Aflevering 4

De schrijvers bespreken het toezicht binnen een structuurvennootschap met een one-tier board. Zij zijn van oordeel dat goed en onafhankelijk toezicht niet gewaarborgd is wanneer de one-tier board wordt toegepast binnen de structuurvennootschap. Het Nederlandse vennootschapsrecht biedt onvoldoende directe waarborgen voor behoud van het door de structuurregeling beoogde onafhankelijke toezicht van niet-uitvoerende bestuurders ten aanzien van uitvoerende bestuurders. Een wettelijke regeling op grond van een zorgvuldige en meer genuanceerde, inhoudelijke benadering zou – meer dan de in de huidige Corporate Governance Code opgenomen formele afhankelijkheidscriteria – een aanzienlijke bijdrage leveren aan het behoud van de daadwerkelijke onafhankelijkheid en kritische blik van niet-uitvoerende bestuurders binnen de structuurvennootschap.

De schrijvers geven enkele vennootschapsrechtelijke en effectenrechtelijke beschouwingen ten aanzien van stockdividend bij beursfondsen. Voor toekenning van stockdividend is vaak uitgifte van (nieuwe) aandelen nodig. Voor de besluitvorming moet daarom niet alleen gekeken worden naar regels met betrekking tot (winst)uitkeringen, maar ook naar de regels betreffende uitgifte van aandelen. Hierin schuilt juridisch gezien het hybride karakter van stockdividend. Er moeten twee regelsystemen doorlopen worden en in elk systeem kunnen aan verschillende organen verschillende bevoegdheden toekomen. Ook op effectenrechtelijk gebied speelt een aantal kwesties wat betreft de prospectusvrijstelling, voorwetenschap en de publicatieplichten. De schrijvers zetten uiteen hoe problemen met betrekking tot deze onderwerpen vermeden kunnen worden.

Op 1 juli 2011 is de Wet controle op rechtspersonen (Wcr) in werking getreden. Daarmee is een einde gekomen aan het preventieve toezicht op rechtspersonen en heeft het doorlopend toezicht zijn intrede gedaan. De vraag is of het nieuwe systeem van integrale, doorlopende controle in de praktijk vruchten afwerpt. Art. 13 Wcr bepaalt dat de minister van Veiligheid en Justitie binnen twee jaar na de inwerkingtreding van de wet aan de Staten-Generaal een verslag zendt over de doeltreffendheid en de effecten van de wet in de praktijk. Op 21 januari 2014 heeft de minister deze evaluatie aan de Tweede Kamer gezonden. De schrijver bespreekt deze evaluatie, die teleurstellend is nu (i) deze geen evaluatie is in de zin van art. 13 Wcr, (ii) de resultaten van het doorlopend toezicht pover zijn, en (iii) de opsteller van het rapport de dienst Justis is, die ook belast is met de uitvoering van de Wcr.

Op 15 mei 2013 heeft de Parti Socialiste in Frankrijk een wetsvoorstel ingediend bij de Assemblée Nationale dat ziet op het herstellen van de vooruitzichten van de reële economie en van de industriële werkgelegenheid. Dit wetsvoorstel is bekend komen te staan als het voorstel-Florange. De schrijver bespreekt uit dit wetsvoorstel het voorgestelde automatische (van rechtswege) dubbele stemrecht (droit de vote double) voor aandeelhouders in beursvennootschappen die hun aandelen voor meer dan twee jaar ononderbroken hebben gehouden, nu het loyaliteitsstemrecht een maatregel is die zich ook in Nederland in de belangstelling mag verheugen.

Eind 2013 werd bekend dat de activistische belegger Centaurus Capital en een aantal mede-aandeelhouders wil dat SBM Offshore NV voor de financiering van haar vloot, meer specifiek voor de bouw van floating production storage and offloading-schepen, gebruik gaat maken van een Amerikaanse fiscaalvriendelijke en goedkope vermogensconstructie, een Master Limited Partnership (MLP). SBM heeft vrijwel direct laten weten geen gebruik te willen maken van een MLP omdat het instrument te rigide zou zijn en omdat zij bij gebruik daarvan onder het Amerikaanse toezichtregime komt te vallen. De schrijfster bespreekt naar aanleiding hiervan kort wat een MLP is, aan welke voorwaarden een MLP moet voldoen, welke voor- en nadelen aan een dergelijk vehikel kleven en of het inderdaad mogelijk is dat SBM de te bouwen schepen in de vorm van een MLP structureert.

Met de invoering van de flex-bv is ook het stemrechtloze aandeel in het bv-recht geïntroduceerd. De schrijver bespreekt de vraag of, en zo ja in welke vorm, het stemrechtloze aandeel in het nv-recht geïntroduceerd zou moeten worden. Naar oordeel van de schrijver is het een gemiste kans dat het stemrechtloze aandeel vooralsnog niet op korte termijn in de nv zal worden geïntroduceerd, nu met deze introductie bestaande knelpunten met betrekking tot het stemrechtloze aandeel in de bv zouden kunnen worden opgelost. Daarbij denk hij aan de regeling over omzetting, fusie en splitsing, waarbij een bv en nv betrokken zijn. Het stemrechtloze aandeel in de nv moet geen kopie worden van dat aandeel in de bv. De schrijver pleit voor een van het bv-recht afgeleide, vereenvoudigde regeling in het nv-recht en doet een voorzet voor een dergelijke regeling.

De Wet flex-bv geeft op grond van art. 2:239 lid 4 BW de mogelijkheid instructiebevoegdheid statutair aan een ander orgaan dan het bestuur van de vennootschap toe te kennen. De schrijver gaat na op welke wijze aan de instructieregeling in concernverband formeel vorm gegeven kan worden. Aan de hand van de rechtspraak en literatuur gaat hij verder in op de vraag of het een effectief instrument is. Daarnaast bespreekt hij de opvolgplicht van de instructieregeling en een aantal aspecten van aansprakelijkheid van bestuurders en van de instructiegever. Hij komt tot het oordeel dat gebruik van de instructieregeling op zich geen aanleiding vormt voor een vergrote mate van aansprakelijkheidsrisico’s.

De schrijver besteedt aandacht aan de vennootschappelijke werking van stemovereenkomsten. Volgens de Hoge Raad brengt de schending van een stemovereenkomst niet de ongeldigheid van het met de overeenkomst strijdige besluit met zich. In deze visie is de werking van de overeenkomst beperkt tot de rechtssfeer van de contracterende aandeelhouders. Van werking jegens de vennootschap is geen sprake. Dit standpunt wordt in de lagere rechtspraak niet langer onverkort gevolgd. Zo heeft de Rechtbank Amsterdam op 16 januari 2014 geoordeeld dat een aandeelhoudersovereenkomst die voor het ontslag van een bestuurder een unaniem besluit van de algemene vergadering voorschreef geldig werd geacht (ECLI:NL:RBAMS:2014:193). Naar oordeel van de schrijver is geen sprake van strijdigheid met art. 2:244 BW. De schrijver vraagt verder aandacht voor de problematiek van het unaniem besluit in strijd met de statuten, dat op grond van art. 2:14 nietig is, of – in het geval van statutaire totstandkomingsvoorschriften als bedoeld in art. 2:15 lid 1 sub a – vernietigbaar. De schrijver bepleit een heroverweging en dat wettelijke of statutaire regels die ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders strekken, gelding moeten missen wanneer de aandeelhouders in een overeenkomst of in een besluit van die bescherming willen afzien.

