Aflevering 5

De invoering in Nederland van het UBO-register wordt uitgesteld. Het ministerie van Financiën liet op 23 juni 2017 weten dat het wetsvoorstel pas in de tweede helft van 2017 wordt verwacht. Het UBO-register vloeit voort uit de Europese vierde anti-witwasrichtlijn. De richtlijn diende op 26 juni 2017 te zijn geïmplementeerd in de lidstaten. Eerder dit jaar, op 31 maart 2017, werd al wel een conceptwetsvoorstel ingediend ter consultatie (te vinden op www.internetconsultatie.nl).

mr. J. Nijland)

dr. A.L. Vytopil LLB Msc en mr. F.M. Verburg)

mr. drs. R.H. Kleipool en

prof. mr. S.H.M.A. Dumoulin)

De werkgroep personenvennootschappen heeft op 26 september 2016 het rapport Modernisering personenvennootschappen met als bijlagen een voorstel voor titel 7.13 en een voorstel voor een memorie van toelichting aan de minister aangeboden. Een van de meest in het oog springende aanpassingen van het huidige recht is dat de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid krijgt.

Het traject voor nieuwe wetgeving op het gebied van het personenvennootschapsrecht is ingezet. Het voorstel van de werkgroep personenvennootschappen voor een nieuwe regeling biedt de minister vele bruikbare handreikingen voor het aangekondigde voorontwerp, aldus de auteur. Vanuit het perspectief van de soorten personenvennootschappen zou het voorstel echter op verschillende punten verduidelijkt kunnen worden. Het vasthouden aan het onderscheid tussen beroep en bedrijf en daarmee de maatschap enerzijds en de vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap anderzijds, verdient heroverweging vanuit het oogpunt van een rechtvaardige (aansprakelijkheids)regeling. Ook aan de verkrijging van rechtspersoonlijkheid door inschrijving in het handelsregister en de wijziging in een andere soort van vennootschap wordt in deze bijdrage aandacht besteed.

Op 13 juni 2016 is het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend bij de Tweede Kamer. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de resterende knelpunten in de regeling met betrekking tot het bestuur zoals opgenomen in art. 9 van het wetsvoorstel. Voor zover mogelijk worden suggesties tot verbetering gedaan en bepaalde ‘quick-fixes’ voorgesteld, niet alleen ten behoeve van de wetgever, maar ook ten behoeve van de praktijk. Afgesloten wordt met een voorstel voor een enigszins gewijzigd art. 9, waarin deze suggesties en ‘quick-fixes’ zo veel mogelijk zijn opgenomen.

prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers)

Het is lang zo geweest dat vrije beoefenaren zoals artsen, accountants en advocaten, hun beroep als zelfstandige uitoefenden. De persoonlijke beroepsuitoefening stond voorop want het ging om het aanwenden van de intellectuele capaciteiten van de beroepsbeoefenaar. En als men al wilde samenwerken gebeurde dat in maatschapsverband, een rechtsvorm die speciaal was ontworpen voor de beroepsbeoefenaar. Maar gaandeweg was er sprake van een steeds sterker waarneembare ondernemingsgewijze benadering van de beroepsuitoefening. De praktijken werden groter en vergden aanzienlijke investeringen in ondersteunende bedrijfsmiddelen zoals ICT-voorzieningen. De aansturing werd complexer en ook steeds hiërarchischer, wellicht ook mede veroorzaakt door de toenemende geneigdheid ingeval van schade of uitblijvende resultaten, ook bij een licht vermoeden van schuld, pogingen in het werk te stellen de beroepsbeoefenaar aansprakelijk te houden. Tegen die achtergrond besloten steeds meer organisaties van professionals hun activiteiten, ook met het oog op beperking van aansprakelijkheid, vanuit een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, verder aan te duiden als ‘vrije-beroeps-vennootschappen’. De auteurs bespreken in dit artikel deze ontwikkeling, de specifieke juridisch-organisatorische problematiek en de specifieke rol van commissarissen bij deze bijzondere vennootschappen.

De Tweede Kamerleden Groot (PvdA) en Gesthuisen (SP) dienden een initiatiefwetsvoorstel (34661) in tot instelling van een centraal aandeelhoudersregister (CAHR). De voorgestelde regeling wordt in dit artikel besproken, waarbij wordt ingegaan op de verhouding van het CAHR tot het vennootschappelijk aandeelhoudersregister en het UBO-register. De auteur is enthousiast over het wetsvoorstel.

