Aflevering 5

De overtreding van V is door de AFM aangemerkt als een lichte overtreding. De boete is daarom niet eerder op grond van art. 1:97 Wft gepubliceerd. Zeker in deze situatie, waarin nog geen sprake is geweest van een inhoudelijke rechterlijke toetsing van het standpunt van de AFM dat publicatie van het boetebesluit niet in strijd is met de doelen van het financiële toezicht, is het uit een oogpunt van zorgvuldigheid aangewezen dat aan V de mogelijkheid tot het geven van een zienswijze wordt geboden. In dit verband is van belang dat de AFM mede gelet op de duur van de procedure over het boetebesluit niet zeker kan weten of er voor de publicatie relevante (nieuwe) feiten of omstandigheden zijn zonder V daarnaar te vragen. Dit gebrek in de besluitvorming kan in bezwaar weliswaar worden hersteld, maar dat neemt niet weg dat de publicatie van de boete als zodanig onomkeerbaar is. Verzoeksters hebben er een gerechtvaardigd belang bij dat daartoe niet wordt overgegaan op basis van een besluit dat niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Ook uit een oogpunt van een goede taakverdeling tussen bestuur en rechter acht de voorzieningenrechter het niet wenselijk om dit gebrek in de besluitvorming te passeren op grond van het argument dat sprake is van een herstelbaar gebrek. De handelwijze van de AFM heeft tot gevolg dat V pas achteraf haar zienswijze kan geven en zich meteen tot de voorzieningenrechter moet wenden als zij publicatie wil voorkomen, terwijl het in de rede ligt dat eerst een uitwisseling van argumenten met de AFM plaatsvindt. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing op bezwaar van verzoeksters.

In het najaar van 2011 verschenen het voorstel tot wijziging van MiFID I tevens herschikking (MiFID II) en de verordening MiFIR ter vervanging van MiFID I. Aan deze voorstellen is in Ondernemingsrecht 2011, 117 aandacht besteed. Medio januari 2014 is politieke overeenstemming bereikt over de eindtekst van beide voorstellen die in april 2014 is aangenomen door het Europese Parlement en naar verwachting in juni in het Publicatieblad zal verschijnen. De richtlijn en verordening komen met een flinke uitbreiding van de regels, als gevolg van de ingezette beweging van minimum- naar maximumharmonisatie en de trend om steeds meer open normen in te vullen met regels. Ook heeft de financiële crisis ertoe bijgedragen dat enkele nog niet gereguleerde gebieden worden onderworpen aan regels. In vervolg op het artikel uit 2011 bespreekt de schrijfster in hoeverre de in 2011 voorgestelde wijzigingen in de definitieve regeling wezenlijk zijn aangepast.

Bij de bv is sinds kort ex art. 2:216 lid 7 BW het winstrechtloze aandeel formeel toegestaan. Bij de cv is het echter nog altijd onmogelijk deelnemers van de winst uit te sluiten (art. 7A:1672 BW). De schrijver pleit voor afschaffing van de figuur van de societas leonina. Dit doet hij vanuit rechtsvergelijkend perspectief en met het oog op de in het privaatrecht geldende contractsvrijheid. Verder is het niet duidelijk wanneer het societas leonina-verbod nu eigenlijk geschonden wordt en wat hiervan de precieze gevolgen zijn, zodat schrapping van het verbod de rechtszekerheid zou vergroten. Betoogd zou kunnen worden dat de mogelijkheid om op voorhand op basis van gelijkwaardigheid afspraken te maken over de financiële verhoudingen in de cv beslissend zou moeten zijn. De winstuitsluitingsbepaling zou van regelend recht moeten zijn. Zo worden de vennoten nog steeds gedwongen bij de winstuitsluiting stil te staan, terwijl de inrichtingsvrijheid wordt vergroot.

De schrijvers bespreken het op 8 februari 2012 door de Europese Commissie openbaar gemaakte voorstel voor een Verordening betreffende het statuut van de Europese Stichting (FE). Voor de zomer van dit jaar moeten de besprekingen over de FE-verordening worden afgerond. De beoogde stichting zal geen supranationale variant zijn van de stichting zoals wij die in Nederland kennen, maar een specifieke instelling die het algemeen nut beoogt. De schrijvers gaan in op de kenmerken van de FE en het toepasselijk recht, de oprichting van de FE, de organisatie, zetelverplaatsing en ontbinding, de transparantie en verantwoordingsplicht, de rol van werknemers en vrijwilligers en het toezicht op de FE. Zij stellen enige verbeterpunten voor en onderzoeken de politieke haalbaarheid van het statuut, nu de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken tot afwijzing van het voorstel heeft geconcludeerd.

Op 6 februari 2014 is een voorontwerp bekend gemaakt van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. Het voorstel beoogt de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen te verbeteren en voorziet daartoe in een wettelijke grondslag voor de instelling van een toezichthoudend orgaan bij deze rechtspersonen. In de toelichting bij het voorontwerp worden vijf onderwerpen genoemd, die de schrijver bespreekt: (i) (de introductie van) een toezichthoudend orgaan bij verenigingen en stichtingen, (ii) uniformering van de norm waarnaar bestuurders en toezichthouders zich moeten richten, (iii) uniformering van de tegenstrijdig belangregeling, (iv) uniformering van de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders, en (v) uitbreiding van de gronden voor ontslag van bestuurders en toezichthouders bij stichtingen.

Omdat de stichting geen algemene vergadering heeft, kan de benoeming van bestuurders niet aan dit orgaan worden opgedragen. De wet verplicht daarom in art. 2:286 lid 4 onder c BW, dat de statuten de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders moeten bevatten. Op 17 april 2013 en 7 augustus 2013 heeft de Rechtbank Gelderland uitspraken gedaan in een casus die betrekking had op (de gevolgen van) de wijze van benoeming van bestuurders bij twee stichtingen. In de statuten van deze stichtingen was ten aanzien van de benoeming van bestuurders de volgende bepaling opgenomen: “De stichting wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit het bestuur van de vereniging: […]”. De schrijver bespreekt de zaak, na eerst het wettelijk systeem van art. 2:286 lid 4 onder c BW te hebben geschetst. De schrijver concludeert dat de betrokken stichtingen waarschijnlijk nooit een bestuur hebben gehad; de statutaire bepaling betreffende de benoeming van bestuurders voldoet immers niet aan de wet (voor benoeming is een benoemingsbesluit vereist alsmede een aanvaarding van de benoeming door de betreffende bestuurder) en het lijkt aannemelijk dat ook bij de oprichtingsakte van de stichtingen de eerste bestuurders niet persoonlijk zijn aangewezen.

De schrijver bespreekt de vraag of het kapitaal van een bv kan bestaan uit slechts winstrechtloze aandelen. Hij komt tot de conclusie dat het mogelijk lijkt maar dat de praktijk zal moeten uitwijzen in welke mate gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid. Hij raadt aan in de statuten van een dergelijke bv onder andere duidelijk te bepalen welke rechten toekomen aan het winstrechtloze aandeel, aan wie (de bevoegdheid tot bestemming van) de winst wordt toegekend en wie het recht heeft op het overschot bij vereffening.

De statuten van stichting X bepalen dat het bestuur van de stichting bestaat uit ten minste drie bestuurders, waarbij één bestuurslid ook bestuurslid moet zijn van de stichting Y. Verder bepalen de statuten dat een bestuurder defungeert door ontslag door de gezamenlijke overige bestuurders. Ten slotte bepalen de statuten dat het bestuur bevoegd is de statuten te wijzigen, met unanieme stemmen in een vergadering waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

De schrijver zet aan de hand van een praktijkvoorbeeld uiteen wat de implicaties van de invoering van de flex-bv wetgeving voor de overnamepraktijk zijn. De belangrijkste gevolgen zijn dat met de flex-bv een transactie sneller kan worden geïmplementeerd en bovendien meer volgens de wensen van partijen kan worden gestructureerd. Veel formaliteiten zijn komen te vervallen en in de statuten kan meer worden geregeld, zoals stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en instructiebevoegdheden. Ook kunnen zaken die voorheen in aandeelhoudersovereenkomsten geregeld werden, zoals aandeelhoudersverplichtingen, nu in de statuten worden opgenomen. Omdat statuten openbaar gemaakt moeten worden en in het Nederlands moeten worden gesteld, verwacht de schrijver dat in de praktijk nog altijd de meeste afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst worden geregeld.