De schrijver gaat in op de problematiek van Incorporation by reference, de verwijzing in de statuten naar regelingen buiten de statuten zelf. Als het gaat om verbintenisrechtelijke afspraken tussen aandeelhouders en de vennootschap is het in zijn algemeenheid toegelaten in de statuten te verwijzen naar deze afspraken. Op onderwerpen kan dit anders zijn, bijvoorbeeld wat betreft het onderwerp winstverdeling, nu de wettekst daarvoor geen ruimte biedt. Dat de statuten verwijzen naar contractuele bepalingen betekent niet dat aandeelhouders daar automatisch aan zijn gebonden. Aandeelhouders moeten daarvoor ook partij zijn bij de relevante overeenkomst. De schrijver is van oordeel dat voor vennootschapsrechtelijke doorwerking vereist is dat de vennootschap partij is bij de overeenkomst, een uitgangspunt waar de wet ook op verschillende plekken van uitgaat. Is aldus sprake van wilsovereenstemming, dan is het ook mogelijk om statutaire sancties te verbinden aan niet-naleving van deze overeenkomst. Sancties gelden niet voor aandeelhouders die geen partij zijn bij de overeenkomst.

De schrijver bespreekt regelingen die zien op de beëindiging van de samenwerking van aandeelhouders in eenzelfde vennootschap. Juist de regelingen die zien op de beëindiging van de samenwerking lenen zich vanwege het goederenrechtelijk effect voor opname in de statuten. De wijze waarop exitregelingen in de statuten gestalte kunnen krijgen moet goed overwogen worden. De schrijver wijst op een aantal kwesties die daarbij aandacht behoeven.

De wet bepaalt met zoveel woorden dat het kapitaal van de bv uit één aandeel kan bestaan (art. 2:172 BW). Zijn twee of meer personen tot het aandeel gerechtigd, dan bestaat tussen die personen een gemeenschap. De schrijver beziet de mogelijkheid om een gemeenschap te vormen met betrekking tot één aandeel bij een bv waarvan het kapitaal alleen uit dat aandeel bestaat (art. 2:175 lid 1 BW). Aan de hand van een analyse van deze gemeenschap concludeert de schrijver dat afspraken die nu in aandeelhoudersovereenkomsten worden gemaakt ook in een beheersregeling kunnen worden gemaakt. De voordelen daarvan zijn dat de rechtsgevolgen van de regeling makkelijker zullen doorwerken in de sfeer van de rechtspersoon en dat in de gemeenschap afspraken kunnen worden gemaakt die in vennootschapsrechtelijk verband bezwaarlijk kunnen zijn.

De schrijver zet uiteen welke (besluitvormings)bepalingen ten aanzien van het bestuur in de statuten van een joint venture-vennootschap kunnen worden opgenomen om tegemoet te komen aan de behoefte van de deelnemende partijen afwisselend controle over de joint venture uit te oefenen. Hij gaat daarbij uit van een joint venture waarbij van elke partij een gelijk aantal afgevaardigden zitting heeft in het bestuur. Er bestaan tal van mogelijkheden waarop een en ander in de statuten geregeld kan worden, waarvan differentiatie van stemrecht de meest verstrekkende is. Hiermee kan worden bewerkstelligd dat een bepaalde bestuurder een besluit kan blokkeren, maar ook dat bepaalde bestuurders doorslaggevende zeggenschap hebben en een bestuursbesluit kunnen forceren. Het zal van de wijze waarop de zeggenschap moet worden verdeeld afhangen welke bepalingen in de statuten opgenomen moeten worden.

Bij publiek aandeelhouderschap kunnen politieke en publieke afwegingen direct of indirect van invloed zijn op het handelen van een vennootschap. Inzicht in het handelen van aandeelhoudende overheden is daarom van wezenlijk belang voor de afwegingen die bestuurders, medeaandeelhouders en investeerders maken. De schrijver bespreekt de procedurele en beleidsmatige kaders voor overheden als aandeelhouder in een vennootschap. Daarbij beperkt hij zich tot de publiekrechtelijke kaders voor gemeenten en provincies nu deze de meerderheid van de publieke deelnemingen aangaat. Besproken worden de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke hoedanigheid van de aandeelhoudende overheid, de publiekrechtelijke regeling voor deelnemingen, het goedkeuringsrecht van Gedeputeerde Staten, vernietiging door de Kroon, het budgetrecht van de gemeenteraad, onderzoek door de gemeentelijke rekenkamer, deelnemingenbeleid, geheimhouding en vertegenwoordiging.

Op grond van art. 2:227 lid 1 BW komt vergaderrecht toe aan alle aandeelhouders en dus ook aan de bv die aandelen houdt in haar eigen kapitaal. Het vergaderrecht van de bv die eigen aandelen houdt past echter niet in het wettelijk systeem en heeft onwenselijke gevolgen voor het besluitvormingsproces. Om deze reden bepleit de schrijver aanpassing van de wet.

Wat zijn de publicatieverplichtingen van een partij die zonder overleg met de doelvennootschap voorbereidingen treft voor een openbaar bod? De schrijver bespreekt de voorbereidende fase waarin een aantal bepalingen van het Besluit openbare biedingen Wft een belangrijke rol speelt. De verhouding tussen deze verschillende bepalingen is niet altijd even helder. De schrijver bespreekt de mededelingsplicht bij eenzijdige voorbereiding van een openbaar bod (art. 4 lid 3 Bob), de ‘put up or shut up’-regel (art. 2a Bob), de aankondiging van het openbaar bod door openbaarmaking van ‘concrete informatie’ (art. 5 lid 2 Bob) en de verhouding tussen art. 2a Bob en art. 5 lid 2 Bob. Ten slotte vraagt hij zich af of er na de invoering van art. 2a Bob, nog behoefte is aan art. 5 lid 2 Bob.

De schrijver behandelt de white list van ESMA over ‘acting in concert’ in de context van de biedplicht en de onduidelijkheid van dat begrip. Deze white list geeft onder andere een lijst met onderwerpen ten aanzien waarvan aandeelhouders kunnen samenwerken zonder dat ‘acting in concert’ vermoed wordt. De white list geeft slechts bescheiden houvast en gaat vooral uit van afstemming in de praktijk met de nationale toezichthouder. Het Nederlandse toezicht op de biedplicht is echter opgedragen aan de passieve en niet voor afstemming benaderbare Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer is niet gebonden aan de richtlijnen van ESMA en na ruim zes jaar praktijkervaring is gebleken dat toezicht door de Ondernemingskamer non-existent is. De schrijver bepleit een herziening van het toezichtsysteem met de AFM als hoofdtoezichthouder. Daarmee zou Nederland de Overnamerichtlijn alsnog juist implementeren. De schrijver doet een voorzet voor een nieuw systeem.

Partijen zijn het erover eens dat het Phoenicia Hotel (Holding) BV niet vrijstond haar dochtervennootschappen te verkopen aan Teramy Investments S.a.r.l. zonder een besluit van haar ava. Dit strekt de Ondernemingskamer tot uitgangspunt. Ingevolge een statutaire bepaling is voor alle ava-besluiten unanimiteit van de stemmen vereist. Phoenicia is tot vervreemding van de aandelen overgegaan zonder een daartoe strekkend met algemene stemmen genomen besluit. De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet kan worden uitgesloten dat zich zodanig dringende omstandigheden kunnen voordoen dat doorbreking van het vereiste van unanimiteit is gerechtvaardigd. De redelijkheid en billijkheid die de rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie betrokken zijn jegens elkaar in acht hebben te nemen brengen echter mee, dat het bestuur in een dergelijk geval de beslissing tot doorbreking en de dringende omstandigheden die dat rechtvaardigen aan de ava, althans aan – ook de tegenstemmende – aandeelhouders, meedeelt, bij voorkeur voor, althans onmiddellijk na het nemen van de beslissing. Onvoldoende is gebleken dat aan aandeelhouder Kelly (deugdelijk) is meegedeeld dat het statutaire unanimiteitsvereiste in verband met de gepercipieerde noodsituatie werd of zou worden doorbroken. Bovendien is onvoldoende gebleken dat sprake was van een noodsituatie die het doorbreken van de statutair voorgeschreven unanimiteit toen mogelijk had kunnen rechtvaardigen. Dit levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Phoenicia. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek.

De vordering is gestoeld op art. 2:201a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, moet de Ondernemingskamer ambtshalve onderzoeken of Laco voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Glanerbrook verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

Bij uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, «JOR» 2013/198 (Lundiform/Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs.

