Aflevering 3

De minister van Veiligheid en Justitie gaat werken aan een voorontwerp van een wettelijke regeling tot modernisering van het personenvennootschapsrecht, waarbij wordt voortgebouwd op het rapport Modernisering personenvennootschappen en het conceptwetsvoorstel van de Werkgroep Personenvennootschappen. Dit rapport en voorstel worden in deze bijdrage besproken en van kanttekeningen voorzien. Het conceptwetsvoorstel bevat een geïntegreerde regeling voor alle personenvennootschappen die wordt opgenomen in titel 13 van Boek 7 BW. Een noviteit is volgens de auteurs dat na invoering van de nieuwe titel 7.13 openbare vennootschappen in de regel rechtspersoonlijkheid bezitten. Naar huidig recht kan noch aan de maatschap, noch aan de VOF en de CV rechtspersoonlijkheid worden toegekend. Het conceptwetsvoorstel bevat in dit opzicht een belangrijke wijziging.

Bij het bepalen van de waarde van een onderneming worden, in het licht van maatschappelijk verantwoord ondernemen, naast financiële ook niet-financiële aspecten steeds belangrijker. De auteur bespreekt het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie en het Besluit bekendmaking diversiteitsbeleid. Deze besluiten implementeren de Europese richtlijn 2014/95EU in Nederland. Deze richtlijn heeft als doel de bekendmaking van niet financiële informatie en informatie inzake diversiteit binnen de EU te verbeteren. Wat betreft het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie bespreekt de auteur voor welke rechtspersonen deze verplichting geldt (grote organisaties van openbaar belang – onder andere beursvennootschapen, banken en verzekeraars (zie art. 2:398 lid 7 BW)) en wat op welke wijze openbaar gemaakt moet worden.

Met de invoering van de Wet Flex-BV is aan Boek 2 een bepaling toegevoegd (art. 2:195 lid 7 BW) die de rechter de bevoegdheid geeft om in bepaalde gevallen de wettelijke of statutaire regeling omtrent de overdraagbaarheid van aandelen geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te verklaren. De auteur onderzoekt aan de hand van ieder van deze gevallen (executoriaal beslag, faillissement, een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, afgifte van een legaat, toedeling uit een gemeenschap en een pandrecht) of deze bepaling wel voldoende doordacht en wenselijk is. Hij beantwoordt die vraag steeds ontkennend en meent dat de wetgever onvoldoende heeft stilgestaan bij de belangen van de medeaandeelhouders. De auteur concludeert dat de rechter daarom zeer terughoudend dient te zijn met het gebruikmaken van de aan hem toegekende bevoegdheid en spoedig dient aan te nemen dat de belangen van medeaandeelhouders onredelijk worden geschaad door de buitentoepassingverklaring van een regeling omtrent de overdraagbaarheid van aandelen.

Deze bijdrage gaat over de wenselijkheid van een raadgevende stem voor bestuurders en commissarissen in de BGA (de Beperkte Groep van Aandeelhouders, de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding). Daarbij wordt ook de ratio van de raadgevende stem betrokken. De conclusie is dat een dergelijke raadgevende stem bij de BGA wenselijk zou zijn. De overwegingen van de minister in de parlementaire geschiedenis bieden echter naar de mening van de auteur niet de ruimte om aan te nemen dat analoge toepassing met hetgeen bepaald in art. 2:129 BW – art. 2:239 lid 5 BW en art. 2:140 BW – art. 2:250 lid 2 BW thans mogelijk is. Wel bestaat (al) de mogelijkheid om statutair een raadgevende stem in de BGA vorm te geven.

Door grootschalige stelselherziening en technologische ontwikkelingen hebben zorgondernemingen in toenemende mate behoefte aan nieuwe financieringsvormen. Naast de meer traditionele, bancaire arrangementen is de overheid voornemens om in de curatieve zorg voortaan onder weliswaar stringente voorwaarden risicodragende kapitaalverschaffing door private investeerders en winstuitkering toe te staan. Daarvoor is een wetswijziging nodig, die vanwege het principiële karakter momenteel nog voorwerp is van parlementair debat in de Eerste Kamer. In dit artikel worden de rechtspersoons- en vennootschapsrechtelijke aspecten van deze nieuwe wetgeving kritisch besproken en worden perspectieven geschetst voor toekomstige rechtsvormen en de governance van privaat gefinancierde zorgondernemingen.

ING heeft beslag gelegd op het lidmaatschap van X in een coöperatie en wil dit executoriaal verkopen. De statuten van de coöperatie bepalen dat daarvoor toestemming van het bestuur nodig is en dat niet aan een derde mag worden verkocht. ING verzoekt om het buiten toepassing laten van de statutaire kwaliteitseis en de goedkeuringsregeling (ex art. 474g lid 4 Rv). De rechtbank oordeelt dat ING de betreffende statutaire bepalingen buiten beschouwing mag laten, voor zover ze de executoriale verkoop onmogelijk maken.

Het geschil tussen partijen draait volgens de rechtbank in de kern om de vraag of eiser rechtsgeldig als lid van vereniging Wildbeheereenheid Noorderpark is geroyeerd. Daarvoor moet worden bezien of, met betrekking tot het door het bestuur genomen ontzettingsbesluit, op juiste wijze het wettelijk voorgeschreven interne beroep heeft plaatsgevonden. Uit de statuten volgt niet dat het wettelijk bepaalde interne beroep, van door het bestuur genomen ontzettingsbesluiten, in een huishoudelijk reglement kan worden gedelegeerd aan een ander orgaan of derde. Wel is het mogelijk dat bij huishoudelijk reglement een nadere regeling wordt gegeven over het instellen van het beroep, de wijze waarop dit moet geschieden en de vormvereisten waaraan een en ander moet voldoen. Een objectieve uitleg van de statuten, die recht doet aan het dwingendrechtelijk kader en bezien binnen de gehele tekst en context van de statuten, brengt mee dat dit artikel ziet op die mogelijkheid van nadere invulling. Voor de instelling en benoeming van de beroepscommissie, zoals is gebeurd bij algemene vergadering van 19 november 2014, heeft echter de door de wet (dwingend) vereiste statutaire basis ontbroken, zodat dit besluit nietig is in de zin van art. 2:14 lid 1 BW.

De OK wijst het enquêteverzoek van een certificaathouder van een familievennootschap af, bij gebrek aan gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de familievennootschap te twijfelen. De OK overweegt dat, ten aanzien van een familievennootschap in een besloten verhouding, de Nederlandse Corporate Governance Code toepassing mist en er evenmin ruimte bestaat voor reflexwerking.

