Aflevering 6

De Kamer van Koophandel is per 1 januari 2014 gestopt met het aanwijzen van arbiters en deskundigen. Dit heeft een direct gevolg voor contractuele en statutaire bepalingen die een rol toekennen aan de Kamer van Koophandel bij de aanwijzing van arbiters of deskundigen, nu een aanwijzing conform dergelijke regelingen niet langer mogelijk is. Het is derhalve zaak om deze regelingen aan te passen. In de praktijk zijn daarvoor verschillende alternatieve regelingen beschikbaar, die de schrijver opsomt en toelicht.

Met de beoogde invoering van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt vormgegeven aan een van de actiepunten uit het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht: het bestrijden van faillissementsfraude. Een civielrechtelijk bestuursverbod moet frauduleuze bestuurders hinderen in het via omwegen voortzetten van hun activiteiten met nieuwe rechtspersonen. In het Verenigd Koninkrijk bestaat al geruime tijd ervaring met het bestrijden van frauduleus en onbehoorlijk bestuur. Zowel de frauduleuze bestuurder als de onbehoorlijke bestuurder, de zogenaamde unfit director, kunnen daar worden getroffen door een civielrechtelijk bestuursverbod. Dit verbod is neergelegd in de Company Directors Disqualification Act 1986 (CDDA). Een analyse van een aantal aspecten van het Engelse civielrechtelijk bestuursverbod kan dienen ter inspiratie voor een meer effectieve vormgeving van het Nederlandse verbod. De schrijfster licht enkele onderdelen van de CDDA toe en betrekt daarbij de in het concept-wetsvoorstel voorgestelde bepalingen. Hierbij staat de vraag centraal welke wijzigingen in het concept-wetsvoorstel kunnen leiden tot een meer effectieve vormgeving van het Nederlandse civielrechtelijk bestuursverbod.

Het effect van de i-samenleving op ondernemerschap behoeft de aandacht van het ondernemingsrecht. In onze geïndividualiseerde en geprofessionaliseerde samenleving maakt het individueel ondernemerschap een ongekende opmars door. Het grote aantal zzp’ers verdringt het traditionele werkgever- en werknemerschap. Ook van de individuele burger wordt in toenemende mate eigen ondernemerschap gevraagd. Deze zzp’ers en individuele burgers vormen samenwerkingsverbanden om zo meerwaarde te creëren. Deze moderne persoonsgebonden samenwerkingsvormen zijn verbanden tussen zelfstandige individuen en vragen flexibiliteit en verantwoordelijkheid voor alleen de eigen inbreng. Het Nederlandse ondernemingsrecht, waaronder de recent geïntroduceerde flex-bv, voldoet niet. De schrijver bespreekt aan de hand van voorbeelden waarom en bepleit de invoering van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

Op 9 april 2014 heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor de wijziging van de Richtlijn aandeelhoudersrechten (2007/36/EU), die de (grensoverschrijdende) uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen beoogt te bevorderen. Het nieuwe richtlijnvoorstel vloeit voort uit het Actieplan Europees vennootschapsrecht en corporate governance, dat is gebaseerd op het Groenboek inzake het EU-kader voor corporate governance. De schrijver bespreekt kort de belangrijkste elementen van het richtlijnvoorstel.

De schrijfster signaleert een ontwikkeling in het ondernemingsrecht waarbij de door partijen gevormde realiteit de vennootschappelijke verhoudingen kan beïnvloeden. De gedachte is dat de wil, de keuzes en het handelen van de bij de vennootschap betrokkenen onder bepaalde omstandigheden doorwerken in die vennootschap. De zo geconstrueerde werkelijkheid bepaalt mede de rechtspersoon. De schrijfster licht haar constatering toe aan de hand van een tweetal voorbeelden, ontleend aan het enquêterecht en aan de flex-bv. De geconstrueerde werkelijkheid beïnvloedt enkele deelgebieden van het ondernemingsrecht en haar toepassing is zichtbaar bij de vennootschappelijke (door)werking van een aandeelhoudersovereenkomst of bij het bestuursmodel met een Executive Committee. De invloed van de geconstrueerde werkelijkheid beantwoordt aan de doeleinden van een goed functionerend ondernemingsrecht: de partijautonomie en contractsvrijheid krijgen zo weer meer ruimte. Deze bijdrage is een schriftelijke versie van de inaugurele rede van de schrijfster die zij op 24 oktober hield aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Het Nationaal Register, de stichting die bemiddelt bij vacatures voor commissariaten, heeft de zorg geuit dat het steeds moeilijker wordt om toezichthouders voor de semipublieke sector te vinden. Oorzaak daarvan zijn de op 1 januari 2013 ingetreden Wet bestuur en toezicht en de daarmee verband houdende Reparatiewet die een beperking voor het aantal toezichthoudende functies voor commissarissen inhoudt. Functies bij semipublieke instellingen zullen eerder worden afgeslagen gezien de status en de vergoeding die men krijgt bij beursgenoteerde ondernemingen. De schrijfster onderzoekt het toepassingsbereik van de wetgeving voor de limitering van toezichthoudende functies bij stichtingen. Daarbij gaat zij ook in op de specifieke regeling voor pensioenfondsen.

Aan de hand van drie stellingen bespreekt de schrijver zijn proefschrift: ‘De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming’: (i) het interne toezicht van de maatschappelijke onderneming dient onafhankelijk te zijn, (ii) de mogelijkheid om winst uit te keren aan investeerders is niet in strijd met het wezen van de maatschappelijke onderneming, en (iii) de maatschappelijke onderneming is gebaat bij een als zodanig herkenbare rechtsvorm.

De Europese Commissie heeft 9 april 2014 ter verbetering van de corporate governance van Europese beursvennootschappen een voorstel voor een richtlijn gepresenteerd ‘tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft’. Dit richtlijnvoorstel ziet op het versterken van de betrokkenheid van aandeelhouders bij beursvennootschappen en het verhogen van de kwaliteit van adviezen van stemadviseurs. Ook heeft de Europese Commissie een aanbeveling gepubliceerd die tot doel heeft de rapportage over corporate governance door beursvennootschappen te verbeteren. De schrijver noemt de problemen die voor de Europese Commissie reden zijn geweest tot actie over te gaan en bespreekt het richtlijnvoorstel en de aanbeveling. Daarbij geeft hij aan welke lange weg het richtlijnvoorstel nog te gaan heeft voor het daadwerkelijk kan worden aangenomen.

Bij de invoering van het flex-bv-recht heeft het bv-recht op een aantal plaatsen de aansluiting met het vermogensrecht gemist. De schrijver maakt een aantal kritische kanttekeningen op het terrein van de aandelen in de bv in het erfrecht. Daarbij beperkt hij zich niet tot vragen die het flex-bv-recht oproept. Hij besteedt achtereenvolgens aandacht aan het karakter van de niet-gebondenheid van de aandeelhouder aan extra verplichtingen, gebondenheid aan voortdurende verbintenissen met betrekking tot aandelen, het feit dat de rechter bepalingen omtrent overdraagbaarheid buiten toepassing kan verklaren in geval van afgifte van een legaat en toedeling van aandelen uit een gemeenschap, de vraag wie aan aandelen verbonden rechten mag uitoefenen en wie over aandelen mag beschikken en welke complicaties een legaat van (vruchtgebruik van) aandelen en een erfrechtelijk vruchtgebruik met zich kan brengen.

De schrijfster bespreekt de bepalingen van Richtlijn 2012/17/EU. Na uitvoering van deze richtlijn zijn de nationale ondernemingsregisters van de lidstaten van de EU gekoppeld, waardoor de toegang tot informatie over nv’s en bv’s moet worden vergemakkelijkt. De richtlijn versterkt inderdaad de toegang tot informatie over nv’s en bv’s, de transparantie en de samenwerking van de nationale registers. Ook de kosten met betrekking tot inschrijving in het handelsregister betreffende vennootschappen worden verlaagd. De schrijfster signaleert wel dat zich problemen kunnen gaan voordoen met betrekking tot het door de lidstaten onderling volledig interoperabel maken van de nationale registers. Hierop vooruitlopend vormt het idee van Van Helden voor een Europees paspoort voor rechtspersonen (WPNR 2013/6991) een handig instrument om snel betrouwbare informatie over rechtspersonen te verkrijgen, dat bovendien een meerwaarde biedt.

Rensen heeft in WPNR 2014/7011 betoogd dat (i) art. V.2 lid 6 Overgangswet van de Wet Flex-bv inhoudt dat inschrijving van de bewilligde certificaathouder in het aandeelhoudersregister constitutief voor zijn vergaderrecht is, in ieder geval totdat de door het overgangsrecht voorgeschreven statutenwijziging heeft plaatsgevonden waarbij conform art. 2:227 BW aan de door hem gehouden certificaten vergaderrecht wordt toegekend en (ii) indien deze inschrijving niet uiterlijk 30 september 2013 heeft plaatsgevonden, de bewilligde certificaathouder geen vergaderrecht (meer) heeft, omdat de inschrijvingstermijn van een jaar als vervaltermijn te beschouwen is. De schrijver zet uiteen waarom naar zijn oordeel de niet-inschrijving niet tot gevolg heeft dat het aan de bewilligde certificaten verbonden vergaderrecht vervalt.

De schrijver bespreekt de risico’s en de gevolgen van de verlenging van de verjaringstermijn van rechtsvorderingen op grond van art. 2:19a lid 8 en 2:23c lid 2 BW in geval van ontbinding van een rechtspersoon. Deze verlengingsgrond geldt gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de herleving van de rechtspersoon en heeft in feite tot gevolg dat rechtsvorderingen op de ontbonden rechtspersoon die op het moment van ontbinding nog niet zijn verjaard tot in de eeuwigheid blijven bestaan. Indien na beëindiging van de vereffening nog een schuldeiser opkomt, moeten overschotgerechtigden hetgeen zij hebben ontvangen, terugbetalen. De schrijver onderzoekt hoe de risico’s kunnen worden beperkt en de rol van de rechter om tot een betere balans en meer rechtszekerheid te komen.

Gesterkt door uitspraken van het Europese Hof van Justitie is de grensoverschrijdende omzetting in de Nederlandse rechtspraktijk inmiddels al meerdere malen toegepast. Hierbij doet zich echter het ontbreken van een wettelijke regeling voelen. De schrijver bespreekt wat de gevolgen zijn van een grensoverschrijdende omzetting met betrekking tot de (lopende) verplichtingen die voortvloeien uit Titel 2.9 van het BW, in hoeverre het gemis van een procedure zich hier doet voelen en in hoeverre kan worden aangesloten bij bestaande procedures voor de grensoverschrijdende fusie en zetelverplaatsing. Daarbij gaat hij in op de ‘transplantatie’ van de nationale regeling naar een ander rechtsstelsel en doet hij een suggestie voor aanvullingen op de regeling voor de grensoverschrijdende omzetting die nu ter consultatie is aangeboden.

In HR 20 december 2013 («JOR» 2014/66) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een juridische splitsing niet vernietigbaar is met een beroep op de faillissementspauliana. De schrijvers behandelen dit arrest en wijzen er daarbij op, dat hoewel de splitsing zelf niet vernietigbaar is met een beroep op de pauliana, het besluit tot splitsing dat genomen is door de algemene vergadering van aandeelhouders wel blootstaat aan vernietiging op basis van de actio Pauliana. De splitsing kan dan vervolgens met de procedure van art. 2:334u BW worden vernietigd.

Aan de hand van een niet gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 11 november 2013 (HA RK 13-162) gaat de schrijver in op de vraag hoe de impasse moet worden doorbroken die ontstaat wanneer het statutair voorgeschreven en bij coöptatie benoemde toezichthoudend orgaan ontbreekt bij een stichting (in de besproken casus was de raad van toezicht opgestapt zonder dat er een nieuwe raad van toezicht was benoemd). De schrijver bespreekt hoe een dergelijke impasse via de rechter kan worden doorbroken, maar ook hoe een gang naar de rechter kan worden voorkomen. In dat kader staat hij ook stil bij het wetsvoorstel voor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.

Kekk BV vordert in kort geding een verbod voor zijn medebestuurders (en mede-aandeelhouders) hem als bestuurder van Redblue IT Professionals te ontslaan. In de statuten van Redblue is bepaald dat een besluit tot ontslag van een bestuurder in de algemene vergadering kan worden genomen met twee derde meerderheid. In de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat een dergelijk besluit alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen. De vraag moet worden beantwoord hoe de twee artikelen zich tot elkaar verhouden.