De schrijver behandelt de samenloop van het groepsregime van art. 2:403 BW met preferentie en achterstelling. Aan de hand van recente ontwikkelingen in de jurisprudentie (Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0341, en HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2013:904) concludeert hij dat een preferente vordering op een dochtervennootschap geen preferente vordering op de moedervennootschap oplevert. Een vordering die ten opzichte van de schuldeisers van de dochtervennootschap is achtergesteld, is niet zonder meer achtergesteld ten opzichte van de schuldeisers van de moedervennootschap.

Woningstichting Servatius (S) heeft onder leiding van voormalig statutair directeur V gewerkt aan de bouw van een campus voor de universiteit Maastricht. Dit project is niet gerealiseerd. S houdt de ex-bestuurder hiervoor aansprakelijk ex art. 2:9 BW.

In de praktijk en de literatuur lijkt er consensus over te bestaan dat het ook in de enquêteprocedure mogelijk zou moeten zijn aandeelhouders definitief van elkaar te scheiden, desnoods tegen de zin van één of meer aandeelhouders. Hiervoor is (nog) geen wettelijke regeling getroffen. De schrijver betoogt dat het ook binnen de huidige wettelijke kaders mogelijk is in de enquêteprocedure te komen tot een gedwongen definitieve scheiding van aandeelhouders. Hij bespreekt daartoe twee methodes. Allereerst kunnen de aandelen van één of meer aandeelhouders ten titel van beheer worden overgedragen. De beheerder krijgt in dat kader goedkeuring om de aandelen vervolgens over te dragen. De tweede mogelijkheid is dat de Ondernemingskamer door middel van tijdelijk afwijken van de statuten een statutaire geschillenregeling invoert. Deze kan dan zo worden ingericht dat een snelle scheiding van de aandeelhouders kan worden bewerkstelligd. Een combinatie van beide mogelijkheden zou volgens de schrijver ook mogelijk moeten zijn.

Een besluit om een concern als het SafeRoad-concern te reorganiseren, is in beginsel een aangelegenheid van de leiding van dat concern, er kunnen bedrijfseconomische redenen voor zo’n besluit zijn en het is aan de concernleiding om die redenen te inventariseren en te beoordelen. Zo’n besluit kan meebrengen dat productie binnen het concern wordt verplaatst of gestaakt.

Art. 2:349a BW biedt ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen en dus ook voor vervanging van een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder (in casu Van Westen). Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap. Bij de beoordeling van een verzoek tot tussentijdse ontheffing van de tijdelijk bestuurder neemt de Ondernemingskamer de terughoudendheid in acht die strookt met de ruime beoordelingsmarge die aan de tijdelijk bestuurder toekomt bij het nemen van besluiten en het treffen van maatregelen die hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de vennootschap, in het belang van de vennootschap en met haar verbonden onderneming geraden acht.

Voorop staat dat het geschil speelt tussen professionele partijen die in het licht van hun belangen over en weer in de verscheidene tussen hen gesloten overeenkomsten hun onderlinge verhouding hebben geregeld. Voor zover zich tussen hen verschillen van opvatting of geschillen over het te voeren beleid of te nemen besluiten voordoen, moeten daarmee samenhangende problemen in eerste instantie opgelost worden op de overeengekomen wijze.

Met beide partijen is de Ondernemingskamer van oordeel dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid van de vennootschap in de onderzochte periode. Geen van partijen heeft verzocht vast te stellen dat iemand verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de vennootschap. De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid kan derhalve in het midden blijven. Uit het verslag blijkt dat de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders-bestuurder (broers) de met de vennootschap verbonden onderneming te gronde hebben gericht. Dit moet als wanbeleid worden gekwalificeerd. Herstel van de verhoudingen tussen de aandeelhouders is onaannemelijk. Een succesvolle hervatting van de activiteiten van de vennootschap is moeilijk denkbaar. De vennootschap beschikt over onvoldoende liquiditeiten om de onderneming nieuw leven in te blazen, heeft geen werknemers en aangezien noch het belang van een der aandeelhouders, noch het openbaar belang zich tegen ontbinding verzet, wordt de vennootschap bij wijze van voorziening ontbonden. De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder wordt tot vereffenaar benoemd en een tweede vereffenaar wordt benoemd. De broers worden als bestuurders ontslagen. Hun aandelen worden ten titel van beheer overgedragen aan de tweede vereffenaar. Totdat de beschikking onherroepelijk is wordt de eerste vereffenaar tijdelijk (opnieuw) als bestuurder aangewezen.

Bij de beantwoording van de vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist dividendbeleid van KLM is van belang of KLM de zorgvuldigheid die zij onder de gegeven omstandigheden jegens de minderheidsaandeelhouders in acht moet nemen, in voldoende mate heeft betracht. Voor de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek is niet slechts van belang of de uitkomst van een besluit van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen de toets van art. 2:15 BW kan doorstaan. In het kader van een enquêteprocedure is ook de wijze van totstandkoming van belang. Bovendien gaat het hier niet om één besluit maar om een reeks van besluiten.

De VEB en de Stichting VEB Actie LCI hebben jegens gedaagden (ex-bestuurder en ex-commissarissen van LCI) rechtsvorderingen ingesteld ex art. 3:305a BW. Zij behartigen de belangen van de aandeelhouders in LCI die schade hebben geleden als gevolg van het faillissement van LCI in 2001, die zij door middel van de gevorderde verklaringen voor recht in staat willen stellen jegens gedaagden een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad te gelde te maken. Hoewel de VEB en de Stichting blijkens hun statutaire doelstelling (ook) een eigen belang hebben bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht, beogen zij daarmee materieel slechts de belangen van de individuele aandeelhouders in LCI te dienen. Mocht derhalve blijken dat de door de aandeelhouders nog in te stellen vorderingen zijn verjaard, dan hebben de VEB en de Stichting geen voldoende belang (meer) bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht.

Novero Holdings BV vraagt de Ondernemingskamer ter vaststelling van de waarde van de te verkopen activa een onafhankelijke deskundige aan te wijzen. Hoewel zij verzoekt ter zake een onmiddellijke voorziening te treffen, vraagt zij de aanwijzing kennelijk ter uitvoering van het bestuursbesluit respectievelijk van de koopovereenkomst (inhoudende dat een verzoek tot het aanwijzen van een deskundige zal worden gedaan). De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding tot het treffen van een onmiddellijke voorziening op dit punt, maar – gelet op haar beschikking van 30 oktober 2013 – wel voor het faciliteren van die uitvoering, zoals zij dat ook doet in zaken waarin partijen dat vragen in het kader van een schikking aangegaan ter terechtzitting. De Ondernemingskamer merkt ter voorkoming van misverstanden op dat Riamo Holdings GmbH (door de Ondernemingskamer geschorst als bestuurder van Novero), die geen partij is bij de koopovereenkomst, niet gebonden is aan de waardevaststelling. De Ondernemingskamer wijst een deskundige aan, die de waarde van de activa zal vaststellen.

Externe beheerders van een beleggingsinstelling of van een icbe die beschikken over een beheervergunning mogen, mits hun lidstaat van herkomst gebruik gemaakt heeft van de in de AIFMD en ICBE-richtlijn daartoe geboden optie, bepaalde MiFID-diensten verlenen zonder dat daarvoor een separate vergunning vereist is. Nederland heeft gebruik gemaakt van beide lidstaatopties, maar aan de uitwerking daarvan in de Wft op verschillende wijze vormgegeven. Zowel de Europese regels als de uitwerking daarvan in de Nederlandse regelgeving laat een aantal knelpunten zien. De schrijfster bespreekt deze. Enkele daarvan zouden in het aangekondigde wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2015 weggenomen kunnen worden.