In zijn proefschrift behandelt de schrijver de vraag hoe een beursgenoteerde vennootschap moet handelen wanneer een openbaar bod is aangekondigd of dreigt, tegen de achtergrond van de positie van de raad van commissarissen. Reden daarvoor is dat de raad van commissarissen bij uitstek het orgaan is om het vennootschappelijk belang te behartigen in de situatie dat het bestuur zich in een belangenconflict bevindt, wat in een overnamesituatie doorgaans het geval is. De schrijver licht zijn onderzoek toe aan de hand van de volgende drie stellingen: (i) in de context van een openbaar bod geldt dat besluiten over het bestaan en het bestaansrecht van de vennootschap een aangelegenheid zijn van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, (ii) bij de beoordeling van de geboden prijs voor het aandeel en de strategie die de bieder – na een succesvol bod – ten aanzien van de doelvennootschap beoogt te implementeren dienen beide als twee gelijkwaardige, richtinggevende factoren te worden beschouwd en (iii) bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een door het bestuur of de beschermingsstichting genomen beschermingsmaatregel dient de rechter de legitimiteit van de door het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen vastgestelde strategie als uitgangspunt te nemen.

De schrijver bespreekt het vijandig openbaar bod. Hij gaat daarbij eerst in op de vraag wat moet worden verstaan onder een vijandig bod. Daarna besteedt hij aandacht aan de belangrijkste regels die gelden voor een vijandige bieder. Deze regels zet hij af tegen de regels die gelden voor een vriendelijk bod. Ten slotte bespreekt de schrijver de vijandige biedingen van América Móvil op KPN. De huidige biedingsregels behandelen het vijandig bod niet wezenlijk anders dan een volledig openbaar bod. Met name de bepaling over de aankondiging van het bod en de ‘put up or shut up’-regel zijn voor de vijandige bieder van belang. Daarnaast moet hij rekening houden met de meldingsverplichting bij het verwerven van een substantiële deelneming in de doelvennootschap. Het bestuur van de doelvennootschap kan beschermingsmaatregelen treffen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal moeten worden gekeken of het gebruiken daarvan juridisch gerechtvaardigd is.

Wat brengt het openbaar bod mee voor de aandeelhouders van Nederlandse beursvennootschappen? De schrijvers beperken zich bij het bespreken van deze vraag tot het volledige bod. Indien een aandeelhouder niet ingaat op een uitgebracht openbaar bod, verandert zijn situatie verstrekkend. De resterende aandeelhouder kan onder andere worden geconfronteerd met de komst van een meerderheidsaandeelhouder, afhankelijke commissarissen, een waardedaling of afname van liquiditeit en vaak alsnog verlies van zijn aandelen. Recente overnamebiedingen hebben de noodzaak voor extra bescherming van de positie van de minderheidsaandeelhouder onderstreept. De schrijvers bespreken vijf voorstellen die alle kunnen bijdragen aan een betere bescherming van minderheidsaandeelhouders bij een openbaar bod.

De schrijvers gaan in op de Europese en Nederlandse regels van het concentratietoezicht met het oog op openbare biedingen naar Nederlands recht. Zij concluderen dat het concentratietoezicht voldoende ruimte laat voor openbare biedingen. Met name de bepaling dat openbare biedingen gestand mogen worden gedaan, ook als nog geen goedkeuring voor de concentratie is verkregen, voorkomt dat de opschortingsverplichting openbare biedingen kan frustreren. In de praktijk kiest de bieder er echter vaak voor de goedkeuring af te wachten. Weliswaar kan daardoor onzekerheid ontstaan over de gestanddoening van het bod met negatieve gevolgen voor de koersvorming, maar die onzekerheid is inherent aan het concentratietoezicht.

De schrijvers bespreken een aantal governance aspecten die bij openbare biedingen aan de orde kunnen komen en richten zich daarbij op belangenconflicten op het niveau van het bestuur van de doelvennootschap. Hoe wordt geprobeerd deze conflicten in de Nederlandse wet- en regelgeving te ondervangen? De schrijvers gaan daarbij ook in op de bij de Wet claw back ingevoerde corporate event-regeling. Zij doen een voorstel tot verbetering van de Nederlandse governanceregels.

In de praktijk is het gebruik ontstaan dat een bieder voorafgaand aan het aankondigen van een openbaar bod voor dit bod steun zoekt in de kring van grootaandeelhouders. Afspraken omtrent de steun worden meestal in de vorm gegoten van een irrevocable undertaking, ofwel een irrevocable. Hierin verbindt de betrokken aandeelhouder zich jegens de bieder zijn aandelen in het bod aan te melden. De schrijfster beschrijft de onderwerpen die op grond van het Besluit marktmisbruik Wft en het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft in de irrevocable moeten worden opgenomen om deze te laten vallen onder de vrijstellingen van het gebruik maken van voorwetenschap, respectievelijk van de biedplicht. Zij geeft verder een kort overzicht van overige veelvoorkomende bepalingen in een irrevocable en enkele overwegingen ten aanzien van timing van het aangaan van de irrevocable.

De bieder kan – om de kans van slagen van een openbaar bod te vergroten – een aandelenbelang in de doelvennootschap opbouwen. De schrijfster gaat in op de vraag in hoeverre dit toelaatbaar is, gelet op de regels ter voorkoming van marktmisbruik. Zo is de kans aanwezig dat de bieder de aandelen in de doelvennootschap aankoopt met gebruikmaking van voorwetenschap. De schrijfster bespreekt eerst het verbod op handel met voorwetenschap, vervolgens de visie van de Nederlandse wetgever over het opbouwen van een belang in de doelvennootschap, dan enkele verschillende situaties waarin een belang kan worden opgebouwd en ten slotte werpt zij een blik op de toekomstige regelgeving op het gebied van marktmisbruik.

De curator in het faillissement van Magista­ meent dat zij verboden steun heeft verleend bij de verkoop van haar eigen aandelen. Dit zou (onder andere) tot uitholling van haar eigen liquiditeitspositie en uiteindelijk haar faillissement hebben geleid. De curator stelt de (indirect) bestuurders Sansto en S aansprakelijk.

Op 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over aansprakelijkheid (en de vraag wie te dagvaarden) in geval van een maatschap («JOR» 2013/133). De rechtbank leidt uit dit arrest af dat de Hoge Raad voor persoonlijke aansprakelijkheid van een vennoot voldoende vindt: 1) dat na toetreding van de vennoot een deel van de (gestelde) schuld is ontstaan, of 2) dat na toetreding van de vennoot de opdracht is aanvaard. Of de vennoot persoonlijk iets met de opdracht te maken heeft gehad, is niet van belang. De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de situatie van een vof op dit onderdeel relevant verschilt van die van de maatschap.

Als corporate opportunity kan worden aangemerkt een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. Uit art. 2:8 en 2:9 BW vloeit voort dat de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap moet benutten. Indien de bestuurder een corporate opportunity aanwendt ten behoeve van zichzelf of van derden, zonder dat de vennootschap deze opportunity heeft vrijgegeven, dan schiet hij tekort in de uitoefening van de hem opgedragen taak. Kan de bestuurder daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan is hij jegens de vennootschap voor diens schade aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. G heeft ten onrechte potentiële klanten van de vennootschap N naar X (e.a.) doorgezet of laten doorzetten. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van informatie van N die hem bekend was uit hoofde van zijn bestuurderschap bij N, zoals klantgegevens en gegevens omtrent prijsstelling en assortiment. Aldus is hij tekortgeschoten in de uitoefening van de hem opgedragen taak als bedoeld in art. 2:9 BW. Daarvan kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, nu sprake was van een tegenstrijdig belang en hij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. Weliswaar was G geen aandeelhouder meer van X, maar hij had nog steeds een financieel belang bij deze vennootschap omdat hij borg stond voor een financiering. Op grond van het voorgaande is G dan ook gehouden om de schade die de vennootschap N als gevolg van de doorgespeelde klanten heeft geleden, te vergoeden.