De minderheidscertificaathouder in de Vos Groep B.V. verzoekt de OK een enquête te gelasten. De OK wijst het verzoek af. Naar haar oordeel zijn er geen aanwijzingen voor een gebrekkige governancestructuur van Vos Groep. Daarbij stelt de OK voorop dat Vos Groep een familievennootschap is waarin, conform de wens van de familie, de uiteindelijke feitelijke zeggenschap over de vennootschap materieel berust bij het bestuur van de StAK door middel van staken. StAK wordt door de OK derhalve niet alleen gezien als enig aandeelhouder, maar tevens als feitelijk beleidsbepaler van Vos Groep. Tot slot overweegt de OK dat in dit geval van een familievennootschap in een besloten verhouding de Nederlandse Corporate Governance Code toepassing mist en dat de door de minderheidscertificaathouder bepleite reflexwerking van de Code evenmin op haar plaats is.

Een aandeelhouder verzoekt om het bijeenroepen van een algemene vergadering, met agendering van het ontslag van de bestuurder. Het bestuur weigert. De voorzieningenrechter oordeelt dat het belang van de vennootschap zich hier niet tegen verzet en de statutaire bepaling waar het bestuur zich op beroept, naar objectieve uitleg en Haviltex, niet van toepassing is. In beginsel is het niet gerechtvaardigd een weigering om een algemene vergadering bijeen te roepen te gebruiken als beschermingsconstructie ter voorkoming van de stemming over het ontslag van de bestuurder.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat algemene voorwaarden niet (tijdig) ter hand worden gesteld of onredelijk bezwarende bedingen bevatten. Een wederpartij kan in die gevallen één of meerdere bedingen vernietigen. Echter geldt dat niet voor iedere wederpartij. In art. 6:235 lid 1 BW staat een aantal uitzonderingen op voornoemde mogelijkheid tot vernietiging. Een deel van de uitzonderingen ziet op zogenoemde ‘grote ondernemers’ of ‘grote wederpartijen’. In deze bijdrage brengt de auteur aan de hand van het wettelijk kader, de parlementaire geschiedenis en rechtspraak de (on)mogelijkheden in kaart die een grote ondernemer heeft bij het vernietigen van algemene voorwaarden.

Per 1 juli 2017 wordt regelgeving van kracht die bepaalt dat grote ondernemingen geen langere betaaltermijn dan 60 dagen kunnen overeenkomen met het midden- en kleinbedrijf en zelfstandig ondernemers als leverancier of dienstverlener. Het voorstel is een verdere uitwerking van de Europese richtlijn late betalingen (richtlijn 2011/7/EU).

mr. dr. P.J. van der Korst)

Sinds de bekendmaking van de ‘Global Europe’-strategie heeft de EU met verschillende landen onderhandeld of zelfs reeds overeenstemming bereikt over vrijhandelsakkoorden van een nieuwe generatie. Dergelijke akkoorden genereren niet zelden flinke media-aandacht. In deze bijdrage doen de auteurs een eerste aanzet om deze akkoorden vanuit ondernemingsrechtelijk perspectief te bezien. De vrijhandelsakkoorden (FTA’s, Free Trade Agreements) voorzien in een recht op vrije vestiging voor rechtspersonen afkomstig uit een Verdragsland. Dit zou een zekere parallel op kunnen roepen met het EU-recht en de wezenlijke invloed die het Europese vestigingsrecht op het Nederlandse ondernemingsrecht heeft gehad. Nu echter aan de hier besproken vrijhandelsakkoorden geen directe werking toekomt, kunnen rechtspersonen daarop geen rechtstreeks beroep doen. Wel zouden de EU-vrijhandelsakkoorden, mede gelet op het recht van (soms materieel geïnterpreteerde) gelijke behandeling, eraan kunnen bijdragen dat de wetgever in beweging komt. Zo zouden de regelingen voor grensoverschrijdende fusies en omzettingen niet beperkt hoeven te worden tot vennootschappen afkomstig uit EU/EER-lidstaten, maar kunnen deze uitgebreid worden tot derde landen waarmee de EU een vrijhandelsakkoord heeft gesloten. Ook roepen de EU-vrijhandelsakkoorden vragen op over het introduceren van een uitzondering in de Wfbv voor vennootschappen naar het recht van een Verdragsland en, op lange termijn, het bestaansrecht van de Wfbv in het algemeen. Tot slot lijken de door de EU afgesloten vrijhandelsakkoorden de effectiviteit van het door diezelfde EU ingestelde UBO-register uit te kunnen hollen.

mr. T.M. Stevens)

Als een structuurvennootschap of afhankelijke maatschappij van een structuurvennootschap bij een splitsing is betrokken, kan het verstandig zijn om bij de advisering na te gaan of de wijziging van de structuur gevolgen heeft voor het structuurregime. In dit artikel bezien auteurs die gevolgen nader. Eerst staan ze stil bij de belangrijkste governance aspecten van het structuurregime en bij het feit dat het regime niet een vermogensrecht is dat bij splitsing als zodanig overgaat. Daarna volgt een analyse van een aantal situaties waarbij de wijze van splitsen invloed kan hebben op de toepassing van het structuurregime.