Op 17 december 2013 verscheen een eindrapport van ESMA waarin de Europese toezichthouder een voorstel doet tot technische reguleringsnormen (Draft Regulatory Technical Standards, DRTS) over specifieke omstandigheden waarin een document ter aanvulling van het prospectus (prospectus supplement) openbaar moet worden gemaakt. Op basis van de Omnibus Richtlijn (2010/78/EU) is ESMA verplicht aan de Commissie deze DRTS te verstrekken om zo de beoogde maximumharmonisatie van onder andere de prospectusregels te realiseren. De Commissie kan vervolgens deze reguleringsstandaarden vaststellen en voorschrijven. De schrijver schetst kort de achtergrond van de DRTS en het belang ervan. Vervolgens geeft hij kort de inhoud van het ESMA.

In navolging van het provisieverbod voor financiële dienstverleners is besloten om ook voor beleggingsondernemingen een provisieverbod in te voeren. Mede naar aanleiding van de consultatie van het ontwerpbesluit waarin dit provisieverbod was neergelegd, is het aanvankelijk voorgestelde provisieverbod op een aantal punten aangepast. Zo is onder andere de reikwijdte van het verbod beperkt tot dienstverlening aan niet-professionele beleggers en is het overgangsregime aangepast. Het nieuwe provisieverbod is opgenomen in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2014. De schrijvers bespreken de voorgestelde regeling.

Per 1 januari 2013 geldt voor de dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen de bankierseed. Ook de interne toezichthouders leggen een dergelijke eed af. De bankierseed is een veelbesproken onderwerp en de recente ontwikkelingen en geuite kritiek vragen om meer opheldering. De schrijfsters gaan na of de bankierseed doeltreffend is. Nu vooralsnog tot bredere invoering van de bankierseed is besloten, is het relevant te komen tot een eed die toekomstbestendig is, brede acceptatie geniet en in Europa tot voorbeeld kan dienen. De schrijfsters trekken in dat kader allereerst een vergelijking met andere beroepseden in Nederland. Zij behandelen vervolgens de huidige bankierseed en de discussies die op dit moment spelen. Daarna gaan zij in op de huidige handhaving en sanctionering. Ten slotte gaan zij in op de eed in het buitenland en geven zij een aantal aanbevelingen voor de Nederlandse bankierseed.

A c.s. verwijten de bank dat zij bij het aangaan van de transacties met Zwitserse francs (het CHF-krediet) A c.s. onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de grote risico’s die aan dit krediet verbonden zijn. De rechtbank overweegt dat de bank bij de verstrekking van het CHF-krediet optrad als kredietverstrekker en uit dien hoofde gehouden was gegevens te verstrekken over de kenmerken van het CHF-krediet, waaronder de daaraan verbonden risico’s. De bank heeft A c.s. in (de bijlage bij) de offerte gewezen op de risico’s, te weten dat ondanks het gunstige rentetarief als gevolg van koersschommelingen van de Zwitserse franc ten opzichte van de euro de kredietnemer per saldo ongunstiger uit zal kunnen zijn dan in het geval van een eurolening. De bank heeft daarmee voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht.

Onder het in art. 5:58 lid 1, aanhef en onder b, Wft opgenomen zinsdeel “op een kunstmatig niveau te houden” moet tevens worden verstaan “op een kunstmatig niveau te brengen”. In navolging van het betoog van de AFM en anders dan in haar uitspraak van 20 december 2007 («JOR» 2008/46) is de rechtbank van oordeel dat, in weerwil van het gebruik van het woord “teneinde” in deze bepaling, in art. 5:58 lid 1 onder b Wft niet is beoogd tot uitdrukking te brengen dat er een oogmerk op het beïnvloeden van de koers moet worden aangetoond. Het gaat er om dat er een causaal verband is tussen het handelsgedrag en het kunstmatige koersniveau, dat wil zeggen dat het handelen objectief gezien moet hebben geleid tot het houden of brengen van de koers van het aandeel op een kunstmatig niveau. Dat laat onverlet dat de beweegreden voor het handelsgedrag gerechtvaardigd kan zijn, waardoor er geen sprake is van een overtreding van het verbod tot marktmanipulatie, of dat verminderde verwijtbaarheid leidt tot een lagere boete.

Bij uitspraak van heden («JOR» 2014/102) heeft het College beslist op het hoger beroep dat de onderneming tegen de uitspraak van de rechtbank heeft ingesteld. Het College heeft de aangevallen uitspraak bevestigd. Thans staat vast dat de onderneming, doordat zij misleidende handelspraktijken heeft verricht waardoor collectieve belangen van consumenten zijn geschaad, art. 8.8 Whc jo. art. 6:193c lid 1, aanhef en onder b, BW heeft overtreden. Ook staat vast dat de AFM aan de onderneming vanwege deze overtreding in redelijkheid een last onder dwangsom heeft kunnen opleggen.

Appellante kan zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat de toepasselijkheid van de Wft niet reeds met zich brengt dat de AFM niet bevoegd is op grond van de Whc op te treden. Het College is van oordeel dat de Wft geen bijzondere bepalingen inhoudt over de hier geconstateerde gedraging: het verrichten van misleidende handelspraktijken. De Whc voorziet wél in instrumenten om tegen het verrichten van misleidende handelspraktijken handhavend op te treden en kent de bevoegdheid tot toepassing daarvan toe aan de AFM. Naar het oordeel van het College heeft de AFM terecht vastgesteld dat appellante art. 8.8 Whc jo. art. 6:193c lid 1 aanhef en onder b BW heeft overtreden. De AFM was derhalve bevoegd om appellante wegens deze overtreding een last onder dwangsom en een boete op te leggen. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ten aanzien van de last onder dwangsom terecht gedeeltelijk in stand gelaten. Het College bevestigt, voor zover in onderhavig beroep bestreden, de aangevallen uitspraak.

De Stichting Vastgoedbelang heeft buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen ter beschikking verkregen. DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eveneens sprake is van het verrichten van kredietuitzettingen door de stichting, dat de kredietuitzettingen voor eigen rekening door de stichting zijn verricht en dat zij haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van kredietuitzettingen. Met DNB is de rechtbank dan ook van oordeel dat de stichting het in art. 2:11 lid 1 Wft neergelegde verbod heeft overtreden door zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen.

Het College heeft het verzoek van X BV de zaak met gesloten deuren te behandelen afgewezen. In art. 8:62 lid 1 Awb is bepaald dat de zitting openbaar is. In lid 2 is bepaald dat het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatshebben indien naar het oordeel van de rechter wordt voldaan aan een van de in lid 2 (limitatief) opgesomde criteria. X BV heeft aangevoerd dat behandeling van de zaak in het openbaar de zin doet ontvallen aan de schorsing door de rechtbank van de publicatie op grond van art. 1:97 Wft en het (mogelijk) aanwenden van rechtsmiddelen tegen de publicatie op grond van art. 1:98 Wft. Uit de aangevallen uitspraak volgt dat de rechtbank de publicatie op grond van art. 1:97 Wft heeft herroepen, zodat ten tijde van de zitting van het College de door X BV aangevoerde reden alleen kan zien op de situatie van art. 1:98 Wft. Deze reden valt niet onder een van de in art. 8:62 lid 2 Awb genoemde criteria zodat deze niet kan leiden tot het maken van een uitzondering op de regel dat de zitting openbaar is.

Het College ziet zich in deze zaak voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat is komen vast te staan dat Fortis op 28 augustus 2007 beschikte over koersgevoelige informatie in de zin van art. 5:53 lid 1 Wft, die zij op grond van art. 5:59 lid 1 Wft openbaar had moeten maken en komt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Fortis art. 5:59 lid 1 Wft heeft overtreden. De door de AFM aan Fortis opgelegde boetes kunnen niet in stand blijven. Het hoger beroep van Fortis is gegrond en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het College verklaart de inleidende beroepen tegen het besluit van de AFM van 9 februari 2011 gegrond en vernietigt dat besluit. De primaire besluiten van 19 augustus 2010 kunnen evenmin stand houden. Het College voorziet zelf in de zaak door deze besluiten te herroepen.

In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn diverse renteaftrekbeperkende maatregelen opgenomen. De schrijver bespreekt de drie belangrijkste renteaftrekbeperkingen (art. 10a, 13l en 15ad Wet Vpb 1969). Daarbij vormt de aftrek van rentekosten bij aandelenacquisities zijn uitgangspunt.