De schrijver bespreekt de vraag of met de inwerkingtreding van de wet tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van het enquêterecht die op 1 januari 2013 in werking is getreden, voldoende is tegemoetgekomen aan het doel de processuele waarborgen tijdens het enquêteonderzoek te vergroten. Ook onderzoekt hij of het enquêteonderzoek in zijn huidige vorm met voldoende processuele waarborgen omkleed is. Hij komt tot de conclusie dat ook na de wetswijziging de onderzoeksfase nog met onvoldoende processuele waarborgen omkleed is, wat grote gevolgen met zich kan brengen en doet een aantal aanbevelingen.

De schrijver bespreekt aan de hand van rechtspraak, wetgeving en literatuur, hoe kan worden voorkomen dat een derde wordt benadeeld door de vernietiging van een besluit met externe werking in de enquêteprocedure. Daarbij gaat hij niet in op de gevolgen van de (onmiddellijke) voorzieningen voor derden in het algemeen. Onder derden verstaat hij iedere partij jegens wie een rechtspersoon een rechtshandeling heeft verricht die al dan niet wordt aangetast door de vernietiging van een besluit.

Pierson c.s. hebben verzocht hen te machtigen om het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure tegen Pierson & Pierson BV en Tana Netting Netherlands BV in te brengen in procedures waarin zij Van der Bijl aanspreken in zijn hoedanigheid van executeur en (testamentair) bewindvoerder, onderscheidenlijk Klein aanspreken in haar hoedanigheid van boedelnotaris. Pierson c.s. hebben niet althans onvoldoende toegelicht op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de betrokken procedures – dan wel hun belang om het onderzoeksverslag in die procedures in te brengen – verband houden met voormelde strekking van het enquêterecht (het verkrijgen van opening van zaken binnen de vennootschap). Evenmin hebben zij toegelicht op grond waarvan machtiging wel zou kunnen en moeten worden verleend voor een doel buiten die strekking. De voorzitter wijst het verzoek af.

In de periode vanaf 2005 tot 2011 verliep de gang van zaken binnen het concern informeel. Dit levert op zichzelf geen gegronde reden op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Op een bepaald moment was sprake van een zodanige verslechtering in de verstandhouding dat de minderheidsaandeelhouder zich niet langer meer kon verenigen met (voortzetting van) de informele gang van zaken. Het stond de vennootschap op dat moment niet vrij om de informele besluitvorming voort te zetten. De informele gang van zaken laat onverlet dat de vennootschap de jaarstukken op orde moet hebben en dat die stukken beschikbaar moeten zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders. De verhoging van de managementvergoeding was zodanig dat de meerderheidsaandeelhouder, ook met het oog op haar tegenstrijdige belang daarbij, niet ervan heeft kunnen uitgaan dat een dergelijk besluit binnen de toen geldende informele gang van zaken kon worden genomen. Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een onderzoek wordt bevolen. De Ondernemingskamer benoemt een commissaris die onder andere toezicht houdt op de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders.

De omstandigheid dat een derde als schuldeiser van de vennootschap van de verzoekers, belang heeft bij voorkoming van verwatering van het belang van die vennootschap in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, is in het licht van de doeleinden van het enquêterecht en de mogelijkerwijs te treffen voorzieningen en gelet op de belangen ter behartiging waarvan de enquêteprocedure in de wet is opgenomen ontoereikend om deze derde als belanghebbende in de onderhavige procedure toe te laten. Naar Australisch recht heeft de voluntary administration, een insolventieprocedure, tot gevolg dat de administrators de bevoegdheden van het bestuur gedurende de administration waarnemen. Deze wettelijke positie omvat de bevoegdheid om een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te doen. Er zijn geen toereikende redenen om de door administrators en de door verweersters verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. De beslissing op de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek wordt aangehouden.

V en Henntech BV hebben de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Wikkelbok BV en Hokamo BV. V houdt alle aandelen in en is enig bestuurster van Henntech. Wikkelbok houdt alle aandelen in Hokamo. Zowel V als Henntech houden aandelen in Wikkelbok (respectievelijk 9,99 en 12,3%).

Greenchoice heeft geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte machtiging om het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure tegen haar te gebruiken ter ondersteuning van het enquêteverzoek jegens Energie Concurrent BV. De voorzitter acht het voorts voldoende aannemelijk dat het onderzoeksverslag van belang zal kunnen zijn voor de oordeelsvorming in de enquêteprocedure tegen Energie Concurrent. Het door Van Rees Management BV aangevoerde belang weegt dan ook voldoende zwaar om haar te machtigen, in de enquêteprocedure tegen Energie Concurrent, mededeling te doen uit het onderzoeksverslag inzake Greenchoice. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of en in hoeverre bij de beoordeling van het verzoek ex art. 2:353 lid 3 BW met andere belangen dan die van de rechtspersoon rekening moet worden gehouden.

De OR van Fundis Holding BV heeft bezwaren tegen het besluit van Fundis Holding om in de zorgonderneming ’t Lange Land Ziekenhuis (LLZ) te gaan participeren. De OR verzoekt de Ondernemingskamer te verklaren dat Fundis bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot dit besluit. De Ondernemingskamer overweegt in de eerste plaats dat moet worden aangenomen dat het afwenden van een dreigend faillissement als gevolg van liquiditeitsproblemen van een ziekenhuis, zoals Fundis voornemens is te doen, voor de verschaffer van het vereiste extra kapitaal steeds gepaard zal gaan met aanzienlijke (financiële) risico’s. Ofschoon Fundis een aanzienlijk deel van haar participatie in LLZ zou financieren uit haar eigen vermogen, was – kennelijk – van aanvang af duidelijk dat ook een beroep op vreemd vermogen zou moeten worden gedaan. De wijze waarop die financiering zou geschieden was lange tijd voor Fundis niet duidelijk, althans door haar niet duidelijk gemaakt aan de OR.

Het is voorshands aannemelijk dat de onderneming van Direkt Stock & Deliver Beek BV voortkomt uit een corporate opportunity die behoorde tot het domein van Direkt Mail Service Buro BV en betwijfeld moet worden of A als (indirect) bestuurder van S&R Holding BV en Direkt Mail de belangen van deze vennootschappen adequaat heeft gediend toen hij besloot de opslagactiviteiten buiten de ‘S&R groep’ te ontwikkelen. Het is heel wel mogelijk dat het eigen belang van A (hij is indirect voor slechts 50% gerechtigd tot S&R c.s. terwijl hij indirect enig aandeelhouder is van Direkt Stock) daarbij een oneigenlijke rol heeft gespeeld.

Bedrijfsgeheimen vormen een steeds grotere waarde binnen ondernemingen. Toch blijft de bescherming van bedrijfsgeheimen achter bij de bescherming die door intellectuele eigendomsrechten wordt geboden. Op 28 april 2013 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn voor de bescherming van bedrijfsgeheimen gepubliceerd. De schrijver bespreekt de huidige bescherming van bedrijfsgeheimen naar Nederlands recht en welke veranderingen de voorgestelde richtlijn zal brengen. Het voorstel kent een vrij overzichtelijke regeling, biedt een ruime definitie van de houder van een bedrijfsgeheim en biedt deze houders de mogelijkheid inbreukmakende goederen van de markt te weren. Dit zijn interessante en nuttige nieuwe bevoegdheden.

