Aflevering 4

Houders van aandelen aan toonder zijn straks te identificeren via hun effectenrekening. Zij kunnen dan niet langer anoniem blijven. Doel van de maatregel is te voorkomen dat deze stukken worden misbruikt voor de financiering van terrorisme, of voor belastingontduiking en witwassen. Dit staat in een conceptwetsvoorstel dat op 11 april jl. voor consultatie op internet is geplaatst.

Een conceptversie van het wetsvoorstel Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden (invoering van het UBO-register) is 31 maart jl. ter consultatie voorgelegd.

In deze bijdrage bespreekt de auteur enkele hoofdlijnen van de overeenkomst waarbij een functionaris (bestuurder of commissaris) in de rechtspersoon zich bindt over de uitoefening van aan zijn ambt verbonden bevoegdheden. Er bestaat onzekerheid over de geoorloofdheid van stemafspraken door bestuurders en commissarissen, en meer in het algemeen van afspraken over ambtelijke bevoegdheden. In dit artikel wordt betoogd dat deze overeenkomsten in beginsel geoorloofd zijn.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de regeling van de aansprakelijkheid, de draagplicht en verhaal bij de te onderscheiden vormen van personenvennootschappen aan de hand van het Voorstel titel 7.13 van de werkgroep personenvennootschappen. De werkgroep komt tot de conclusie dat de belangrijkste onevenwichtigheden uit de bestaande regeling en het ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 BW tot een adequate oplossing zijn gebracht. Daarbij is een goede balans gevonden tussen enerzijds een adequate bescherming van crediteuren van het samenwerkingsverband en anderzijds de bruikbaarheid van de onderscheiden personenvennootschappen voor de gebruikers in de praktijk. Hoewel in het Voorstel titel 7.13 de geïntroduceerde rechtspersoonlijkheid voor de ingeschreven maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap geen invloed heeft op het aansprakelijkheidsregime, bevordert het wel de rechtszekerheid ten aanzien van het nemen van verhaal door zaakcrediteuren. De auteur betreurt het dat daarmee de rechtsfiguren van de gebonden gemeenschap en het afgescheiden vermogen nog niet geheel ter ziele zijn, aangezien deze begrippen bij het uitzonderingstype van de niet-ingeschreven openbare vennootschap worden gebruikt ter regeling van de rechtspositie van de zaakscrediteuren. Ten aanzien van de regeling van de aansprakelijkheid heeft de Werkgroep de belangrijkste onevenwichtigheden uit de bestaande regeling en het ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 tot een adequate oplossing gebracht. Daarbij is een goede balans gevonden tussen enerzijds een adequate bescherming van crediteuren van het samenwerkingsverband en anderzijds de bruikbaarheid van de onderscheiden personenvennootschappen voor de gebruikers in de praktijk, zo concludeert de auteur.

SNS Bank en SNS Reaal hebben hun 403-verklaringen ingetrokken en willen ook de overblijvende aansprakelijkheid voor bestaande schulden beëindigen. Schuldeisers komen daar tegen in verzet (ex art. 2:404 BW). De Hoge Raad overweegt dat in de verzetprocedure niet over de toewijsbaarheid van de vordering van de schuldeiser wordt beslist. De rechter dient het verzet gegrond te verklaren, tenzij hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht. De Hoge Raad verwerpt het beroep en bevestigt daarmee de gegrondverklaring van het verzet.

Het kabinet komt met maatregelen om Nederlandse bedrijven te beschermen tegen vijandige overnames. Dat laat minister Kamp van Economische Zaken weten in een brief van 20 mei jl. aan de Tweede Kamer. De minister denkt aan verschillende wettelijke maatregelen om vijandige overnames te kunnen tegenhouden, zoals een bedenktijd van een jaar.

Holland Casino wil tot splitsing overgaan van Holland Casino als splitsende stichting en Holland Casino N.V. als verkrijgende vennootschap. FNV komt in verzet tegen dat voorstel. De rechtbank verklaart het verzet ongegrond. FNV kan geen waarborgen vragen voor gewenste arbeidsvoorwaarden. Bovendien is er na splitsing geen wijziging in vermogenstoestand van Holland Casino. De privatisering is geen onderdeel van het splitsingsvoorstel en staat daarom niet ter beoordeling.

Een rechtspersoon, zoals een N.V. of B.V., heeft voor zijn functioneren natuurlijke personen nodig. Zonder natuurlijke personen kan de rechtspersoon niets. De handelingen en processen worden vooral uitgevoerd en aangestuurd door het bestuursorgaan. De auteur gaat in het kader van de rechtspersoon in op de verhouding van de norm van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) en die van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) in de interne verhoudingen met betrekking tot een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon. Daarbij betrekt de auteur het actiemiddel van de aantasting van besluit (art. 2:15 BW) en de schadeactie voorvloeiend uit art. 6:162 BW naar aanleiding van het recent gewezen IMG-arrest van de Hoge Raad. Daarbij bespreekt hij eerst de inhoud van de twee open normen waarna hij de rechtsmiddelen van aantasting van een besluit behandelt, in verhouding tot een schadeactie uit onrechtmatige daad. De auteur spitst zich daarbij veelal toe op de deelrechtsorde van de N.V. of B.V. Waar de normen van redelijkheid en billijkheid en de onrechtmatige daad hun grond hebben in het algemene vermogensrecht, betrekt de auteur dit eveneens in zijn bijdrage.

Het doen van uitkeringen uit een BV vereist zorgvuldige besluitvorming van bestuurders. Jurisprudentie van vóór de flexibilisering van het BV-recht en onder het huidige BV-recht laat zien dat bestuurders bij het verlenen van goedkeuring aan een uitkering oog moeten hebben voor de actuele financiële situatie van de BV. Bestuurders moeten extra oplettend zijn bij pas opgerichte BV’s en bij BV’s waarbij zich bijzondere financiële problemen voordoen. In deze gevallen kan een bestuurder eerder tot de conclusie komen dat hij geen goedkeuring kan verlenen aan een besluit tot uitkering. De weigering van de goedkeuring zorgt er voor dat het besluit tot uitkering geen gevolg heeft.

Er zijn twee typen aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon: interne en externe aansprakelijkheid. Interne aansprakelijkheid speelt in de relatie van de bestuurder tot de rechtspersoon. Externe aansprakelijkheid speelt in de relatie van de bestuurder(s) tot een derde. Art. 2:11 BW regelt de doorwerking van bestuurdersaansprakelijkheid tot de natuurlijke persoon die de uiteindelijke touwtjes in handen heeft. Art. 2:11 BW strekt ertoe te voorkomen dat natuurlijke personen aan bestuurdersaansprakelijkheid kunnen ontkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder. Art. 2:11 BW omvat de interne aansprakelijkheid, maar tot voor kort bestond in de literatuur verschil van mening over de vraag of art. 2:11 BW ook kan worden ingezet bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Daarover is duidelijkheid gekomen nadat de Hoge Raad zich op 17 februari 2017 heeft uitgelaten over de reikwijdte van art. 2:11 BW. In dit artikel gaat de auteur in op dit arrest en bespreekt de verschillende aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid.