Door middel van de figuur van contractsoverneming (art. 6:159 BW) kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij overdragen aan een derde, die daardoor in plaats van de overdrager partij wordt bij de desbetreffende overeenkomst. Kenmerkend voor de uitwisseling van een contractspartij door middel van contractsoverneming is dat de rechtsverhouding haar identiteit behoudt, in die zin dat de rechtsverhouding onveranderd voortbestaat tussen de achterblijvende contractspartij en de overnemer. De contractsoverneming bewerkstelligt derhalve uitsluitend dat een van de contractspartijen zijn hoedanigheid van partij bij de overeenkomst doet overgaan op een ander.

prof. mr. J.S. Kortmann)

De voorzieningenrechter overweegt dat de notaris weet dat er een geschil bestaat tussen eisers en bestuurder1, over de juistheid van de opgaaf van eiser X dat hij bestuurder is van de stichting en van de vennootschap. Indien er in redelijkheid twijfel kan bestaan over de juistheid van de opgaaf, is het de notaris toegestaan de inschrijving te weigeren teneinde te voorkomen dat het handelsregister op dit punt niet meer juist, actueel en volledig is. De twijfel aan de positie van X als bestuurder van de stichting brengt mee dat in redelijkheid twijfel kan bestaan over de rechtmatigheid van zijn bestuursbesluit om zichzelf te benoemen tot bestuurder van de vennootschap. Onder deze omstandigheden mocht de notaris zijn ministerie weigeren op grond van art. 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt.

mr. F.M. Verburg)

De auteur staat stil bij de gedachte om de ernstig verwijt-maatstaf ook van toepassing te laten zijn bij de beoordeling van aansprakelijkheid van werknemers jegens derden voor schade als gevolg van door hen verrichte onrechtmatige gedragingen in de uitoefening van hun functie. De auteur is geen voorstander van het uitbreiden van het toepassingsbereik van die maatstaf.

Uit recente affaires is gebleken dat claimorganisatie niet altijd de belangen van hun achterban behartigen. Op straffe van niet ontvankelijkheid toetst de rechter of de claimorganisatie met de ingestelde rechtsvordering de belangen van de achterban voldoende waarborgt (art. 3:305a lid 2 laatste zin BW). De auteur bekijkt in hoeverre claimorganisaties voldoen aan de principes en uitwerkingen van de Claimcode. Het compliancepercentage is niet hoog, ondanks dat de Claimcode al ruim 5 jaar van toepassing is. Teneinde deze compliance te verbeteren is het voorstel van de auteur om een in te stellen Monitoring Commissie Claimcode op grond van het voorgestelde art. 3:305d lid 1 sub d BW de mogelijkheid te geven bij het Hof Den Haag de Claimcode te handhaven.

Een vennootschap wordt ontbonden door turboliquidatie. De onbetaalde verhuurder stelt dat de (indirect) bestuurder had moeten vereffenen of het faillissement van de vennootschap had moeten aanvragen. Het hof oordeelt dat de bestuurder geen persoonlijk, ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat turboliquidatie alleen toegestaan zou zijn wanneer er noch baten, noch schulden zijn, volgt niet uit art. 2:19 lid 4 BW. Het artikel vereist niet meer dan dat de vennootschap geen baten meer heeft.

m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

m.nt. mr. B.I. Kraaipoel)

Van bestuurders kan niet gevergd worden dat zij bij liquiditeitskrapte onmiddellijk de ondernemingsactiviteiten staken, aldus de rechtbank. Indien de financiële toestand of vooruitzichten zodanig slecht zijn dat voortgaan redelijkerwijs niet meer mogelijk is, dienen zij enkel pas op de plaats te maken.

De auteur bespreekt in zijn proefschrift de (onmiddellijke) voorzieningen die de OK kan treffen in het kader van de enquêteprocedure en staat stil bij de dogmatiek rond de (onmiddellijke) voorzieningen. Hij bespreekt de (onmiddellijke) voorzieningen aan de hand van onder meer een veelheid van rechtsvragen, de binnen de rechtspersoon geldende regels en belangen, de invloed van Europese regelgeving en de jurisprudentie. Ook wordt ook aandacht besteed aan de praktijk, zoals het optreden van de tijdelijk door de OK aangestelde functionarissen. Voorts gaat de auteur in op een aantal in de rechtspraktijk nog onbeantwoorde rechtsvragen, zoals bij wie de (mogelijke) aansprakelijkheid rust indien een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, later door de Hoge Raad wordt vernietigd.