Op 4 november 2014 start de Europese Centrale Bank met het gemeenschappelijke toezicht (Single Supervision Mechanism, SSM) op ongeveer 130 significante banken in de eurozone. Dit SSM is een van de pijlers onder de Europese Bankenunie, die het sluitstuk moet vormen van een reeks maatregelen die het bankentoezicht in Europa ingrijpend zullen veranderen. De andere pijlers zijn het geharmoniseerd prudentieel wetboek voor banken (Single Rule Book) en een gemeenschappelijk mechanisme voor de afwikkeling van banken die in de problemen zijn gekomen (Single Resolution Mechanism). De schrijver bespreekt de juridische kaders van de Europese Bankenunie en de stand van zaken van de delen die nog in aanbouw zijn.

De European Markets Infrastructure Regulation 2012/648 (EMIR) stelt regels vast voor derivatencontracten en de partijen die daarbij betrokken zijn voor wat betreft de afwikkeling van de transactie, de maatregelen die partijen moeten treffen om het risico dat zij op elkaar lopen te verminderen, en de rapportage van de transacties aan centrale registers die gegevens opslaan en delen met toezichthouders. Ook bevat EMIR regels voor vergunningverlening aan de entiteiten die voor de centrale clearing zorgdragen en de entiteiten die de rapportage faciliteren en de gegevens opslaan. De schrijver geeft een overzicht van de verplichtingen voor niet-financiële tegenpartijen – dit omvat alle ondernemingen in Europa die een derivatencontract afsluiten – bij derivatencontracten, zoals deze voortvloeien uit EMIR.

Met zijn beroep verzoekt het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland om nietigverklaring van art. 28 van Verordening (EU) nr. 236/2012 betreffende short selling en bepaalde aspecten van kredietverzuimswaps.

V betoogt dat er van overtreding van art. 2:60 Wft geen sprake is, omdat zij onder de uitzondering van art. 1:20 lid 1 aanhef en onder e Wft valt.

Naar het oordeel van het College was de Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) in beginsel bevoegd om een aanwijzing te geven die er op was gericht dat de verzochte gegevens door A aan NZa zouden worden verstrekt. Dit zo zijnde was NZa eveneens bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom, aangezien A niet betwist dat zij niet tijdig aan de aanwijzing heeft voldaan.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat X NV art. 5:58 lid 1 aanhef en onder d Wft heeft overtreden, zodat de AFM de bevoegdheid toekwam X NV een bestuurlijke boete op te leggen. De AFM en de rechtbank hebben ook terecht geoordeeld dat X NV de openbaarmaking van de koersgevoelige informatie die zij vanaf 21 mei 2008 onder zich had, op 14 juni 2008 niet langer had mogen uitstellen. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat aan de AFM de bevoegdheid toekomt aan X NV een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van art. 5:59 lid 1 Wft (oud). Het College volgt appellante niet in haar betoog dat de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn en bevestigt de aangevallen uitspraak.

Het had van meet af aan op de weg van de bank gelegen om indringend bij de belegger te verifiëren of hij de consequenties overzag van het verlaten van de kennelijk bij ING aanwezige pensioendoelstelling van zijn beleggingen. Dat geldt temeer omdat een pensioendoelstelling een voor de hand liggende doelstelling is bij iemand van 63 jaar die zijn onderneming heeft verkocht en geen andere inkomstenbronnen heeft. De bank heeft benadrukt dat de belegger een zeer ervaren belegger was, wat de belegger betwist. Zelfs indien dit het geval zou zijn, dan ontslaat dit de bank niet van de verplichting om bij aanvang van de beleggingsrelatie te waarschuwen voor de risico’s die aan de voorgenomen beleggingsvorm, namelijk uitsluitend aandelen, opties en futures, zijn verbonden. Dat de bank een dergelijke waarschuwing bij aanvang van de relatie heeft gegeven is niet gebleken.

Het standpunt van de bank dat zij geen rekening hoefde te houden met (de belangen van) onoplettende en onvoorzichtige burgers en dat hun handelwijze buiten de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank valt, kan niet worden gevolgd omdat de bijzondere zorgplicht mede strekt ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek. Hieruit volgt dat voor zover de rechtbank de bijzondere zorgplicht van de bank categorisch heeft beperkt tot de door Van den Berg gedupeerden die gelden hebben gestort of laten storten op de 758- en de 709-rekening, de grieven in het principaal appel in die zin gegrond zijn.

Naar het oordeel van de Commissie is aangeslotene volgens het Reglement Ombudsman en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening niet-ontvankelijk, omdat zijn klacht reeds aanhangig is bij een rechter. Naar de kern genomen gaat het erom of wezenlijke geschilpunten zowel aan de civiele rechter als aan de Commissie ter beoordeling zijn voorgelegd. Naar het oordeel van de Commissie is dat het geval. Aan beide vorderingen wordt immers ten grondslag gelegd dat op aangeslotene een verplichting rustte tot het verstrekken van informatie over de producten in de beheers­portefeuille van A en dat deze verplichting niet is nageleefd. Dit is een rechtsvraag die slechts in samenhang met alle relevante aspecten van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding kan worden beoordeeld, waaronder de aard van de overeenkomst, het voor de portefeuille geldende risicoprofiel en de gemaakte afspraken over de inrichting van de portefeuille. Ook in verband met de eventuele aansprakelijkheid van aangeslotene voor de te vergoeden schade en het bepalen van de omvang van die schadevergoedingsplicht moeten in beide procedures – althans voor een deel – dezelfde feiten worden beoordeeld, zoals ten aanzien van het causaal verband tussen het eventueel tekortschieten van Aangeslotene en die schade, ook in verband met de periode waarover de schade dient te worden berekend. De Commissie verklaart aangeslotene niet-ontvankelijk in haar vordering.

De auteur werpt in dit artikel zowel een terug- als een vooruitblik op de jurisprudentie inzake de onzakelijke lening. Hij onderscheidt de onzakelijke lening omhoog en omlaag. De auteur onderschrijft het door de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van de onzakelijke lening. Het toestaan van een afwaarderingsverlies omdat een onzakelijke lening vreemd vermogen is, is onjuist omdat het voorbij gaat aan de gelieerdheid tussen partijen. Verder gaat het kwalificeren van de onzakelijke lening als informeel kapitaal of als een winstuitdeling voorbij aan de terugbetalingsverplichting en de onzekerheid over de vraag of de debiteur niet zal nakomen. Vervolgens gaat de auteur in op de “simultaanuitzondering”: de situatie waarin de gelieerdheid ontstaat op het moment van verstrekking van de lening, omdat de leningverstrekker tevens aandeelhouder wordt in de debiteur. Deze situatie doet zich alleen voor bij de lening omlaag. De auteur bespreekt de simultaanuitzondering aan de hand van een tweetal voorbeelden. Daarna behandelt de auteur de vraag of een onzakelijke lening kan worden ontsmet, doordat de lening wordt overgedragen aan een onafhankelijke derde of de aandelen in de crediteur of in de debiteur aan een onafhankelijke derde worden verkocht. De auteur werkt deze situaties uit in een aantal voorbeelden.