Het onderwerp turboliquidatie staat de laatste tijd erg in de belangstelling. Dit blijkt uit de vele publicaties over dit onderwerp en een aangekondigd onderzoek hierover door de ministeries van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken, de Belastingdienst en de KvK. Turboliquidatie is een efficiënte methode om ‘lege’ vennootschappen op te heffen. Doordat er geen toezicht is, kunnen de verhaalsmogelijkheden van crediteuren mogelijk door turboliquidatie worden gefrustreerd. Om misbruik te voorkomen, stelt men voor om turboliquidatie niet te toe te staan indien de rechtspersoon nog schulden heeft. In de praktijk blijkt echter dat crediteuren niet zonder meer met lege handen achterblijven bij turboliquidatie. Door het instellen van een onrechtmatige daadsactie tegen de bestuurders en de aandeelhouders kan in sommige gevallen alsnog betaling worden afgedwongen. In deze bijdrage bespreekt de auteur een arrest van hof Arnhem-Leeuwarden van 14 februari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:1017). Dit betreft een zaak waarin een crediteur na turboliquidatie alsnog betaling tracht te verkrijgen.

Wanneer een rechtspersoon failleert, doet de curator in het kader van de hem opgedragen taak tot beheer en vereffening van de boedel (art. 68 Fw) onderzoek naar de wijze waarop de rechtspersoon voorafgaand aan het faillissement is bestuurd. Als er naar het oordeel van de curator sprake is van onbehoorlijk bestuur, dan zijn er verschillende soorten vorderingen die de curator kan instellen afhankelijk van de feiten en omstandigheden. In dit artikel lichten de auteurs toe dat de vordering op grond van art. 2:9 BW een zelfstandig karakter heeft naast art. 2:248 BW. Daarnaast geven zij aan waarom de omvang van het boedeltekort niet relevant is voor een vordering in de zin van art. 2:9 BW en welke schade op grond van art. 2:9 BW kan worden gevorderd. Tot slot geven de auteurs aan hoe de vordering op basis van art. 2:9 BW zich in de praktijk verhoudt tot de vordering in de zin van art. 2:248 BW. De auteurs menen dat curatoren zouden de art. 2:9 BW-vordering veel meer dan op dit moment gebruikelijk is als een zelfstandige vordering naast art. 2:248 BW moeten behandelen. Dit voorkomt in de ogen van de auteurs potentiële verwaarlozing van een belangrijk boedelactief.

Met enige regelmaat komt in de praktijk de vraag voorbij of het te laat deponeren van de jaarrekening kan worden ‘geheeld’ door een 403-verklaring af te geven. In deze bijdrage zet de auteur uiteen dat de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW geen redmiddel is voor de situatie waarin de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd.

De curator van BPS vernietigt de tussen BPS, Beheer en Holding gesloten verrekeningsovereenkomst met een beroep op art. 42 Fw. De rechtbank overweegt dat de koopovereenkomst is aangegaan tussen failliet (BPS) en Holding. Afgesproken is dat de koopprijs van de activa ‘grotendeels via verrekening’ zou plaatsvinden, maar er is niet daadwerkelijk verrekend. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat failliet zich al bij de koopovereenkomst heeft verbonden te verrekenen zoals overeengekomen bij de verrekeningsovereenkomst. Daarentegen is de verrekeningsovereenkomst gesloten tussen drie partijen, te weten failliet, Holding en Beheer. Overigens heeft ook daarvoor te gelden dat de koopprijs niet is verrekend. Aldus is geen sprake van een verplichte rechtshandeling van failliet bij het aangaan van de verrekeningsovereenkomst. Voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw is vervolgens nodig dat zowel failliet als Holding (en Beheer) bij het aangaan van de verrekeningsovereenkomst wisten of hadden moeten weten dat benadeling van schuldeisers van failliet het gevolg zou zijn. De curator beroept zich in dit verband op art. 43 Fw. Dit wettelijke vermoeden doet hier opgeld, nu de verrekeningsovereenkomst is gesloten binnen één jaar voor faillietverklaring van failliet en gedaagde 1 bestuurder is van Holding en Beheer, welke laatste vennootschap enig bestuurder was van failliet. Het tegenbewijs tegen het wettelijke vermoeden dat wetenschap van benadeling aan beide zijden aanwezig is, is niet geleverd. Uit het enkele feit dat Holding op 28 maart 2013 (de datum waarop het publicatierapport ten behoeve de jaarrekening 2012 is getekend door gedaagde sub 1), zes dagen vóór het verrichten van de gewraakte rechtshandeling, de lening heeft afgewaardeerd tot nihil, wordt opgemaakt dat voor alle betrokken partijen het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Nu in het faillissement van failliet voor een bedrag van ruim € 2 miljoen aan vorderingen van (concurrente) crediteuren bij de curator is ingediend, is de benadeling wegens de gewraakte rechtshandeling gegeven; de crediteuren hebben zich immers niet kunnen verhalen op de activa van failliet (want verkocht en geleverd aan Holding) noch op de opbrengst (vanwege de verrekeningsovereenkomst). De verklaring voor recht dat de verrekeningsovereenkomst door de curator is vernietigd, wordt dan ook door de rechtbank toegewezen.

De curator laat de administratie van de gefailleerde vennootschappen onderzoeken door een accountant en spreekt vervolgens, mede op basis van het accountantsrapport, de bestuurder persoonlijk aan voor het faillissementstekort. De vorderingen worden afgewezen. Vervolgens wint de bestuurder een tuchtprocedure tegen de accountant. Daarna stelt de bestuurder de accountant, zijn kantoor en de curator q.q. en pro se aansprakelijk voor de door hem geleden schade. In de visie van de bestuurder is de curator nodeloos een procedure tegen hem begonnen op basis van een ondeugdelijk accountantsrapport.

De rechtbank oordeelt dat gedaagde niet als feitelijk beleidsbepaler (ex art. 2:248 lid 7 BW) kan worden aangemerkt. Het salaris van gedaagde is geen omstandigheid die wijst op een beleidsbepalende positie, nu hij ditzelfde salaris al sinds 2009 verdient; ruim voordat hij volgens de curator de positie van als beleidsbepaler zou hebben ingenomen. De functie van gedaagde brengt mee dat hij veel bemoeienis heeft met de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming en daarin in operationele zin een belangrijke stem heeft, maar dat is iets anders dan dat hij ‘als ware hij bestuurder’ het beleid van de onderneming bepaalt.