Naar aanleiding van prejudiciële vragen geeft de A-G in zijn op 6 maart 2017 gepubliceerde conclusie aan dat kerkgenootschappen (art. 2:2 lid 1 BW) kunnen worden omgezet in een andere rechtsvorm, door analoge toepassing van art. 2:18 BW, mits dit met het statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen is te verenigen. De rechter dient bij de beoordeling van een machtigingsverzoek tot omzetting van kerkelijke rechtspersoon in een stichting, art. 2:18, lid 5 BW zoveel mogelijk zoals gebruikelijk toe te passen, waarbij hij zich onthoudt van inmenging in geloofszaken.

De auteur betoogt dat de Hoge Raad een schending van een onderzoeksplicht op een andere wijze dan voorheen lijkt te waarderen, in casusposities waar ook een schending van mededelingsplichten wordt gesteld. Het ziet er volgens hem naar uit dat de schending van een onderzoeksplicht mede bepalend is voor het bestaan van en voor de omvang van een mededelingsplicht. Ook kan aan schending van een onderzoeksplicht – in gevallen waar de rechter een mededelingsplichtschending zwaarder heeft gewogen – bij de schadebegroting alsnog belang worden gehecht, maar dan in het kader van art. 6:101 BW.

Volgens de heersende leer is uitsluiting van vernietiging wegens bedrog in een overnameovereenkomst (Share Purchase Agreement of SPA) in strijd met de goede zeden van art. 3:40 BW. De vraag is of die opvatting juist is, nu: (i) het erg bezwaarlijk is aandelentransacties terug te draaien; (ii) het schadevergoedingsrecht een alternatieve stok biedt om de bedrieger te slaan; en (iii) er altijd nog de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is om een beroep op het uitsluitingsbeding zo nodig te blokkeren.

FinCo maakt deel uit van een groep vennootschappen, de Oi-groep, met aan het hoofd moedervennootschap Oi. FinCo leent geld aan haar noodlijdende moedermaatschappij. Capricorn, een schuldeiser van PTIF vreest dat FinCo daardoor mogelijk de schuld aan haar zustervennootschap PTIF niet meer kan voldoen. Capricorn stelt dat FinCo onrechtmatig. Zij wil dat FinCo wordt verboden verdere financiering aan moeder Oi te verstrekken. De voorzieningenrechter en het hof oordelen van niet en wijzen de vordering af.

In verband met ontstentenis van de formeel benoemde bestuurder G. belast de RvC van onderneming Caparis op grond van de statutaire bepaling een interim-bestuurder met het bestuur. Deze interimmer dient volgens de kantonrechter als bestuurder in de zin van de WOR te worden aangemerkt. Hij is immers degene die tot eind september 2016 de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid en in belangrijke mate de interne gang van zaken binnen Caparis bepaalt. Door Caparis is niet betwist dat de interimmer de taken en verantwoordelijkheden van statutair bestuurder en algemeen directeur G. op zich neemt en dat hij de volledige functie van bestuurder/directeur uitoefent. Ook de opdrachtovereenkomst tussen Caparis en de interimmer legt naar het oordeel van de kantonrechter de interimmer geen beperkingen op. Dat de benoeming voortvloeit uit het bepaalde in de statuten, doet hieraan niet af. Het betitelen als ‘zaakwaarnemer’, zoals Caparis heeft gedaan, doet aan de feitelijke invulling van de functie van bestuurder niet af. Slechts onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien de benoeming slechts voor zeer korte duur is (waarvan naar het oordeel van kantonrechter in het onderhavige geval geen sprake is), zou er aanleiding kunnen zijn om de onderneming toe te staan het inwinnen van advies bij de OR achterwege te laten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door Caparis echter niet aangevoerd.

In deze bijdrage staat een op 3 februari 2017 gewezen arrest van de Hoge Raad centraal over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij behandelt de auteur het toepasselijke recht en de rechtsmacht. De auteur stelt dat de relevantie van het arrest is dat de omstandigheid dat de betrokken werknemer tevens een vennootschappelijke overeenkomst heeft met de vennootschap waarvan hij in dienst is, geen grond geeft om van deze strikte bevoegdheidsregel, die de werknemer beoogt te beschermen, af te wijken, ook niet indien de verwijten die worden gemaakt betrekking hebben op handelingen die betrokkene als bestuurder heeft gepleegd of nagelaten.

Op 26 juli 2016 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een arrest gewezen in een zaak van een curator tegen een voormalig bestuurder/eigenaar van een failliete vennootschap (ECLI:NL:GHSHE:2016:3235). Het arrest gaat over de aansprakelijkheid van een voormalig bestuurder van die failliete vennootschap op grond van art. 2:248 BW voor het boedeltekort. Het faillissement is veroorzaakt door de opvolgend bestuurder/eigenaar, een flessentrekker, maar ook de voormalig bestuurder heeft volgens het hof zijn taak onbehoorlijk vervuld door geen onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de opvolgend bestuurder/eigenaar. In dit artikel bespreekt de auteur de feiten van de zaak, het oordeel van de rechtbank en de beoordeling door het hof. De auteur stelt vast dat het hof in dit arrest heel duidelijk de beslisboom op een rij bij een vordering van een curator die is gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Daarnaast concludeert hij dat voor bestuurders de les te trekken is dat zij bij een verkoop van de onderneming niet lichtvaardig te werk mogen gaan.

Naar aanleiding van het redactionele commentaar in het Financiële Dagblad van 6 september 2016 wat betreft turboliquidaties gaat de auteur in op enkele opvallende elementen uit dit commentaar. Daarbij verklaart de auteur eveneens de populariteit van turboliquidatie en gaat zij in op de vraag of de weg van turboliquidatie open moet blijven staan ook al eindigt de feitelijke vereffening met een tekort. Daarvoor bespreekt de auteur de reden van het creëren van de mogelijkheid tot turboliquidatie en of het liquideren van de onderneming moet plaatsvinden voor of na het tijdstip van ontbinding. Vervolgens behandelt zij een vereffening met turbosnelheid, het ontbreken van een controle door de KvK en het wegsluizen van activa. Hierna gaat de auteur in op de vraag of een schuldeiser onbeschermd is en vervolgens of turboliquidatie door de wetgever moet worden beperkt tot gevallen waarin op het tijdstip van ontbinding geen schulden meer bestaan.