Wanneer een dochtermaatschappij met een vaste inrichting in een fiscale eenheid wordt gevoegd, leidt dit voor de toepassing van de fiscale eenheid tot een staking van de vaste inrichting door de dochtermaatschappij en een voortzetting door de fiscale eenheid. De auteur gaat in op art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003, dat beoogt verrekening van latente vi-verliezen niet langer onbeperkt binnen fiscale eenheid mogelijk te maken. Hier gaat de auteur in op vraagpunten en onduidelijkheden van de bepaling. De auteur meent dat op het moment van voeging ongerealiseerde vi-verliezen niet door die bepaling zouden moeten worden getroffen.

De auteur geeft nogmaals zijn visie op de gevolgen van de onzakelijke leningenjurisprudentie van de Hoge Raad voor twee zustermaatschappijen in de vennootschapsbelasting. Hij gaat tegelijk in op de inkomstenbelasting, waar de deelnemingsvrijstelling niet geldt. Eerder schreef hij hierover een artikel in WFR 2013/998, waarop P.G.H. Albert reageerde in WFR 2013/1464. Ten eerste definieert de auteur een lening ‘opzij’, die in de visie van de auteur wel degelijk ‘onzakelijk’ kan zijn. Bij twee zustermaatschappijen is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing, zodat de vraag rijst waarom het verlies op een onzakelijk lening ‘opzij’ niet aftrekbaar zou zijn. Er zijn twee denklijnen mogelijk: het verlies op een onzakelijke lening ‘opzij’ is aftrekbaar omdat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, of het verlies is niet aftrekbaar omdat sprake is van een verkapte dividenduitkering gevolgd door een informele kapitaalstorting door de moedermaatschappij in de andere zustermaatschappij. De auteur meent dat het afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening ‘opzij’ aftrekbaar is bij de zustervennootschap/schuldeiser, omdat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en van een verkapte dividenduitdeling/informele kapitaalstorting geen sprake is. Hij haalt BNB 1995/15 aan, waaruit volgt dat kosten niet aftrekbaar zijn wanneer ze bedrijfsvreemd zijn, ongeacht of de uitgaven ten goede komen aan de aandeelhouder. In die lijn zou overigens weer kunnen worden geoordeeld dat ook het afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening ‘opzij’ niet aftrekbaar is. Daarna gaat de auteur in op de IB/tbs-sfeer: de onzakelijke lening ‘omlaag’ van een dga naar zijn bv, en de lening van een vader aan de bv van zijn zoon. Hierover bestaat al jurisprudentie (niet aftrekbaarheid). De auteur blijft worstelen met de vraag waarom het afwaarderingsverlies in dergelijke situaties niet aftrekbaar is. Daarna behandelt hij de transformatie van een onzakelijke leningverlies in een liquidatieverlies. Bij liquidatie van de zustervennootschap/schuldeiser, zou de moedermaatschappij effectief het onzakelijke leningverlies kunnen aftrekken van de winst.

Dit artikel gaat in op de stakingsverliezen van een vaste inrichting die, in tegenstelling tot reguliere winsten en verliezen van vaste inrichtingen, wel ten laste komen van de Nederlandse belastinggrondslag. De auteur behandelt daarbij de voeging in een fiscale eenheid van een dochtermaatschappij met een vaste inrichting. Hierbij wordt de dochtermaatschappij geacht haar vaste inrichting te hebben gestaakt en wordt de fiscale eenheid geacht de vaste inrichting voort te zetten. Volgens de auteur is deze benadering niet juist omdat door de toerekening van alle vermogensbestanddelen aan de moedermaatschappij van de fiscale eenheid geen staking plaatsvindt. Er is slechts sprake van een fictie die het saldo van winsten en verliezen bij de moedermaatschappij brengt. Daarna gaat de auteur in op de voeging van een dochtermaatschappij met een latent stakingsverlies (de dochtermaatschappij heeft dan al besloten de activiteiten van haar vaste inrichting te staken). Hiertegen waakt sinds 1 januari 2014 art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003. Deze regeling is vergelijkbaar met de regeling bij latente liquidatieverliezen (een dochtermaatschappij die wordt gevoegd in een fiscale eenheid, terwijl zij op dat moment al heeft besloten een dochtermaatschappij te liquideren). Daarna gaat de auteur in de op de ontvoeging van een dochtermaatschappij met een vaste inrichting. Ook hier meent de wetgever dat de fiscale eenheid de vaste inrichting staakt, en dat de dochtermaatschappij deze voortzet. De auteur kan zich evenmin vinden in deze benadering, die strijdt met de gedachte van een fiscale eenheid. Volgens hem zou hier de fiscale indeplaatstredingsbepaling van art. 15aj, lid 5 Wet Vpb 1969 moeten prevaleren (geen staking, maar voortzetting).

De auteurs beschrijven het verband tussen de arresten van de Hoge Raad van 7 februari 2014 (NTFR 2014/739 en NTFR 2014/738) en eerdere jurisprudentie over de vraag wanneer de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking voor fiscale doeleinden wordt gevolgd. Op 7 februari 2014 oordeelde de Hoge Raad dat een geldverstrekking voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling als kapitaalverstrekking geldt als zij civielrechtelijk een verstrekking van aandelenkapitaal is. De auteurs gaan daarna nader in op de civielrechtelijke toets wanneer sprake is van een kapitaalverstrekking. Zij concluderen dat wanneer een geldverstrekking civielrechtelijk kapitaal is, de Hoge Raad in de toekomst niet snel voor de fiscale gevolgen tot een andere kwalificatie zal komen. Dit in tegenstelling tot de tegenovergestelde situatie, wanneer de vraag wordt beantwoord of een geldlening fiscaalrechtelijk kapitaal kan vormen. In de arresten van 7 februari 2014 bestond in feite een terugbetalingsverplichting, wat geen afbreuk deed aan de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking als kapitaal. De auteurs concluderen hieruit dat de Hoge Raad voor het kwalificatievraagstuk bepalend acht of de geldverstrekking tot het garantievermogen behoort. Daarna gaan zij in op eventuele ‘double dips’ die deze arresten mogelijk maken (aftrek in het buitenland en onbelast in Nederland) en de strijd van de OESO en EU tegen double dip structuren. De auteurs gaan verder nog in op de vraag of de Australische vennootschap in NTFR 2014/738 naar het toen geldende recht een beleggingsdeelneming vormde. Verder volgt uit de arresten van 7 februari 2014 dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft om zijn deelneming te financieren met eigen of vreemd vermogen. Aan fraus legis kwam de Hoge Raad niet toe omdat de belastingplichtige niet handelde in strijd met de strekking van de deelnemingsvrijstelling: het onbelast lasten van voordelen uit hoofde van aandelen die tot een deelneming behoren.

Belanghebbende, een in Zwitserland gevestigde stichting, beheert pensioenfondsen. Zij is subjectief vrijgesteld van winstbelasting in Zwitserland en ontvangt in 2005 portfoliodividenden van Nederlandse beursvennootschappen. Hierop is 15% dividendbelasting ingehouden. Belanghebbende wil teruggaaf van deze dividendbelasting omdat Nederlandse vrijgestelde lichamen recht hebben op teruggaaf. De Hoge Raad overweegt dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet is onderworpen aan vennootschapsbelasting. Zou belanghebbende objectief vergelijkbaar zijn met Nederlandse vrijgestelde rechtspersonen, dan nog kan dit haar niet baten omdat Nederland en Zwitserland niet verplicht zijn tot uitwisseling van informatie over deze portfoliodividenden. Belanghebbende behoeft evenmin op grond van EU-recht de mogelijkheid te worden geboden zelf bewijs te leveren dat zij voldoet aan alle voorwaarden voor teruggaaf, omdat de vraag of zij uiteindelijk gerechtigde is niet eenvoudig kan worden gecontroleerd. Het EU-recht noopt dan niet ertoe dat Nederland teruggaaf verleent, omdat Nederland de belemmering mag rechtvaardigen in het belang van de bestrijding van belastingfraude en de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen. Deze rechtvaardigingsgronden zijn volgens de Hoge Raad geschikt om het betrokken doel te verwezenlijken en zijn proportioneel.