De auteurs maken de balans op over de jurisprudentie over onzakelijke leningen sinds 25 november 2011, toen de Hoge Raad een drietal standaardarresten wees. De auteurs bespreken eerst kort de arresten van 25 november 2011. Zij signaleren drie typen onzakelijke leningen: (1) de prijsonzakelijke lening, (2) de transactioneel onzakelijke lening, en (3) de hoofdsomonzakelijke lening. Bij de prijsonzakelijke lening is sprake van een onzakelijke rente, die moet worden gecorrigeerd. Dit is geen onzakelijke lening in de zin van de jurisprudentie over onzakelijke leningen. Bij transactioneel onzakelijke leningen gaat het om handelingen die hun oorzaak vinden buiten de ondernemingssfeer. Bij de hoofdsomonzakelijke lening is het bij de lening gelopen risico onzakelijk. Deze laatste categorie vormt volgens de auteurs de eigenlijke onzakelijke lening. Daarna werken de auteurs het onderscheid tussen zakelijk en onzakelijk nader uit. De hoogte van de rente is voor de vraag of een lening zakelijk niet van belang. De auteurs gaan verder in op de verhouding eigen en vreemd vermogen bij de debiteur. Voorts behandelen zij de onzakelijke lening “opzij”, die zij mogelijk achten gelet op de vennootschappelijke betrekkingen die het verhoogde debiteurenrisico verklaren. Daarna gaan zij in op situaties waarin de jurisprudentie over onzakelijke leningen niet geldt, zoals wanneer het aandeelhouderschap voortvloeit uit het verstrekken van de lening. De zakelijkheid van een lening wordt in beginsel getoetst bij het verstrekken daarvan. De auteurs gaan in dat kader in op de bewijslastverdeling over de zakelijkheid. Wanneer de vordering wordt overgedragen, signaleren de auteurs drie benaderingen om de zakelijkheid van de lening te beoordelen. Ten slotte behandelen de auteurs de zakelijke lening die later onzakelijk wordt. Hier bespreken de auteurs het arrest Hoge Raad BNB 2013/148, waarin de Hoge Raad de bewijslast bij de inspecteur invulde. De Hoge Raad heeft wel geaccepteerd dat een nalaten van een belastingplichtige de lening van zakelijk in onzakelijk kan wijzigen. Verder vragen de auteurs zich af of een onzakelijke lening later zakelijk kan worden. Zij achten dit in beginsel mogelijk, bijvoorbeeld door het alsnog bedingen van zekerheid door de crediteur.

Een vennootschap kan haar belastingschuld niet voldoen en is inmiddels gefailleerd. De Invorderingswet biedt de ontvanger de mogelijkheid personen aansprakelijk te stellen voor deze belastingschuld. In deze zaak was de aandeelhouder van de vennootschap een bv, die werd gehouden door een natuurlijk persoon. Omdat art. 40 Iw begint met de woorden “degene die”, oordeelde het hof dat de ontvanger niet een rechtspersoon aansprakelijk kon stellen. Daarom kon de ontvanger in deze zaak alleen de natuurlijk persoon, die indirect aandeelhouder was van de failliete vennootschap, aansprakelijk stellen. Het hof gaat voorbij aan het standpunt van de staatssecretaris van Financiën in de Leidraad Invordering dat ook rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld. In een andere zaak oordeelde Rechtbank Gelderland onlangs dat rechtspersonen wel op grond van art. 40 Iw aansprakelijk kunnen worden gesteld (Rb. Gelderland 4 februari 2014, nr. 13/00165, NTFR 2014/999).

Belanghebbende exploiteert olie- en gasvelden in de Noordzee en heeft daarvoor een vergunning gekregen. Nederland heft over de opbrengsten een “winstaandeel” van 50%. Belanghebbende is medevergunninghouder van bepaalde blokken in de Noordzee. Voor het gebruik van een platform ter exploitatie van het gas in bepaalde blokken, betaalt belanghebbende een vergoeding. Belanghebbende is mede-eigenaar van het platform. De inspecteur heeft belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd. De Hoge Raad oordeelt dat belanghebbende geen vergoeding voor het gebruik van het platform aan haarzelf in rekening kan brengen. Er is geen sprake van “derdengebruik”, zodat dat gedeelte niet in aftrek komt voor de berekening van het winstaandeel in de Mijnbouwwet.

De Rechtbank Den Haag heeft de werkgeversheffing in de loonbelasting niet in strijd geoordeeld met het systeem van de Wet LB 1964, art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, en het discriminatieverbod. Deze uitspraken betroffen de eerste individuele procedures tegen de 16%-werkgeversheffing in de loonbelasting, die in 2013 werd geheven over het door een werkgever in 2012 aan werknemers betaalde loon, voor zover dat loon per werknemer meer bedroeg dan € 150.000. De rechtbank oordeelde dat de wetgever de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid niet heeft overschreven. De wetgever mocht ervoor kiezen alleen werkgevers met werknemers die meer dan € 150.000 loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genoten in de heffing te betrekken, omdat de invoering van een vijfde tariefschijf in de inkomstenbelasting nadelig zou zijn geweest voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Bovendien was het terugbrengen van het begrotingstekort een legitieme reden. Dat de werkgeversheffing aspecten van terugwerkende kracht draagt, is volgens de Rechtbank geen probleem. Er volgen nog proefprocedures, maar hierin zal vanwege de met de fiscus gemaakte afspraken niet het argument worden gebruikt dat sprake is van een individuele en buitensporige last.

De Hoge Raad geeft in acht arresten regels over de toepassing van de herinvesteringsreserve, een fiscale faciliteit die uitstel van winstneming bewerkstelligt bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel. Een belastingplichtige mag dan de boekwinst doteren aan een reserve en deze reserve afboeken op de aankoopkosten van een vervangend bedrijfsmiddel.

In de zaak die leidde tot het arrest Huisman q.q./Hoskens (HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769) werd de aanvang van de verjaringstermijn met betrekking tot de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW gekoppeld aan de wetenschap van de vennootschap en niet aan de wetenschap van de curator. Omdat de vennootschap maar één bestuurder had, werd daarmee impliciet aangeknoopt bij de wetenschap van de bestuurder zelf omtrent diens schadetoebrengend handelen. De curator staat daarmee gelijk met 1-0 achter en moet zich van escapes bedienen om de zaak nog te redden. Als de relevante feiten minder dan vijf jaar voor het faillissement hebben plaatsgevonden, kan de curator met een vergelijkbaar probleem geconfronteerd worden, met name in complexe faillissementen waarin het oorzakenonderzoek enkele jaren in beslag kan nemen. De schrijver bepleit een wetswijziging.

Na homologatie van het akkoord door de rechter zijn ook tegenstemmende of afwezige schuldeisers op grond van art. 157 Fw daaraan gebonden. Dit ziet meestal op het prijsgeven van een deel of het geheel van hun vordering. Als het akkoord aan de schuldeisers bepaalde verplichtingen oplegt, zouden alleen maar de voorstemmers gebonden zijn. De schrijvers bepleiten een beoordeling van dergelijke ‘akkoord-vreemde’ bepalingen op basis van de economische realiteit in plaats van louter juridisch-dogmatische overwegingen. In plaats van categorisch afwijzen achten zij het denkbaar dat ook tegenstemmende en afwezige schuldeisers soms aan verplichtingen in een akkoord gebonden zijn.

Het overwaarde-arrangement werd tien jaar geleden door de Hoge Raad gesanctioneerd in het Bannenberg q.q./NMB Heller-arrest (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222). Er zijn echter nog altijd veel vragen onbeantwoord en door recente ontwikkelingen in de jurisprudentie is het vertrouwen in het overwaarde-arrangement als instrument voor financiers om hun zekerhedenportefeuille te versterken ten onrechte gekelderd. De schrijfster bespreekt de te nemen hordes voor een effectief en onaantastbaar overwaarde-arrangement. Zonder de valkuilen te negeren benadert zij het overwaarde-arrangement als een effectief en onaantastbaar instrument, ook in geval van faillissement van de betrokken schuldenaar.

Op 15 november 2013 wees de Hoge Raad opnieuw een arrest over de werking en gevolgen van art. 39 Fw. Met dit arrest Romania Beheer («JOR» 2014/27) geeft de Hoge Raad aan hoe het door hem in 2011 gewezen arrest Aukema/Uni-Invest (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101) moet worden begrepen. De schrijver becommentarieert het arrest, dat als zodanig het sluitstuk vormt van de discussie over werking en gevolgen van beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw tijdens het faillissement van de huurder. De uitkomst is duidelijk, maar de schrijver vraagt zich af zij in alle opzichten even gelukkig is. Het speelveld van huurvorderingen in faillissement wordt slechts complexer.