Het conceptwetsvoorstel Netherlands Commercial Court behelst de oprichting van een Engelstalige overheidsrechter in Amsterdam die grote, complexe internationale handelsgeschillen snel en deskundig kan beslechten tegen een verhoogd griffierecht. De Netherlands Commercial Court (NCC) kan de invloed van het Nederlands recht in het internationale handelsverkeer versterken. Een analyse van de NCC als een verschijnsel van regelgevingsconcurrentie op de markt voor geschilbeslechting laat namelijk een innig verband zien tussen de NCC als forum en de internationale positie van het Nederlands recht, zo betoogt de auteur.

mr. K. Spruitenburg)

mr. F. Eikelboom)

In eerste aanleg wees de rechtbank de uittredingsvordering (art. 2:343 BW) van de minderheidsaandeelhouder toe. Zij benoemde vervolgens een deskundige. Van die laatste beslissing gingen de meerderheidsaandeelhouder en de vennootschap in hoger beroep. De deskundige was volgens hen niet onpartijdig. Ook zou het beginsel van hoor en wederhoor bij de benoeming niet zijn nageleefd. De OK verklaarde hen niet-ontvankelijk (OK 24 november 2015, «JOR» 2016/301). De Hoge Raad doet thans hetzelfde. Het vonnis van de rechtbank is volgens de Hoge Raad een tussenvonnis; de rechtbank heeft immers louter een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden. Aldus heeft de rechtbank niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt. De door de rechtbank toegewezen vordering tot benoeming van een deskundige heeft slechts betrekking op de aan de rechter voorbehouden instructie van de zaak. Het arrest van de OK is een tussenarrest. Beroep in cassatie van het tussenarrest van de OK kan ingevolge art. 401a lid 2 Rv slechts tegelijk met dat van het in deze te wijzen eindarrest worden ingesteld, aangezien de OK niet anders heeft bepaald en de andere in art. 401a lid 2 Rv vermelde uitzondering evenmin van toepassing is. Ingevolge art. 2:339 lid 1 laatste volzin BW staat tegen de deskundigenbenoeming geen hogere voorziening open. De beslissing om een deskundige te benoemen heeft betrekking op de instructie van de zaak en verzet zich naar haar aard ertegen dat het daarop betrekking hebbende rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken met een beroep op een van de doorbrekingsgronden.

In deze beschikking oordeelt de OK dat het besluit van de aandeelhouders in de buitenlandse grootmoeder SHL Holding Cyprus, om Goldman Sachs advies te vragen over een mogelijke verkoop van hun aandelen in deze vennootschap, onderworpen is aan het adviesrecht van de OR van de Nederlandse dochter SHL Engineering.

Metal Treatment Technology B.V. (MTT) vordert bij de OK de uitkoop van minderheidsaandeelhouder Unimarine als aandeelhouder van Vecom Marine BV. Unimarine refereert zich aan het oordeel van de OK. Unimarine heeft erkend dat MTT 3334 aandelen in Vecom Marine houdt en zij de overige 26 aandelen. Daarmee staat voor de OK vast dat MTT (i) op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Vecom Marine verschafte, en (ii) haar vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. De vordering is in beginsel toewijsbaar. Wat de prijs betreft hebben de twee aandeelhouders ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat zij op praktische gronden overeenstemming hebben bereikt over de te betalen prijs, welke prijs volgens geen van partijen de werkelijke waarde van de aandelen reflecteert. Voormelde praktische gronden zijn gelegen in het belang van de meerderheidsaandeelhouder bij overdracht van de aandelen op korte termijn, de kosten van voortzetting van de procedure en het risico voor elk van beide partijen om uiteindelijk te worden belast met een deel van de kosten van een eventueel deskundigenonderzoek naar de waarde van de aandelen. De OK stelt de prijs van de aandelen vast per datum arrest op de overeengekomen uitkoopprijs.

Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat als de OK op de voet van art. 2:353 lid 2 BW heeft beschikt dat het verslag van een enquête voor een ieder ter inzage ligt, het de OK vrijstaat een belangstellende op verzoek een afschrift van het onderzoeksverslag toe te sturen.

FedEx heeft in augustus 2015 een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen TNT Express. De biedprijs bedroeg € 8 per aandeel. In een persbericht van 2 juni 2016 hebben TNT en FedEx bekendgemaakt dat FedEx 98,45% van de aandelen TNT hield. De notering van de aandelen TNT aan Euronext Amsterdam is op 4 juli 2016 beëindigd. FedEx vordert thans op grond van art. 2:359c BW veroordeling van de overige aandeelhouders tot overdracht van de door hen gehouden aandelen TNT tegen een prijs van € 8 per aandeel.

In juli 2016 heeft Avast een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen AVG. De biedprijs bedroeg $ 25 per aandeel. In het aandeelhoudersregister van AVG staan per 11 november 2016 1.552.384 aandelen geregistreerd op naam van Cede.

De OK stelt vast dat de eerder door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen onvoldoende waarborgen dat ZED+ de komende maanden adequaat zal kunnen functioneren in de veranderde omstandigheden. De beslissing op de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en voorzieningen op de voet van art. 2:256 BW kan niet worden afgewacht, zodat vooruitlopend daarop aanvullende onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn.