In de rechtspraak bestaat geen consensus over de vraag of spoedeisendheid vereist is voor het entameren van een opheffingskortgeding. De schrijfster betoogt dat dit niet het geval is. Art. 705 Rv biedt een eigen rechtsingang, waarvoor de wetgever kennelijk niet heeft bedoeld het vereiste van spoedeisendheid te stellen. Ook staat het uitgangspunt van processuele zekerheid een andere uitleg in de weg. Ten slotte beoogt art. 705 Rv de beslagene te beschermen en daarom is het nodig dat het een praktisch en effectief tegenwicht biedt aan het gemak waarmee verlof tot beslaglegging wordt verkregen.

Bij leegstand van commercieel vastgoed kan bij executie van een hypotheek de opbrengst voor de hypotheekhouder lager uitvallen. De schrijver bespreekt aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank Midden- Nederland van 20 maart 2013 («JOR» 2013/317) of hypotheekhouders op basis van art. 3:229 BW (substitutiepandrecht) aanspraak kunnen maken op vergoedingsvorderingen ter zake van voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst.

Art. 22bis lid 2 IW 1990 bevat een meldingsplicht jegens de Ontvanger voor degene die van plan is om zijn rechten uit te oefenen dan wel een feitelijke of rechtshandeling te verrichten met betrekking tot een bodemzaak, waardoor die zaak niet langer als zodanig zal kwalificeren. De meest verregaande sanctie op schending van de meldingsplicht is dat de nalatige partij aansprakelijk wordt voor de belastingschuld van de belastingschuldige om wiens bodemzaak het gaat. Er zijn echter mogelijkheden om aan de meldingsplicht te ontkomen, die kunnen bestaan vanwege het informatiegebrek van de Ontvanger. De schrijver gaat in op deze ontduiking. Hij beperkt zich daarbij tot de situatie waarin een bezitloos pandrecht is gevestigd op een bodemzaak.

Het komt regelmatig voor dat een vof eigen aangifte tot faillietverklaring doet, of dat een schuldeiser de faillietverklaring van een vof verzoekt. Als de vennoot van die vof een natuurlijk persoon is, heeft hij de wettelijke mogelijkheid te opteren voor de schuldsaneringsregeling. Als van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zijn twee verzoeken tegelijk aan de orde. Dat roept vragen op die door de rechtbanken niet eenvormig worden beantwoord. De schrijvers brengen een en ander in kaart en doen een voorstel voor een eenvormige behandeling van de gevallen. Verder gaan zij in op een aantal vragen over samenloop van beide regelingen.

Verweerster is sedert 21 juni 2008 in liquidatie. De schulden overtreffen de baten en de vereffenaar zou bij die stand van zaken aangifte tot faillissement behoren te doen, tenzij op de voet van art. 2:23a lid 4 BW alle schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Daarvan is niet gebleken. In de vereffeningsfase zijn de schuldeisers geheel of gedeeltelijk betaald, terwijl verzoekster onbetaald is gelaten. Door de vereffenaar is geen rekening en verantwoording afgelegd en verweerster is op 13 juni 2012 ontbonden en opgehouden te bestaan. Nu de regel van art. 2:23a lid 4 BW is ingevoerd omdat de wetgever de behartiging van de belangen van de schuldeisers onder andere uit het oogpunt van het beginsel van hun onderlinge gelijkheid beter gewaarborgd acht in de bij de Faillissementswet voorgeschreven procedure dan bij vereffening door een vereffenaar, brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat verzoekster in de weergegeven omstandigheden de faillietverklaring van verweerster kan verzoeken. In zoverre vormt de in art. 2:23a lid 4 BW gelegen bevoegdheid tot faillissementsaangifte een zelfstandige grond. Voor zover verzoekster thans enig schuldeiser is, staat die situatie niet in de weg aan faillietverklaring nu is gebleken dat die situatie is gecreëerd door de vereffenaar met doorbreking van de onderlinge gelijkheid van schuldeisers en reeds daarom niet aan verzoekster kan worden tegengeworpen. Een andersluidende opvatting zou immers erop neerkomen dat een schuldeiser als verzoekster op eenvoudige wijze buitenspel kan worden gezet.

Een schuldenaar, eiseres, betaalt abusievelijk een door failliet verpande vordering aan de failliet, waarna zij alsnog aan de pandhouder, Fortis, betaalt. De eerste betaling is niet bevrijdend geweest ten opzichte van Fortis, ook al heeft eiseres in zoverre aan de betaalinstructie van Fortis voldaan dat zij aan failliet heeft betaald. Het stond Fortis vrij om ter uitoefening van haar inningsbevoegdheid in plaats van betaling aan haar zelf of althans een ander dan failliet, betaling aan failliet te verlangen, maar dan wel op de door deze bij haar aangehouden bankrekening. De eerste betaling kwalificeert niet als onverschuldigde betaling, ongeacht of deze het gevolg was van een onmiskenbare vergissing. Dat de betaling niet bevrijdend was ten opzichte van de pandhouder, maakte haar nog niet onverschuldigd ten opzichte van failliet.

Een wrakingsverzoek moet zijn ingediend vóórdat de behandeling van de zaak door het wijzen van een einduitspraak is geëindigd. Dat is in dit geval gebeurd. De rechter had het onderzoek ter zitting gesloten en was begonnen met het motiveren van de uitspraak, maar hij had het faillissement van verzoekster nog niet uitgesproken. In een zaak als hier aan de orde, waarin het gaat om een verzoek tot faillietverklaring, is dat het moment waarop de zaak door het wijzen van een einduitspraak eindigt. Verzoekster is derhalve ontvankelijk in haar wrakingsverzoek.

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de boedel geen schade heeft geleden. Het hof heeft daartoe overwogen, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het onderhanden werk niet aan Prowi Interieur vof was overgedragen, dat de desbetreffende schuldenaren niet bevrijdend aan Prowi Interieur vof hebben betaald en dat het de curator derhalve vrijstond de vorderingen alsnog te innen. Het middel slaagt. De enkele omstandigheid dat de schuldenaren niet bevrijdend aan Prowi Interieur vof hebben betaald, brengt nog niet mee dat de curator door de handelwijze van verweerders (in cassatie) geen schade heeft geleden. Het feit dat die schuldenaren reeds betalingen hebben verricht, doet immers dusdanig voor de hand liggen dat de curator moeilijkheden zal ondervinden bij het alsnog innen van de vorderingen met de kans dat die vorderingen niet meer (volledig) kunnen worden geïnd, dat een andersluidend oordeel motivering behoeft. Een zodanige motivering ontbreekt. Bovendien wijst het middel erop dat verweerders voor het hof hebben gesteld dat de vorderingen van de curator zijn verjaard en dat de curator deze stelling niet heeft betwist. Gelet hierop en op de stelling van de curator dat verweerders de vorderingen aan zijn zicht hebben onttrokken, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van schade of dat de curator hiertoe onvoldoende heeft gesteld, onbegrijpelijk. Het middel tegen het oordeel van het hof dat ook de vordering van de curator op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is, eveneens met de motivering dat geen schade is komen vast te staan, slaagt op dezelfde grond.

De man verzoekt in deze procedure het bedrag te bepalen dat de vrouw aan hem moet voldoen op grond van verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden die golden in hun inmiddels ontbonden huwelijk. In de loop van de procedure is de man failliet verklaard. De curator heeft het geding in hoger beroep overgenomen. Gelet op het feit dat de curator het geding heeft overgenomen, is de man niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. De overname van het geding door de curator heeft immers tot gevolg – in casu ex art. 27 lid 3 Fw – dat failliet buiten het geding wordt gesteld en geen procespartij meer is. Alleen de curator kwam dan ook het recht toe om cassatieberoep in te stellen tegen de beschikking van het hof. Dit wordt niet anders door het feit dat deze zaak een verzoekschriftprocedure betreft. De regeling van rechtsvorderingen in art. 25-30 Fw ziet op alle vorderingen als bedoeld in art. 25 en 26 Fw, ongeacht of de procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift wordt ingeleid. Snoeks gaat in zijn noot in op de verhouding tussen art. 27 Fw en art. 426 lid Rv. Op grond van laatstgenoemde bepaling achtte A-G Rank-Berenschot failliet wel ontvankelijk. Snoeks kan zich in het oordeel van de Hoge Raad, dat art. 27 Fw art. 426 lid 1 Rv doorkruist, vinden.