De Stichting RBOC Fort Markenbinnen (‘de Stichting’) en RBOC Fort Markenbinnen BV (de ‘BV’, samen ‘RBOC’) enerzijds hebben met bestuurder en certificaathouder De Wildt een vaststellingsovereenkomst gesloten, die inhoudt dat het bestaande Reglement winstcertificaten RBOC Fort Markenbinnen jegens De Wildt zal worden gerespecteerd. Naar het oordeel van het hof moet die bepaling zo worden uitgelegd dat de status quo op het moment van het sluiten van die overeenkomst wat betreft het reglement gehandhaafd blijft; dat betekent dus dat het reglement blijft bestaan en dat De Wildt zijn rechten daaronder op dezelfde wijze als tot dat moment zou kunnen uitoefenen. Deze uitleg mocht De Wildt verwachten toen de overeenkomst werd getekend en dat moeten de Stichting en de BV in redelijkheid ook hebben begrepen. Dat betekent dat partijen die overeenkomst moesten nakomen. Daarmee verdroeg zich in beginsel niet dat het reglement werd opgeheven. Het bestuur van de Stichting heeft hier echter wel toe besloten. Het hof is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst van doorslaggevend belang moest zijn in de afweging bij die besluitvorming, waarbij geldt dat De Wildt betrokkene was in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. Dat de vaststellingsovereenkomst bij de gemaakte afweging is betrokken, blijkt echter niet. De Stichting (en de BV) had(den) zich als rechtsperso(o)n(en) te houden aan haar (hun) verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst; daaruit vloeit voort dat het haar (hen) niet vrijstond besluiten te nemen die strijdig waren met het nakomen van die verplichtingen. In die situatie was het besluit tot opheffing van het reglement in strijd met de jegens De Wildt in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. De vordering tot vernietiging van dit besluit op grond van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder sub b, BW is dan ook toewijsbaar.

In deze zaak spreken de commanditaire vennoten van Roudnice Real Estate CV ieder voor zich bestuurder Kuipers van de beherend vennoot (MEI GmbH) aan voor het bedrag van hun inbreng. Door wanprestatie van de beherend vennoot is hun inbreng niet besteed aan het doel waarvoor het was bestemd. Het hof is van oordeel dat een dergelijke vordering individuele vennoten niet toekomt. Dat de CV een afgescheiden vermogen kent, houdt in dat de vennootschappelijke goederengemeenschap tevens een gebonden gemeenschap vormt, dat wil zeggen dat over de in de gemeenschap gebrachte goederen voor de duur van de vennootschap uitsluitend ter verwezenlijking van haar doeleinden mag worden beschikt. Noch een afzonderlijke vennoot, noch een privécrediteur van een vennoot kan tijdens het bestaan van de vennootschap een verdeling van de gemeenschap vorderen en evenmin kan een afzonderlijke vennoot over zijn aandeel in de onverdeelde vennootschap beschikken. Er is sprake van een beschikkingsgebondenheid van de vennoot, die zich ook uitstrekt tot de in de vennootschappelijke goederengemeenschap vallende rechten op genot van een goed en de vorderingsrechten van de vennootschap; dat is van de gezamenlijke vennoten als zodanig. De schade die Van Bregt c.s. door de (gestelde) wanprestatie van MEI GmbH en in het verlengde daarvan het (gestelde) onrechtmatig handelen van Kuipers stellen te lijden, is schade die wordt geleden in het vermogen van de CV, zodat de vordering tot schadevergoeding een vordering is die aan de CV toekomt en niet aan de individuele commanditaire vennoten. Van Bregt c.s. hebben de vordering echter niet ten behoeve van de CV ingesteld. Hun vorderingen stuiten daarop af.

Het College ziet zich in deze zaak in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat voldoende vast is komen te staan dat Staples op 5 februari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie in de zin van art. 5:53 lid 1 Wft die zij op grond van art. 4 lid 1 Bob Wft jo. art. 5:59 lid 1 Wft openbaar had moeten maken. Het College is van oordeel dat Staples voorafgaand aan het verschijnen van het artikel in De Financiële Telegraaf over voorwetenschap beschikte in de zin van art. 5:53 lid 1 Wft. Dat het hier gaat om eigen voorwetenschap maakt dit niet anders. Staples zou na deze perspublicatie op grond van art. 4 lid 3 Bob Wft gehouden zijn tot het openbaar maken van deze informatie indien zij kan worden aangemerkt als bieder in de zin van art. 1 lid 1 Wft.

Het College ziet zich in deze zaak in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat voldoende is komen vast te staan dat Corporate Express (CE) op 5 februari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie in de zin van art. 5:53 lid 1 Wft die zij op grond van art. 5:59 lid 1 Wft openbaar had moeten maken.

Het geven van concrete instructies kan voor de moedervennootschap het risico met zich brengen dat zij door de curator als medebeleidsbepaler van haar dochter-bv in de zin van art. 2:248 lid 7 BW aansprakelijk wordt gesteld. Een concrete instructie kan immers de feitelijk ondergeschikte positie van het bestuur van de dochter aan de moeder zodanig onderstrepen, dat de moeder eerder gezien kan worden als degene die feitelijk het bestuur uitoefent. De schrijver zet de problematiek uiteen en gaat daarbij achtereenvolgens in op de vereisten voor kwalificatie van de moedervennootschap als medebeleidsbepaler, het instructierecht van de moedervennootschap op grond van art. 2:239 lid 4 BW, de gevolgen van een concrete instructie voor het dochterbestuur in hechte concernverhoudingen, de aansprakelijkstelling van de moedervennootschap op grond van art. 2:248 lid 7 BW en op de stelplicht, de bewijslast en disculpatiemogelijkheden.

In reactie op de reactie van Huizink in WPNR 2014/7018 op Schild en Timmermans’ ‘Het nieuwe art. 2:9 BW, uitgelegd voor gewone bestuurders’ (WPNR 2014/7011) betoogt Assink dat de huidige redactie van art. 2:9 BW niet zozeer aanpassing behoeft, maar dat de rechterlijke macht door middel van richtinggevende rechtspraak duidelijkheid zou moeten scheppen over toepassing van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf in de te onderscheiden contexten van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW en art. 6:162 BW.

Het nieuwe wetsvoorstel bestuur en toezicht dat thans ter consultatie voorligt, beoogt onder meer voor verenigingen en stichtingen op dezelfde wijze als voor nv’s en bv’s te regelen dat in het geval van een faillissement dat in belangrijke mate is veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling, bestuurders en toezichthouders hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het boedeltekort. In dat kader zou een nieuw voorgesteld art. 106a Fw in de plaats komen van art. 2:138 BW en 2:248 BW. De schrijver bespreekt het doel van de voorgestelde regeling en de vraag op welke punten de nieuwe regeling inhoudelijk verschilt van de huidige. Daarna bespreekt hij de gevolgen van de voorgestelde verplaatsing van een uniforme aansprakelijkheidsregeling naar de Faillissementswet. Hij komt tot de conclusie dat dit onwenselijk is.

De schrijver bespreekt de invloed die het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 («JOR» 2013/40) heeft op de lagere jurisprudentie. Hij bespreekt daartoe de tien uitspraken die tussen 23 november 2012 en 7 mei 2014 zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl waarin onder verwijzing naar het arrest Spaanse Villa, een beroep wordt gedaan op schending van een op een bestuurder ‘persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm’. Vooralsnog kan de schrijver in de lagere rechtspraak weinig consistentie ontdekken, noch wat betreft uitkomst, noch wat betreft rechtsoverwegingen.

In het Voorontwerp Insolventiewet is niet alleen een poging gedaan om de Beklamel-norm te codificeren, maar werd ook voorgesteld om de in de art. 2:138 en 2:248 BW geregelde bestuurdersaansprakelijkheid over te brengen naar een nieuwe insolventiewet. De schrijver was het hier niet mee eens, nu een wettelijke regeling van insolventie zich eigenlijk zou moeten beperken tot wat hij ‘organisatierecht’ heeft genoemd. Het zou terughoudend moeten zijn met het opnemen van bepalingen van materieel insolventierecht, nu het faillissement niet van invloed is op bestaande rechtsverhoudingen. In het ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen wordt opnieuw voorgesteld de bestuurdersaansprakelijkheid over te brengen naar de Faillissementswet. De schrijver bespreekt waarom hij dit nog steeds een slecht idee acht.

Op verzoek van Ziengs (een van de voormalige bestuurders) is de stichting op 21 juli 2009 failliet verklaard. Op vordering van de curator heeft de rechtbank voor recht verklaard dat (onder anderen) Ziengs hoofdelijk aansprakelijk is op grond van art. 2:300a jo. 2:138 BW. De bestuurder Ziengs gaat in hoger beroep.

Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Selectieve betaling zonder meer maakt nog niet toerekenbaar onrechtmatig handelen. Niet is komen vast te staan dat de bestuurders van Granet (gedaagden) coûte que coûte wilden voorkomen dat eiseres nog enige betaling zou ontvangen van Granet. Integendeel, er is een betaling gedaan van € 250.000 op 17 augustus 2011 op de totale vordering van eiseres ter grootte van € 690.000 en voorts blijkt nergens uit dat gedaagden niet wilden dat eiseres betaald zou worden. De stelling van eiseres dat door de koopovereenkomst op 8 juli 2011 te sluiten (een activa-transactie) een sterfhuisconstructie is opgetuigd, waardoor betalingsonmacht is gecreëerd, faalt. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst behoort in beginsel tot beslissingen die in het domein van de bestuurder liggen die een onderneming leidt, met de daarbij behorende risico’s.

Het cassatieberoep betreft uitsluitend het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van de vorderingen van (de Nederlandse vennootschap) Holterman Ferho die zijn gebaseerd op het niet nakomen door Spies van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie als directeur van Holterman Ferho. Uit hetgeen het hof heeft overwogen, blijkt dat het niet heeft miskend dat Spies bij Holterman Ferho werkzaam was zowel op basis van een tussen hem en Holterman Ferho gesloten arbeidsovereenkomst als in de hoedanigheid van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van Holterman Ferho. Voorts heeft het hof onderkend dat Holterman Ferho haar vorderingen mede heeft gebaseerd op schending door Spies van de krachtens art. 2:9 BW op hem rustende verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn taak. De Hoge Raad schorst het geding en legt de volgende vragen aan het HvJ EU voor:

Er is feitelijk sprake geweest van een agioverrekening in rekening-courant die een nadelige invloed heeft gehad op zowel de solvabiliteitspositie als de liquiditeitspositie van de vennootschap. Het agiobesluit van 2011 betreft een besluit van de later gefailleerde vennootschap om ten laste van het eigen vermogen – waarvan de agioreserve onderdeel uitmaakt – een bedrag van € 220.000 aan agio uit te keren aan haar (enige) aandeelhouder Exiton Holding. Die agio-uitkering leidde direct tot een afname van het eigen vermogen van de vennootschap met eenzelfde bedrag en daarmee tot een afname van de waarde van de vennootschap. Bovendien zou de opbrengst van de vordering van de vennootschap op Exiton (van € 127.653,39) beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.

Econcern NV heeft een 403-verklaring gedeponeerd, inhoudende dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van haar dochtermaatschappij Innogrow International BV. De loonaanspraken van werknemers van Innogrow zijn overgegaan op het UWV, die na het faillissement van Innogrow de vordering heeft ingediend in het faillissement van Econcern. Het middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen voorrecht verbonden is aan de vordering van UWV op Econcern.

Vonnis 18 september 2013

De Hoge Raad heeft het terzijde schuiven van statutaire bepalingen of andere regels van dwingend vennootschapsrecht door de Ondernemingskamer al verschillende keren toelaatbaar geacht. Ten aanzien van noodzaakfinanciering verwijst de schrijver naar SkyGate (HR 19 oktober 2001, «JOR» 2002/5) en InterAcces (HR 25 februari 2011, «JOR» 2011/115). Op 8 mei 2014 heeft de Ondernemingskamer in de zaak Delphi Bioscience (ECLI:NL:GHAMS:2014:1633) wederom een beschikking gewezen ten aanzien van noodzaakfinanciering. Bij wijze van onmiddellijke voorziening heeft de Ondernemingskamer het bestuur van Delphi gemachtigd om in afwijking van de statuten tot uitgifte van aandelen ter effectuering van een conversierecht over te gaan, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering noodzakelijk is. De schrijver bespreekt de beschikking.

De erga omnes-werking van de vernietiging van besluiten en van de enquêteprocedure, staan aan de arbitraliteit van deze besluiten en procedure in de weg. De schrijver betoogt dat de praktijk baat kan hebben bij een meer soepele en casuïstische benadering ten aanzien van arbitraliteit van enquêtegeschillen. In dat verband wijst de schrijver ook op het nieuwe bv-recht, dat een meer gecontractualiseerde bv met meer autonomie voor betrokkenen mogelijk heeft gemaakt. Deze autonomie moet de rechter accepteren. Ten slotte bespreekt de schrijver het nieuw te introduceren beroepsrecht van art. 26 WOR. Een aangepaste variant van dit beroepsrecht zou de mogelijkheden met betrekking tot het toetsen van besluiten in arbitrage aanzienlijk uitbreiden.