De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling of geplaatste tweets onrechtmatig zijn. De tweets zijn door de bestuurders geplaatst op persoonlijke titel vanuit privé twitter-accounts en kunnen niet worden toegerekend aan hun vennootschap.

Een vennootschap huurt panden van de gemeente, maar betaalt de huur niet. De rechtbank oordeelt dat de bestuurder van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk is voor de huurachterstand (ex art. 2:9 BW). Hij heeft toegelaten dat de vennootschap haar belangrijkste verplichting uit de huurovereenkomst (het betalen van de huur voor de ruimten die zij nodig heeft voor de uitoefening van haar bedrijf) jarenlang niet is nagekomen. Als de vennootschap de huur niet kón betalen, dan had van een goed bestuurder verwacht mogen worden dat hij maatregelen zou nemen, bijvoorbeeld door, in het uiterste geval, een faillissement aan te vragen.

Een vennootschapsbestuurder legt in een pandakte een onjuiste verklaring af. De vennootschap spreekt hem aan. Rechtbank en hof oordelen dat de bestuurder aansprakelijk is jegens de vennootschap voor de geleden schade. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Ook als de schade niet voorzienbaar was, kan sprake zijn van een ernstig verwijt en interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. De Hoge Raad volgt de A-G.

SNS Bank en SNS Reaal hebben 403-verklaringen ingetrokken en willen ook de overblijvende aansprakelijkheid voor bestaande schulden beëindigen. Schuldeisers komen daar tegen in verzet (ex art. 2:404 BW). De Hoge Raad overweegt dat in de verzetprocedure niet over de toewijsbaarheid van de vordering van de schuldeiser wordt beslist. De rechter dient het verzet gegrond te verklaren, tenzij hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht. De Hoge Raad verwerpt het beroep en bevestigt daarmee de gegrondverklaring van het verzet.

Een schuldeiser spreekt de (middellijk) bestuurder aan vanwege het niet terugbetalen van een aan de B.V. verstrekte geldlening, niet vestigen van pandrecht en niet waarschuwen voor naderende surseance. De rechtbank oordeelt dat de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is. Door eiser is niet weersproken dat sprake was van liquiditeitsproblemen, van een beperking van de kredietfaciliteit en van het mislukken van pogingen een investeerder te vinden. Onder deze omstandigheden heeft eiser met de stelling dat het geld beschikbaar en geoormerkt was, onvoldoende onderbouwd dat er opbrengsten beschikbaar waren om haar te betalen en dat de bestuurder met betrekking tot het niet terugbetalen door de B.V. een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.

De Hoge Raad overweegt dat stuiting van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak door een daad van tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 3:325 lid 2 aanhef en onder c BW – zoals het in de onderhavige zaak gelegde executoriaal derdenbeslag op basis van het verstekvonnis –niet kan worden beschouwd als, of op een lijn worden gesteld met, stuiting van een rechtsvordering door het instellen van een eis als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW. Die laatste stuiting duurt op de voet van art. 3:316 lid 2 BW voort tot het tijdstip waarop die eis definitief wordt toegewezen. Het vorenstaande strookt met het stelsel van de verjaringsregeling van Boek 3 BW. Dat stelsel onderscheidt de verjaring van rechtsvorderingen (art. 3:306 BW -art. 315 BW) van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van rechterlijke en arbitrale uitspraken (art. 3:324 BW - art. 325 BW). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever slechts twee uitzonderingen heeft toegelaten op de in art. 3:319 lid 1 BW neergelegde hoofdregel dat door stuiting een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen. De eerste uitzondering betreft het geval dat de verjaring wordt gestuit door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd, en is neergelegd in art. 3:319 lid 1, eerste volzin, in verbinding met art. 3:316 BW. De tweede uitzondering betreft het geval dat een bindend advies wordt gevraagd en verkregen, en is neergelegd in art. 3:319 lid 1, tweede volzin, BW.

In dit arrest oordeelt het Hof ’s-Hertogenbosch voor de tweede keer op rij over de vraag wat de gevolgen zijn wanneer na een vastgoedveiling de vordering van de executant door de rechter wordt afgewezen. In Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2016, «JOR» 2016/217, m.nt. Steneker (Geurts/Miggiels) werd die vraag beantwoord ten aanzien van een beslagveiling. In dit arrest gaat het over een hypotheekveiling.

De A-G overweegt dat het treffen van een onmiddellijke voorziening een discretionaire bevoegdheid van de OK is, waarbij haar een grote mate van vrijheid toe komt, die zij in beginsel slechts beperkt hoeft te motiveren. De Hoge Raad verwerpt de cassatieberoepen gericht tegen de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen (o.a. benoeming bestuurder) in de enquêteprocedure van Deus Ex Machina B.V.

De OK oordeelt dat kansspelonderneming Fortuna ernstig tekort is geschoten in haar informatieverplichting jegens haar (minderheids)aandeelhouders. Dit klemt te meer nu het een transactie betreft tussen Fortuna en haar grootaandeelhouder, zodat de belangen tegengesteld zijn. Er is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De OK wijst de door de minderheidsaandeelhouder verzochte onmiddellijke voorzieningen toe; een verbod om op de komende AVA over de voorgenomen transactie te stemmen en benoeming van een tijdelijk commissaris.

De OK wijst in de zaken van Mitralis en Parkstad de verzochte onmiddellijke voorzieningen af. Er is volgens de OK geen sprake van een impasse; de conflicten kunnen binnen het kader van de vennootschappelijke verhoudingen worden opgelost en zijn geen zelfstandige reden voor twijfel aan een juist beleid. De OK houdt iedere verdere beslissing aan.

De OK heeft maandag 29 mei jl. het verzoek van aandeelhouder Elliott tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, waaronder het bevelen van de bijeenroeping binnen drie werkdagen van een bava met als agendapunt het ontslag van Burgmans als commissaris van AkzoNobel en de benoeming van een commissaris met beslissende stem, afgewezen.

Tussen partijen is in geschil of het aangaan van de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van ISE Holding plachten te worden verricht. Ook wordt er getwist over de vraag of de verbintenis van ISE Holding is verjaard, zodat de borgtocht is tenietgegaan. Voor de beantwoording van de laatste vraag heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak (Hof Den Haag 29 september 2015, «JOR» 2016/101).

Naar aanleiding van gestelde prejudiciële vragen concludeert de Hoge Raad dat art. 6 van de door Dexia gehanteerde Bijzondere voorwaarden een beding is dat uit het oogpunt van de in de Richtlijn 93/13/EEG gegeven criteria oneerlijk is en buiten toepassing dient te blijven. Daarbij maakt het geen verschil of de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden.