Indien geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan de vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval. De lening is blijkens de leningovereenkomst “bestemd voor eiseres” en heeft als doel “Herfinanciering bedrijfspand”. De rechtbank gaat ervan uit dat de lening op een rekening van Elektro is geboekt, nu eiseres stelt dat de lening is “opgenomen door Elektro” en de bank stelt dat er vervolgens bedragen van de desbetreffende rekening zijn overgeboekt “naar” een rekening van eiseres. Verder is de lening door de bank in de loop van 2008 in drie delen ter beschikking is gesteld aan Elektro. De daarmee telkens gemoeide bedragen zijn door Elektro doorbetaald aan of ten behoeve van eiseres. Bij het opmaken van de jaarrekening over 2008 is besloten om de lening administratief over te boeken naar eiseres en de vorderingen van eiseres op Elektro kwijt te schelden. Hieruit volgt dat de lening is overeengekomen ten behoeve van eiseres en dat de gelden ook daadwerkelijk ten bate van eiseres zijn aangewend. Uit de verklaring van (de accountant van) eiseres blijkt dat eiseres en Elektro in 2009 zijn overeengekomen om de lening op naam van eiseres te administreren zodat het eigen vermogen van Elektro zou worden verhoogd. Aldus zijn zij overeengekomen dat de schuld uit hoofde van de lening voortaan nog slechts ten laste van het vermogen van eiseres zou komen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze schuld ook krachtens afspraak in de onderlinge verhouding tussen Elektro en eiseres, slechts eiseres aangaat. Enkel eiseres is draagplichtig ter zake van de (rest)schuld uit hoofde van het krediet.

De IVO bevat onder andere conflictregels ter bepaling van de internationale bevoegdheid en het toepasselijke recht. Art. 24 IVO is niet een dergelijke conflictregel, maar een bepaling van materieel recht die in elke lidstaat van toepassing is ongeacht de lex concursus. De prejudiciële vraag is erop gericht te vernemen of een betaling als die welke de bank in opdracht van failliet ten gunste van Kostner heeft verricht, valt onder art. 24 lid 1. Daarin is bepaald dat degene die in een lidstaat een verbintenis uitvoert ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure, terwijl hij die verbintenis had moeten uitvoeren ten voordele van de curator van die procedure, wordt bevrijd indien hij niet op de hoogte was van de opening van de procedure. Om deze vraag te beantwoorden moet worden nagegaan of het begrip uitvoering van een verbintenis “ten voordele” van de schuldenaar die aan een insolventieprocedure is onderworpen, alleen ziet op betalingen of andere prestaties aan de failliet dan wel ook op betalingen of andere prestaties aan een schuldeiser van de failliet. Het hof concludeert aan de hand van de betekenis van “ten voordele van” in het algemeen taalgebruik, aan de hand van de verschillende taalversies van art. 24 lid 1 IVO en aan de hand van de considerans van de IVO, dat volgens de bewoordingen van de bepaling, de door deze bepaling beschermde personen de schuldenaars van de gefailleerde schuldenaar zijn die, rechtstreeks of indirect, te goeder trouw een verbintenis uitvoeren ten gunste van deze laatste.

Het hof heeft overwogen dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv. Deze bepaling heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan. Met de regeling van art. 767 Rv is niet beoogd de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen opdat hij de beslissing die hij langs deze weg heeft verkregen, ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Het hof heeft overwogen dat, gezien de omvang van de vordering van verweerster op NSS van maximaal € 100 en gelet op de afwezigheid van andere vermogensbestanddelen van verweerster in Nederland, alsmede de omstandigheid dat eiseres ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding met een en ander bekend was, het beslag onder NSS door eiseres niet is gelegd en vervolgd met het oog op het benutten van in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden, zodat eiseres misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv. In het licht van de hiervoor weergegeven ratio van art. 767 Rv geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de wetgever de in het onderdeel genoemde waarborgen in het leven heeft geroepen om misbruik van art. 767 Rv tegen te gaan, staat niet eraan in de weg dat de rechter tot het oordeel komt dat de beslaglegger zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en op grond daarvan oordeelt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ter zake van de ingestelde vordering.

In de tussenbeschikking heeft de rechtbank aangekondigd dat, voor het geval dat de rechtbank tot de conclusie komt dat een faillissement moet worden uitgesproken, zij in beginsel de thans aangewezen deskundige tot curator zal aanstellen. De wet bepaalt niets over de wijze waarop de rechtbank vaststelt wie tot curator wordt aangesteld. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever onpartijdigheid en de aanwezigheid van rechtsgeleerde kennis van belang acht. Het oordeel van de rechtbank omtrent de persoon van de curator behoeft in beginsel geen nadere motivering. De rechtbank wil met het op voorhand aanwijzen van een curator en een rechter-commissaris bevorderen dat ook voor het geval een faillissement onvermijdelijk blijkt te zijn, de daardoor mogelijk veroorzaakte schade zoveel mogelijk wordt beperkt. Daar komt bij dat de kosten die de deskundige heeft gemaakt in het doen van onderzoek naar de onderneming, niet opnieuw door een curator behoeven te worden gemaakt. Uit het verhandelde ter zitting en de inhoud van het deskundigenbericht – waarin een omschrijving is gegeven van zijn werkzaamheden – blijkt dat de deskundige onpartijdig is gebleven. De werkzaamheden van de deskundige hebben in belangrijke mate bestaan uit het vergaren van informatie, welke informatie een curator bij de aanvang van een faillissement ook zou moeten vergaren. Uit de omschrijving van de werkzaamheden blijkt dat de deskundige bij het vergaren van informatie niet anders te werk is gegaan dan in het geval hij direct tot curator zou zijn aangesteld. Feiten waaruit blijkt van (de schijn van) partijdigheid van de deskundige zijn gesteld nog gebleken.