De schrijvers interviewden mr. P.A.M. Manning, deken van de Orde van Advocaten in Overijssel en ook curator, over zijn ervaringen als curator van een failliete advocaat of advocatenkantoor en zijn betrokkenheid als deken bij advocaten(kantoren) in financiële moeilijkheden.

De schrijvers bespreken Hoge Raad 21 maart 2014 («JOR» 2014/151) dat een einde heeft gemaakt aan de jarenlange discussie in de praktijk en literatuur over de werking en uitleg van cessieverboden. De vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding aan een rechtsgeldige verpanding in de weg staat, is echter nog niet beantwoord. De schrijvers zijn van mening dat dit enkel het geval is indien duidelijk is dat partijen zowel onoverdraagbaarheid als onverpandbaarheid hebben beoogd. Zij betogen verder dat de goederenrechtelijke werking aan onoverdraagbaarheidsbedingen moet worden ontnomen, althans deze alleen uit te zonderen voor de cessie of verpanding van geldvorderingen van professionele partijen zodat de financierbaarheid van Nederlandse ondernemingen kan worden verbeterd.

Het proefschrift van mr. dr. I. Visser is het resultaat van een onderzoek naar knelpunten in de huidige, uit 1992 daterende wijze van gedwongen verkoop van onroerend goed, in het bijzonder woningen, door hypotheekbanken en de daarbij sindsdien in de praktijk geconstateerde problemen. Visser heeft antwoord willen geven op de volgende vragen: (i) welke knelpunten zijn er, (ii) welke uitgangspunten kunnen er worden geformuleerd voor oplossingen van de geconstateerde knelpunten, in het bijzonder door aanpassing van regelgeving, en (iii) welke inspiratie kan worden verkregen uit regelingen in andere EU-staten? De schrijver bespreekt behalve het proefschrift ook kort het wetsvoorstel tot aanpassing van de huidige regeling.

De Vormerkung leek ten dode opgeschreven, maar het consultatie wetsvoorstel verbeterde werking Vormerkung biedt nieuwe perspectieven. De schrijver doet een aantal suggesties tot verdere verbetering van de rechtspositie van de beslaglegger.

Herverpanding staat op gespannen voet met een aantal goederenrechtelijke beginselen. Aan de hand van drie stellingen bespreekt de schrijver zijn promotieonderzoek: (i) de bevoegdheid tot herverpanding verhoudt zich niet met het zekerheidsrechtelijke karakter van pandrecht, (ii) de versoepeling van het formele vereiste voor toekenning van de herverpandingsbevoegdheid in art. 3.9.2.4 Ontwerp NBW (thans: art. 3:2452 BW) van “bij uitdrukkelijk beding” naar “ondubbelzinnig” is onzinnig en (iii) het achterliggende belang bij herverpanding kan op meer eenvoudige wijze worden gediend.

De Stichting Garantiefonds Vliegers Air Holland I betoogt dat de betaling van € 283.595,95 aan de stichting moet worden gekwalificeerd als een voldoening door Air Holland (failliet) van opeisbare schulden die zij heeft jegens de individuele vliegers. Voor deze kwalificatie biedt de vaststellingsovereenkomst echter geen grondslag. De betaling had weliswaar tot doel dat met de aldus door de stichting verkregen gelden opeisbare schulden van failliet jegens de vliegers zouden worden betaald, maar niet juist is dat reeds op het moment van de betaling van dat bedrag aan de stichting opeisbare schulden van failliet jegens de vliegers zijn betaald en tenietgegaan. De stichting heeft het bedrag niet in ontvangst genomen als vertegenwoordiger of gemachtigde van de gezamenlijke vliegers van failliet. Het feit dat Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) de stichting mede heeft opgericht, brengt niet mee dat de stichting daarmee bevoegd werd om de betaling van failliet als vertegenwoordiger van de gezamenlijke vliegers van failliet in ontvangst te nemen, te meer nu deze niet allen lid zijn van de VNV. Evenmin is gebleken dat in verband met de ontvangst van het bedrag door de stichting de vliegers (of de stichting namens de vliegers) kwijting hebben verleend voor de vorderingen van de vliegers op failliet. Failliet was op het moment van de betaling van het bedrag aan de stichting derhalve niet gekweten jegens de vliegers voor het bedrag dat in het kader van de uitvoering van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst aan de vliegers zou worden uitbetaald. Integendeel, de vaststellingsovereenkomst biedt grond om aan te nemen dat eerst op het moment dat de stichting de schulden van failliet aan de vliegers betaalt, failliet is gekweten van haar betalingsverplichtingen jegens de vliegers. De betaling door failliet aan de stichting had weliswaar tot (eind)doel dat daarmee de opeisbare schulden van failliet aan de vliegers werden betaald door de stichting, maar die betaling vormde zelf niet een voldoening door failliet van die opeisbare schulden. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat failliet tot die betaling verplicht was op grond van de individuele arbeidsovereenkomsten met de vliegers of op grond van de CAO tussen VNV en failliet. Sprake is van een rechtshandeling die failliet onverplicht heeft verricht in de zin van art. 42 Fw. Daaruit volgt dat ook de ter uitvoering van die overeenkomst gedane betaling aan de stichting onverplicht is.

Het subsidiaire karakter van de verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht brengt met zich dat de bank in beginsel geen nakoming van deze verbintenis zal vorderen, tenzij de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekortschiet. De schuldeiser is uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat de bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. Dit kan inhouden dat zij de borg op de hoogte brengt van ontwikkelingen in haar rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar wanneer deze ontwikkelingen het risico creëren of vergroten dat de borg wordt aangesproken tot nakoming van de subsidiaire verbintenis of diens mogelijkheden van verhaal op de borg gefrustreerd worden of dreigen te worden. De belangen van de borg prevaleren echter niet boven die van de bank.

Indien een wederkerige overeenkomst met twee partijen door beide niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, verleent art. 37 Fw de wederpartij van de failliet de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen, hetzij door de mededeling van de curator dat van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van een verklaring tot gestanddoening met daarbij het stellen van zekerheid voor nakoming. Eiseres (Eneco) heeft van deze bevoegdheid gebruik willen maken door de curator te verzoeken of hij de overeenkomst gestand wilde doen. Vaststaat dat de curator daarop heeft geantwoord dat hij van Eneco geen nakoming verlangde. Van een gestanddoening is derhalve geen sprake. Het gebruik door de curator van de energie die bij failliet binnenstroomde, kan niet als stilzwijgende gestanddoening worden aangemerkt. Gelet op de strekking van art. 37 Fw vereist de verklaring tot gestanddoening een actieve (rechts)handeling met een beoogd rechtsgevolg. Het artikel biedt immers aan de wederpartij de mogelijkheid duidelijkheid, alsmede zekerheid voor de nakoming te verkrijgen. Een impliciete gestanddoening valt hiermee moeilijk te rijmen. De vergelijking met het Tennet-arrest (HR 22 oktober 2010, «JOR» 2011/29) gaat niet op. Anders dan in de onderhavige zaak was in die casus het handelen van een bewindvoerder tijdens surseance van betaling en meer in het bijzonder art. 228 Fw aan de orde. Dit artikel regelt de gevolgen van een rechtshandeling van de schuldenaar, die “zonder medewerking, machtiging of bijstand” van de bewindvoerder is verricht. Daargelaten dat het hier om verschillende insolventieregimes gaat, is de strekking van art. 228 Fw een geheel andere dan de strekking van art. 37 Fw. Art. 228 Fw verleent de bewindvoerder bevoegdheden, terwijl art. 37 Fw is geschreven ten behoeve van de wederpartij van de gefailleerde.