Vrije beroepsbeoefenaren waanden zich lange tijd veilig. Met een goede verzekering tegen beroepsaansprakelijkheidsclaims en door zich, voor het geval dat de claim groter was dan de verzekerde dekking, te beroepen op het exoneratiebeding in de overeenkomst met de opdrachtgever. Voor het onverhoopte geval dat die beschermingswallen niet voldoende bleken, was er nog altijd eerst de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Bovendien is doorgaans niet de beroepsbeoefenaar persoonlijk, maar zijn praktijkvennootschap maat in die maatschap en in die praktijkvennootschap zit natuurlijk niet het privévermogen. Recente rechtspraak maakt deze verdedigingslinies minder veilig dan gedacht. Veel eerder komt persoonlijke aansprakelijkheid aan de orde en kan zelfs, zeker wanneer andere verdedigingslinies ook vallen, het privévermogen gevaar lopen. In dit kader bespreken de auteurs eerst kort de algemene maatstaf voor de aansprakelijkheid van een vrije beroepsbeoefenaar. De kring van aansprakelijk te stellen (rechts)personen en de (on)mogelijkheid die kring contractueel te beperken, komt vervolgens aan de orde.. Nu persoonlijke aansprakelijkheid met name riskant is wanneer geen of onvoldoende verzekeringsdekking bestaat voor de claim, gaan de auteurs in op het vereiste van een adequate verzekeringsdekking en de mogelijkheid van exoneratie voor schade boven de verzekerde dekking. Ten slotte volgen enige tips voor de praktijk.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de regeling van de aansprakelijkheid, de draagplicht en verhaal bij de te onderscheiden vormen van personenvennootschappen aan de hand van het Voorstel titel 7.13 BW van de werkgroep personenvennootschappen. De auteur komt tot de conclusie dat de belangrijkste onevenwichtigheden uit de bestaande regeling en het ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 BW tot een adequate oplossing zijn gebracht. Daarbij meent de auteur dat een goede balans is gevonden tussen enerzijds een adequate bescherming van crediteuren van het samenwerkingsverband en anderzijds de bruikbaarheid van de onderscheiden personenvennootschappen voor de gebruikers in de praktijk. Hoewel in het Voorstel titel 7.13 de geïntroduceerde rechtspersoonlijkheid voor de ingeschreven maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap geen invloed heeft op het aansprakelijkheidsregime, bevordert het wel de rechtszekerheid ten aanzien van het nemen van verhaal door zaakcrediteuren. Hierdoor zijn de rechtsfiguren van de gebonden gemeenschap en het afgescheiden vermogen nog niet verdwenen.

Een belangrijke rechtsvraag in een uitspraak van de Hoge Raad van 7 oktober 2016 is of er sprake is van crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil tussen (rechts)personen. Daarbij is de concrete vraag of het voor verhaal afschermen van de juridische eigendom van de villa (i) op zakelijke gronden is geschied en (ii) aansluit bij de werkelijke (economische) situatie. Het hof onderkent die concrete vraag niet. De Hoge Raad wijst mede daarom het geding terug naar het hof. Een andere belangrijke rechtsvraag in deze procedure is of er grond is voor vereenzelviging voor doorbraak van de (exclusieve) aansprakelijkheid wegens misbruik van het identiteitsverschil. Het antwoord van de Hoge Raad daarop luidt ontkennend. De Hoge Raad handhaaft het criterium uit het Rainbow-arrest waarin is geconcludeerd dat als de crediteursbenadeling in de vorm van vermogensvermindering gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil, zijn voor de toepassing van vereenzelviging uitzonderlijke omstandigheden vereist. Verder oordeelt de Hoge Raad dat vereenzelviging bovendien met de doelstellingen van de invoering van de SPF op gespannen voet staat. Dit (aanvullende) argument overtuigt de auteur echter niet. Bij de rechtspersoonsvorm SPF behoren voor de toepassing van vereenzelviging in beginsel geen strengere voorwaarden te gelden dan bij andere rechtspersoonsvormen.

De oud-bestuurder en enig aandeelhouder van een gefailleerde vennootschap slaagt er niet in om het weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen en wordt door het hof veroordeeld tot vergoeding van 50% van het boedeltekort. Het faillissement van de vennootschap is weliswaar veroorzaakt door de nieuwe eigenaar/bestuurder, een flessentrekker, maar (ook) de oud-bestuurder heeft zijn taak volgens het hof kennelijk onbehoorlijk vervuld, door voorafgaand aan de verkoop geen onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de beoogde koper.

In 2013 blijkt dat grote supermarktketens en (sterren)restaurants in Europa onbewust paardenvlees serveren als rundvlees. In Nederland is bij dit paardenvleesschandaal een hoofdrol weggelegd voor de vleeshandelaar uit Oss. Door zijn bedrijven wordt in 2011 en 2012 minimaal 336.000 kilogram paardenvlees ingekocht en verwerkt, maar als rundvlees verkocht. De bestuurder wordt in 2015 veroordeeld tot tweeënhalf jaar celstraf wegens valsheid in geschrifte (ECLI:NL:RBOBR:2015:1954). De BV die de onderneming in vleeshandel drijft, failleert. De curator spreekt de vleeshandelaar aan op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Hij wordt door de rechtbank in deze zaak veroordeeld het tekort in het faillissement van de vennootschap te voldoen.

De voorzieningenrechter wijst een Beklamel-vordering toe vanwege het executeren van een vonnis dat in hoger beroep is vernietigd, waarna de vennootschap niet kan terugbetalen.

Holding en Donkervoort worden als bestuurder respectievelijk middellijk bestuurder van de gefailleerde onderneming primair aangesproken op grond van art. 2:248 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is de taakvervulling van Holding en Donkervoort in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement (vanaf 1 maart 2009) aan te merken als kennelijk onbehoorlijk. Het moet ervoor worden gehouden dat in ieder geval vanaf het najaar van 2010 is aangestuurd op een staking van de onderneming, waarbij in plaats van de schuldeisers zoveel mogelijk trachten te betalen, juist de verhaalsobjecten zijn weggesluisd. Weliswaar is dat voor een belangrijk deel geschied via dividenduitkeringen, hetgeen op zichzelf aandeelhoudersbeslissingen zijn, maar nu alle beslissingen feitelijk persoonlijk door Donkervoort zijn genomen en Donkervoort de rol van (middellijk) bestuurder vervult, kan dit voor de hier te maken beoordeling geen gewicht in de schaal leggen. Als (middellijk) bestuurder heeft Donkervoort aan de hele gang van zaken immers zijn volle medewerking verleend. Dit terwijl een bestuurder op de voet van art. 2:216 lid 2 BW kan weigeren een dergelijk besluit goed te keuren. Hetgeen Donkervoort c.s. ter rechtvaardiging van hun handelen hebben aangevoerd, snijdt geen hout. Door toe te staan dat de onderneming van al haar reserves werd ontdaan, hebben Holding en Donkervoort hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. Op de voet van art. 2:248 BW zijn zij daarom in beginsel aan te spreken door de curator. Dit is slechts anders voor zover zij stellen en zo nodig bewijzen dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn geweest dan de zelf in het leven geroepen liquiditeitskrapte. In dat kader stellen zij dat het faillissement rechtstreeks het gevolg is van het feit dat eind 2011 de orderportefeuille plotseling volledig opdroogde. Dat is bij een onderneming als die van gefailleerde evenwel een omstandigheid waar normaliter rekening mee is te houden, zeker in tijden van economische crisis.