Uit de pachtovereenkomst volgt dat deze naar de bedoeling van de verpachter en de pachter (gefailleerde) geen titel is voor de overdracht van de varkensrechten (voorheen mestproductierechten) als bedoeld in art. 3:84 BW. De vraag is dan of de registratie bij de Dienst Regelingen ondanks het ontbreken van een geldige titel voor overdracht tot gevolg heeft dat de varkensrechten toch in het vermogen van de pachter belanden. De varkensrechten kunnen gekwalificeerd worden als overdraagbare vermogensrechten. Voor overdracht van een overdraagbaar recht is ingevolge art. 3:84 BW nodig een geldige titel en een leveringshandeling. In de Meststoffenwet is niet bepaald dat voor overdracht van een varkensrecht geen geldige titel en leveringshandeling zijn vereist zodat aangenomen moet worden dat de Meststoffenwet niet beoogt deze vereisten voor een geldige overdracht terzijde te stellen. Bij overdracht van een varkensrecht moeten vervreemder en verkrijger van de overgang van het varkensrecht kennis geven aan “Onze Minister” zo volgt uit art. 27 lid 1 Meststoffenwet. Vervolgens bepaalt art. 27 lid 2 Meststoffenwet: “Er kan pas aanspraak worden gemaakt op het van het andere bedrijf afkomstige productierecht, of een gedeelte daarvan, met ingang van het tijdstip van registratie van de kennisgeving door Onze Minister.” De registratie ziet niet op de in art. 3:84 BW bedoelde overdracht, maar houdt in dat pas vanaf het tijdstip van registratie gebruik kan worden gemaakt van bedoelde rechten. De registratie is dus noodzakelijk om de rechten te mogen gebruiken. Of deze gebruiker van het varkensrecht ook rechthebbende is van het varkensrecht of dat hij slechts een persoonlijk gebruiksrecht hierop heeft – op grond van een pachtovereenkomst – dan wel een beperkt recht – een recht van vruchtgebruik – is voor de Meststoffenwet niet relevant. Dit kan ook worden afgeleid uit art. 25 Meststoffenwet: “Een productierecht kan, onder welke titel dan ook, overgaan naar een ander bedrijf, overeenkomstig het bepaalde in deze paragraaf en artikel 32.” De aard van het varkensrecht verzet zich niet ertegen dat daarop een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht wordt gegeven. Hieruit volgt dat de registratie van de varkensrechten op grond van de pachtovereenkomst niet tot gevolg heeft gehad dat deze varkensrechten uit het vermogen van de verpachter naar het vermogen van de gefailleerde pachter zijn overgegaan. De registratie bij de Dienst Regelingen heeft dit rechtsgevolg niet geëffectueerd maar heeft alleen tot gevolg gehad dat de pachter vanaf het tijdstip van de registratie deze rechten heeft mogen gebruiken. Deze uitkomst doet geen afbreuk aan doel en strekking van de Meststoffenwet en komt ook niet in strijd met HR 9 april 2004, «JOR» 2004/181, (Agin/Libosan q.q.). Nu de varkensrechten niet tot de failliete boedel hebben behoord en de pachter – de failliet – op grond van de pachtovereenkomst verplicht was mee te werken aan de wijziging van de registratie bij de Dienst Regelingen, had de curator zijn medewerking aan de wijziging van de registratie van de varkensrechten waarom geïntimeerden hem hebben verzocht, niet mogen weigeren. De curator heeft met zijn weigering onrechtmatig gehandeld jegens geïntimeerden.

De bank is in haar relatie met gedaagde tekortgeschoten in haar zorgplicht. De bank vroeg een pakket zekerheden voor de verstrekking van het startkapitaal. Gedaagde mocht ervan uitgaan dat zijn borgstelling deel uitmaakte van dat pakket, waarmee vanzelfsprekend een bepaalde risicopositie van gedaagde samenhangt. Het is door een fout van de bank (het niet registeren van een pandakte waarbij de vennootschappen van gedaagde voorraden, rollend materiaal en debiteuren hadden verpand) dat deze risicopositie heel anders werd. Als deze fout niet was gemaakt, had de bank zich geheel op een van de twee vennootschappen kunnen verhalen. Nu kreeg zij niets. Dat de bank het recht had gedaagde als eerste en enige aan te spreken, maakt niet uit. In dat geval was gedaagde in de rechten van de bank gesubrogeerd en had hij zich als pandhouder in het faillissement kunnen melden. Dan zou hij zich hebben kunnen verhalen op Paul Verbunt Koffie BV. Maar door de fout van de bank zou gedaagde zich na subrogatie in werkelijkheid slechts als concurrente schuldeiser hebben kunnen melden, zonder kans op verhaal. Gedaagde heeft zich niet beroepen op ontbinding op basis van deze toerekenbare tekortkoming van de bank. De borgtochtovereenkomst bestaat dus nog steeds. Gedaagde moet die overeenkomst in beginsel gewoon nakomen. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank ondanks haar fout nakoming van deze overeenkomst eist door de borg uit te winnen alsof deze fout helemaal niet is gemaakt. Dat moet leiden tot volledige afwijzing van de vordering, want zonder deze fout was de bank in het faillissement van Paul Verbunt Koffie BV geheel voldaan en had zij gedaagde niet meer hoeven aan te spreken óf zou gedaagde zich na subrogatie volledig op die vennootschap hebben kunnen verhalen.

Een pandhouder is ex art. 3:248 lid 1 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient (HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 (ING/Hielkema q.q.)). Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar. Op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit ex art. 3:248 lid 1 BW. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Het oordeel van het hof dat (de latere) saniet en de bank een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de daarbij in acht te nemen Haviltex-maatstaf niet miskend en heeft zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen voldoende gemotiveerd.

Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard. Het pandrecht gaat derhalve in beginsel teniet door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid. Dat geldt ook als het pandrecht is gevestigd op een vordering en die vordering tenietgaat door afstand als bedoeld in art. 6:160 BW. Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet verschillende regelingen in art. 3:246 BW en 3:210 BW. Ook voor beslag geldt een eigen regeling in art. 475h lid 1 Rv. Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. Deze blijft bevoegd tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Ook blijft hij bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit en tot het doen van afstand ex art. 6:160 BW. Deze regeling berust op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan er groot belang bij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van art. 3:45 BW. Onder omstandigheden staat de pandhouder bovendien een vordering ex art. 6:162 BW ten dienste.

Civielrechtelijke vorderingen tegen functionarissen van Nederlandse rechtspersonen kunnen worden ingesteld door de rechtspersoon, zijn aandeelhouder(s), de curator en de crediteuren van de rechtspersoon. De verschillende soorten vorderingen van deze onderscheiden partijen hebben veelal een eigen grondslag in het recht. Daardoor krijgen zij ook hun eigen behandeling binnen het IPR en is het voor de praktijk vaak niet eenvoudig om vast te stellen welke rechters internationaal bevoegd zijn. Met dit artikel beogen de auteurs een handvat te bieden aan de praktijkbeoefenaar die in een niet zuiver Nederlandse context te maken krijgt met (de wens tot) aansprakelijkstelling van functionarissen van Nederlandse rechtspersonen voor de Nederlandse rechter.

Bepaalde rechtspersonen dienen bij het voorstellen van kandidaten voor (her)benoeming als bestuurder of toezichthouder aandacht te besteden aan de vraag of deze bestuurders en toezichthouders niet te veel functies tegelijkertijd bekleden (overboarding). Om overboarding tegen te gaan worden steeds meer regelingen ingevoerd die zien op de limitering van het aantal functies (limiteringsregeling). In Nederland zullen in dit verband vanaf 1 juli 2014 vier verschillende limiteringsregelingen naast elkaar bestaan. Voor beursvennootschappen geldt sinds 1 januari 2004 de in de corporate governance code (de code) opgenomen limiteringsregeling. Deze regeling is op 1 januari 2013 grotendeels ingehaald door inwerkingtreding van de dwingendrechtelijke limiteringsregeling voor ‘grote’ rechtspersonen in Boek 2 BW. Op 1 juli 2014 zullen twee nieuwe limiteringsregelingen in werking treden: zowel voor pensioenfondsen als voor ‘significante’ banken en beleggingsondernemingen zal een eigen limiteringsregeling gaan gelden. Beide regelingen verklaren daarbij de Boek 2 BW regeling buiten toepassing. In dit artikel staan deze vier limiteringsregelingen centraal. Eerst zal de voorgeschiedenis van de limiteringsregeling worden besproken. Vervolgens worden de vier limiteringsregelingen op hoofdlijnen geschetst. Daarna komen enkele andere invloeden aan de orde en bespreek ik de samenloop van de verschillende regelingen. Tot slot worden nog enkele kritische kanttekeningen geplaatst, waarna ik afsluit met een conclusie.

De schuldenaar kan de rechtbank schriftelijk verzoeken een te benoemen bewindvoerder en/of aan te stellen curator (de stille bewindvoerder) en een te benoemen rechter-commissaris aan te wijzen. De schuldenaar zal, voordat hij (eventueel) aangifte doet van zijn eigen faillissement, de mogelijkheden van een doorstart van zijn onderneming onderzoeken. De stille bewindvoerder kan op de achtergrond meekijken en meedenken. Doordat de latere curator als stille bewindvoerder bij de schuldenaar in beeld is, kan hij zich inwerken en voorbereiden op zijn toekomstige rol als curator in een mogelijk faillissement van de schuldenaar. Onnodig en onwenselijk is dat de stille bewindvoerder een bindend oordeel zou kunnen geven over de geldigheid van gevestigde zekerheden en voorgenomen transacties.