Door aandeelhouder Wisdom wordt de beëindiging van de benoeming van Wakkie tot tijdelijk bestuurder verzocht. Wisdom betoogt dat zolang Wakkie verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek in Spanje, hij de objectiviteit en onbevangenheid mist om het verkoopproces van dochtermaatschappij Zed Worldwide (ZWW) te begeleiden. De OK wijst het verzoek af. Feiten en omstandigheden met betrekking tot handelen of nalaten van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+, die Javier Pérez aanleiding hebben gegeven de rol van Wakkie onder de aandacht van het Spaanse openbaar ministerie te brengen, zijn niet aangevoerd als grond voor het verzoek. De enkele omstandigheid dat Wakkie als ‘investigado’ betrokken is in een strafrechtelijk onderzoek van het Spaanse openbaar ministerie naar de achtergrond van de concurso waarin ZWW zich thans bevindt, en dat hij op 16 januari 2017 in dat kader is verhoord, is naar het oordeel van de OK geen grond voor ontheffing van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+. Er is geen reden te veronderstellen dat de status van Wakkie als investigado in het strafrechtelijke onderzoek enige belemmering vormt voor het functioneren van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+. Wakkie heeft er ter zitting blijk van gegeven dat de gebeurtenissen op 16 januari 2017 zijn onafhankelijkheid en onbevangenheid niet hebben aangetast.

In deze enquêteprocedure oordeelt de OK dat het scherpere financiële beleid van de concernleiding de continuïteit van de dochtervennootschap niet in gevaar brengt, dat het belang van de dochtervennootschap niet op onevenredige wijze is geschaad en dat er daarom geen gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid bij de dochter.

Op 7 juni 2017 heeft de Single Resolution Board (SRB) alle aandelen en kapitaalinstrumenten van Banco Popular overgeheveld naar het Santander-concern. Dit heeft als gevolg dat Banco Popular met onmiddellijke ingang onderdeel uitmaakt van het Santander-concern en onder normale bedrijfsomstandigheden als solvabel en liquide dochtermaatschappij kan functioneren. Hierdoor is voor de eerste keer het Single Resolution Mechanism toegepast.

Bijna twee jaar na de lancering van het actieplan voor de Kapitaalmarktenunie (CMU) presenteert de Europese Commissie de tussentijdse evaluatie van dit actieplan en een reeks nieuwe initiatieven die ervoor moeten zorgen dat dit hervormingsprogramma op koers blijft.

De minister van Financiën heeft de voortgangsrapportage van de AFM over de uitvoering door banken van het Uniform Herstelkader rentederivaten MKB (UHK) naar de Tweede Kamer gestuurd. De uitvoering blijkt iets te zijn vertraagd.

Uiterlijk 13 januari 2018 dient de Europese betaalrichtlijn door alle lidstaten geïmplementeerd te zijn (PSD II). PSD II bevat een groot aantal wijzigingen ten opzichte van diens voorganger en is mede bedoeld om innovatie binnen de EU te stimuleren. PSD II zal dan ook grote gevolgen hebben voor de bedrijfsmodellen van verschillende betalingsdienstaanbieders. Zo zien banken in de introductie van een tweetal nieuwe betalingsdienstaanbieders zowel kansen als bedreigingen. Ook voor IT-bedrijven die hun activiteiten wensen uit te breiden naar de financiële sector biedt PSD II mogelijkheden.

Afgelopen september haalde de verhouding tussen de verantwoordelijkheid van de financiële instelling en die van de particuliere belegger in effectenleasezaken wederom het nieuws. In zijn arrest van 2 september 2016 sluit de Hoge Raad een effectenlease-proefprocedure af met het uitspreken van de hoop dat deze nieuwe uitspraak voor duidelijkheid zorgt. Het feit dat er nog steeds heel veel effectenleasezaken spelen, maakt een voortvarende afwikkeling naar uniforme maatstaven wenselijk. In dit artikel brengt de auteur eerst kort de achtergrond van deze proefprocedure in beeld en schets daarna de effectenlease-affaire in grote lijnen. Vervolgens brengt de auteur de hierin leidinggevende arresten in kaart. Het uitgangspunt in de effectenleasezaken dat zowel de aanbieder als de afnemer op toerekenbare wijze aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. De financiële instelling heeft haar bijzondere zorgplicht geschonden en de belegger heeft eigen schuld. Hierna gaat de auteur in op de vraag naar de schadedeling die op deze erkenning van wederzijdse verantwoordelijkheid volgt. Hierna 6 neemt de auteur de bijzonderheid onder de loep dat de afnemer van het effectenleaseproduct door een tussenpersoon die als cliëntenremisier bemiddelde, tevens van beleggingsadvies is voorzien. Tot slot brengt de auteur de uitgezette lijnen bij elkaar, evalueert deze en vat ook de maatstaven samen voor het bepalen van de omvang van de op de aanbieder rustende schadevergoedingsplicht.

prof. mr. B. Bierens)

prof. mr. M.W. den Boogert)

mr. drs. D. Russchen & mr. J.A. Zwinkels)

mr. A.M. ter Haar)

De rechtbank wijst de gevraagde voorlopige voorziening (tot het toekennen van een bedrag ter hoogte van het indicatieve bedrag dat onder het UHK zal worden uitgekeerd) af, omdat toewijzing zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van het UHK.