In ondernemingsrechtelijke procedures tussen scheidende aandeelhouders in een bv, blijkt de problematiek van prijs- en waardebepaling van aandelen bij gebreke van statutaire en/of contractuele prijsbepalingsregels een tijdrovende, kostbare aangelegenheid met een onzekere uitkomst te zijn, waardoor de rechtszekerheid in het gedrang komt. Aan de hand van een analyse van het huidig wettelijke kader en de jurisprudentie doen de schrijvers een tweetal voorstellen tot aanpassing van de wettelijke regelingen om zo een oplossing voor deze problematiek te bieden.

(i) Ontvankelijkheid

De Ondernemingskamer oordeelt dat het besluit tot verkoop van alle aandelen in dochtervennootschap TICA Aalsmeer BV aan Clayre & Eef BV (‘C&E’) neerkomt op een materiële liquidatie van Coöperatie Trends-In-Center-Aalsmeer (‘TICA’) UA. De statuten van de coöperatie vereisen een versterkte meerderheid voor een besluit (van de ALV) tot ontbinding van de coöperatie. Er bestaat geen reëel uitzicht op het voortbestaan van de coöperatie nadat alle aandelen in TICA Aalsmeer zijn vervreemd. Het bestuur van TICA heeft niet, althans onvoldoende, onder ogen gezien of het besluit tot verkoop van TICA Aalsmeer niet tevens materieel een besluit tot ontbinding van TICA impliceerde met als consequentie dat de statuten een versterkte meerderheid voor dit besluit vereisen. Een gewone meerderheid in de ALV voor de goedkeuring van het bestuursbesluit tot aanvaarding van de bieding van koper C&E is onvoldoende. De gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming over het bod van C&E levert daarom gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen.

De vordering van AI Garden kan in beginsel worden toegewezen. Slechts de vaststelling van de door AI Garden te betalen prijs voor de over te dragen aandelen resteert.

De deskundige bepaalt de pro-ratawaarde van de preferente aandelen B Glanerbrook op circa € 21 per preferent aandeel en concludeert dat de door Laco gevorderde uitkoopprijs van € 45,38 substantieel boven de door hem bepaalde waarde per preferent aandeel B ligt.

Oak Leaf BV heeft een openbaar bod als bedoeld in art. 5:74 Wft uitgebracht op de aandelen DE Master Blenders 1753 NV. Zij verschaft ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DE alsmede ten minste 95% van de stemrechten in DE. De vordering is in zoverre deugdelijk.

Aandeelhouders moeten zich jegens elkaar gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de relatie tussen aandeelhouders V en H ernstig is verstoord. Het niet verstrekken van de noodzakelijke informatie door H en de gedraging van H om sinds het uittreden van V als bestuurder, alle besluiten tot uitkering van het dividend tot de aanvang van dit geding te blokkeren, zijn gedragingen zoals bedoeld in art. 2:343 BW. V is door deze gedragingen van H zodanig in zijn rechten en belangen geschaad, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van V in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd.

X, Y en Z zijn ieder voor 1/3 aandeelhouder in de BV. De BV heeft een medisch instrument ontwikkeld. Nadat externe financiering is aangetrokken, is het instrument ingebracht in Mellon Medical BV, waarin de BV en de externe financiers aandeelhouders zijn geworden. X stelt thans de uittredingsvordering ex art. 2:343 BW in.

De prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stelt aan de orde of een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a lid 1 BW de verjaring van vorderingen tot schadevergoeding van degenen van wie hij volgens zijn statuten de belangen behartigt, kan stuiten door een aanmaning of mededeling zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. De Hoge Raad beantwoordt de vraag als volgt. Door een procedure op de voet van art. 3:305a BW bij de rechter aanhangig te maken, kan de rechtspersoon de verjaring stuiten van vorderingen van personen voor wier belangen hij opkomt, waaronder de vordering tot vergoeding van schade. Ook kan de rechtspersoon de schuldenaar door een aanmaning rechtsgeldig in gebreke stellen ten behoeve van de belanghebbenden. Een dergelijke ingebrekestelling voldoet tevens aan de vereisten die art. 3:317 lid 1 BW stelt voor stuiting van een verjaring. Het argument van Deloitte c.s. dat de omvang van de vorderingen voor de schuldenaar onzeker blijft indien collectieve stuiting kan plaatsvinden, kan in deze twee gevallen een zodanige stuiting niet verhinderen. Dan valt niet in te zien waarom dat argument in de weg staat aan de mogelijkheid voor de rechtspersoon om de verjaring te stuiten door middel van een aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW.

In verband met de kritieke financiële toestand van de vennootschap Delphi, is een ‘Convertible Subordinated Loan Agreement’ aangegaan. Op verzoek van aandeelhouder Support Fund machtigt de Ondernemingskamer, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, en in zoverre in afwijking van haar statuten en van het bepaalde in de Convertible Subordinated Loan Agreement, het bestuur van Delphi Bioscience BV tot uitgifte van aandelen ter effectuering van de rechten tot conversie uit hoofde van deze overeenkomsten zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi Bioscience BV noodzakelijk is.

De schrijver onderzoekt de mogelijkheden om schade te verhalen die is geleden als gevolg van de manipulatie met Libor- en Euribor-tarieven. Daartoe schetst hij eerst de achtergrond van de manipulaties en de verschillende juridische acties die reeds ondernomen zijn. Ook gaat hij in op de renteswap, nu deze vaak gekoppeld is aan de Libor- of Euriborrente. Vervolgens gaat de schrijver in op de vraag welke schade door de manipulatie is veroorzaakt, de mogelijkheden tot het verhalen van die schade op de manipulerende bank of de eigen bank, de mogelijkheden tot vernietiging van overeenkomsten op grond van bedrog of dwaling en de gevolgen daarvan en de vordering gebaseerd op zorgplichtschending.

De laatste jaren is in Nederland veel nieuwe wet- en regelgeving geïmplementeerd met als doel het vertrouwen in het accountantsberoep te herstellen. Daarnaast is er onafhankelijk toezicht op accountants gekomen, door de AFM. De ontwikkelingen rond het accountantsberoep zijn aanleiding geweest voor het IvO Center for Financial Law and Governance om het symposium ‘Accountant en Governance’ te organiseren, op welk symposium twee specifieke ontwikkelingen centraal stonden: de ontwikkelingen rondom de interne governance van accountantsorganisaties en de rol van accountants in corporate governance van beursvennootschappen en financiële instellingen. De schrijfster bespreekt kort de verschillende voordrachten, met de volgende onderwerpen: de interne governance van accountantsorganisaties en het toezicht van de AFM, wat (institutionele) beleggers verwachten van accountants, ontwikkelingen in wet- en regelgeving vanuit het perspectief van de accountant, en de accountant in de bestuurskamer. Ten slotte bespreekt de schrijfster de paneldiscussie over de rol van accountants binnen de corporate governance van beursvennootschappen en financiële ondernemingen.

Ondanks de ernstige gevallen van de negatieve uitkomst leggen bestuurders en commissarississen negatieve oordelen van de AFM en/of DNB bij een toetsing van geschiktheid of betrouwbaarheid, slechts zelden voor aan de bestuursrechter. De schrijvers onderzoeken de achtergronden en redenen daarvan. De centrale vraagstelling is daarbij of het in theorie bestaande stelsel van rechtsbescherming in de praktijk voldoende soelaas biedt. De schrijvers zijn van oordeel dat dit niet het geval is.

Het accountantsberoep ligt sinds de boekhoudschandalen van het begin van de eeuw onder vuur. De resultaten van de ingrijpende regelgeving die de vermeende oorzaken van het falen van de beroepsgroep moet aanpakken, lijken vooralsnog beperkt. De schrijver onderzoekt of de problemen waarmee het beroep te kampen heeft, kunnen worden opgelost door terug te grijpen op het ontstaan van het accountantsvak. Aan de hand daarvan werkt hij de gedachte uit van het functioneren van een balanscommissaris binnen een raad van commissarissen. Hij zet de voor- en nadelen op een rij.

Op 3 april 2014 heeft het Europese Parlement de voorstellen goedgekeurd voor een verordening voor de wettelijke controles van financiële overzichten van organisaties van openbaar belang (de Audit Verordening) en voor een aanpassing van de huidige Audit Richtlijn (2006/43/EG) (PROV (2014) 0283 en PROV (2014) 0284). De schrijvers bespreken enkele belangrijke onderdelen uit deze komende Europese regelgeving. Daarbij sluiten zij aan bij het bestaande Nederlandse kader en bespreken zij ook enkele relevante ontwikkelingen in Nederland.

De schrijver bespreekt de recente ontwikkelingen met betrekking tot alternatieve handelsplatformen voor kleine en middelgrote ondernemingen (SME’s, small and medium-sized enterprises). Met het nieuwe regelgevend kader van MiFID II voor SME growth markets, het krappe aanbod van bankfinanciering voor het mkb en de toenemende bereidheid van institutionele beleggers om risicovoller te investeren, lijken alternatieve handelsplatformen en beurzen voor SME’s de wind in de rug te hebben. De sluiting van Alternext Amsterdam komt dan ook niet op een logisch moment. Met het verlies van een nationale kraamkamer dreigt de Nederlandse kapitaalmarkt achterop te raken bij Frankrijk en België, die naast Alternext ook over een substantiële ‘Vrije Markt’ beschikken. De schrijver hoopt dat Nederlandse initiatieven zoals NPEX en de onderhandse markt van Van Lanschot dit gat tot op zekere hoogte kunnen opvullen.

De regelgeving voor beleggingsinstellingen werd op 22 juli 2013 ingrijpend gewijzigd ten gevolge van de implementatie van de AIFMD in de Wft. De Wijzigingswet financiële markten 2014 heeft een aantal ongeregeld gebleven punten en omissies ‘gerepareerd’. Deze reparatie was niet geheel vlekkeloos en volledig en wordt daarom voortgezet in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2015. Ook wordt een enkel nieuw punt toegevoegd. De schrijfster bespreekt de wijzigingen die betrekking hebben op beleggingsinstellingen met uitzondering van wijzigingen die slechts een technische aanpassing betreffen of betrekking hebben op bepalingen die later in werking zullen treden dan de beoogde inwerkingtreding (1 januari 2015) van het wetsvoorstel. Zij wijst daarbij ook nog op een aantal aanpassingen van de AIFMD die in het verschiet liggen.

CRD IV is de EU-implementatie van het Bazel III-akkoord. De primaire CRD IV-regelgeving bestaat uit een EU-richtlijn (CRD IV) en een EU-Verordening (ook wel de CRR). Daarnaast is er nog de nodige level 2- en 3-regelgeving in voorbereiding en reeds aangenomen, waaronder een groot aantal zogenaamde technische standaards van de Europese Banken Autoriteit (EBA, deze worden opgesteld door de EBA en vastgesteld en gepubliceerd door de EU-commissie). Het totaal van de rechtstreekse werkende onderdelen van het CRD IV-pakket moet straks het ‘Single Rulebook’ vormen. Implementatie van CRD IV kan niet los worden gezien van een aantal andere belangrijke Europese regulatoire ontwikkelingen, zoals de invoering van het Single Supervisory Mechanism (SSM) per 4 november 2014 waarbij de ECB de prudentiële toezichthouder wordt van alle significante EU-banken. En ook de implementatie van de Bank Recovery and Resolution Directive, die op 6 mei 2014 door de Raad werd aangenomen en op 1 januari 2016 moet zijn geïmplementeerd, vereist de nodige anticipatie (waaronder een ingrijpende herziening van de zogeheten Interventiewet). De schrijver bespreekt de implementatie van CRD IV in Nederland.

Onlangs hebben de Rechtbank Oost-Brabant en het Hof ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan in twee zaken waarin de vraag was wat de reikwijdte is van de zorgplicht van banken jegens klanten met wie zij renteswapovereenkomsten aangaan (Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, «JOR» 2014/167 en Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, «JOR» 2014/168). Interessant is dat zowel rechtbank als hof vaststelt dat banken de bijzondere zorgplicht ook jegens ondernemingen in acht moeten nemen. De schrijfster bespreekt aan de hand van beide uitspraken de reikwijdte van de zorgplicht van banken jegens hun cliënten en de wijze waarop publiekrechtelijke normen en de civielrechtelijke zorgplicht zich ten opzichte van elkaar verhouden. De schrijfster vraagt zich af of de wijze waarop rechtbank en hof de bijzondere zorgplicht hebben opgerekt, past binnen de mate van bescherming die deze zorgplicht beoogt te bieden.

Op 19 december heeft het Europese Hof van Justitie prejudiciële vragen beantwoord in een procedure die draaide om een claim van een belegger jegens een beursvennootschap wegens schending van een aantal effectenrechtelijk georiënteerde voorschriften, waaronder het verbod van marktmanipulatie (HvJEU 19 december 2013, C-174/12, NJ 2014/184). De verwijzende (Oostenrijkse) rechter stelde verschillende vragen omtrent de uitleg van de eerste en tweede richtlijn vennootschapsrecht, de transparantierichtlijn, de prospectusrichtlijn en de richtlijn marktmisbruik. De schrijver bespreekt de casus en plaatst een aantal kanttekeningen, onder meer vanuit het perspectief van het Nederlandse recht.