Het Balm-concern was haar verplichting om het tijdelijk “extra krediet II” van € 300.000 op 8 maart 2007 tot € 0 terug te brengen niet nagekomen. Dat had tot gevolg dat de bank van het Balm-concern mocht verlangen dat maatregelen zouden worden genomen om die niet-nakoming te ondervangen. Anderzijds moet appellanten worden toegegeven dat de opzegging van het krediet door de bank op 26 maart 2007 nogal rauwelijks overkomt. Tegen deze achtergrond zijn met de fax van 28 maart 2007 afspraken gemaakt, inhoudende dat de bank de termijn voor de aflossing zou verlengen opdat het Balm-concern in de gelegenheid zou zijn om alternatieve financiering te zoeken, tegenover de toezegging van het Balm-concern over te gaan tot aflossing van het krediet conform een in die fax omschreven scenario. Aldus hebben het Balm-concern en de bank overeenstemming bereikt over de aflossing van het krediet. De stellingen van appellanten komen erop neer dat het Balm-concern met de afspraken weliswaar met de bank tot overeenstemming is gekomen over de wijze waarop het krediet zou worden afgelost, maar niet heeft ingestemd met de daaraan voorafgaande, als onrechtmatig en als wanprestatie te kenmerken, opzegging van het krediet, die het als een voldongen feit had te aanvaarden en in een positie bracht om te redden wat er te redden viel, zodat appellanten hun recht hebben behouden om van die opzegging later alsnog een punt te maken. Dit betoog gaat niet op. De door appellanten gestelde onrechtmatigheid en wanprestatie in verband met de opzegging van het krediet zijn daarin gelegen, dat de consequentie van de opzegging, te weten de verplichting om het krediet op korte termijn af te lossen, de belangen van het Balm-concern bij financiering in ongerechtvaardigde mate schaadde. Met de overeenstemming over de verlenging van de termijn voor de aflossing en de wijze van de aflossing van het krediet, waarmee aan het Balm-concern de mogelijkheid werd geboden om elders financiering te vinden, is evenwel door de bank aan deze belangen van het Balm-concern tegemoet gekomen op een wijze die het Balm-concern heeft aanvaard. Daarmee is aan de opzegging van het krediet de gestelde onrechtmatigheid of wanprestatie, zo daar al sprake van was, komen te ontvallen.

Het gebruik van de bedrijfsruimte als ruimte voor een veiling van roerende zaken verdraagt zich niet met de in de huurovereenkomst genoemde bestemming van productie- en kantoorruimte. Niet gebleken is dat eiseres toestemming heeft gegeven voor een afwijkend gebruik van de bedrijfsruimte. In beginsel zou eiseres zich, buiten een faillissement, dan ook tegen de veiling kunnen verzetten. Het onderhavige geval wordt echter gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat de huurder van de bedrijfsruimte failliet is gegaan.

De gedachte bij art. 53 Fw is dat het niet billijk zou zijn wanneer een schuldenaar van de gefailleerde, die tevens een vordering op de gefailleerde heeft, wel verplicht zou zijn zelf zijn schuld volledig te betalen, maar op zijn beurt geen of slechts gedeeltelijke voldoening van zijn vordering zou kunnen verkrijgen. De eigen schuld dient dan als zekerheid voor voldoening van de vordering. Art. 54 Fw is bedoeld om te voorkomen dat een partij misbruik maakt van deze mogelijkheid door met het faillissement in zicht voor zichzelf een verrekeningsrecht te creëren. Hoewel art. 54 Fw alleen de overname van een vordering of schuld benoemt, moet dat ruim worden uitgelegd. Het gaat erom te voorkomen dat een schuldeiser van de in art. 53 Fw geboden mogelijkheid misbruik maakt door voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid te creëren en zo andere schuldeisers te benadelen.

Eiser voert, met een niet volledige verwijzing naar Rb. Amsterdam 13 mei 2013 («JOR» 2013/227) aan, dat van een bank in tijden van economische crisis meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Deze stelling durft de voorzieningenrechter niet voor zijn rekening te nemen. In tijden van economische crisis mogen ondernemers die het slecht gaat, zich in een beklagenswaardige positie bevinden, dat is op zichzelf geen reden voor coulance. Ook banken immers moeten in tijden van economische crisis voorzichtig zijn, in het bijzonder in het belang van hun andere klanten, voor wie het niet acceptabel zou zijn als de bank hogere risico’s gaat lopen dan in tijden waarin het goed gaat.

Op grond van art. 3:83 lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Een dergelijk onoverdraagbaarheidsbeding heeft goederenrechtelijke werking. Naar geldend recht moet worden aangenomen dat onoverdraagbare vorderingen krachtens art. 3:228 BW evenmin kunnen worden verpand. Overdracht of verpanding van een vordering in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid ex art. 3:83 lid 2 BW leidt er toe dat geen geldige overdracht of verpanding tot stand is gekomen. Een obligatoir beding dat het vorderingsrecht niet of slechts beperkt zal mogen worden overgedragen of verpand, heeft slechts obligatoire werking. Overdracht of verpanding in weerwil van een dergelijk beding raakt de geldigheid van de overdracht of de verpanding niet, maar leidt er toe dat de schuldeiser tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting om dat niet te doen. Bij het antwoord op de vraag of van een beding met obligatoire of goederenrechtelijke werking sprake is, komt het aan op de uitleg van het beding. Bij de uitleg van de bedingen, die naar hun aard de rechtspositie kunnen beïnvloeden van derden die bij de totstandkoming van de overeenkomsten niet betrokken zijn geweest, ligt een meer geobjectiveerde toepassing van de Haviltex-norm in de rede. De taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen speelt bij die uitleg een belangrijke rol. Met uitzondering van het beding onder 2.6 sub e, zijn de bedingen, door bewoordingen te gebruiken als “is niet gerechtigd”, “hebben niet het recht”, “niet toegestaan” en “niet bevoegd”, aldus geformuleerd dat er een verplichting wordt gelegd op de opdrachtnemer, de afnemer of partijen om (zonder voorafgaande – schriftelijke – toestemming) geen rechten en/of verplichtingen over te dragen. Een dergelijk beding, dat veeleer een verplichting tot niet-doen op een partij of de partijen legt en niets zegt over de aard van de vordering zelf, wijst, taalkundig uitgelegd, meer op een beding met obligatoire dan op een beding met goederenrechtelijke werking. Daartegenover staat dat met de genoemde bedingen feitelijk slechts het belang van de opdrachtgever om niet met (de nadelige gevolgen van) een nieuwe schuldeiser te worden geconfronteerd, wordt gediend. Dit belang van de opdrachtgever weegt niet op tegen het belang van het handelsverkeer, waarbij derden, vaak financiers van de debiteurenportefeuille van de opdrachtnemer, die niet betrokken waren bij de totstandkoming van het beding, in beginsel moeten kunnen afgaan op de tekst van het beding, zonder zich te hoeven verdiepen in al dan niet van de tekst afwijkende bedoelingen van partijen bij het contractuele overdrachtsverbod. Dit leidt tot de slotsom dat de bedingen, met uitzondering van het beding onder 2.6 sub e, als obligatoire verplichtingen moeten worden aangemerkt. Wat betreft het beding onder 2.6 sub e geldt dat de bewoordingen, te weten: “Rechten en verplichtingen uit deze Algemene Inkoop Voorwaarden zijn niet overdraagbaar” erop wijzen dat partijen hebben beoogd de onoverdraagbaarheid onderdeel van de inhoud van de vordering te laten uitmaken. In dit beding wordt geen verplichting aan een partij of de partijen opgelegd, maar wordt de onoverdraagbaarheid van de vordering zelf geregeld. Gezien deze duidelijke bewoordingen, moet dit beding worden uitgelegd als een beding met goederenrechtelijke werking in de zin van art. 3:83 lid 2 BW.

Onder het oude, tot de invoering van het NBW geldende art. 37 Fw, had de niet-gestanddoening geen (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst tot gevolg. De wederpartij van de failliet kon dan als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. De wetgever heeft blijkens de MvT op het huidige art. 37 Fw bewust met dit systeem gebroken. Op grond van het huidige art. 37 Fw blijft de overeenkomst in geval van niet-gestanddoening door de curator in stand en is ook de curator daaraan gebonden. De wederpartij heeft de mogelijkheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden en schadevergoeding te vorderen. In casu is echter niet ontbonden, zodat de bouwtijdclaim moet worden gezien als een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding.