Het hof oordeelt dat de Fortisschikking in de huidige vorm niet verbindend kan worden verklaard. Ageas en de belangenorganisaties krijgen vier maanden de gelegenheid om zich te beraden of zij de schikking willen aanpassen.

X houdt zich bezig met het verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen van verzekerings- en financieringsovereenkomsten. In 2009 gaat X failliet. De Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie heeft als doelstelling het behartigen van de belangen van (voormalige) klanten van X die schade hebben ondervonden van de door A geadviseerde financiële constructies. De stichting spreekt X aan.

De rechtbank oordeelt dat Aegon (bij het aanbieden van de beleggingsverzekeringen Koersplan, VermogensPlan en Fundplan in de periode 1989 tot en met 2004) onvoldoende voorlichting heeft gegeven over de kosten en overlijdensrisicopremie.

Het ministerie van Financiën heeft een internetconsultatie geopend voor het wetsvoorstel ‘Inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’. Het ministerie wil voorkomen dat houdstercoöperaties ten onrechte gebruik kunnen maken van een inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting. Om dat te bereiken worden houdstercoöperaties inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting wat betreft de opbrengsten uit kwalificerende lidmaatschapsrechten.

Op 9 juni heeft de Staatssecretaris van Financiën een rapport ‘Keuzedocument box 3’ naar de Eerste en Tweede Kamer gestuurd. Dit rapport is een vervolg op de in 2016 gepresenteerde voortgangsrapportage ‘Heffing box 3 op basis van werkelijk rendement’. Het bevat extra informatie over een vermogensaanwas- en een vermogenswinstbelasting (varianten A en B) en over een forfaitaire heffing over de individuele vermogensmix (variant C). Daarnaast worden ook mogelijkheden besproken om binnen het forfaitaire systeem tegemoet te komen aan de door burgers gepercipieerde onrechtvaardigheid (variant D). Belangrijkste conclusie van het rapport is dat de varianten A, B en C gezien de complexiteit en impact voor burgers, financiële instellingen en de Belastingdienst structureel problematisch zijn. Hoewel de staatssecretaris in het rapport geen voorkeur uitspreekt, lijkt variant D (beter aansluiten bij het werkelijke rendement) zodoende – in ieder geval uitvoeringstechnisch – de minste bezwaren op te roepen.

De civielrechtelijke regels voor personenvennootschappen gaan mogelijk wijzigen. Dat zou volgens de auteur een goede aanleiding zijn om ook de fiscale regels tegen het licht te houden. Op fiscaal gebied heeft de Hoge Raad een aantal belangrijke arresten gewezen, waardoor een jarenlang bestaand knelpunt is opgelost. In het internationale belangrecht komen nieuwe regels voor zogenoemde hybride entiteiten.

In zijn brief van 7 juni 2017 beantwoordt de staatssecretaris de vragen van Kamerlid De Vries over belastingrente. In haar vragen van 31 maart 2017 signaleert De Vries dat vrijwel geen rente wordt vergoed over teveel betaalde belasting, terwijl er daarentegen veel meer rente wordt geheven over niet-betaalde belasting. De staatssecretaris geeft aan dat de Belastingdienst in de hoofdregel inderdaad geen rente vergoed. Uitzondering hierop vormt de situatie waarin de Belastingdienst niet tijdig beslist op een aangifte of verzoek. Volgens de staatssecretaris is een dergelijke toepassing van de regeling van de belastingrente nodig om ‘sparen bij de fiscus’ niet lonend te maken. Tot slot geeft hij aan dat een gelijktrekking van de rente niet te financieren zou zijn. Blijkens de bijlage in de brief van de staatssecretaris leverde belastingrente de overheid in 2016 ca. € 464 mln. op.

Op 16 mei 2017 is de consultatie van het conceptwetsvoorstel ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’ gepubliceerd. Op basis van huidige wetgeving zijn door coöperaties uitgedeelde dividenden – behoudens misbruiksituaties – niet onderworpen aan dividendbelasting. De staatssecretaris geeft in de concepttoelichting aan dat deze niet-onderworpenheid als gevolg heeft dat de (houdster)coöperatie in toenemende mate in internationale structuren wordt gebruikt.