De schrijver behandelt de verschillende wijzen waarop de oprichting van investeringsfondsen en het verwerven van deelnemingen in portfoliobedrijven door investeringsfondsen onderworpen kunnen zijn aan het concentratietoezicht. Hij zet in dat kader een aantal relevante kernbegrippen uit het mededingingsrecht uiteen en past deze vervolgens toe op de fondsenpraktijk.

Op 15 april 2014 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch een arrest gewezen met betrekking tot de invulling van de bijzondere zorgplicht bij renteswaps («JOR» 2014/168). Opmerkelijk aan dit arrest is dat het hof zijn stellingen heeft onderbouwd aan de hand van de Wft, MiFID en het Bgfo. De schrijver zet de onderbouwing van het hof af tegen het wettelijk kader en de reeds bestaande zorgplichtjurisprudentie en wijst op een aantal kritiekpunten. Ook geeft hij aan de hand van het arrest aan hoe de publiekrechtelijke zorgplicht en de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht zich tot elkaar verhouden.

Belanghebbende geeft een zogenoemde pechpas uit. Voor het hof was in geschil of ter zake van de tussen pashouders en belanghebbende gesloten overeenkomsten assurantiebelasting verschuldigd is. In dit verband was in de eerste plaats in geschil of een dergelijke overeenkomst een verzekering is in de zin van art. 20 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (‘Wet BRV’). Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst geen verzekering is in de zin van art. 20 Wet BRV nu niet elke overeenkomst waarin de in art. 7:925 lid 1 BW genoemde elementen kunnen worden ontwaard een verzekering is in de zin van deze bepaling. In een geval als het onderhavige is naar het oordeel van het hof bepalend of de overeenkomst in overwegende mate ertoe strekt hulp te bieden aan één der partijen die in omstandigheden komt te verkeren waarin die hulp nodig is, waarbij de daar (eventueel) mee gepaard gaande vergoeding van vermogensschade van bijkomstige of ondergeschikte aard is.

De bank had het recht om de overeenkomst over de renteswap vanwege de emigratie van X op te zeggen en betaling van de premie te verlangen. X stelt dat hij heeft gedwaald omdat hij zich bij het aangaan van de renteswap niet heeft gerealiseerd dat hij enige beëindigingspremie verschuldigd zou zijn en hij verwijt de bank dat zij hem daarover niet accuraat heeft geïnformeerd en hem zelfs gerust heeft gesteld toen hij zijn twijfels uitte omdat hij de renteswap niet begreep.

Holding Westkant BV i.l. heeft gesteld dat zij niet juist, althans niet volledig, is geïnformeerd omtrent de risico’s verbonden aan renteswaps bij voortijdige beëindiging van de kredietovereenkomst en de renteswapovereenkomst. Indien de bank haar juist had geïnformeerd, had Westkant de renteswapovereenkomsten niet gesloten.

Appellant heeft een vergunningaanvraag ingediend voor beoogd bestuurderschap van trustkantoor X. Daarbij was hij, nu hij ook bestuurder was van trustkantoor Y, verantwoordelijk voor het melden van de aan Y opgelegde boetes alsmede van het besluit van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten om de vergunning van Y in te trekken. Daarnaast is volgens DNB ten aanzien van appellant sprake van twee andere toezichtantecedenten. Het College is van oordeel dat DNB zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van appellant niet langer buiten twijfel stond en bevestigt de aangevallen uitspraak.

De rechtbank stelt voorop dat het punitieve karakter van de onderhavige boetes volgens vaste rechtspraak met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van de boetebesluiten strenge eisen moeten worden gesteld. Daarvan uitgaande en in aanmerking genomen dat de AFM haar standpunt dat de door eiseres aangeboden certificaten niet vielen onder de uitzondering van art. 5:3 lid 1, aanhef en onder c, Wft enkel heeft doen steunen op haar stelling dat de waarde van de door beleggers ingebrachte GoodWood-participaties moet worden gewaardeerd volgens de ncw-methode die eiseres voor haar eigen bosbouwactiva heeft gebruikt in haar jaarrekening, is de rechtbank van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de tegenwaarde van de door eiseres aangeboden certificaten minder dan € 50.000 bedroeg en dat daarop dus art. 5:2 Wft van toepassing was. De door de AFM vastgestelde verschillen tussen de geschatte marktwaarde van de GoodWood-participaties op basis van de ncw-methode en de daaraan bij de transacties toegekende bedragen, alsmede de verschillen tussen die bedragen onderling zijn op zichzelf bezien onvoldoende om aan te nemen dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de GoodWood-participaties op dat moment. De AFM heeft ook geen andere concrete en specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie leiden dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de GoodWood-participaties op het moment van sluiten van de transacties. Gezien het voorgaande heeft de AFM niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake is van overtreding van art. 5:2 Wft door eiseres en het feitelijk leidinggeven daaraan door eiser, zodat de AFM niet bevoegd was eisers ter zake een bestuurlijke boete op te leggen.

Op grond van art. 8:29 lid 3 Awb beslist het College of een op grond van dit artikel verzochte beperking van de kennisneming van het e-mailbericht gerechtvaardigd is. Het e-mailbericht betreft een mededeling van een tipgever. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever en de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim moet blijven. Zou dit niet het geval zijn, dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

De vorderingen van VEB jegens Ageas SA/NV en de Emissiebanken in de hoofdzaak zijn gebaseerd op art. 6:194 BW en de vorderingen van VEB jegens de Emissiebanken zijn daarnaast gebaseerd op een zorgplichtschending jegens de personen wier belangen VEB ingevolge haar statuten behartigt.

Vaststaat dat Rodamco en Unibail in 2010 beschikten over een vergunning als bedoeld in art. 2:65 lid 1 onder b Wft. De omstandigheid dat het in dit geval gaat om twee beleggingsinstellingen waarbij sprake is van een moeder- en dochteronderneming en waarbij het balanstotaal van de dochteronderneming Rodamco (volledig) is geconsolideerd in het balanstotaal van de moederonderneming Unibail doet niet af aan de heffingsplicht van de AFM. Op grond van het Besluit bekostiging financieel toezicht (Bbft) moet de AFM aan appellanten als vergunninghoudende beleggingsinstellingen een bedrag in rekening brengen voor de kosten van het doorlopend toezicht. De omstandigheid dat Rodamco in 2010 geen deelnemingsrechten meer heeft aangeboden en dat sprake was van één beheerorganisatie, maakt het voorgaande niet anders. Rodamco stond als vergunninghoudende instelling onder toezicht en is uit dien hoofde, gelet op art. 1:40 Wft en het Bbft, een bijdrage verschuldigd voor het doorlopend gedragstoezicht van de AFM op de onder toezicht staande instellingen.

Onder cliënt in de zin van art. 3:10 lid 1 Wft verstaat de rechtbank niet alleen een derde aan wie de financiële onderneming tegen betaling door die derde een dienst verricht, maar ook een derde die door de financiële onderneming wordt ingeschakeld in het kader van haar dienstverlening, zoals een tussenpersoon. De bank is op grond van art. 3:10 Wft dan ook verplicht relaties tegen te gaan met financiële tussenpersonen die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden.

Art. 22 lid 2 van de prospectusverordening moet aldus worden uitgelegd dat krachtens lid 1 vereiste informatie die op het tijdstip van de publicatie van het basisprospectus niet bekend was, maar wel op het tijdstip van de publicatie van een document ter aanvulling van dat prospectus, in dat document ter aanvulling van het prospectus moet worden gepubliceerd indien die informatie een belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid behelst die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten in de zin van art. 16 lid 1 van de prospectusrichtlijn.

Kern van het geschil is de vraag of de bank jegens Atlantis World Management NV c.s. door het opzeggen van de overeenkomsten, en daarmee de bankrelatie, in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld.

In dit geding is inmiddels komen vast te staan dat geen der banken in Sint Maarten bereid is gebleken om een bankrelatie met Atlantis c.s. aan te gaan. Verder zullen de gevolgen voor Atlantis c.s. en hun schuldeisers onoverzienbaar zijn indien de bankrelaties tussen partijen daadwerkelijk zullen worden beëindigd. Het Gerecht onderkent dat het zich in kort geding zal hebben te richten naar de uitspraak van de bodemrechter. Het onderkent ook dat de bank de vrijheid moet hebben om bankrelaties op te zeggen, zeker als de bank meent dat deze relaties reputatierisico’s voor haar meebrengen, hoewel het Gerecht daarvan nu niet direct is gebleken. Desondanks moet de rechter in kort geding bij de beoordeling van de vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad de wederzijdse belangen van partijen afwegen, hetgeen er ook toe kan leiden dat de rechter in kort geding zich niet bij de beoordeling van de bodemrechter aansluit in het geval zich nieuwe feiten en omstandigheden na het wijzen van dit vonnis van de bodemrechter hebben voorgedaan. Het Gerecht is voorshands van oordeel dat bij afweging van de in aanmerking komende belangen van partijen het belang van Atlantis c.s. bij voortzetting van de bankrelaties zwaarder weegt, ook omdat beëindiging van de bancaire relaties met de bank met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot onomkeerbare gevolgen voor Atlantis c.s. (en haar crediteuren) zal leiden, terwijl de (tijdelijke) voortzetting van de bankrelaties tussen Atlantis c.s. en de bank deze gevolgen niet heeft.

De prejudiciële vraag van de kantonrechter stelt aan de orde of een telefoonabonnement inclusief toestel moet worden aangemerkt:

De auteur bespreekt het onderzoek van de Europese Commissie naar mogelijke staatssteun bij het verlenen van tax rulings door Nederland (Starbucks), Ierland (Apple) en Luxemburg (Fiat). Zij onderscheidt een steuntoekenning gebaseerd op ondeugdelijke wetgeving en een steuntoekenning gebaseerd op een onjuiste toepassing van de wet. De auteur gaat vervolgens in op de internationale context van de BEPS-problematiek (Base Erosion and Profit Shifting) en de regels over staatssteun. De Europese Commissie beperkt haar onderzoek vooralsnog naar tax rulings over transfer pricing. Zij acht het gebruik van rulings in zijn algemeenheid geen staatssteun. De auteur vraagt zich af of het onderzoek een impact zal hebben op de Nederlandse rulingpraktijk. Op de langere termijn verwacht zij meer onderzoeken van de Europese Commissie.

In deel 2 van hun bijdrage bespreken de auteurs de meer specifieke aspecten van de jurisprudentie over de onzakelijke lening. Zij behandelen de rente op de onzakelijke lening, die wordt gesteld op de rente die verschuldigd zou zijn geweest indien dezelfde lening met een borgstelling door de crediteur onder overigens vergelijkbare voorwaarden van een derde zou zijn verkregen. Bij de onzakelijke lening is de lening op zichzelf zakelijk, maar bevindt het debiteurenrisico zich in de kapitaalsfeer. De auteurs menen dat de debiteur de zogeheten borgstellingsrente kan aftrekken. Daarna gaan de auteurs in op de behandeling van het verlies op de onzakelijke lening. Bij een verlies op een onzakelijke lening ‘omhoog’ is sprake van een onttrekking. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer zal betalen, is sprake van een uitdeling. Bij een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ is sprake van een storting. Deze storting doet zich pas voor bij het tenietgaan van de schuldverhouding met de crediteur. De auteurs geven een aantal rekenkundige voorbeelden. Vervolgens gaan zij in op het voor een deelneming opgeofferde bedrag, dat in beginsel mag worden verhoogd als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer zal betalen. Met name gaan zij in op een afgewaardeerde vordering op een indirect gehouden deelneming. Ook gaan zij in op de samenloop met art. 20a Wet Vpb (handel in verlieslichamen) en de samenloop met regels over voeging en ontvoeging in een fiscale eenheid. Zij concluderen dat de jurisprudentie volop in beweging is en spreken de hoop uit dat een aantal door hen opgeworpen vraagpunten in de toekomst in de jurisprudentie zal worden beantwoord.

In deze zaak ging het om dividenden die een Nederlandse bv uitkeerde aan een vennootschap op de voormalige Nederlandse Antillen. De bv betoogde dat de inhouding van 8,3% dividendbelasting onder de Belastingregeling voor het Koninkrijk in strijd kwam met EU-recht, omdat uitkeringen aan in Nederland gevestigde vennootschappen waren vrijgesteld van dividendbelasting. De Hoge Raad had prejudiciële vragen gesteld, waaronder de vraag of de voormalige Nederlandse Antillen ten opzichte van het land Nederland een derde land vormden. Het HvJ EU beantwoordde die vraag niet direct, maar oordeelde dat het LGO-besluit van toepassing was (Landen en gebieden overzee). Daarbij overwoog het HvJ EU dat het LGO-besluit voorziet in een uitzonderingsclausule op de vrijmaking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en LGO, namelijk het bestrijden van belastingontduiking naar met name belastingparadijzen. De Nederlandse maatregel viel onder deze uitzonderingsclausule, omdat deze erop was gericht buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van de Nederlandse Antillen als belastingparadijs. Wel moet de Hoge Raad van het HvJ EU beoordelen of de maatregel daadwerkelijk en evenredig dit doel nastreeft.