Het enkele gegeven dat ten tijde van het faillissement door de curator geen (volledige) fysieke administratie wordt aangetroffen en het bestuur in gebreke blijft deze aan te leveren, kan niet zonder meer grond opleveren om de bewijslast om te keren, nu dit met de nodige terughoudendheid dient te geschieden. Dat klemt temeer indien het te bewijzen feit (te weten: dat geen deugdelijke administratie is gevoerd) ingrijpende bewijsrechtelijke gevolgen heeft (namelijk dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur).

Een bestuurder heeft leningen verstrekt aan een (onbekende) derde zonder rente- en aflossingsverplichtingen of zekerheid te bedingen. De vennootschap spreekt hem aan op grond van art. 2:9 BW. De bestuurder betoogt dat de vennootschap niet tijdig heeft geprotesteerd en dat haar vordering daarom ex art. 6:89 BW is komen te vervallen.

De Hoge Raad overweegt dat art. 2:11 BW van toepassing is bij aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Voor de vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder kan wel aan aansprakelijkheid ontkomen door te stellen (en bewijzen) dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Op 16 november 2016 diende minister Van der Steur zijn langverwachte wetsvoorstel in tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie. Daarmee komt de invoering van een class action nu echt dichterbij. Het instrument is bedoeld als stok achter de deur om de collectieve afwikkeling van massaschade effectiever te maken. Het wetsvoorstel probeert tegelijkertijd de mogelijke negatieve effecten tegen te gaan door strikte voorwaarden aan het gebruik ervan te verbinden. De auteurs stellen de vraag of die voorwaarden niet onnodig ten koste gaan van de effectiviteit van de civiele collectieve actie zoals die al jaren met succes in de praktijk wordt gebracht.

Sinds 1 januari 2013 volgt uit art. 2:346 lid 1 sub b en c BW dat aandeel- en certificaathouders bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek als zij (gezamenlijk) vertegenwoordigen: (sub b) 10% van het geplaatste kapitaal of een nominale waarde van € 225.000 bij een NV of BV met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen, of (sub c) 1% van het geplaatste kapitaal of, bij een beursvennootschap, aandelen met een beurswaarde van € 20 miljoen, bij een NV of BV met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen. De € 20 miljoen- en de 1%-drempel gelden op het oog niet voor de kapitaalverstrekkers van vennootschappen met een geplaatst kapitaal van € 22,5 miljoen of minder.

De Hoge Raad overweegt dat met betrekking tot de voormalig aandeelhouders van SNS Reaal niet (meer) aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW wordt voldaan, doordat de Staat is overgegaan tot onteigening van de aandelen in SNS Reaal op grond van de Interventiewet.

Door een aandelenemissies verwatert het belang van een aandeelhouder in een Curaçaose vennootschap tot onder de kapitaalseis. De aandeelhouder maakt enkel op de AVA’s zijn bezwaren kenbaar tegen de emissiebesluiten. Bijna vijf jaar later verzoekt hij om een enquête, die mede betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken rond die aandelenemissies.

De OK stelt vast dat sprake is van wanbeleid van onderneming Best Green. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat geen deugdelijke financiële rapportage van het bedrijf voorhanden is, dat de administratie incompleet en gefragmenteerd is en dat er geen koppeling is tussen de jaarcijfers en de goederenstroom. De jaarrekeningen over 2011 en latere jaren zijn mede om die reden niet vastgesteld. AVA’s zijn niet gehouden en schriftelijke bestuursbesluiten ontbreken. Daarnaast is de besluitvorming op alle niveaus volledig verstoord, waardoor er een blijvende impasse is ontstaan.

Aan de onderzoeker komt – met inachtneming van de norm dat een onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht – een ruime mate van vrijheid toe ten aanzien van de inrichting en uitvoering van het onderzoek. Dit brengt mee dat de onderzoeker zelf bepaalt welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie van belang is voor het onderzoek, welke feiten en omstandigheden moeten worden geverifieerd en welke personen worden gehoord. Gelet op de uitvoerig gemotiveerde toelichting van de onderzoeker kan – in het licht van het gegeven onderzoeksbevel en de daarbij bepaalde reikwijdte van het onderzoek – niet worden gezegd dat het horen van de heren Gómez en España in redelijkheid niet kan bijdragen aan het onderzoek.

De OK wijst het verzoek van Talpa Beheer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij TMG, waaronder de benoeming van een commissaris, af. De OK overweegt dat zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen als er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van TMG. Naar haar oordeel zijn die er niet.

Op 1 januari 2017 is de Wet consumenten kredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening in werking is getreden. Deze wet bevat een belangrijke aanvulling van Boek 7 BW. In vervolg op de implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet is in deze wet uitvoering gegeven aan het al lang bestaande en herhaaldelijk aan het parlement toegezegde plan om de resterende regels met betrekking tot krediet in Boek 7 op te nemen. De wet voorziet dus in een herschikking van regels die tevoren over allerlei verschillende stukken wetgeving waren verspreid. Door die regels samen te brengen in twee veel overzichtelijker titels van Boek 7 worden die regels eenvoudiger en makkelijker toe te passen. Dat is van belang zowel voor een goede bescherming van de consument als voor de belangen van het bedrijfsleven. In het artikel geeft de auteur een kort overzicht van de inhoud van de nieuwe wet.

Op 5 juli 2016 heeft de minister van Veiligheid en Justitie de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn geconsulteerd. Het Consultatievoorstel implementeert de vierde anti-witwasrichtlijn (2015/849/EU) voornamelijk in de Wwft. In beperktere mate wijzigt het Consultatievoorstel onder andere de Wft en de Wet op de kansspelen. In deze bijdrage besteedt de auteur eerst kort aandacht aan de belangrijkste wijzigingen in de vierde anti-witwasrichtlijn ten opzichte van de derde anti-witwasrichtlijn (2005/60/EG) en vervolgens bespreekt de auteur de belangrijkste voorstellen uit het Consultatievoorstel. De auteur concludeert dat de vierde anti-witwasrichtlijn de nadruk legt op een risico gebaseerde benadering met betrekking tot het in kaart brengen en mitigeren van de risico’s op witwassen en het financieren van terrorisme. Hoewel onder de huidige Wwft ook al sprake is van een risico gebaseerde aanpak, wordt nu nog evidenter de verantwoordelijkheid voor naleving bij de Wwft instellingen neergelegd. Daarnaast is het UBO-begrip ook aanzienlijk verruimd.