E – een concurrent schuldeiser – komt op tegen het oordeel van het hof dat KBC in haar hoedanigheid van pandhouder gezien art. 480 Rv moet worden aangemerkt als een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen en dat KBC daarom overeenkomstig haar rang van pandhouder mag meedelen in de executieopbrengst, met voorrang dus op E. Dat oordeel berust daarop dat, nu van de pandrechten geen melding is gemaakt bij de executieverkoop, deze niet meer geldend kunnen worden gemaakt. Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de pandrechten op grond van art. 3:248 lid 3 BW op de casco’s zijn blijven rusten en dus niet zijn vervallen in de zin van art. 480 Rv. Het middel faalt.

De “agiostorting” komt in feite neer op kwijtschelding van de rekening-courantschuld van Gevi Gorssel aan failliet ad € 38.250.000. Gevi International zou de aandelen in Gevi Gorssel niet van failliet hebben overgenomen, indien de rekening-courantschuld van Gevi Gorssel aan failliet niet werd kwijtgescholden, de koopprijs niet in termijnen mocht worden terugbetaald en failliet niet op zich zou nemen om Gevi Gorssel jaarlijks te sponsoren. Ten aanzien van de kwijtschelding van de rekening-courantschuld, de aandelentransactie, de geldlening en de sponsorovereenkomst is sprake van samenhangende rechtshandelingen, die als één geheel moeten worden beoordeeld.

De vraag of de contractsluitende partijen een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW (met goederenrechtelijke werking) of slechts een verbod met verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd, betreft een kwestie van uitleg volgens het Haviltex-criterium. De cv-overeenkomst is gesloten bij notariële akte tussen 21 professionele aan het handelsverkeer deelnemende partijen. In de tekst van wordt niet expliciet over verpanding gesproken. Evenmin wordt expliciet gesproken over het onoverdraagbaar maken van enige vordering op VIRM CV. De tekst richt zich met meerdere verboden tot de vennoten. Het is de vennoten zonder toestemming van de andere vennoten verboden hun rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren. Maar het is de vennoten zonder toestemming van de andere vennoten ook verboden ten eigen behoeve te beschikken over goederen, zaken of gelden van de vennootschap. Uit art. 16 van de cv-overeenkomst volgt al dat dit laatste verbod niet in algemene zin geldt omdat uit art. 16 lid 5 volgt dat het de commanditaire vennoot vrij staat om haar winstaandeel op te nemen. Meerdere commanditaire vennoten hebben in 2008 tegoeden van hun kapitaalrekening opgenomen. Niet is gebleken dat zij hiervoor toestemming van de andere vennoten hadden. De bank heeft onbetwist gesteld dat de vennoten bevoegd waren telkens over het saldo te beschikken en de bank heeft verwezen naar tussentijdse onttrekkingen. Hierbij sluiten tevens aan de verklaringen van enkele voormalige stille vennoten van VIRM CV voor zover daaruit volgt dat ieder der vennoten zonder toestemming van de anderen kon beschikken over het eigen positieve saldo op de kapitaalrekening. De gebruikte bewoordingen en de gedragingen van partijen duiden niet op een beding met goederenrechtelijke werking, maar slechts op een verbod met verbintenisrechtelijke werking.

Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003 («JOR» 2003/52, Oryx/Van Eesteren) heeft geoordeeld dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding. Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting, komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Weliswaar is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur kritisch besproken, maar de Hoge Raad ziet hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules.

Art. 30 Fw maakt deel uit van bepalingen in de Faillissementswet over de gevolgen van faillietverklaring voor gedingen di aanhangig zijn ten tijde van het faillissement van een procespartij. Het moet worden uitgelegd tegen de achtergrond dat proceshandelingen die in een civiele procedure zijn verricht door de schuldenaar vóór diens faillissement, de boedel binden. Na de faillietverklaring kan de gefailleerde echter niet de boedel binden door proceshandelingen te verrichten. Hieruit volgt dat er geen reden is de beslissing van het geding aan te houden indien het geding zover is gevorderd dat “de processtof verder aan elke inwerking van partijen [is] onttrokken”. Voor dat geval bepaalt art. 30 Fw dan ook dat de art. 25 lid 2 en 27-29 Fw niet toepasselijk zijn. Op de voet van art. 44 lid 3 Rv kunnen partijen in cassatie binnen twee weken nadat de conclusie door de P-G is genomen dan wel een afschrift daarvan aan partijen is verzonden, hun schriftelijk commentaar daarop aan de Hoge Raad doen toekomen. De reactie op de conclusie moet beknopt zijn. In die reactie is geen plaats voor debat door partijen. Nieuwe stellingen en producties zijn niet toelaatbaar. Een meer uitvoerige reactie is echter mogelijk ingeval de conclusie daartoe aanleiding geeft (HR 22 februari 2008, NJ 2008, 123 en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162.) Omdat de reactie op de conclusie van invloed kan zijn op de beslissing van de Hoge Raad, is het geding niet aan de invloed van partijen onttrokken tot aan het verstrijken van de termijn voor het indienen van die reactie.

De toezichthoudende rol van commissarissen schept hoge verwachtingen. Wanneer een vennootschap failleert of schade wordt berokkend ligt de vraag “waar waren de toezichthouders” al snel op tafel. Met wijsheid achteraf lijkt het echter eenvoudiger te bepalen waar het mis ging dan in een rijdende trein. Vaak is geen sprake van een plotseling opstekende storm maar van een samenloop van omstandigheden. In deze bijdrage staat de vraag centraal wat bij (financieel) zwaar weer van de commissaris wordt verwacht en wanneer? De bijdrage gaat ook in op een in de praktijk vaak voorkomend dilemma: aftreden of niet.

Het einde van het overgangsjaar voor beheerders van (alternatieve) beleggingsinstellingen is in zicht. Beheerders die al een Wft-vergunning hadden, verkrijgen op 22 juli 2014 van rechtswege een AIFMD-vergunning. Een vergunninghoudende beheerder moet zich afvragen aan welke additionele vereisten hij moet voldoen om AIFMD-proof te zijn op het moment dat deze AIFMD-vergunning van rechtswege wordt verleend. Het risico bestaat dat vergunninghoudende beheerders het aantal additionele vereisten onderschatten, niet geholpen door het feit dat er geen ‘toetsmoment’ is zoals bij een vergunningaanvraag. In dit artikel staan de auteurs stil bij een aantal belangrijke aandachtspunten voor de vergunninghoudende beheerders bij het AIFMD-proof worden.

In dit artikel gaan de auteurs in op recente ontwikkelingen op het gebied van class actions. Zo wordt het arrest van de Hoge Raad in VEB/Deloitte besproken, waarin deze heeft geoordeeld dat een 3:305a-organisatie de verjaring van de vorderingen van haar achterban kan stuiten door middel van een stuitingsbrief. Verder bespreken auteurs de tussenbeschikkingen in de DSB WCAM-procedure en plaatsen zij enkele vraagtekens bij de kritische houding van het hof Amsterdam daarin. Tot slot leveren zij commentaar op de reeds geschetste contouren van een toekomstig wetsvoorstel dat collectieve schadevergoeding mogelijk zou moeten maken.

In een aantal recente uitspraken, onder meer inzake Jeemer en Meromi met betrekking tot het Slotervaartziekenhuis1 en Novero2 , is de Ondernemingskamer nader in gegaan op de taken en bevoegdheden van de door haar benoemde functionarissen, alsmede op de (on)mogelijkheid om hen instructies te geven, suggesties aan de hand te doen of uit hun functie te ontheffen. In dit artikel zal ik deze uitspraken bespreken onder meer in het licht van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad over de bevoegdheden