Het Nederlandse fiscale eenheid regime is volgens het HvJ EU in strijd met EU-recht. Volgens de Nederlandse regeling kan een fiscale eenheid alleen worden gevormd als de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd. Een fiscale eenheid kan ook worden gevormd tussen in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen en de vaste inrichting van een buitenlandse moedermaatschappij. Door de Nederlandse regeling kunnen twee zustermaatschappijen met een EU-moedermaatschappij geen fiscale eenheid vormen, en evenmin kan een fiscale eenheid worden gevormd tussen een Nederlandse moedermaatschappij en een via een EU-lichaam gehouden Nederlandse dochtermaatschappij. Volgens het HvJ EU komt de Nederlandse regeling over de fiscale eenheid in strijd met de vrijheid van vestiging.

Op 17 juli 2014 wees het HvJ EU het Nordea Bank-arrest (C-48/13) over de Deense inhaalregeling bij verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen. Denemarken stond aftrek toe van verliezen die een vennootschap door middel van een vaste inrichting in het buitenland leed. Op het moment dat de onderneming van de vaste inrichting werd overgedragen aan een verbonden lichaam dat niet in Denemarken was gevestigd, nam Denemarken het verlies geheel terug. In wezen zag de terugname van verliezen dus op toekomstige winsten, waarover Denemarken niet heffingsbevoegd was. Het HvJ EU oordeelde dat deze regeling in strijd met de vrijheid van vestiging kwam, omdat de regeling niet proportioneel was.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen de regeling over excessieve vertrekvergoedingen ongegrond verklaard. Deze regeling geldt in de loonbelasting en belast het excessieve gedeelte van een vertrekvergoeding. Het excessieve deel wordt volgens een rekenregel bepaald en geldt alleen als het zogeheten toetsloon van de werknemer meer bedraagt dan € 508.500 (tekst 2009). De heffing vindt plaats van de inhoudingsplichtige (in 2009 ging het om 30%, de huidige heffing bedraagt 75%). In deze casus werden ook aandelenoptierechten in de grondslag betrokken die genoten waren voor inwerkingtreding van de regeling. De Hoge Raad oordeelde de regeling niet in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De wetgever mocht feiten in de grondslag van de regeling betrekken die zich hadden voorgedaan voor inwerkingtreding van de regeling. De Hoge Raad overwoog hierna dat uit de gedingstukken niet bleek dat sprake was van een individuele en buitensporige last.

De Hoge Raad komt in dit arrest terug van zijn oude arrest uit 1959 over de inbreng van activa in een transparant samenwerkingsverband zoals een cv of een vennootschap onder firma (BNB 1960/34). Nu oordeelt de Hoge Raad dat bij de inbreng van activa met meerwaarde geen herwaarderingswinst meer behoeft te worden genomen. De inbrenger heeft immers geen gewijzigd belang in het activum na inbreng. Volgens de Hoge Raad noopt goed koopmansgebruik er dan niet toe winst te nemen.

De OESO-raad heeft op 15 juli 2014 de wijzigingen in het commentaar over beneficial ownership in ongewijzigde vorm overgenomen. Andere updates betreffen de artiesten en sporters en de uitwisseling van informatie. Het commentaar dat in 2014 wordt geüpdatet, weerspiegelt de werkzaamheden van de OESO in de periode 2010 tot en met het einde van 2013. De discussie over BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) is daarom nog niet meegenomen in de 2014-update van het commentaar. Overigens bevat de update evenmin wijzigingen in het begrip ‘vaste inrichtingen’ (waarover op 19 oktober 2012 een discussion draft verscheen) vanwege de samenhang daarvan met het BEPS-project. De laatste update van het commentaar was in 2010.

Nederlandse exportproducten die de grens passeren, worden door het Belgische internationale privaatrecht – volgens de lex rei sitae – onderworpen aan het daar geldende Belgische recht. Het is daarom van belang ontwikkelingen in België in de gaten te houden. Voor de Nederlandse leverancier die zijn handelswaar onder eigendomsvoorbehoud verkoopt en levert aan onze zuiderburen is er goed nieuws: het vernieuwde Belgisch zekerhedenrecht versterkt de positie van de leverancier aanzienlijk ten opzichte van het oude Belgische recht. De schrijver bespreekt hoe de nieuwe wetgeving de in de praktijk gegroeide situatie verandert en hoe de leverancier zal kunnen profiteren van de zogenaamde superprioriteit.

Ondanks dat het aantal faillissementen ten opzichte van recordjaar 2013 begint te dalen, blijft het aantal faillissementen onverminderd hoog. Daarnaast laten failliete bedrijven steeds grotere schulden achter. Het lijkt erop dat een aantal bedrijven de economische crisis heeft aangewend om op een goedkope manier van hun schulden en personeel af te komen. Tegelijkertijd lukt het de overheid niet om effectief tegen faillissementsfraude en/of misbruik van de Faillissementswet op te treden. Ook de vorig jaar door minister Opstelten aangekondigde maatregelen zullen weinig effect sorteren. De schrijfster analyseert waarom faillissementsfraude loont en formuleert daarbij ook een aantal voorwaarden waaronder deze fraude beter kan worden aangepakt.

Verhuurders kunnen leegstandschade claimen van derden die zich daarvoor verbonden hebben. Wanneer de huurder in staat van faillissement verkeert, kunnen deze derden voor hun regresvordering niet opkomen in het faillissement, aldus de Hoge Raad. Wat betekent dit voor de financieringspraktijk en hoe kunnen negatieve gevolgen worden geredresseerd? De schrijver bespreekt deze vragen aan de hand van de arresten Aukema/Uni-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101) en Nieuwburen/Romania Beheer (HR 15 november 2013, «JOR» 2014/27).

Als voor de boedel een procedure wordt gevoerd, is het gebruikelijk dat de curator zelf of een kantoorgenoot voor de boedel optreedt. Het systeem van checks and balances tussen advocaat en cliënt wordt dan verstoord. De vraag of de boedel in een procedure optimaal vertegenwoordigd is, kan immers in beginsel slechts door de cliënt aan de orde worden gesteld. De schrijver vergelijkt het genoemde gebruik met de situatie waarin een externe advocaat optreedt wat betreft de mogelijkheden voor de boedel en de crediteuren om de voor de boedel optredende advocaat ter verantwoording te roepen en door fouten geleden schade te verhalen. Hij verdedigt het standpunt dat die mogelijkheden beter zijn gewaarborgd bij het inschakelen van een externe advocaat. Voorts betoogt hij dat op het optreden van de curator zelf of een kantoorgenoot als advocaat voor de boedel, de Maclou-norm niet van toepassing zou moeten zijn, maar de strengere advocatennorm.

Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I heeft als doel een wettelijke basis aan de pre-pack te geven en beoogt daarbij niet meer dan een kaderregeling te zijn. Naar oordeel van de schrijver roept het (te) veel vragen op. Als er al daadwerkelijk een algemene behoefte zou bestaan aan de pre-pack, kan die naar zijn mening op een eenvoudige wijze worden gerealiseerd door enkele (kleine) aanpassingen van de Faillissementswet, waardoor de meeste onzekerheden die het wetsvoorstel met zich brengt, weggenomen worden. De schrijver stelt een aantal onderwerpen uit het wetsvoorstel aan de orde die nog niet zijn besproken. Daarna gaat hij in op de door hem voorgestane aanpassingen.

Vorig jaar heeft de Europese Commissie een voorstel voor de herziening van de Insolventieverordening gepresenteerd, die voornamelijk formele regels van internationaal privaatrecht bevat. De schrijver geeft een update van de onderhandelingen met betrekking tot de verordening. Ook bespreekt hij de onlangs door de Commissie gepubliceerde aanbeveling ‘Faillissement en Insolventie’. Deze is gericht op het bevorderen van vroegtijdige herstructurering, zo veel mogelijk buiten faillissement. De herijking van het Nederlandse faillissementsrecht sluit op een aantal punten goed aan bij de aanbeveling. De schrijver onderzoekt hoe het aangekondigde wetsvoorstel ‘Dwangakkoord buiten faillissement’, in lijn met de aanbeveling, verder zou kunnen worden ingevuld.

In de herijking van de Faillissementswet zijn in het kader van de pijler fraudebestrijding drie wetsvoorstellen voorzien: het civielrechtelijk bestuursverbod, de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht en de versterking van de positie van de curator. De schrijver bespreekt deze drie wetsvoorstellen en besteedt daarbij aandacht aan de rol van de curator, met name ten aanzien van laatstgenoemd wetsvoorstel tot versterking van zijn positie. In dit wetsvoorstel wordt voorzien in de codificatie van een fraudesignalerende taak van de curator. De schrijver vraagt zich af of deze rol de curator wel past en wat de gevolgen zijn wanneer een curator een fraude ten onrechte niet meldt. Hij concludeert ten slotte dat het aanpassen van de wetgeving alleen niet voldoende is voor een effectieve fraudebestrijding. Ook de capaciteit bij het OM moet worden vergroot.

De stille bewindvoerder wordt door de rechtbank aangesteld in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement en heeft als belangrijkste taak het begeleiden van de voorbereiding van een eventuele doorstart van de onderneming van de schuldenaar na faillissement. Daarbij wordt de stille bewindvoerder vaak benoemd tot curator. De schrijver bespreekt de figuur van de stille bewindvoering en, daarmee samenhangend, de niet onomstreden figuur van de pre-pack. Hij gaat daarbij allereerst in op de achtergronden van de behoefte aan een stille bewindvoering en pre-pack. Vervolgens besteedt hij aandacht aan de reeds bestaande (informele) praktijk van beide figuren. Ook bespreekt hij de beoogde wettelijke regeling aan de hand van het uitgebrachte consultatiedocument voor de Wet continuïteit ondernemingen.

In december 2012 heeft de Commissie een voorstel gepubliceerd tot wijziging van de Insolventieverordening. De Commissie wil daarmee bijdragen aan een effectiever beheer van insolventieprocedures. Ook blijkt uit het voorstel dat de Commissie de reorganisatiemogelijkheden wil verbeteren. Het Europees Parlement heeft onlangs aangegeven het Commissievoorstel grotendeels te steunen. De schrijver bespreekt de voorgestelde wijzigingen en gaat daarbij in op het standpunt van het Europees Parlement ten aanzien van de voorstellen.

De Nederlandse insolventiepraktijk doet het helemaal niet zo slecht. De schrijver signaleert echter een aantal knelpunten waarop de Faillissementswet aanpassing behoeft. Deze staan onder meer in de weg aan geavanceerde reorganisatiescenario’s. De belangrijkste wijzigingen die zouden moeten plaatsvinden zijn: de invoering van een effectievere akkoordprocedure, herziening van de surseanceprocedure, het vinden van een oplossing voor de lege boedelproblematiek en de invoering van de UNCITRAL Modelwet voor de facilitering van insolventieprocedures die geopend zijn in landen die niet tot de EU behoren.

Door zaaksvorming gaat het eigendomsrecht en daarmee het zekerheidsrecht van een verkoper die gebruikmaakt van een eigendomsvoorbehoud regelmatig teniet. De schrijfster onderzoekt of de verkoper zekerheid kan verkrijgen op de nieuw gevormde zaken.

In Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682) heeft de Hoge Raad een uitlegregel geïntroduceerd voor de uitleg van een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Een dergelijk beding moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Deze uitlegregel past niet in de reeds bestaande rechtspraak van de Hoge Raad over uitleg in het goederenrecht, maar wel in de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad ten gunste van kredietverlening. De schrijver stelt de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in Coface/Intergamma tot gevolg heeft dat cessie- en pandakten ook objectief moeten worden uitgelegd.

Het gebruik van de kwaliteitsrekening van de notaris is niet in alle gevallen ‘waterdicht’. Bij transacties waarbij gebruikgemaakt wordt van de kwaliteitsrekening zijn partijen onder omstandigheden niet volledig beschermd tegen elkaars faillissement. De schrijver gaat in op de risico’s van een faillissement van zowel de verkoper als de koper en bespreekt in dit verband de zorgplicht van de notaris bij het uitboeken van de koopsom.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 («JOR» 2014/213, zie hieronder onder TOP 2014, nr. 493) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling ex art. 43 lid 1, aanhef en sub 2, Fw niet ruim mag worden uitgelegd en niet ziet op een rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet. Een gunstig arrest voor kredietverleners.

In het arrest van 14 februari 2014 («JOR» 2014/118) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de tussen pandhouder en pandgever overeengekomen onderhandse executieverkoop met zich brengt dat de pandhouder gerechtigd is tot de executieopbrengst die – in het zicht van faillissement – is gestort op een bankrekening van de pandgever die wordt aangehouden bij de pandhouder. De storting van de opbrengst op een dergelijke rekening en het door de pandhouder daarop in mindering brengen van haar vorderingen, brengt niet met zich dat sprake is van verrekening in de zin van art. 54 Fw. De schrijfster bespreekt de casus die aan het arrest ten grondslag lag en hoe de Hoge Raad tot dit oordeel is gekomen.