Het kunnen beschikken over bankfinanciering is voor het merendeel van de ondernemingen van levensbelang. Opzegging van het krediet door de bank, zonder dat een andere bank bereid is de financiering over te nemen, leidt doorgaans tot het faillissement van de betreffende onderneming. Het is banken daarom ook niet toegestaan om de financiering op lichtvaardige gronden te beëindigen. Op 6 december 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwardenuitspraak gedaan in de zaak X/Rabobank. In deze zaak staat de vraag centraal of het Rabobank was toegestaan het krediet op te zeggen en, indien dat niet het geval was, of de bank schadeplichtig was jegens de aandeelhouder. Sinds het arrest Poot/ABP is het vaste rechtspraak dat een aandeelhouder geen recht op schadevergoeding heeft in geval van afgeleide schade. Dit is anders indien de aandeelhouder zelf opzettelijk is geschaad. In de recente OAD-zaak heeft de Rechtbank Midden-Nederland dit nogmaals bevestigd. In deze bijdrage gaat de auteur nader in op de zaak X/Rabobank en concludeert dat ondanks dat het hof heeft vastgesteld dat de bank het krediet niet op de juiste wijze heeft beëindigd, en derhalve tekort geschoten is in haar verplichtingen jegens de beide vennootschappen, er materieel gezien geen sprake is van schade aan de zijde van de beide vennootschappen. Hierdoor is er ook geen sprake van afgeleide schade. Daarnaast was er ook geen sprake van directe schade aan de zijde van X door toedoen van de bank.

In zijn bekende arresten van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad bepaald dat er op aandelenlease-aanbieders een tweeledige zorgplicht rust. Bij een schending van deze zorgplicht blijft standaard 1/3-deel van de schade voor rekening van de consument in de vorm van eigen schuld. In zijn twee uitspraken van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) ziet de Hoge Raad echter reden om van deze schadeverdeelsleutel af te wijken. In dit artikel staan de auteurs stil bij deze twee uitspraken van de Hoge Raad.

De Europese Commissie wil een volledig geïntegreerde Europese kapitaalmarkt tot stand brengen. De Capital Markets Union (CMU) moet bevorderen dat vragers en aanbieders van kapitaal elkaar binnen Europa makkelijker vinden, vooral over de grenzen heen. Of dat nu verloopt via de intermediatie van een bank, de kapitaalmarkten of langs alternatieve kanalen zoals crowdfunding. Bovendien zal meer non-bank funding zorgen voor minder afhankelijkheid van de traditionele bankensector en kunnen economische schokken beter worden opgevangen. Maar zijn de maatregelen zoals aangekondigd in het CMU Action Plan voldoende om een geïntegreerde Europese kapitaalmarkt te realiseren? En is het CMU Action Plan nog wel reëel als Londen, het financiële hart van Europa, niet meer meedoet? En wat betekent de Amerikaanse verkiezingszege van Donald Trump voor het CMU-project? De belangrijkste aspecten van het CMU Action Plan worden door de auteur in het artikel kritisch belicht.

De Europese Commissie kondigt in het actieplan voor de opbouw van een kapitaalmarktunie op uiteenlopende terreinen maatregelen aan. De focus daarvan ligt op het aanjagen van investeringen. Aan corporate governance, en in het bijzonder de positie van aandeelhouders ná inbreng van hun kapitaal, wordt vrijwel geen aandacht besteed. Het is de vraag of de Europese Commissie hier een kans laat liggen, en of het wenselijk zou zijn meer geharmoniseerde regels voor te stellen met betrekking tot de positie van aandeelhouders. In het artikel gaan de auteurs in dit kader vanuit Europees rechtelijk perspectief in op de bevoegdheden van de algemene vergadering; de positie van minderheidsaandeelhouders en tot slot de (on)mogelijkheden om aandeelhoudersrechten ook daadwerkelijk uit te oefenen. Daarbij komen de auteurs tot de conclusie dat ten aanzien van deze onderwerpen geen sprake is van een level playing field in Europa. Het ingrijpen in de corporate governance regels van de lidstaten zou bovendien een breuk zijn met het uitgangspunt dat de lidstaten gaan over hun eigen vennootschapsrecht en zou hoogstwaarschijnlijk veel weerstand oproepen. Dat neemt niet weg dat er wat betreft de positie van de aandeelhouder wel de nodige verbetering mogelijk is. Dat ziet in de ogen van de auteurs met name op de mogelijkheden die aandeelhouders hebben tot uitoefening van hun rechten.

Een van de speerpunten van de Kapitaalmarktunie is het doen herleven van de Europese securitisatiemarkt. De Europese Commissie heeft daartoe op 30 september 2015 een tweetal wetgevingsvoorstellen gepresenteerd. De behandeling van de voorstellen duurt langer dan verwacht. De inwerkingtreding wordt niet eerder dan het derde kwartaal van 2017 verwacht. In dit artikel bespreken de auteurs in hoofdlijnen de achtergrond en de status van het wetgevingsproces per eind november 2016 en signaleren zij een aantal obstakels en zwakheden dat dit project kan doen mislukken.

In het artikel bespreken de auteurs de ontwikkelingen in de (Europese) financiële toezichtswetgeving ten aanzien van grensoverschrijdende aanbiedingen van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen en het grensoverschrijdend beheren van beleggingsinstellingen. Daarbij komt zowel de positie van de Nederlandse en andere Europese beheerders die grensoverschrijdend actief willen zijn als de positie van beheerders uit derde landen die Europese investeerders wensen te benaderen aan de orde. De plannen in het kader van de kapitaalmarktunie, meer in het bijzonder een voorgenomen aanpassing van de Venture Capital Verordening, zouden voor een beperkte sector van beleggingsinstellingen het grensoverschrijdend aantrekken van kapitaal door beheerders iets makkelijker maken. De auteurs betogen dat het voorlopige eindresultaat een gefragmenteerd beeld oplevert, met de nodige beperkingen. Terwijl de aanpassingen in het kader van de kapitaalmarktunie enige extra ruimte geven, lijkt een mogelijk gebrek aan politieke bereidheid om derde landen de vereiste status voor een paspoort te geven, al dan niet onder invloed van de Brexit, een rol te spelen bij de gebrekkige voortgang van de paspoorten voor beheerders en beleggingsinstellingen uit derde landen.