Recent is met een beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) inzage gegeven in interne documenten van het ministerie van Financiën en de Belastingdienst die betrekking hebben op de APA-/ATR-praktijk (Advance Pricing Agreements en Advance Tax Rulings). Naar aanleiding van dit WOB-verzoek heeft de Kamer een groot aantal vragen gesteld over de manier waarop deze informatie naar buiten is gekomen, over de APA-/ATR-praktijk en over de informatieverschaffing daarover aan de Kamer.

Auteurs concluderen dat Nederland de afgelopen jaren als vestigingsland regelmatig voorbij is gestreefd door andere landen. Hoewel hier verschillende redenen voor zijn aan te voeren, menen zij dat de verschillende obstakels rondom de fiscale toestemmingsvereisten voor de commanditaire vennootschap (CV) de keuze vaak beslechten ten nadele van Nederland. De aanstaande ‘Brexit’ is volgens auteurs echter een ideale mogelijkheid om Nederland weer op de kaart te zetten als fondsenland. Nederland zou in dit kader het toestemmingsvereiste voor de CV dienen af te schaffen dan wel aan te passen. Op basis van dit toestemmingsvereiste –alle vennoten moeten voor iedere wijziging in de onderlinge verhouding, zowel tussen vennoten als voor toetreding of vervanging door derden, toestemming verlenen –maakt Nederland onderscheid tussen een fiscaal transparant (besloten) of een fiscaal niet-transparant (open) samenwerkingsverband. Een dergelijke aanpassing zou vergezeld kunnen gaan van een modernisering van het civiele personenvennootschapsrecht. Tevens leidt een aanpassing van het toestemmingsvereiste er volgens auteurs toe dat hybride mismatches sneller voorkomen worden.

De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 een viertal arresten gewezen in de Credit Suisse-zaak. In deze zaak kocht een internationaal bankenconcern Nederlandse ‘winstvennootschappen’ op, om de ‘gekochte’ winsten vervolgens weg te poetsen met te betalen deelnemingsrente aan een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk. Hoewel de Hoge Raad meent dat sprake is van fraus legis, is sprake van pleitbaarheid, zodat beboetbaarheid niet aan de orde is. Bij het opleggen van vergrijpboetes dient getoetst te worden of een belastingplichtige naar objectieve maatstaven een pleitbaar standpunt had. Daarbij is niet zozeer van belang wat een belastingplichtige voor ogen had tijdens het doen van aangifte.

Op 24 november 2016 hebben meer dan 100 jurisdicties de onderhandelingen voor de ontwikkeling van een Multilateraal Instrument (MLI) afgesloten, welke bedoeld is om bestaande bilaterale belastingverdragen aan te passen met het oog op de daadwerkelijke implementatie van een aantal BEPS-maatregelen (‘Base Erosion and Profit Shifting’) van de OESO. Het MLI werkt alleen indien twee landen – die reeds een belastingverdrag hebben – partij zijn bij het MLI en er vervolgens beide voor kiezen dat verdrag onder de werkingssfeer van het MLI te brengen. Beoogd voordeel van het MLI is dat op deze wijze de aanzienlijke hoeveelheid belastingverdragen niet op de klassieke manier heronderhandeld moet worden.

Op 23 februari is het nieuwe Besluit deelnemingsvrijstelling gepubliceerd – waarmee het besluit van 12 juli 2010 is geactualiseerd. Het nieuwe beleidsbesluit bevat aanscherpingen van het oude beleid, maar ook nieuwe goedkeuringen en standpuntbepalingen. Zo hoeft een belastingplichtige – onder bepaalde administratieve voorwaarden – niet meer per afdekkingsinstrument te vragen om toepassing van de deelnemingsvrijstelling, maar kan dit door middel van een met de inspecteur af te sluiten raamovereenkomst. De staatssecretaris keurt daarnaast ook goed dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een financiële posities in vreemde valuta die in aanloop naar de daadwerkelijke verwerving van een buitenlandse deelneming worden opgebouwd.

Een leasemaatschappij geeft auto’s in lease aan een bedrijf. Aanvankelijk werden hier facturen voor uitgereikt. In april 2009 werd echter door de lessor besloten voor vijf leasecontracten geen facturen meer aan de lessee uit te reiken. De lessee ging op 26 april 2011 failliet. Kort daarna heeft de lessor alsnog facturen uitgereikt voor de genoemde vijf leasecontracten, over de periode vanaf april 2009. De lessor heeft de omzetbelasting in deze facturen aan de fiscus afgedragen. De vordering voor deze openstaande facturen wordt door de lessor bij de curator van de lessee ingediend. Op enig moment wordt duidelijk dat aan de concurrente crediteuren in het faillissement geen uitkering zal worden gedaan. De lessor doet bij de fiscus een teruggaafverzoek voor de omzetbelasting op de voet van art. 29 lid 1 Wet OB. De inspecteur weigert de teruggaaf en voert daartoe diverse gronden aan.

Op 4 april jl. zou de Eerste Kamer stemmen over het wetsvoorstel WCO I, maar op verzoek van de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie is het van de plenaire agenda van de Kamer gehaald. De commissie wil de minister nog enige aanvullende vragen stellen, vermoedelijk naar aanleiding van de op 29 maart jl. verschenen conclusie van de A-G van het Hof van Justitie inzake de Estro pre-pack-zaak.

Om de consequenties van een faillissement voor de procedure bij de bestuursrechter te regelen, is art. 8:22 in de Awb opgenomen. Deze schakelbepaling in de Awb leidt ertoe dat in geval van faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de artikelen 25, 27 en 31 Fw van overeenkomstige toepassing zijn in de beroepsprocedure bij de bestuursrechter. Deze artikelen uit de Faillissementswet strekken ertoe de curator bij uitsluiting van de gefailleerde te laten procederen bij de bestuursrechter over een besluit betreffende de failliete boedel. Hiermee verkrijgt de curator in de bestuursrechtelijke procedure een vergelijkbare positie als in de civielrechtelijke procedure. Door de koppeling in art. 7:1 Awb is de curator ook ontvankelijk geworden in de voorafgaande bezwaarprocedure bij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit nam. In deze aflevering van ‘Ode aan de schakelbepalingen’ gaan de auteurs nader in op dit artikel.

