóór de faillietverklaring. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. De verordening is in werking getreden op het tijdstip dat door de voorzitter van het productschap is bepaald in zijn besluit van 4 december 1999, namelijk op de dag na afkondiging van dat besluit. Dat tijdstip is gelegen na de faillietverklaring. Het besluit bepaalt evenwel dat de verordening terugwerkt tot en met 1 augustus 1995. Het productschap heeft daardoor op grond van de verordening heffingen kunnen opleggen over de periode vanaf 1 augustus 1995. Dit betekent echter niet dat het productschap ook geacht moet worden reeds voor 1 juni 1999 (datum faillissement) vorderingen op failliet te hebben verkregen die het ex art. 53 Fw in het faillissement in verrekening kan brengen. Dat dit het geval zou zijn, volgt niet uit art. 10 lid 2 van de verordening en evenmin uit het besluit van de voorzitter. Eerst vanaf het moment van inwerkingtreding van de verordening was het productschap tot heffing gelegitimeerd. Dit brengt voor de toepassing van art. 53 Fw mee dat de schulden van failliet over de periode van 1995-1998 zijn ontstaan na 4 december 1999, dus na haar faillietverklaring.

Ingevolge art. 203 Fw moeten schuldeisers die na de faillietverklaring hun vordering geheel of gedeeltelijk afzonderlijk verhaald hebben op zich in het buitenland bevindende, aan hen niet bij voorrang verbonden, goederen van de in Nederland gefailleerde schuldenaar, het aldus verhaalde aan de boedel vergoeden. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de rechtsgrond van de in art. 203 Fw bedoelde vergoedingsplicht gelegen in de omstandigheid dat de schuldeiser die zich verhaalt op in het buitenland gelegen goederen van de gefailleerde, inbreuk maakt op het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers (art. 3:277 lid 1 BW). Vraag is of van voorrang als bedoeld in art. 203 Fw sprake is indien de schuldeiser zich beroept op een voorrangsrecht naar buitenlands recht. Voor de beantwoording van deze vraag moet, gelet op doel en strekking van art. 203 Fw, worden beoordeeld of dat recht naar dat buitenlandse recht een voorrangspositie oplevert en de aan dat recht te ontlenen voorrangspositie naar inhoud of strekking kan worden gelijkgesteld met een Nederlands voorrangsrecht (vgl. HR 14 december 2001, «JOR» 2002/70). Het oordeel van het hof komt erop neer dat de Rule B Attachment (RBA) een beslagmaatregel is, dat beslag naar Nederlands recht geen voorrang schept en dat uit de stellingen van eiseres (tot cassatie) niet volgt dat de aan het RBA te ontlenen voorrangspositie kan worden gelijkgesteld met een voorrangspositie als bedoeld in art. 3:278 BW. Het hof heeft hieraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat het recht waarop eiseres zich beroept, niet kan worden beschouwd als een recht van voorrang in de zin van art. 203 Fw.

Veel overeenkomsten bevatten, vaak via algemene voorwaarden, een beding dat de overdraagbaarheid van verplichtingen tussen contractspartijen aan derden beperkt (‘onoverdraagbaarheidsbeding’). Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad in het arrest Coface/Intergamma geoordeeld dat een dergelijk beding in beginsel alleen werkt tussen partijen en niet aan derden kan worden tegengeworpen, behoudens objectieve aanwijzingen dat derdenwerking is overeengekomen. Deze uitspraak biedt na het arrest Oryx/Van Eesteren verdere duidelijkheid over de derdenwerking van een onoverdraagbaarheidsbeding in algemene voorwaarden. In dit artikel wordt het arrest Coface/Intergamma en haar mogelijke gevolgen voor de praktijk besproken. De auteur bespreekt verder de gevolgen van een onoverdraagbaarheidsbeding voor het vestigen van een pandrecht. De gevolgen van een dergelijk beding voor de verpandbaarheid zijn op dit moment nog onduidelijk, maar in de praktijk relevant.

Op 29 april 2014 verscheen in het Belgisch Staatsblad de Wet van 28 maart 2014 met betrekking tot de rechtsvordering tot collectief herstel.1 Hiermee is de invoering van een wettelijke regeling van ‘class actions’ (volgens de Belgische terminologie ‘rechtsvordering tot collectief herstel’ of ‘action en réparation collective’) in de Belgische rechtsorde een feit geworden. De invoering van een dergelijke regeling leek onafwendbaar, niet in het minst gelet op de diverse initiatieven die het voorbi

Steeds vaker is in rechtspraak en literatuur sprake van (bijzondere) zorgplichten, ook in de ondernemingsrechtpraktijk. De enquêtebeschikking van de Hoge Raad van 4 april 2014 inzake Cancun Holding is daar een voorbeeld van. De Hoge Raad overwoog in die beschikking, voor zover hier van belang, dat de algemene verplichting van bestuurders van een joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten een bijzondere zorgplicht met zich kan brengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. Deze beschikking was voor de auteurs aanleiding om het begrip ‘zorgplicht’ nader te duiden en zijn verschijningsvormen te verkennen aan de hand van de bron: een specifieke wettelijke bepaling die tot zorg verplicht, de uit hoofde van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) te betrachten maatschappelijke betamelijkheid, en redelijkheid en billijkheid in zijn verschillende verschijningsvormen. Tot slot maken de auteurs een aantal observaties.