In dit artikel bespreken de auteurs het voorstel van de Europese Commissie voor een nieuwe Prospectusverordening, ter vervanging van de Prospectusrichtlijn uit 2003. De prospectusregels worden gezien als wezenlijk onderdeel van de kapitaalmarktenunie, omdat deze regels bepalend zijn voor de toegang tot de kapitaalmarkt. De belangrijkste wijzigingen zien op de verruiming van de uitzonderingen van de prospectusplicht, een speciaal regime voor het MKB, de verlichting van voorschriften voor ‘secundaire uitgiften’, een speciaal regime voor veelvuldig effecten uitgevende instellingen (emittenten), de vergroting van de relevantie van het prospectus voor beleggers, en ten slotte een centraal toegangspunt voor EU-prospectussen. Twee kerndoelstellingen van het voorstel zijn het verminderen van de administratieve lasten voor verschillende groepen emittenten en het vergroten van de relevantie van het prospectus voor beleggers. De auteurs betogen dat door middel van het voorstel de eerste doelstelling beter wordt gerealiseerd dan de tweede. De voorstellen voor lastenverlichting lopen op hoofdlijnen parallel met faciliteiten in het Amerikaanse effectenrecht. Wat betreft de relevantie van het prospectus wordt vastgehouden aan het bekritiseerde informatieparadigma, op grond waarvan het verschaffen van informatie wordt verondersteld te leiden tot betere beleggingsbeslissingen en beleggersbescherming.

De Capital Markets Union beoogt een efficiënte Europese interne markt te realiseren. Geharmoniseerde marktinfrastructuren zijn daarbij van groot belang. Waar MiFID de focus primair legt op de handel, zijn EMIR en de CSD-verordening de belangrijkste bouwstenen op het gebied van clearing en settlement. In dit artikel gaat de auteur met name in op de wat onderbelicht gebleven CSD-verordening. Daarbij beschrijft hij eerst kort de transactieketen en de rol van de centrale marktinfrastructuren. Daarna behandelt de auteur het Europees toezichtkader en aspecten ten aanzien van concurrentie en vrije toegang. Vervolgens gaat hij in op de harmonisatie van settlement en bespreekt hij kort giralisatie, immobilisatie en dematerialisatie als segregatie.

Het financiële toezichtrecht is tegenwoordig sterk geharmoniseerd. Communautaire regelgeving dwingt niet alleen tot materieelrechtelijke gelijkheid, maar schrijft lidstaten ook steeds preciezer voor welke sancties toezichthouders moeten kunnen opleggen. De rechtsbescherming tegen deze sancties is daarentegen verre van geharmoniseerd. Er bestaat in dat opzicht dan ook grote diversiteit binnen de Europese Unie. In deze bijdrage gaat de auteur in op de Nederlandse bezwaarprocedure en plaatst daarbij enkele kanttekeningen in het kader van het financiële toezichtrecht in Nederland.

Op 2 mei 2016 is het wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018) ter consultatie voorgelegd. Als het wetsvoorstel conform de consultatieversie wordt aangenomen, zullen trustkantoren het nodige moeten wijzigen in hun bedrijfsvoering en de inrichting van het cliëntenonderzoek. De belangrijkste wijziging met betrekking tot het cliëntenonderzoek ziet op de invoering van de inspanningsverplichting. Deze verplichting geldt voor onderdelen van het cliëntenonderzoek die niet met absolute zekerheid kunnen worden verkregen. Voor deze onderdelen geldt dat de voorgeschreven informatie met een ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ moet worden vastgesteld. Wat dit precies inhoudt, blijkt niet uit het wetsvoorstel. De onderdelen van het cliëntenonderzoek waarvoor de inspanningsverplichting niet geldt, zullen met een resultaat van 100% zekerheid moeten worden vastgesteld. In dit artikel plaatsen de auteurs een kritische noot bij de aanscherping van de eisen aan het cliëntenonderzoek. Het wetsvoorstel bevat verder een aanzienlijke uitbreiding van het handhavingsinstrumentarium van DNB. De nieuwe bevoegdheden die zijn gecreëerd voor de toezichthouder bespreken de auteurs kort en staan eveneens stil bij de vraag in hoeverre deze bevoegdheden bijdragen aan het uiteindelijk doel van de Wtt 2018.

Op 26 juni 2017 moet de 4e Anti-witwasrichtlijn (Richtlijn 2015/849/EU) geïmplementeerd zijn. Een veel besproken onderdeel van deze richtlijn is het UBO-register. In de richtlijn is voorgeschreven dat lidstaten een register dienen in te richten waarin informatie over ultimate beneficial owners van ‘vennootschappen en andere juridische entiteiten’ wordt opgeslagen. In deze bijdrage gaat de auteur in op de ontwikkelingen ten aanzien van het te ontwikkelen UBO-register.

Al jaren is een consolidatietrend zichtbaar onder pensioenfondsen. In dit artikel gaan de auteurs in op twee alternatieven voor het ondernemingspensioenfonds dat op zoek is naar schaalvergroting. Als eerste bespreken wij het algemeen pensioenfonds (apf), dat per 1 januari 2016 door de wetgever als nieuw type pensioenuitvoerder is geïntroduceerd. Het dergelijk pensioenfonds onderscheidt zich van andere pensioenfondsen doordat het afgescheiden vermogens kan vormen in zogenoemde collectiviteitkringen voor de verschillende pensioenregelingen die het uitvoert. In dit kader bespreken de auteurs de governance van het apf en de wijze van overgang en het door het apf aan te houden weerstandsvermogen. Als tweede behandelen de auteurs de overgang naar een Organisme voor de Financiering van Pensioenen (ofp). Een ofp is een instelling voor bedrijfspensioenvoorziening in de zin van de IORP I-Richtlijn. Daarbij gaan de auteurs in op de governance, ringfencing, de medezeggenschap en het toepasselijke solvabiliteitskader. Tot slot behandelen zij de nieuwe IORP II-Richtlijn die in december 2016 door het Europees Parlement is aangenomen. Deze richtlijn moet uiterlijk op 13 januari 2019 in nationale wetgeving zijn geïmplementeerd. De gevolgen van IORPII-Richtlijn voor ondernemingen en pensioenfondsen die willen overstappen naar een ofp, laten zich nog niet goed voorspellen.

In dit artikel wordt op drie niveaus aandacht besteed aan de relatie tussen banken en het fenomeen onteigening. Eerst staat de auteur stil bij de rol die een bank kan spelen in een reguliere (Nederlandse) onteigeningsprocedure. Bij de uitkomst van het schadedebat in een dergelijke procedure kan een bank belang hebben wanneer zij aan de onteigende een hypothecaire lening heeft verstrekt. Het kan dan onder omstandigheden ook verstandig zijn voor de bank om zich in dat schadedebat te roeren. De auteur schetst de (on)mogelijkheden daartoe. In het tweede deel van het artikel gaat de auteur in op de huidige stand van zaken in de onteigening van de SNS bank. De auteur bespreekt hij met name de ontwikkelingen die zich in dit dossier hebben voorgedaan na onherroepelijk worden van het Besluit onteigening effecten en vermogensbestanddelen SNS REAAL en SNS Bank, zoals het oordeel van het EHRM over het schadebesluit, alsmede de voortgang in de procedure tot schadevaststelling. In het derde deel analyseert de auteur rechtspraak van het EHRM op het terrein van onteigening van banken, in het bijzonder diverse arresten die zijn gewijd aan de wijze waarop de Turkse Demirbank is genationaliseerd en geliquideerd. De auteur meent dat die arresten voor het vervolg van de voornoemde schadeprocedure rond de SNS-onteigening nuttige aanknopingspunten bevatten.