Recentelijk is jurisprudentie over de turboliquidatie als ontbindingswijze van rechtspersonen verschenen. Hierin staat voornamelijk de vraag centraal of tijdens de ontbinding nog schulden mogen bestaan. Deze vraag beantwoordt de Hoge Raad bevestigend, hetgeen met het oog op de lege boedelproblematiek de auteur begrijpelijk acht. Deze zienswijze maakt de turboliquidatie als ontbindingswijze echter misbruik- en fraudegevoelig. Dit is ook opgemerkt door het ministerie van Veiligheid en Justitie en het ministerie van Economische Zaken die gezamenlijk met de Belastingdienst en de KvK onderzoeken of een wetswijziging nodig is om fraude via de turboliquidatie tegen te gaan In deze bijdrage bespreekt de auteur de recente ontwikkelingen rondom de turboliquidatie. Allereerst gaat zij in op de praktijk waarin rechtspersonen met schulden kunnen verdwijnen via een turboliquidatie. Vervolgens behandelt de auteur de ontwikkelingen op het terrein van bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van de turboliquidatie. Tot slot komt een vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland aan bod, waarin de rechter op creatieve wijze tot aansprakelijkheid concludeert voor een vordering van een onbetaald gelaten crediteur na turboliquidatie.

De twee zekerheidsrechten met goederenrechtelijke werking en faillissementsbestendigheid zijn: pand en hypotheek. Zij hebben gemeen dat de houder het recht van parate executie heeft. Een sterke positie, die voor banken en andere financiers aanleiding is om veel waarde aan deze zekerheid toe te kennen. Het Hof ’s Hertogenbosch heeft in januari 2017 veel stof doen opwaaien. («JOR» 2017/82). In dit artikel gaat de auteur in op dit arrest en geeft hij aan waar het gevaar zit in zijn ogen.

De Hoge Raad heeft zich in het verleden veelvuldig uitgelaten over de invulling van het begrip ‘de toestand van te hebben opgehouden te betalen’. In 2016 is de Hoge Raad gevraagd om van het krachtens vaste rechtspraak geldende pluraliteitsvereiste terug te komen, althans dit vereiste te nuanceren. In zijn arrest van 24 maart 2017 volgt de Hoge Raad de conclusie van de A-G en beantwoordt deze vraag (wederom) negatief. In dit artikel gaat de auteur allereerst in op dit arrest. Hierna staat de auteur stil bij de wetsgeschiedenis omtrent het pluraliteitsvereiste en de relevante rechtspraak bespreken die de aanloop naar dit arrest vormt. Vervolgens zet de auteur de argumentatie van de A-G uiteen, waardoor zij tot de conclusie is gekomen dat aan het pluraliteitsvereiste vastgehouden dient te worden. Tot slot plaatst de auteur kanttekeningen bij de wenselijkheid van het onverkort vasthouden aan het pluraliteitsvereiste. Een (wettelijke) taak tot faillissementsfraudebestrijding: de negende tentakel van de curator? (MvO 2017, nr. 3/4, mr. A.T.M. Adams) De curator krijgt een alsmaar toenemende rol met betrekking tot behartiging van maatschappelijke belangen zoals faillissementsfraudebestrijding. Met het Wetsvoorstel versterking positie curator krijgt de curator een extra wettelijke taak die strekt tot faillissementsfraudebestrijding. In dit artikel betoogt de auteur dat dit op basis van de huidige vormgeving van het Wetsvoorstel geen wenselijke ontwikkeling is. Daarbij beperkt de auteur zich tot de wettelijke fraudebestrijdende taak van de curator in het Wetsvoorstel. Daarbij bespreekt de auteur allereerst de functie van zowel het faillissement als de curator. Daarna behandelt de auteur het begrip faillissementsfraude, waarbij ook de maatschappelijke relevantie van faillissementsfraude kort aan bod komt. Hierna gaat de auteur in op de rol van de curator bij faillissementsfraudebestrijding. Vervolgens komt het Wetsvoorstel aan bod. Zowel de argumenten voor als tegen een voor de curator in de wet verankerde fraudebestrijdende taak passeren daarbij de revue. In de conclusie doet de auteur een aantal aanbevelingen.

Sinds de invoering van het huidige BW bestaat er onduidelijkheid over de goederenrechtelijke gevolgen van een overdracht onder voorwaarde, in het bijzonder over het eigendomsvoorbehoud als meest voorkomend voorbeeld daarvan. Er bestaat in de literatuur onduidelijkheid of een koper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud koopt, wel direct een recht verkrijgt, of dat recht goederenrechtelijke werking (werking jegens derden) heeft en of de koper over dat recht kan beschikken. De Hoge Raad in zijn baanbrekende arrest van 3 juni 2016 (Rabobank/Reuser) aan deze onduidelijkheden een eind heeft gemaakt, terwijl de wetgever met de invoering van het BW helemaal geen andere rechtsgevolgen heeft beoogd te verbinden aan de (goederenrechtelijke) gevolgen van overdracht onder voorwaarde. In dit artikel bespreekt de auteur eerst de procedure bij de rechtbank en het hof waarna de auteur de uitspraak van de Hoge Raad en de conclusie van de A-G behandelt. Daarna gaat de auteur in op een aantal gevolgen en mogelijkheden van deze uitspraak. Daarbij bespreekt de auteur de splitsing van het eigendomsrecht, de wijze waarop het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde kan worden geleverd, de inhoud en bevoegdheden van het eigendomsrecht van de koper en de daarmee samenhangende mogelijkheid om een vervreemdingsverbod te creëren, de mogelijkheid om het intreden van de voorwaarde te verhinderen door ontbinding van de overeenkomst, de vergelijking met de ontbindende voorwaarde, de bevoegdheden van de pandhouder van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde hangende de voorwaarde, de verschillende mogelijkheden die het arrest biedt en de onwenselijkheid van afschaffing van het eigendomsvoorbehoud.

Op 10 november 2016 heeft het Hof van Justitie een belangrijk arrest gewezen over de betekenis van het controlevereiste bij financiëlezekerheidsovereenkomsten (FZO’s). Voor een geldige verpanding op grond van een FZO is naar geldend recht vereist dat het onderpand in het bezit of onder de controle van de zekerheidsnemer wordt gebracht. Onduidelijk is wanneer aan die eis is voldaan. In zijn arrest overweegt het Hof van Justitie ter zake van een FZO-verpanding van gelden op een rekening dat de zekerheidsnemer alleen dan geacht kan worden de gelden in zijn bezit of onder zijn controle te hebben gekregen als de zekerheidsgever wordt belet daarover te beschikken. De vraag is of de huidige Nederlandse praktijk op dit punt zich verdraagt met het arrest van het Hof van Justitie en wat de consequenties zijn als dat niet het geval is. In dit artikel gaat de auteur in op deze vragen en, afhankelijk van de beantwoording ervan, op eventuele oplossingen. Om de uitspraak van het Hof in de juiste context te kunnen plaatsen, besteedt de auteur eerst kort aandacht aan de vorm, inhoud en functie van een FZO, de vereisten voor de totstandkoming van een FZO en een overdracht of verpanding uit hoofde daarvan, de wijze van uitwinning van op basis van een FZO verstrekte zekerheden en het gebruiksrecht van de zekerheidsnemer.