Vooropgesteld kan worden dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een ‘rechtsvordering tot vergoeding van schade’ in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (HR 4 juni 2004, «JOR» 2004/220). De tekst van art. 6:10 lid 2 BW en van art. 6:11 lid 1 en 3 BW wijst erop dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 BW en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111 en HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

De vordering van de VvE zal bij een (eventuele) rangregeling na executie na de vordering van de hypotheekhouder op het appartementsrecht worden geplaatst en aannemelijk is dat de executieopbrengst niet toereikend zal zijn om de vordering van de hypotheekhouder geheel te voldoen. Desondanks kan niet worden gezegd dat de VvE geen enkel belang heeft bij executie, omdat minst genomen de veilingkoper op grond van art. 5:122 lid 3 BW de bijdragen aan de VvE verschuldigd wordt over het lopende en voorafgaande boekjaar. Daarnaast wordt zij daardoor bevrijd van een lid dat hardnekkig weigert zijn eigenaarsbijdragen te voldoen. De executie van een appartementsrecht als het onderhavige kan naast de directe inning van het bedrag waartoe een eigenaar is veroordeeld, andere voor de executant gunstige neveneffecten hebben. De enkele omstandigheid dat de VvE geen verhaal zal vinden, is onvoldoende om aan te nemen dat zij misbruik maakt van haar bevoegdheid tot executie of die gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De hypotheekhouder meent dat executie door de VvE tot haar benadeling zou leiden omdat daardoor de wettelijke rangorde van schuldeisers wordt doorbroken. De VvE heeft allereerst nagelaten executie op haar voorwaarden te bewerkstelligen door de executie over te nemen. Daarnaast geeft een hypotheekrecht weliswaar een voorrang op de voldoening van een geldsom boven andere schuldeisers op de opbrengst van het verbonden registergoed, maar laat onverlet dat in sommige gevallen, zoals in casu, door de werking van art. 5:122 lid 3 BW, anderen toch beschikken over een recht dat in zijn praktische uitwerking leidt tot een beter recht dan dat van de hypotheekhouder. Gebruikmaken van zo een feitelijke – rechtstreeks uit de wet voortvloeiende – voorrang kan niet als misbruik van recht tegenover de hypotheekhouder worden betiteld. De stelling dat een executant alleen dan tot executie van een met een hypotheek belast registergoed mag overgaan indien en voor zover de hypotheekhouder daardoor geen schade lijdt, vindt geen steun in het wettelijk systeem.

Voorop staat dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden uitgangspunt is, doch op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is uitzondering op dat beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten (HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153). In deze zaak is voor het maken van een uitzondering in elk geval grond indien er sprake is van fraude, die voor Rabobank kenbaar was voordat zij op het verzoek van Fortis/ABN tot betaling moest beslissen. Voor de wetenschap van Rabobank omtrent die fraude is ook van betekenis de wetenschap die haar grond vindt in door Amstelpark aan Rabobank verstrekte informatie. Rabobank mocht uitbetaling van de garantie ook weigeren indien Fortis/ABN zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Het was ook voor Fortis/ABN de kenbare bedoeling van de bankgarantie dat Fortis/ABN slechts dan recht op betaling van de bankgarantie had ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Rabobank heeft de verklaring van Giebros als onjuist/frauduleus kunnen aanmerken op grond van door Amstelpark aan haar verstrekte informatie, die was gestaafd met bescheiden en spoorde met haar eigen wetenschap omtrent betalingen door Amstelpark aan derden. De conclusie is dat Rabobank gerechtigd was om betaling aan Fortis/ABN uit hoofde van de bankgarantie te weigeren.

Onder omstandigheden kan in de bijzondere positie van de curator een rechtvaardiging worden gevonden voor handelen dat anders als onrechtmatig is aan te merken. In HR 16 december 2011 («JOR» 2012/65) is nog eens onderstreept dat terughoudendheid past bij aanvaarding van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator; deze moet een persoonlijk verwijt treffen van zijn onjuiste taakuitoefening, waarvoor vereist is dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag, dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

De rechtbank heeft overwogen dat de wetgever de rechter-commissaris de mogelijkheid heeft gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden kosten. Het middel klaagt dat de rechtbank door te oordelen dat de beslissing van de rechter-commissaris door haar slechts marginaal kan worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven. Daarmee is de rechtbank immers uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. De klacht faalt. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de wijze waarop de rechtbank zelfstandig heeft beoordeeld of er voldoende reden voor de rechter-commissaris bestond om verzoekers tot cassatie te horen.

Bij de beoordeling of de bank zorgvuldig te werk is gegaan, is met name van belang of zij ten tijde van deze kredietverstrekking redelijkerwijs mocht aannemen dat de daarmee samenhangende verplichtingen uit het bedrijfsresultaat van die onderneming zouden kunnen worden voldaan. Op basis van de stellingen van eiser kan niet worden geconcludeerd dat zijn onderneming daartoe destijds niet in staat was, laat staan dat de bank daarvan op de hoogte had moeten zijn.

De curator behartigt bij het afwikkelen van de boedel de belangen van de schuldeisers en zo veel mogelijk de belangen van derden. De statutaire bestuurder van de failliete vennootschap moet zich in het kader van de afwikkeling van de boedel richten naar de aanwijzingen van de curator. Tevens moet de curator beoordelen of er reden is de statutaire bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid of anderszins. Van belang daarbij is dat de curator in zijn taakuitoefening onafhankelijk en neutraal kan optreden en dat ook de schijn van het tegendeel wordt vermeden. Indien de curator voorheen in een andere functie zakelijke commerciële contacten heeft onderhouden met de statutaire bestuurder en diens zoon, zoals in dit geval als rayondirecteur van een bank waarbij zij destijds bankierden, dan kan daardoor de gedachte ontstaan dat de curator mogelijk niet volledig objectief en neutraal zal kunnen opereren. Dat geldt temeer als zich binnen de toenmalige contacten bij tijd en wijle conflicten hebben voorgedaan, welke tot hoog oplopende emoties hebben geleid over onderwerpen van financiële aard, zowel privé als zakelijk. Dat de curator oprecht van mening is dat dit verleden niet in de weg staat aan een correcte uitoefening van zijn functie, doet er niet aan af dat bij de statutair bestuurder en de gevolmachtigde van failliet redelijkerwijs de perceptie heeft kunnen postvatten dat sprake is van een belast gezamenlijk verleden dat aan een objectieve taakuitoefening van de curator jegens hen in de weg staat. Dit is onwenselijk. De afwikkeling van het faillissement kan hierdoor worden gehinderd en de belangen van de schuldeisers worden hierdoor niet gediend. Niet is van doorslaggevende betekenis of de statutair bestuurder en de gevolmachtigde aanvankelijk aan de curator te kennen hebben gegeven dat zij geen bezwaar hadden tegen zijn benoeming, waarna alsnog bezwaren zijn geuit nadat de curator ‘lastig’ bleek voor hen. De objectiviteit van de curator behoort buiten twijfel te staan. Op die grond wordt besloten tot zijn ontslag.

The fact that a foreign company would not be wound up by the English court in the circumstances prevailing at the time of the scheme, is not a bar to the court sanctioning the scheme, provided that there is a sufficient connection with this jurisdiction. In this case, however, not only is the company registered in the Netherlands but the Notes are governed not by English law but by New York law. The purpose of this scheme is to affect the rights enjoyed by the Note Creditors under New York law by exchanging the existing notes for new notes and equity. The court will not generally make any order which has no substantial effect and, before the court will sanction a scheme, it will need to be satisfied that the scheme will achieve its purpose The case made by the company on the present application is that the requirements for a sufficient connection with the jurisdiction and for the scheme achieving its purpose can be satisfied. Steps were taken from mid-August 2013, some time before the application to convene the meeting of creditors was issued, but in anticipation of it, to move the centre of main interests (COMI) of the company from the Netherlands to England. Detailed evidence has been provided to the Court that as at the date of the application and for some time before then, the COMI was located in England for the purposes of Council Regulation (EC) No 1346/2000 (the Insolvency Regulation), as interpreted by decisions of the European Court of Justice of May 2 2006 («JOR» 2006/224) and of October 20 2011 («JOR» 2012/30). As the only practical alternative to the restructuring proposed in the scheme or some other restructuring would be a formal insolvency process for the company, it follows that the insolvency would proceed under English law and in the English Courts. The detailed expert evidence of US law establishes that it is likely that the US Courts would, under Chapter 15 of the US Bankruptcy Code which gives effect to the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, recognise and give effect to the scheme, notwithstanding that it alters and replaces rights governed by New York law. Similarly, there is expert evidence that the courts of the Netherlands would recognise and give effect to the scheme, as would the courts of Hungary where some of the guaranteeing companies and secured assets are located. I am inclined to the view that the requirement to show a connection with England and the need to show that the scheme, if approved, will have a substantial effect are not wholly separate questions but, if not aspects of the same question, at least closely related. Although in theory a winding up order against a foreign company has as a matter of English law worldwide effect, the courts have always recognised that in practice its effect will be confined to the United Kingdom. The presence of assets within the jurisdiction is but the most obvious example of a connection which will give practical effect to a winding up order. Likewise, the presence in England of substantial assets belonging to a company proposing a scheme with its creditors could in an appropriate case provide the requisite connection, because the scheme if sanctioned would have the practical affect of preventing execution by the relevant creditors against those assets, save in accordance with the terms of the scheme. The presence of a sufficient number of creditors in England subject to the personal jurisdiction of the court might also supply the necessary connection, as those creditors would be bound to act in accordance with the scheme, both within and outside the jurisdiction. The importance of the connection provided in cases where the rights of creditors are governed by English law lies in the effect which foreign courts may be expected to give to an alteration of those rights in accordance with English law. In the present case, the significance of moving the COMI of the company to England again lies not so much in the establishment in the abstract of a connection between the company and England but, on the basis that any insolvency process for the company would be undertaken under English law in England, providing a solid basis and background for a scheme under English law which altered contractual rights governed by a foreign law. On any footing, the circumstances of this case and the evidence filed in support of the application establish that there exists a sufficient connection with England and that the scheme will substantially achieve its purpose.

Uit de bewoordingen van de verordening volgt niet de algemene en absolute voorwaarde dat deze slechts toegepast kan worden indien er sprake is van grensoverschrijdende elementen, in die zin dat binnen de werkingssfeer van de verordening alleen situaties vallen die verband houden met twee of meer lidstaten. Noch art. 1 IVO, met als titel ‘Toepassingsgebied’, noch bijlage A bij de verordening beperkt de toepassing van de verordening tot procedures met een grensoverschrijdend element in situaties die verband houden met twee of meer lidstaten. Hetzelfde geldt voor punt 14 van de considerans IVO, dat toepassing van de verordening slechts uitsluit indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar buiten de EU ligt. De doelstellingen van de verordening pleiten evenmin voor een enge uitlegging van de werkingssfeer van de verordening. Uit het enkele feit dat het hof in HvJ EG 12 februari 2009 («JOR» 2011/340) alleen heeft vastgesteld dat de rechter die de procedure heeft geopend, bevoegd is om uitspraak te doen over vorderingen tegen in een andere lidstaat gevestigde verweerders, kan niet worden afgeleid dat een dergelijke bevoegdheid a priori is uitgesloten indien de betrokken verweerder in een derde staat is gevestigd. De doelstellingen van art. 3 lid 1 IVO – de voorspelbaarheid van de rechterlijke bevoegdheid inzake faillissement en derhalve de rechtszekerheid te bevorderen – pleiten ervoor die bepaling aldus uit te leggen dat zij tevens de bevoegdheid verleent om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats in een derde staat heeft. Deze doelstellingen hebben voorrang op het streven te voorkomen dat de verweerder wordt vervolgd voor een buitenlandse rechter. Art. 3 lid 1 IVO moet aldus worden uitgelegd dat de rechters van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats niet in een lidstaat heeft.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen, moet worden afgeleid dat het aansluiting heeft gezocht bij de rechtsregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 1 juni 1990 (NJ 1991, 759). Die zaak betrof een beroep op dwaling van Bink – de moeder van de hoofdschuldenaar – die zich jegens de bank borg had gesteld voor een bankkrediet aan haar zoon, welk bankkrediet de zoon wenste aan te wenden voor een deelneming in een onderneming, waarvan de financiële situatie naderhand nog zwakker bleek te zijn dan zich ten tijde van het aangaan van de borgtocht liet aanzien. Onder deze omstandigheden – zo overwoog de Hoge Raad – is het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig dat het een professionele kredietverstrekker als een bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico’s heeft voorgelicht. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, kan de positie van de toenmalige curator in het onderhavige geval niet op één lijn worden gesteld met die van een bank of andere financiële dienstverlener. De onderhavige borgtochtovereenkomst is immers niet tot stand gekomen in het kader van professionele kredietverstrekking, maar is door de curator aangegaan in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedels (art. 68 Fw). Daarmee vervulde de curator zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst met verweerster rustte op de curator niet de bijzondere zorgplicht die voor banken en andere financiële dienstverleners voortvloeit uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid.