Ultimo 2016 waren er in Nederland 211 ondernemingspensioenfondsen, 11 beroepspensioenfondsen, 63 bedrijfstakpensioenfondsen en 7 algemeen pensioenfondsen geregistreerd. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen ‘verplichtgestelde’ en ‘vrijwillige’ bedrijfstakpensioenfondsen. Het merendeel bestaat uit verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Deze ‘verplichtstelling’ houdt in dat eenieder die werkzaam is in een bepaalde bedrijfstak deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds en gebonden is aan de pensioenregeling tegen gelijke voorwaarden. De verplichtstelling berust op de Wet Bpf 2000.

Het toetsen van beleidsbepalers bij banken en andere financiële ondernemingen geniet grote belangstelling. De regelgeving is de afgelopen jaren flink aangescherpt en de reikwijdte daarvan is uitgebreid, terwijl vijf jaar geleden nog geen geschiktheidseis gold voor commissarissen van financiële ondernemingen. Op 28 oktober 2016 hebben EBA en ESMA gezamenlijk een consultatie gepubliceerd van ontwerp-richtlijnen voor het beoordelen van de geschiktheid van leden van het leidinggevend orgaan en medewerkers met een sleutelfunctie bij banken en beleggingsondernemingen die onder CRD IV en MiFID II richtlijnen vallen. Daarnaast heeft de ECB op 14 november 2016 een ontwerpgids voor de beoordeling van deskundigheid en betrouwbaarheid van bestuurders en commissarissen van banken die onder rechtstreeks toezicht van de ECB staan (de Ontwerpgids), gepubliceerd ter consultatie. In deze bijdrage bespreekt de auteur enkele onderwerpen uit de ontwerp-richtlijnen en de Ontwerpgids die mogelijk relevant zijn voor het Nederlandse toetsingskader. Het valt de auteur op dat beide documenten overeenkomsten vertonen met het Nederlandse systeem van het toetsen van beleidsbepalers van financiële ondernemingen. Verder gaat de auteur kort in op het rapport van de Commissie-Ottow.

Per 1 juli 2018 worden met de opname van het nieuwe art. 1:23a in de Wft civiele beleggingsgeschillen ondergebracht bij de Rechtbank Amsterdam. Het artikel heeft betrekking op civielrechtelijke geschillen over het verlenen van een beleggingsdienst, het verrichten van een beleggingsactiviteit of het aanbieden van effecten aan het publiek in de zin van art. 5:1 Wft.

In deze bijdrage gaat de auteur in op de nieuwe Algemene Bankvoorwaarden, die het resultaat zijn van tweezijdig overleg tussen de NVB en de Consumentenbond. De nieuwe Algemene Bankvoorwaarden zijn met ingang van 1 maart 2017 geworden. Daarbij bespreekt de auteur kort enkele inhoudelijke wijzigingen en gaat hij eveneens in op de meest opvallende wijziging, namelijk dat de tekst en toelichting zijn geïntegreerd en dat de tekst in eenvoudiger Nederlands is geschreven met voorbeelden ter verduidelijking. Een aparte toelichting op de Algemene Bankvoorwaarden 2017 ontbreekt dan ook.

Ingevolge de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Art. 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Volgens dat artikellid is geen toestemming van de echtgenoot vereist indien (i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een NV of BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

De eerste vraag die volgens het hof voorligt, is welke betekenis toekomt aan de woorden ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ in art. 1:88 lid 5 BW. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de bedoeling van de wetgever klaarblijkelijk is dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. In zijn arrest van 14 april 2000 overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis: ‘Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.’ Uit zijn arrest van 8 juli 2005 blijkt dat met de ‘handeling zelf’ wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, en derhalve niet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidstelling. De ‘handeling zelf’ dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren; niet voldoende is dat zij de normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Tevens volgt uit dit arrest dat ook omstandigheden die de borgstelling betreffen, van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht.

Art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW bepaalt dat appellant de toestemming van zijn echtgenote behoeft voor zover hij een overeenkomst sluit die ertoe strekt dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich voor een derde sterk maakt (borg stelt). Krachtens lid 5 van genoemd artikel is de toestemming niet vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een BV, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits deze is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het onderhavige sterk maken door appellant moet volgens het hof worden aangemerkt als een handeling die is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Z Installatietechniek BV. Appellant heeft zich immers sterk gemaakt voor de betaling van zaken die in de toekomst zouden worden geleverd en waarmee de voortzetting van Z Installatietechniek BV zonder meer was gediend. De levering door geïntimeerde was van belang voor het voortbestaan van Z Installatietechniek BV, die door de levering van de verlichtingsarmaturen zelf weer inkomen zou kunnen genereren en mogelijk blijven voortbestaan. Uit de overgelegde correspondentie blijkt wat dat betreft voldoende duidelijk dat geïntimeerde enkel wilde leveren indien appellant zich zou sterk maken. Het onder die omstandigheden zich sterk maken wordt aangemerkt als ‘normale bedrijfsuitoefening’ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, waarvoor de toestemming van de echtgenote niet is vereist. De achterliggende ratio van de bescherming die art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW geeft, is dat het gezin beschermd moet worden tegen de gevolgen van een sterk maken waarmee dat gezin niets te maken heeft. De uitzondering van lid 5 hangt samen met het feit dat als appellant de onderhavige onderneming als eenmansbedrijf zonder rechtspersoonlijkheid zou hebben uitgeoefend, het gezin vergelijkbare risico’s had gelopen.

Sinds 1 januari 2016 is een nieuwe regeling van toepassing voor de vennootschapsbelastingplicht van overheidsondernemingen. In deze bijdrage wordt de vennootschapsbelasting voor overheidsondernemingen kort uiteengezet. Daarbij wordt stilgestaan bij een aantal voor de praktijk relevante knelpunten.