Volgens het merken- en modellenrecht is voor de levering en vestiging van een pandrecht op deze rechten een akte nodig. Inschrijving van die akte in openbare registers is geen vereiste voor de overdracht of de totstandkoming van een beperkt recht, maar wel voor derdenwerking van deze rechtshandelingen. Voor licentieovereenkomsten wordt bepaald dat deze door inschrijving derdenwerking krijgen. De reikwijdte van deze regels over derdenwerking is ten aanzien van beslagleggers en curatoren onduidelijk. Vooruitlopend op verlossende antwoorden op deze vraag, door het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) en het Benelux Gerechtshof (BeGH), beziet de auteur hoe het al dan niet inroepbaar zijn van beschikkingshandelingen en licentieovereenkomsten ten aanzien van merken en modellen zich verhoudt tot het Nederlandse vermogensrecht.

Tot 2005 was een faillissement van een zorginstelling nauwelijks voorstelbaar. Inmiddels zijn faillissementen onderdeel van de marktdynamiek in de zorg: Meavita, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en De Sionsberg zijn de bekendste voorbeelden. Een aantal faillissementen is voorkomen doordat de instelling overgenomen werd door een andere instelling of een investeerder buiten de zorg. In deze bijdrage staan de auteurs stil bij enkele aspecten van een faillissement van een zorginstelling. Daarbij beschrijven zij de rol van enkele actoren in de zorg: de overheid, de ziektekostenverzekeraars en de curator.

Herziening en aanpassing van insolventiewetgeving blijft een voortdurend thema. Een van de drijvende gedachten achter de vernieuwingsvoorstellen is het vergroten van het reorganiserend vermogen van de faillissementswet. Het is volgens velen in de huidige wetssystematiek kennelijk te moeilijk om ondernemingen weer op de rails te krijgen. Dat tekort aan reorganiserend vermogen zou leiden tot vermindering van werkgelegenheid en kapitaalvernietiging. Het Centraal Planbureau geeft in de Policy Brief ‘In vier stappen naar efficiënte faillissementswetgeving’ eveneens een aanzet hiertoe en doet enkele belangwekkende voorstellen tot verbetering van de faillissementswet. De auteur bespreekt deze voorstellen en plaats daarbij enkele kanttekeningen.

Het arrest Rabobank/Reuser geeft een nieuwe impuls aan de verhouding tussen verkoper en pandhouder. Beide hebben belang bij voldoening van de verkoper. In deze bijdrage onderzoekt de auteur in hoeverre de belangen van verkoper en pandhouder hierdoor inderdaad parallel lopen. Allereerst bekijkt de auteur of de mogelijkheid van verpanding van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde nadelige consequenties heeft voor de leverancier, in het bijzonder waar het aankomt op de uitwinning van het pandrecht. Vervolgens besteedt de auteur aandacht aan de vraag in hoeverre de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud het pandrecht op het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde illusoir kan maken.

De Toetsingscommissie INSOLAD is vanaf 1 september 2009 werkzaam. Bij de oprichting van dit gremium was de vrees dat de curator klem zou komen te zitten tussen het al bestaande toezicht door de rechter-commissaris en de Deken en de nieuwe Toetsingscommissie. Die vrees lijkt niet te zijn uitgekomen. Aan de hand van een aantal geselecteerde uitspraken van de Toetsingscommissie vanaf 2010 gaat de auteur na of de doelstellingen bij het oprichten van de Toetsingscommissie ook zijn waargemaakt en hoe de praktijk zich heeft ontwikkeld. Daarbij probeert de auteur een lijn te ontdekken in deze jurisprudentie.

Bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen lijken steeds vaker geconfronteerd te worden met curatoren die conservatoir derdenbeslag leggen onder de verzekeraar van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering teneinde hun verhaal zeker te stellen. In dit artikel bepleit de auteur dat een dergelijk beslag onwenselijk is voor de bestuurder, de verzekeraar en de curator. In dat kader bespreekt de auteur drie mogelijke praktijkgerichte oplossingen om beslag op de D&O-verzekering te voorkomen. Allereerst doet de auteur de suggestie om over te gaan tot het anders inrichten van de dekking onder de D&O-verzekering c.q. polisvoorwaarden. Daarnaast oppert de auteur de mogelijkheid van het cederen van de vordering wat betreft de verweerkosten aan het advocatenkantoor van de bestuurder dan wel de optie om de aanspraak van de bestuurder op de verzekeraar op vergoeding van de verweerkosten om te zetten in een aanspraak op vergoeding in natura.

Conservatoir- en executoriaal beslag kunnen op een aantal manieren worden doorkruist. In dit overzichtsartikel bespreekt de auteur de gevolgen van een faillissement van de schuldenaar vanuit het perspectief van de beslaglegger en de curator. Aan de hand van de huidige stand van zaken in de jurisprudentie en de literatuur belicht de auteur de doorwerking van beslag na datum faillissement specifiek ten aanzien van situaties van vervreemding c.q. bezwaring. Daarbij behandelt de auteur de beperking van de mogelijkheid tot verrekening en in geval van een beslag op een vordering tot betaling van een geldsom.

Een van de innovaties van het huidig BW was de meerpartijenovereenkomst. De verwachting was destijds dat er vanzelf veel rechtspraak en wetenschappelijke arbeid zou komen vanwege de veel voorkomendheid van meerpartijenovereenkomsten. De aanwezigheid van een concreet wetsartikel als ‘kapstok’ zou daaraan bijdragen. Niets blijkt minder waar. Na vijfentwintig jaar zijn er niet meer dan een handjevol artikelen verschenen. Een eerste reactie op deze ervaringen is dat er kennelijk geen dringende behoefte is aan nadere kennis- en theorievorming over dit onderwerp. Blijkbaar weet de Nederlandse rechtspraktijk zich heel goed te redden met de bekende regels. Echter bij nader onderzoek is er wel degelijk enige rechtspraak in Nederland op dit gebied. Als opmaat voor een diepgaandere analyse brengt de auteur deze rechtspraak in kaart. Deze analyse is voor de auteur aanleiding enkele schetsen te maken van een bredere theorie over meerpartijenovereenkomsten.