Het hof heeft geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden niet volgt dat sprake is geweest van een overgang van de door Richard Pronk gedreven onderneming, waarin eiseres (tot cassatie) werkzaam was, naar verweerder (in cassatie). Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat eiseres, die bij het gefailleerde tuincentrum en bij Richard Pronk in dienst was ten behoeve van de verkoop van dierbenodigdheden, heeft gesteld dat sprake is van een overgang als bedoeld in art. 7:663 BW van een tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden van Richard Pronk naar verweerder. Naar het oordeel van het hof heeft eiseres niet betwist dat het tuincentrum eigendom was van een derde en is niet gesteld of gebleken dat Richard Pronk de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement heeft overgenomen. Richard Pronk heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof in het midden gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door Richard Pronk in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van art. 7:663 BW, en – veronderstellenderwijs daarvan uitgaand – geoordeeld dat er geen sprake van is geweest dat verweerder de exploitatie daarvan heeft voortgezet. Laatstgenoemd oordeel heeft het hof doen steunen op zijn vaststelling dat niet is gebleken dat verweerder voorraden van Richard Pronk heeft overgenomen, maar dat deze integendeel in de uitverkoop zijn gedaan, dat verweerder zijn winkel in een ander pand exploiteert dan Richard Pronk, met een andere winkelinrichting, en dat verweerder als Welkoop-franchisenemer zijn winkel conform de Welkoop-formule dient in te richten. Aangezien het hof in het midden heeft gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door Richard Pronk kan worden gezien als een economische eenheid in de zin van art. 7:662 lid 2, aanhef en onder b, BW, moet daarvan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan. Bij dat uitgangspunt heeft het hof, door te oordelen dat niet kan worden aangenomen dat verweerder de exploitatie van de verkoop van dierbenodigdheden heeft voortgezet, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De vaststelling van het hof dat niet is gebleken dat verweerder voorraden van Richard Pronk heeft overgenomen, kan zijn oordeel niet dragen. Blijkens rechtspraak van het HvJ EU (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502; HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476; HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377; HvJ EG 24 januari 2002, ECLI:NL:XX:2002:AG7800 en HvJ EG 13 september 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB5943) rechtvaardigt het enkele feit dat er geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden, niet de conclusie dat van overgang van een onderneming geen sprake is. Beslissend is immers of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.

Het middel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van ‘bodem van de belastingschuldige’ en aldus een te enge uitleg heeft gegeven aan dat begrip. Onderdeel 1.3 betoogt onder meer dat enig gebruik van het perceel door de curator voldoende is om het als bodem van de belastingschuldige aan te merken, althans dat als regel of uitgangspunt moet worden aanvaard dat daartoe voldoende is dat de curator op het perceel activiteiten verricht tot beheer en vereffening van de boedel, zoals het verkopen van voorraden of het in staat stellen van derden de aan hen toebehorende zaken op te halen, ongeacht de omvang van die activiteiten. Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist, zodat het onderdeel faalt. Voor zover de curator op het perceel handelingen verricht die strekken tot beheer en vereffening van de failliete boedel als bedoeld in art. 68 Fw, dient tot uitgangspunt dat niet reeds op die enkele grond sprake is van de bodem van de belastingschuldige in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. Voor zover de curator echter op het perceel van de belastingschuldige handelingen verricht tot voortzetting van diens bedrijf als bedoeld in art. 98 Fw, brengt dat in beginsel wel mee dat sprake is van diens bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. De enkele aanwezigheid van (een gedeelte van) de administratie van de belastingschuldige op het perceel waarop voorheen de onderneming van de belastingschuldige werd geëxploiteerd, is onvoldoende grond voor de conclusie dat sprake is van bodem van de belastingschuldige.

Het Ruwaard van Puttenziekenhuis (het ziekenhuis) werd op 24 juni 2013 failliet verklaard. Voorafgaand aan het faillissement is sprake geweest van een pre-pack. De curatoren zijn daarbij aangesteld als stille bewindvoerders. Na het faillissement heeft het ziekenhuis een doorstart gemaakt binnen een nieuw opgerichte entiteit, Spijkenisse Medisch Centrum (SMC).

De curator heeft verzet ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring op eigen aangifte van JUVI BV. Vaststaat dat JUVI niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. In zoverre is voldaan aan de in de Fw gestelde eisen om op eigen aangifte failliet te kunnen worden verklaard. Het faillissement is een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Getoetst moet daarom worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden. Dit is niet aannemelijk geworden. Er had daarom ex art. 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan art. 2:23a lid 4 BW (aangifte tot faillietverklaring door vereffenaar) wordt dan niet meer toegekomen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. De rechtbank verklaart het verzet gegrond.

Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het aldus moet worden verstaan dat aan de stelling van X – inhoudende dat het causaal verband tussen het onrechtmatig in bezit houden van de onderneming door X en de door de curator gestelde schade (de gemiste verkoopopbrengst van de onderneming) ontbreekt, omdat de curator op 29 september 2003 de huuropzegging door de verhuurder tegen 31 december 2003 heeft geaccepteerd, en de onderneming daardoor onverkoopbaar en feitelijk waardeloos werd – geen betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of X is gehouden tot vergoeding van de door de curator gestelde schade. Het hof heeft dan immers miskend dat de aanvaarding door de curator van de huuropzegging door de verhuurder een omstandigheid vormt die (mede) tot het ontstaan van de schade kan hebben geleid. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, X vanaf 4 september 2003 in verzuim was ten aanzien van zijn verplichting tot teruggave van de onderneming. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet blijkt dat het hof voornoemde stelling van eiser in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van de bewindvoerder (B) in surseance moet de vraag worden beantwoord of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Krachtens art. 215 lid 2 Fw moet de bewindvoerder bij een (voorlopig verleende) surseance van betaling samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken voeren. Een van de taken van de bewindvoerder daarbij is om te onderzoeken of de schuldenaar levensvatbaar is of dat de surseance beter kan worden omgezet in een faillissement. Om dit onderzoek naar de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap goed te kunnen uitvoeren, diende B in elk geval te kunnen beschikken over een zodanig complete en bijgewerkte administratie van de onderneming, inclusief onderliggende documenten, dat op grond daarvan de financiële situatie van de onderneming en haar rechten en verplichtingen konden worden bepaald. Daarbij mocht van appellanten worden verwacht dat zij alle benodigde medewerking verleenden aan B, mede gelet op genoemd gezamenlijk beheer door schuldenaar en bewindvoerder. B beschikte tijdens de voorlopige surseance niet en kon ook niet beschikken over een complete en bijgewerkte administratie. Dit brengt met zich dat B niet in staat was om zich een volledig beeld van de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap te vormen en dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke aansprakelijkheid van B op dit punt kan daarom geen sprake zijn. B heeft appellanten herhaaldelijk gemaand om spoedig met een concreet plan van aanpak voor de crediteurenvergadering te komen. Door het plan van aanpak ondanks de waarschuwingen van B zeer laat aan te leveren, hebben appellanten zelf de omstandigheid in het leven geroepen dat B, de crediteuren en de rechter-commissaris weinig tijd hadden het te bestuderen. Nog daargelaten of uitstel van stemming over de definitieve verlening van surseance zou zijn toegestaan, kan in het licht van de moeizame gang van zaken rondom het van appellanten verkrijgen van de administratie van de vennootschap en van het plan van aanpak (en duidelijkheid over de eventueel beschikbare € 100.000), niet worden geoordeeld dat B door ter vergadering niet te verzoeken om uitstel van de stemming jegens appellanten in strijd met de hiervoor genoemde maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder heeft gehandeld. Dit geldt te meer nu appellanten zelf niet bij de crediteurenvergadering aanwezig waren en hun wel aanwezige advocaat evenmin om uitstel heeft gevraagd.

Art. 71 lid 1 Fw betreft de salarisvaststelling bij de afwikkeling van het faillissement (en art. 71 lid 2 de salarisvaststelling in geval van een akkoord). Het gaat bij art. 71 Fw om een beschikking betreffende het beheer en de vereffening van de boedel als bedoeld in art. 85 Fw. Art. 15 lid 3 Fw heeft betrekking op de salarisvaststelling na vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en ziet derhalve op kosten die zijn gemaakt gedurende de betrekkelijk korte periode waarin van een faillissement sprake was. Laatstgenoemde bepaling is in 1925 in de wet gevoegd om te voorzien in een leemte die bestond, nu art. 71 Fw – gelet op de afdeling van de Faillissementswet waarin het artikel is geplaatst – niet van toepassing is bij vernietiging van het vonnis van faillietverklaring (Wet van 13 november 1925, Stb. 445). Bij voormelde wetswijziging is tevens in art. 71 lid 1 Fw de passage ‘onverminderd het bepaalde in artikel 15, derde lid’ opgenomen. De wetgever heeft derhalve met het opnemen van art. 15 lid 3 Fw beoogd een afzonderlijke bepaling op te nemen met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de curator in geval van vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en heeft daarbij ervoor gekozen om voor dit geval een rechtsmiddelenverbod op te nemen. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat de curator een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een op de voet van art. 15 lid 3 Fw genomen beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator.

Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het Hof Amsterdam van 4 september 2012 brengt met zich dat de titel die de curator ontleende aan het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 16 februari 2011 is weggevallen en dat al hetgeen ten laste van appellante door de curator op basis van dat vonnis is geïnd, door het wegvallen van de rechtsgrond vooralsnog als onverschuldigd door appellante moet worden aangemerkt. Daarmee heeft appellante een boedelvordering (ter hoogte van de ten laste van haar geïnde bedragen) in de faillissementen gekregen. Deze boedelvordering heeft niet het karakter van een ‘superpreferente’ boedelvordering, in die zin dat zij buiten de afwikkeling van de faillissementen en met voorbijgaan aan de aanspraken van de andere (boedel)crediteuren moet worden voldaan. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie dat de aan de failliet of diens curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling én de situatie waarin de betaling aan de gefailleerde of de curator slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing (of een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak). Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad, ter vermijding van ongerechtvaardigde verrijking van de (overige) schuldeisers, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102 en 7 juni 2002, «JOR» 2002/147). Daarvan is in het onderhavige geval géén sprake. Evenmin is er sprake van een situatie waarin tussen partijen nooit een rechtsgrond voor betaling heeft bestaan. Die rechtsgrond is weliswaar met het arrest van het Hof Amsterdam komen te vervallen, maar op die situatie ziet de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering niet. De situatie zoals hier ook aan de orde, dat de aan de curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling, wordt door de Hoge Raad in het arrest van 7 juni 2002 nu juist niet als uitzondering aanvaard.

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw mede betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet (zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake is). In het onderdeel ligt de juiste veronderstelling besloten dat op de curator die op de voet van art. 42 Fw buitengerechtelijk een rechtshandeling vernietigt die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19). Volgens de tekst van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw wordt echter wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht en het een rechtshandeling betreft ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld. Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd (HR 4 februari 2000, «JOR» 2000/87). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval.

Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, moet de rechter in hoger beroep opnieuw onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Aldus kan hij komen te staan voor de door hem opnieuw – maar dan naar dat tijdstip – te beantwoorden vraag of wordt voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Hij zal dan in zijn onderzoek moeten betrekken of (alle) door de rechtbank in aanmerking genomen steunvorderingen nog bestaan. Het hof heeft overwogen dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan moet worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt, alsook dat het hof in het onderhavige geval uitgaat van het bestaan van mogelijk ten tijde van zijn beslissing nog onbekende steunvorderingen. Dit oordeel is onjuist. Voor het in hoger beroep handhaven van een faillissement is – evenals voor het uitspreken van een faillissement – vereist dat het bestaan van steunvorderingen summierlijk is gebleken. Het hof had derhalve naar aanleiding van de stellingen van verzoekster moeten onderzoeken of (nog) daadwerkelijk aan dit vereiste was voldaan. Ook het oordeel van het hof dat het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW).

Het onderdeel is gericht tegen de overweging van het hof dat sprake is van een achtergestelde vordering van betrokkene (de indirecte aandeelhouder en bestuurder van verzoeksters (tot cassatie)) van circa € 8 miljoen, en tegen zijn mede daarop gebaseerde oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat verzoeksters verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen. Verzoeksters hebben betoogd dat deze vordering is achtergesteld. Onder meer is gewezen op een schriftelijke verklaring van betrokkene waarin staat vermeld dat zijn vorderingen ‘are subordinated to all other creditors of Jemnice c.s. and need only to be paid upon the liquidation of either of these two latter companies’. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 juni 2008 («JOR» 2008/248) heeft beslist, kan, indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. In het licht hiervan is het aangevallen oordeel van het hof – dat geen bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld heeft vastgesteld – ontoereikend gemotiveerd.