Auteur bespreekt in zijn bijdrage een uitspraak van Hof Amsterdam van 21 maart 2017 (nr. 16/00323). Een BV houdt een belang in een buitenlandse dochter, welke in april 2010 besloot een dividend uit te keren in Kazachse tenge (KZT). Het dividend zou vervolgens worden verrekend met schulden van de BV aan de buitenlandse dochter. In geschil is nu of het dividend al ten tijde van het declareren en betaalbaar stellen is verrekend met de uitstaande schulden. Deze discussie is met name van belang door de aanzienlijke koersstijging van de KZT ten opzichte van de euro in diezelfde periode, waardoor belastingplichtige een – volgens Rechtbank Noord-Holland belaste – koerswinst van ca. € 4,8 mln. heeft gerealiseerd.

De staatssecretaris heeft een geactualiseerde versie van de notitie ‘De APA/ATR-praktijk; notitie over de meest voorkomende verschijningsvormen’ uit 2015 naar de Tweede Kamer gestuurd. Met Advance Tax Ruling (ATR) en Advance Pricing Agreement (APA) biedt de Belastingdienst vooraf goedkeuring en/of zekerheid aan internationaal opererende multinationals. De staatssecretaris heeft de vorige notitie uit 2015 op verzoek van de Tweede Kamer geactualiseerd, mede gezien de ontwikkeling van internationale maatregelen (zowel vanuit de OESO en de EU). De notitie is tevens uitgebreid met een aantal verschijningsvormen van verschillende APAs en ATRs, waarbij per verschijningsvorm is aangegeven welk risico op internationale belastingontwijking mogelijk bestaat.

Minister Dijsselbloem van Financiën heeft op 7 juni 2017 in Parijs samen met 67 andere landen een multilateraal verdrag getekend tegen internationale belastingontwijking. Dit verdrag – ook wel aangeduid als het multinationale instrument (MLI) – is onderdeel van het BEPS-project (‘Base Erosion and Profit Shifting’) en zal een groot aantal reeds bestaande bilaterale belastingverdragen aanpassen door onder andere maatregelen tegen belastingontwijking in één keer in al die verdragen op te nemen. De verwachting is dat deze wijzigingen vanaf 2019 in werking zullen treden, aangezien de aanpassingen in een belastingverdrag door beide jurisdicties geratificeerd dienen te worden.

De handhaving in het kader van de Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie ) wordt tot in ieder geval 1 januari 2018 opgeschort, behoudens voor kwaadwillenden. Tot 1 mei 2016 konden opdrachtgevers en opdrachtnemers (zzp’ers) zekerheid verkregen over hun arbeidsrelatie door middel van de VAR-regeling (Verklaring Arbeidsrelatie). Sinds 1 mei 2016 is deze vervangen door de wet DBA en modelovereenkomsten. Daarbij bestond voor zzp’ers en opdrachtgevers de mogelijkheid om met contracten te werken die door de fiscus waren goedgekeurd. Er bestond echter al langer weerstand tegen de invoering van de Wet DBA, aangezien onduidelijk was hoe het werken met deze modelovereenkomsten in de praktijk zou uitwerken. Het vervolg van het DBA-dossier is volgens de staatssecretaris afhankelijk van de keuzes van een nieuw kabinet.

Met ingang van 1 juli 2009 is de vierde tranche Awb (Algemene wet bestuursrecht) van kracht geworden. In deze vierde tranche wordt naast de pleger ook de medepleger geïntroduceerd als overtreder, wat ertoe leidt dat aan meer dan één persoon een bestuursrechtelijke boete opgelegd kan worden. Dit heeft tot gevolg dat de Belastingdienst aan (belasting)adviseurs, opdrachtgevers en leidinggevenden een vergrijpboete kan opleggen in belastingzaken. In deze zaak laat een rechtbank zich nu voor het eerst uit over de juistheid van het opleggen van een vergrijpboete aan een dergelijke medepleger, in casu een notaris voor het medeplegen van het ten onrechte terugvragen van overdrachtsbelasting. Naar het oordeel van Rechtbank Gelderland is hier terecht een vergrijpboete opgelegd. Gelet op de listigheid en samenspanning met de pleger acht de rechtbank de opgelegde boete van 100% in beginsel passend en geboden.

Om de consequenties van een faillissement voor de procedure bij de bestuursrechter te regelen, is art. 8:22 in de Awb opgenomen. Deze schakelbepaling in de Awb leidt ertoe dat in geval van faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de artikelen 25, 27 en 31 Fw van overeenkomstige toepassing zijn in de beroepsprocedure bij de bestuursrechter. Deze artikelen uit de Faillissementswet strekken ertoe de curator bij uitsluiting van de gefailleerde te laten procederen bij de bestuursrechter over een besluit betreffende de failliete boedel. Hiermee verkrijgt de curator in de bestuursrechtelijke procedure een vergelijkbare positie als in de civielrechtelijke procedure. Door de koppeling in art. 7:1 Awb is de curator ook ontvankelijk geworden in de voorafgaande bezwaarprocedure bij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit nam. In deze aflevering van ‘Ode aan de schakelbepalingen’ gaan de auteurs nader in op dit artikel.