Art. 3:17 lid 1 BW geeft een overzicht van feiten die in de openbare registers voor registergoederen kunnen worden ingeschreven. Hieronder vallen onder andere een levering (sub a) en een conservatoir of executoriaal beslag (sub g). Art. 3:21 lid 1 BW bepaalt de rangorde van inschrijvingen door de volgorde van tijdstippen van inschrijving, tenzij uit de wet een andere rangorde voortvloeit. Een voorbeeld van zo’n bepaling voor onroerende zaken is art. 505 Rv. In deze bijdrage onderzoekt de auteur welke rangorde de levering en het beslag in die situaties hebben. Daarbij bespreekt de auteur onroerende zaken en daarop gevestigde beperkte rechten, in Nederland teboekgestelde schepen en in Nederland teboekgestelde luchtvaartuigen.

Na overdracht van een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft de vervreemder een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde, welk recht vatbaar is voor overdracht en bezwaring. De positie van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud is nog lange tijd onderwerp van discussie geweest. Op 3 juni 2016 is deze discussie in het arrest Rabobank/Reuser beslist. De Hoge Raad oordeelde dat degene aan wie een zaak onder eigendomsvoorbehoud wordt overgedragen, daarmee een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde verkrijgt. Dit voorwaardelijk eigendomsrecht is een zakelijk vermogensrecht dat, evenals het voorwaardelijk eigendomsrecht van de vervreemder, vatbaar is voor overdracht en bezwaring. In dit artikel bespreekt de auteur hoe het voorwaardelijk eigendomsrecht, en meer in het bijzonder het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, past in de systematiek van het vermogensrecht. In dat kader besteedt de auteur eerst aandacht aan het juridische debat dat de opmaat vormde voor de beslissing in de zaak Rabobank/Reuser. Vervolgens gaat de auteur in op achtereenvolgens de erkenning van eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde als zakelijk vermogensrecht, het bezit en houderschap, de overdracht en bezwaring en op enkele verdere leerstukken zoals verkrijgende verjaring. Tot slot komt aan de orde of de in het arrest Rabobank/Reuser gegeven regels zich ook lenen voor toepassing op andere gevallen dan overdracht van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud.

Deze uitspraak heeft betrekking op de ‘Lips-faillissementen’. Het gaat om Hotel Tante Pietje B.V., waarin de voormalig aandeelhouder van Hotel, X Holding B.V., de curator van Hotel en de door de curator aangestelde bestuurder van Hotel in hoger beroep dagvaardt. Insteek is het verzet tegen de faillietverklaring van Hotel. Crescendo B.V. houdt alle aandelen in Hotel en draagt deze in 2013 over aan Holding voor € 1. In de loop van 2014 volgt het faillissement van Crescendo. De curator vernietigt de aandelenoverdracht buitengerechtelijk met een beroep op de faillissementspauliana. De vernietiging wordt ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Hotel. De curator initieert in zijn hoedanigheid van (100%) aandeelhouder een buitengewone aandeelhoudersvergadering waarbij Holding als bestuurder wordt geschorst (en vervolgens ontslagen) en een nieuwe interim-bestuurder van Hotel wordt aangesteld. In een daaropvolgende vergadering wordt besloten tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring van Hotel. Holding gaat in verzet tegen de faillietverklaring van Hotel. Onder verwijzing naar HR 18 december 2015, «JOR» 2016/145 (Hoeksema q.q./R.M. Trade) oordeelt het hof dat Holding – als voormalig aandeelhouder van Hotel – als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw kwalificeert en dus ontvankelijk is. Holding is haar positie als aandeelhouder kwijtgeraakt, door de door curator ingeroepen faillissementspauliana, maar zij betwist het paulianeuze karakter van de aandelenoverdracht, waardoor zij aandeelhouder is geworden alsook de beslissingen die door de curator (en de interim-bestuurder) in dat kader zijn genomen. Holding kan aldus door het faillissement – mocht op enig moment blijken dat zij toch steeds als aandeelhouder had moeten worden aangemerkt – zodanig in haar belang worden getroffen, dat zij in de onderhavige procedure (ook) mag opkomen ter bescherming van dat belang. Vervolgens verwijst het hof naar het eerdere kort geding vonnis (ECLI:NL:GHSHE:2016:296), waarin voorshands aannemelijk werd geacht dat de aandelentransactie paulianeus was in de zin van art. 42 Fw en de curator terecht de vernietiging heeft ingeroepen. Hieruit volgt dat de titel aan de aandelenoverdracht is komen te ontvallen, de aandelen van rechtswege en met terugwerkende kracht terugkeren in de boedel van Crescendo en (nu aan de eisen van de wet en de statuten is voldaan) ervan moet worden uitgegaan dat het besluit tot schorsing van Holding als bestuurder van Hotel rechtsgeldig is genomen. Na het herkrijgen van de positie van Crescendo als enig aandeelhouder konden de curator en interim-bestuurder de beslissingen nemen die zijn genomen. Het hof overweegt dat het besluit tot ontslag van Holding als bestuurder hooguit vernietigbaar kan zijn, maar niet is gebleken dat Holding ten aanzien van enig besluit een art. 2:15 lid 3 BW-procedure is gestart. Het hof gaat dan ook uit van de geldigheid van de besluiten. Tot slot overweegt het hof dat het moment van beoordeling van de vraag of terecht eigen aangifte is gedaan niet ex nunc is, maar ligt op het moment van eigen aangifte (ex tunc). De annotator is van mening dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de genomen besluiten ter zake van schorsing en ontslag van Holding en de aanstelling van de nieuwe bestuurder, gezien de wijze van besluitvorming in lijn met de statuten, rechtsgeldig zijn. De curator heeft gehandeld binnen de bevoegdheden die de Faillissementswet hem hebben toegekend.