Voor het uitspreken van het faillissement is op grond van art. 6 lid 3 Fw onder meer vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat kan onder meer blijken uit een verstekvonnis waarbij de vordering is toegewezen. Nu een verstekvonnis in eerste aanleg wordt gewezen zonder dat de gedaagde in de procedure is gehoord, kan in het kader van art. 6 lid 3 Fw de juistheid van dat vonnis echter niet zonder meer uitgangspunt zijn indien daartegen verzet is ingesteld of nog kan worden ingesteld. Dat geldt met name indien de veroordeelde gemotiveerd stelt dat en waarom het vonnis in de verzetprocedure geen stand zal houden in verband met feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden, omdat deze niet ter kennis van de rechter waren gebracht. Bij de behandeling van een faillissementsaanvraag is de rechter dan ook gehouden de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat geldt dus ook buiten het geval dat het vonnis berust op een kennelijke vergissing of er sprake is van relevante nieuwe feiten en omstandigheden. Het verweer van verzoeker (tot cassatie) houdt in dat het verstekvonnis waarop verweersters (in cassatie) zich voor hun faillissementsaanvraag beroepen, in het verzet dat verzoeker daartegen heeft ingesteld, geen stand zal houden op grond van feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden. Het hof is aan dit verweer voorbijgegaan op de grond dat het verstekvonnis niet berust op een kennelijke vergissing. Naar uit het hiervoor overwogene volgt, kan deze overweging de verwerping van dit verweer echter niet dragen.

De curator is op grond van art. 92 (en 93a) Fw gerechtigd en verplicht de gehele administratie, ook voor zover die zich elders bevindt, onder zich te nemen om deze voor verlies te bewaren en zelf in de gelegenheid te zijn de bedrijfsvoering en de rechten en verplichtingen van de failliet in het kader van de afwikkeling van het faillissement te beoordelen. Onder die administratie moet ook de e-mailcorrespondentie van de failliet begrepen worden. Het feit dat de server, inclusief de mailserver, geen eigendom is van failliet en daardoor goederenrechtelijk niet tot de boedel behoort, staat hier niet aan in de weg. Op grond van art. 92 Fw moet de curator de in dat artikel aangeduide bescheiden in het kader van zijn verplichtingen de stand van de boedel te bewaren en tegen onrechtmatige onttrekkingen te beschermen, onder zich nemen. Daarnaast ziet art. 92 Fw op het integraal bewaren van de administratie van de failliet, mede op grond waarvan de curator zich een oordeel moet vormen over de stand van de boedel en de wijze waarop de failliet werd bestuurd. Waar het de administratie van de failliet betreft, is de curator niet gehouden tegenover de bestuurder van de failliet zijn belang bij afgifte van de administratie af te wegen tegen een mogelijk belang van de bestuurder bij het niet vrijgeven daarvan. Doordat de curator op grond van art. 92 Fw de gehele administratie inclusief de e-mailcorrespondentie van de failliet onder zich moet nemen, kan de curator niet reeds voorafgaand aan kennisname van deze gegevens met betrekking daartoe een handelwijze zoals vernietiging van bepaalde gegevens worden opgelegd. Evenmin kan de curator vooraf beperkt worden in de wijze waarop hij ten opzichte van derden met de gegevens die behoren tot de administratie en daarmee betrekking hebben op de bedrijfsvoering van de failliet, omgaat, aangezien een dergelijke voorafgaande beperking aan de juiste taakuitoefening van de curator in de weg staat.

Taalkundig gezien zou uit de door de bank verstrekte voorwaarden voortvloeien dat de achterstelling ten opzichte van de bank alleen zou gelden tot het moment dat aan alle voorwaarden voor de verstrekking van het bancaire krediet was voldaan en daarna niet meer. Een dergelijk resultaat ligt echter niet bepaald voor de hand. Een achterstelling ten opzichte van een bepaald krediet is nu juist uit haar aard bedoeld voor de duur van dat krediet en niet om slechts een beperkt aantal dagen te gelden en al te eindigen op het moment dat het krediet wordt verstrekt. Taalkundig is ook een andere interpretatie mogelijk, namelijk dat A de lening niet behoeft af te lossen zolang de lening aan de bank niet is terugbetaald. Wil de achterstelling een substantiële betekenis hebben, dan ligt deze interpretatie meer voor de hand. Deze interpretatie past ook in de bedoeling van partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst. Dit is ook in overeenstemming met de getuigenverklaringen van B en de getuige. Weliswaar moet hierbij worden aangetekend dat B als borg belang heeft bij een, voor hem, goede afloop van de procedure, echter ook de getuige, die geen reden had om partij te kiezen, heeft in dezelfde zin getuigd. Op grond van dit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien en ter bescherming van de borg, was de vordering van geïntimeerde uit de geldleningsovereenkomst achtergesteld bij die van de bank in die zin dat deze vordering pas behoefde te worden voldaan als de schuld aan de bank zou zijn betaald. De laatste is nog geenszins voldaan. Daarom kan de borg zich met de hoofdschuldenaar A op die achterstelling beroepen.

De bank kan het pandrecht niet inroepen tegen de curator indien het is gevestigd op toekomstige vorderingen als bedoeld in art. 35 lid 2 Fw. Beoordeeld moet dus worden of, toen het faillissement werd uitgesproken, de aanspraken van failliet jegens de veiling op aflossing van de ledenlening en uitbetaling van de participatiereserve toekomstige vorderingen waren in de zin van genoemde bepaling. De aanspraken van failliet op aflossing van de ledenlening en uitbetaling van de participatiereserve vinden hun grondslag in een rechtsverhouding die bestond toen het faillissement werd uitgesproken, de statuten van de veiling, maar die omstandigheid is op zichzelf nog niet voldoende om te concluderen dat sprake is van ten tijde van het faillissement bestaande vorderingen. Voor de vraag of een vordering met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande vordering onder voorwaarde of tijdsbepaling dan wel als een toekomstige vordering moet worden beschouwd, is bepalend de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van partijen, dan zal de vordering in het algemeen zijn aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke vordering. Is de vordering daarentegen afhankelijk van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een toekomstige vordering. In dit geval volgt uit de statuten van de veiling dat de aanspraak op aflossing van de ledenlening niet afhankelijk is van een handeling van de veiling of een veilinglid, en evenmin van het einde van het lidmaatschap – al dan niet door opzegging –, maar dat deze aanspraak voortvloeit uit de statuten zelf. Voor de aanspraak op uitbetaling van de participatiereserve geldt eveneens dat deze aanspraak voortvloeit uit de statuten zelf, in geval van faillissement van een lid door uitkering van de contante waarde van het saldo op het in de statuten bepaalde moment. Voor beide aanspraken geldt dat de leden hoe dan ook op enig moment recht hebben op aflossing van de geldlening respectievelijk uitbetaling van de participatiereserve en dat deze aanspraken niet afhankelijk zijn van enige handeling of gebeurtenis. De curator wordt er dan ook niet in gevolgd dat de vorderingen van failliet toekomstige vorderingen zijn die zijn ontstaan als gevolg van haar faillissement en het daardoor eindigen van het lidmaatschap.

Beoordeeld moet worden of de ten tijde van de faillietverklaring van F bestaande aanspraken van F jegens CBF en CBA als aan haar toekomende vorderingen of vorderingsrechten in de zin van art. 35 Fw kunnen worden gekwalificeerd. Wat betreft de ledenlening volgt uit de statuten dat het gaat om bedragen die het betrokken lid (in dit geval F) toekomen, maar niet (direct) worden uitgekeerd doch als lening worden aangemerkt. De desbetreffende bedragen worden als tegoed op de ledenrekening bijgeschreven. Hoofdregel is blijkens de statuten dat het tegoed aan het lid wordt uitgekeerd bij CBF na zeven jaar en bij CBA na het einde van het lidmaatschap. Voor de participatiereserve volgt uit de statuten dat de leden een participatierekening hebben waarop de bedragen staan vermeld waarin zij participeren in het vermogen van de coöperatie. Hoofdregel is dat het in enig jaar op een participatierekening bijgeschreven bedrag na twintig jaar (CBF) resp. zestien jaar (CBA) aan het desbetreffende lid wordt uitgekeerd. De aanspraken die F uit hoofde van de ledenlening en participatiereserves, voor zover door CBF en CBA ten gunste van F op de desbetreffende rekeningen geboekt, moeten worden gekwalificeerd als ten tijde van de faillietverklaring bestaande vorderingen, zij het vorderingen – wat betreft het belangrijkste kenmerk daarvan – onder opschortende voorwaarden/tijdsbepalingen. Die kwalificatie houdt in dat het niet om ten tijde van de faillietverklaring toekomstige vorderingen gaat. Daarbij is onder meer het volgende in aanmerking genomen: (a) de gebondenheid van CBF en CBA tot betaling aan F van de bedragen die op haar rekening zijn bijgeschreven, is wat betreft de hiervoor aangeduide hoofdregels voor de ledenlening en participatiereserves niet afhankelijk van een wilsverklaring van F dan wel CBF/CBA of daarmee gelijk te stellen handelingen. Hoofdregel is blijkens de statuten dat de bedragen na verloop van tijd, resp. na het einde van het lidmaatschap opeisbaar zijn; (b) de omstandigheid dat een vordering wegens een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling nog niet opeisbaar is, impliceert niet dat het om een toekomstige vordering gaat. Het betreft in dit geval bestaande vorderingen met de hiervoor vermelde eigenschap dat zij nog niet opeisbaar zijn wegens opschortende voorwaarden/tijdsbepalingen. Dergelijke vorderingen kunnen worden overgedragen en verpand; (c) noch op grond van art. 35 lid 2 Fw, noch anderszins wordt de werking van de verpanding van dergelijke vorderingen vanwege de omstandigheid dat zij ten tijde van de faillietverklaring nog niet opeisbaar zijn, beperkt. Deze werking wordt ook niet beperkt door de omstandigheid dat het bij de verpanding ten dele nog om toekomstige vorderingen ging. In economische en juridische zin zijn de onderhavige aanspraken op de oorspronkelijk toekomstige vorderingen voorafgaande aan de faillietverklaring zodanig volwaardig geworden dat er geen reden is om de verhaalsmogelijkheden van de andere crediteuren te laten prevaleren ten opzichte van dat van de crediteur aan wie de verpanding is geschied. De conclusie is dat de aanspraken van F met betrekking tot de ledenlening en participatiereserve voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw geen toekomstige vorderingen zijn.

De ontwikkelingen op het gebied van beloningsbeleid hebben de afgelopen jaren niet stilgestaan. Sinds de kredietcrisis en de financiële crisis staat het beloningsbeleid in de financiële sector meer dan ooit in de schijnwerpers. De gedachte hierachter is dat onverantwoorde beloningsstructuren van sommige financiële ondernemingen hebben geleid tot het nemen van buitensporige en onverantwoorde risico’s in de bankensector (perverse beloningsprikkels). Perverse beloningsprikkels worden wereldwijd ge

Conversie is geen wettelijk begrip. Het kan worden gedefinieerd als omzetting van een aandeel in één ander aandeel met een gelijke, lagere of hogere nominale waarde, waaraan andere financiële rechten, andere zeggenschapsrechten en/of andere verplichtingen worden verbonden. Conversie behoeft een statutaire grondslag of een statutenwijziging. Indien in de statuten een conversieregeling is opgenomen, heeft dit tot gevolg dat op conversie overeenkomstig de statutaire regeling de wettelijke bepalingen omtrent minderheidsbescherming niet van toepassing zijn. Op een statutenwijziging waarbij een conversieregeling in de statuten wordt opgenomen, zijn dezelfde regelingen van minderheidsbescherming van toepassing als op de conversie door statutenwijziging zelf. Een conversiemechanisme dient te voorzien in een duidelijke omschrijving wie in welke gevallen conversie kan initiëren, aan welke tijdsbeperkingen of voorwaarden deze bevoegdheid is verbonden, wie bij verschil van mening een doorslaggevende beslissing kan nemen omtrent het intreden van een voorwaarde, welke gevolgen conversie heeft op aan de geconverteerde aandelen verbonden reserves, de invloed van conversie op een in de statuten opgenomen maatschappelijk kapitaal, de wijze waarop de desbetreffende aandeelhouders van een conversie worden geïnformeerd en de aantekening in het aandeelhoudersregister. Door conversie komt geen nieuw aandeel tot stand. Op het aandeel gevestigde beperkte rechten blijven bij conversie in stand, zij het dat deze rechten als van het hoofdrecht afgeleide rechten daardoor wel kunnen worden uitgehold. De pandhouder en de aandeelhouder-pandgever moeten zich ervan bewust zijn dat verbintenissen omtrent de waarde of hoedanigheid van een aandeel beter niet kunnen worden aangegaan als de aandeelhouder-pandgever uiteindelijk niet zelf over conversie kan beslissen.

Rentederivaten zorgen binnen het mkb op grote schaal voor problemen. Aan de orde komen drie veelvoorkomende problemen en de juridische duiding daarvan op basis van de wettelijke regelgeving en jurisprudentie.