De curator krijgt een alsmaar toenemende rol met betrekking tot behartiging van maatschappelijke belangen zoals faillissementsfraudebestrijding. Met het wetsvoorstel versterking positie curator krijgt de curator een extra wettelijke taak die strekt tot faillissementsfraudebestrijding. In dit artikel betoogt de auteur dat dit op basis van de huidige vormgeving van het wetsvoorstel geen wenselijke ontwikkeling is. Daarbij beperkt de auteur zich tot de wettelijke fraudebestrijdende taak van de curator in het wetsvoorstel. Daarbij bespreekt de auteur allereerst de functie van zowel het faillissement als de curator. Daarna behandelt de auteur het begrip faillissementsfraude, waarbij ook de maatschappelijke relevantie van faillissementsfraude kort aan bod komt. Hierna gaat de auteur in op de rol van de curator bij faillissementsfraudebestrijding. Vervolgens komt het wetsvoorstel aan bod. Zowel de argumenten voor als tegen een voor de curator in de wet verankerde fraudebestrijdende taak passeren daarbij de revue. In de conclusie doet de auteur een aantal aanbevelingen.

X huurt een winkelruimte van Y en exploiteert een schoenenwinkel. In 2013 gaat X failliet. Y zegt de huurovereenkomst op (ex art. 39 Fw), met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden. De curator laat Y weten op zoek te zijn naar kandidaten voor een doorstart. Y meldt de curator dat gebruik van het gehuurde zonder zijn toestemming en gedurende de opzegtermijn kwalificeert als verboden onderverhuur/ingebruikgeving. Met toestemming van de RC verkoopt de curator de activa van X aan Z. Hierna ontdekt Y dat koper Z de winkelruimte feitelijk ingebruik heeft genomen. Y sommeert de curator het onrechtmatig gebruik van de winkelruimte te doen staken. De curator geeft hieraan geen gevolg.

X exploiteert een terrein dat dienst doet als opslagterrein voor afvalstoffen. Het terrein is eigendom van de provincie Limburg. In verband met de opslag van reststoffen sluiten Y en Aldel een overeenkomst waardoor enkele tonnen ovenpuin en kathodekool voor Aldel worden opgeslagen op het terrein van X. Daarin is bepaald dat Aldel eigenares blijft van deze reststoffen. Daarnaast sluiten X en Aldel een tweede overeenkomst voor de opslag van kathodekool.

Tijdens de surseance van DA Retailgroep BV, voorafgaand aan het faillissement, besluit de curator tot verkoop van de activa in het kader van een doorstart, waarbij de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd. De OR stelt ex art. 26 WOR beroep in bij de OK, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen over dit besluit. De OK oordeelt dat de curator de OR niet om advies hoeft te vragen en wijst het beroep van de OR af (ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, «JOR» 2016/286).

In augustus 2015 dient X een verzoekschrift tot faillietverklaring van Y in. Bijna maand later dient Y een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in. De rechtbank schorst op grond van art. 3a lid 2 Fw de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring. Eind december 2015 verklaart de rechtbank Y niet-ontvankelijk n zijn WSNP-verzoek op de grond dat geen sprake is geweest van een minnelijk traject. Begin maart 2016 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank, maar wijst het WSNP-verzoek af op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat Y ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is verworpen (ECLI:NL:HR:2016:1478). Vervolgens dient Y in juni 2016 opnieuw een WSNP-verzoek in. De rechtbank verwerpt het betoog van Y dat dit verzoek de behandeling van het faillissementsverzoek opnieuw schorst en wijst het verzoek tot faillietverklaring van X toe. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, waarna Y hiertegen in cassatie gaat.

Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat de in het faillissement van Estro toegepaste pre-pack niet voldoet aan alle voorwaarden van de richtlijn, zodat niet kan worden afgeweken van de daarin voorziene beschermingsregeling.

RvC due diligence als corporate governance instrument.

Het zijn spannende tijden binnen het recht. Dit keer heeft het niets te maken met een nieuwe wet, een wetswijzing of een controversieel arrest, maar zogenaamde ‘disruptive technologies’ zijn de voornaamste redenen van de opwinding. Nieuwe technologieën, zoals kunstmatige intelligentie, robots, blockchain en ‘smart contracts’, brengen verandering in wat het betekent een advocaat, bedrijfsjurist, notaris, rechter of rechtswetenschapper te zijn. Het begrijpen van en het aanpassen aan deze veranderingen is de belangrijkste uitdaging waarvoor wij (juristen) heden ten dage staan.