Vanwege een huurachterstand sluiten Heineken en failliet (een café) een overeenkomst die de eerder tussen hen gesloten huurovereenkomst ontbindt. Kort daarna gaat het café failliet. Aan de orde is de vraag of de curator op goede grond deze huurontbindingsovereenkomst tussen appellante (Heineken) en gefailleerde heeft vernietigd ex art. 42 Fw. Bij de beantwoording van die vraag staat volgens het hof het volgende voorop. De huurontbindingsovereenkomst dient te worden beschouwd als een samenstel van transacties waarbij duidelijk is dat appellante niet zou hebben ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst per 25 januari 2013 als er niet tevens een mogelijkheid zou worden gecreëerd waardoor de vordering van appellante ter zake van achterstallige huurpenningen (voor een groot deel) zou kunnen worden voldaan, in dit geval in de vorm van een koopovereenkomst ten aanzien van de in het gehuurde aanwezige inventaris en met verrekening van de door appellante aldus verschuldigde koopprijs. In een dergelijke situatie moet bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van nadeel het totale effect van dat samenstel van transacties in aanmerking worden genomen (zie HR 19 december 2008, «JOR» 2009/172 (Curatoren Air Holland/Air Holland Finance c.s.)). De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet volgens het hof worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, «JOR» 2001/269 (Diepstraten/Gilhuis q.q.)). Bij de beantwoording van de vraag of de huurontbindingsovereenkomst in zijn geheel benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft, dient bezien te worden, welke situatie zou zijn ontstaan indien de huurontbindingsovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. De situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren als de huurontbindingsovereenkomst onaangetast blijft, is dat tegenover de vermindering van de activa wegens de verkoop van de bedrijfsinventaris een overboeking van een bedrag van € 5.390,74 door appellante aan gefailleerde heeft gestaan en dat een huurschuld van gefailleerde niet meer tot de passiva behoort. Per saldo hield gefailleerde aan de huurontbindingsovereenkomst dus € 5.390,74 over. Als gevolg van de huurontbindingsovereenkomst is niet alleen de bestaande huurschuld voldaan en nog een bedrag van € 5.390,74 aan gefailleerde ten goede gekomen, maar zijn ook de bij een faillissement te verwachten boedelschuld van € 9.784,68 exclusief BTW (huur over drie maanden opzegtermijn, zie art. 39 Fw) en bijkomende kosten vermeden. Dat maakt dat van benadeling pas sprake is, als aannemelijk zou zijn dat (in het meest waarschijnlijke geval wanneer de huurontbindingsovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen) de inventaris bij een verkoop in faillissement ruimschoots meer dan € 15.175,42 zou hebben opgeleverd. Pas dan zouden de gezamenlijke schuldeisers immers beter af zijn geweest als de huurontbindingsovereenkomst achterwege was gebleven. Dat dit het geval is, is niet aannemelijk. Er kan daarom niet worden aangenomen dat de schuldeisers van gefailleerde zijn benadeeld door de huurontbindingsovereenkomst, in die zin dat zij daardoor werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt, aldus het hof.

ABC levert betonmortel aan aannemer VZ. Partijen komen een stille verpanding van handelsvorderingen overeen. Kort daarna wordt VZ failliet verklaard. De curator betwist het pandrecht van ABC en vernietigt de pandovereenkomst met een actio Pauliana.

De Nederlandse onderneming Filippo verkoopt en levert zaken onder eigendomsvoorbehoud aan het Deense SOGO. SOGO wordt in Denemarken failliet verklaard en er wordt een (Deense) curator benoemd. Deze verkoopt de door Filippo onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken aan een derde. Filippo vordert hierop schadevergoeding van de curator en start een procedure bij de Rechtbank Rotterdam. De curator stelt dat uitsluitend de Deense rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen, op grond van de Herschikte EEX-Verordening.

A BV voert een procedure tegen Socomec. De rechtbank wijst de vordering van A af. A gaat hiertegen in beroep, maar wordt vervolgens failliet verklaard. De curator draagt de vordering die A heeft op Socomec over aan een derde (Nisotronic), waarna Nisotronic als cessionaris tussenkomt in de procedure in hoger beroep (op grond van art. 353 jo. art. 217 Rv).

Agro Air B.V. is ontbonden ex art. 2:19 lid 4 BW, gedurende de hoger beroepsprocedure na een aan haar gericht faillissementsrekest. Het hof overweegt dat de turboliquidatie van Agro geen beletsel vormt voor het alsnog uitspreken van haar faillissement, nu sprake is van een aanzienlijke schuldenlast en er geen vereffening van schulden heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat Agro (‘in liquidatie’) nog steeds bestaat dan wel herleeft. Bovendien is de turboliquidatie gebruikt om te ontkomen aan de faillissementsaanvraag. Ook is voldoende aannemelijk dat er nog baten aanwezig zijn. Het hof spreekt alsnog het faillissement van Agro uit.

In deze zaak draait het om de vraag welke grensoverschrijdende gevolgen zijn verbonden aan de wijze waarop wordt omgegaan met schuldeisers die hun vordering niet of niet tijdig hebben ingediend in een insolventieprocedure die is geopend in een andere lidstaat dan waar verhaal wordt gezocht.

Voor het eerst beantwoordt het Hof van Justitie prejudiciële vragen over de financiëlezekerheidsovereenkomst (FZO). Het belang van het arrest zit vooral in de gezamenlijke beantwoording van de eerste en tweede prejudiciële vraag waarbij het Hof moet vaststellen of de zekerheid in kwestie (een pandrecht op een bankrekening) onder het bereik valt van richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten.

Aan de orde is of op grond van art. 8 van richtlijn 2008/94/EG de op het loon van een voormalig werknemer ingehouden bedragen die in pensioenpremies zijn omgezet, die de werkgever ten gunste van die werknemer op een pensioenrekening had moeten storten, bij insolventie van die werkgever van de insolvente boedel moeten worden gesepareerd.

Carpe heeft op grond van een geldlening een vordering op Scaudit. Er is volgens de rechtbank geen sprake van misbruik van bevoegdheid door tweemaal het faillissement aan te vragen op grond van dezelfde vordering. In het civiele recht geldt het beginsel van ‘Ne bis in idem’ niet. Ook meent de rechtbank dat niet zonder meer vast te stellen is dat er geen te executeren vermogen is of zal zijn.

X is veroordeelt tot betaling van € 5.823.660, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank meent dat geen feiten of omstandigheden naar voren worden gebracht waarop kan worden aangenomen dat die uitspraak geen stand zal houden en de opgelegde betalingsverplichting tot nihil zal worden gereduceerd. De ontnemingsvordering kan daarom volgens de rechtbank als steunvordering worden aangemerkt.

Bij arbitraal vonnis van 28 maart 2014 is X veroordeeld om € 2.116.242,34 te betalen aan Y. Het vonnis is inmiddels onherroepelijk. Op 29 augustus 2014 verleent de voorzieningenrechter verlof voor de tenuitvoeringlegging van het arbitraal vonnis op grond van art. 1062 Rv. Y heeft nadien tevergeefs getracht het vonnis te executeren. Y verzoekt X failliet te verklaren.

De Hoge Raad overweegt dat sprake is van wetenschap van benadeling (in de zin van art. 42 Fw), indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.

Het Russische vonnis waarbij Yukos Oil in 2006 in de Russische Federatie failliet is verklaard, wordt in Nederland niet erkend. Het hof oordeelt dat ‘erkenning’ van het vonnis strijdig is met de openbare orde omdat uit alle omstandigheden van het geval valt af te leiden dat de Russische autoriteiten het faillissement van Yukos Oil hebben uitgelokt en beoogd. Dit betekent dat de Russische curator niet bevoegd was de aandelen in Yukos Finance B.V. te verkopen. Het hof verklaart voor recht dat de koper geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance B.V. is geworden.

Bespreking drie onderbelichte aspecten van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod.

Over managementgaranties bij verkooptransacties door private equity-investeerders (sponsors).