De Wet Uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (nr. 34.555) biedt de directeur-grootaandeelhouder de mogelijkheid om van de knelpunten rondom de pensioenwaarderingsverschillen (commercieel vs. fiscaal) af te komen en zijn/haar pensioenaanspraken op een fiscaal aantrekkelijke manier af te wikkelen. Na een korte tussenpauze, resulterend in een novelle waarin de laatste vermeende fiscale weeffouten zijn gladgestreken, treedt de wet op 1 april 2017 in werking (de overige fiscale pensioenmaatregelen worden ingevoerd met terugwerkende kracht per 1 januari 2017). Dan zal de DGA met een pensioen in eigen beheer met zijn/haar adviseur(s) aan de slag moeten, rekening houdend met de verlengde coulancetermijn tot 1 juli 2017 om alle zaken op orde te brengen.

Op 1 september 2016 trad de Wet verbeterde premieregeling (Wet VP) in werking. De Wet VP heeft ingrijpende gevolgen voor diegenen die deelnemen aan een premieovereenkomst en voor hen die deze pensioenregelingen uitvoeren. Deelnemers aan een premieregeling vormen op dit moment nog een minderheid. In deze bijdrage beschrijven de auteurs de Wet VP, waarbij zij bespreken wat een variabele uitkering inhoudt en de reikwijdte van de Wet VP. Hierna gaan zij in op de vormgeving van de variabele uitkering en de informatieverplichtingen van de pensioenuitvoerder. Daarna behandelen de auteurs de keuze van de deelnemer voor een vast of variabel pensioen en de zorgplicht en prudent person-regel. Vervolgens gaan zij in op de verruiming van het shoprecht en het toezicht op naleving van de Wet VP als de uitvoeringskosten van de Wet VP. Tot slot bespreken de auteurs de verdere ontwikkelingen in wetgeving.

Bij de verkoop van bedrijfsonderdelen kunnen fiscale verliezen waarde vertegenwoordigen die relevant kan zijn voor de verkoop of doorstart van een onderneming. Het meegeven van fiscale verliezen bij de verkoop van een vennootschap kan de nodige complexiteit met zich meebrengen, zeker als een vennootschap is gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In deze bijdrage zetten de auteurs uiteen op welke wijze bij de verkoop van een vennootschap rekening moet worden gehouden met fiscaal compensabele verliezen. Daarbij gaan zij in op de vraag in hoeverre verliezen kunnen worden meegegeven aan een (dochter)vennootschap, wanneer deze onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De verschillende facetten van verliesverrekening binnen de fiscale eenheid passeren hierbij de revue.

Het middel houdt in dat art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM meebrengt dat de beschikking tot aansprakelijkstelling moet worden vernietigd, omdat belanghebbende geen vooraankondiging van die beschikking is toegezonden. Uit art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM vloeit voort dat een effectieve betwisting van de rechtmatigheid van een beschikking tot aansprakelijkstelling mogelijk moet zijn (vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943). Het in de Wet en de AWR voorziene stelsel van rechtsbescherming voorziet erin dat een beschikking als de onderhavige door de rechter kan worden vernietigd of verminderd indien deze ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Aan de door dit stelsel geboden mogelijkheid tot betwisting van de aansprakelijkstelling wordt geen afbreuk gedaan als een vooraankondiging van de beschikking ontbreekt. Het middel faalt.

Erflater was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van A BV. Op 31 december 2004 heeft erflater de aandelen in de bv verkocht en geleverd aan C BV. De ontvanger heeft erflater op 2 augustus 2010 op de voet van art. 40 lid 1 IW bij beschikking aansprakelijk gesteld voor de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 ten name van de bv. Het hof heeft vooropgesteld dat de verwijzingsopdracht zich toespitst op de vraag of erflater ten tijde van de vervreemding van de aandelen wist of behoorde te weten dat C BV of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Het hof heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat eventuele nalatigheden dan wel een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur van erflater voor de toepassing van art. 40 lid 6 Iw 1990 niet aan erflater kunnen worden toegerekend. Voor zover het middel zich richt tegen laatstbedoelde oordeel, faalt het. In HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:480 is geoordeeld dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Voor de toepassing van art. 40 lid 6 Iw 1990 is dit niet anders.

De rechtbank heeft overwogen dat hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, niet tot kwijtschelding van de aanslag kan leiden. De rechtbank wees er daarbij op dat zij ingevolge art. 26 Iw 1990 in samenhang met art. 7 lid 1 Uitv.reg IW 1990 niet bevoegd is op een verzoek tot kwijtschelding te beslissen en dat belanghebbende zich tot de ontvanger van de belastingen dient te wenden. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat tegen een afwijzende beschikking van de ontvanger op een verzoek tot kwijtschelding op grond van art. 24 Uitv.reg. IW 1990 zogenoemd administratief beroep openstaat bij de directeur van de belastingen en dat tegen ongegrondverklaring van dat beroep vervolgens geen beroep bij de bestuursrechter openstaat, meer in het bijzonder de belastingrechter, maar uitsluitend nog een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld op de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde wijze. De rechtbank is bij haar hiervoor weergegeven oordeel uitgegaan van een juiste opvatting omtrent de bevoegdheid van de burgerlijke rechter in geval van een afwijzende beslissing op een kwijtscheldingsverzoek als bedoeld in art. 26 Iw 1990. Anders dan de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 augustus 2016, «JOR» 2016/297 (Continental Automaten/Ontvanger) geldt hetzelfde ten aanzien van beslissingen op een verzoek tot het verlenen van uitstel van betaling als bedoeld in art. 25 Iw 1990.

Naar aanleiding van de Estro pre-pack zaak concludeert de advocaat-generaal van het Hof van Justitie dat de regels van overgang van onderneming op een dergelijke prepackprocedure van toepassing zijn.

Op 21 maart 2017 is het Wetsvoorstel versterking positie curator aangenomen door de Eerste Kamer. De wet zorgt ervoor dat de curator een vaste taak krijgt bij de signalering van faillissementsfraude. De maatregel vloeit voort uit het wetgevingsprogramma Herijking van het faillissementsrecht en treedt naar verwachting op 1 juli 2017 in werking.

Een faillissement doet de rechtsgeldigheid van wederkerige overeenkomsten in beginsel niet teniet. Partijen blijven ook na faillietverklaring gebonden aan de bepalingen van overeenkomsten. De regeling van art. 37 Fw heeft tot doel om aan onduidelijke situaties een einde te maken. Indien de curator niet aangeeft dat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst zal nakomen, kan de wederpartij van de gefailleerde de overeenkomst ontbinden en is hij daarmee ook van diens verbintenissen bevrijd. Indien de curator verklaart dat hij de overeenkomst wel gestand zal doen, is hij verplicht zekerheid te stellen. Indien hieraan is voldaan, weet de wederpartij van de gefailleerde ook waar hij aan toe is. In het artikel behandelt de auteur drie recente uitspraken van de Hoge Raad van 2 december 2016, waarin meer duidelijkheid is geschapen hoe in faillissementen met nog niet volledig nagekomen wederkerige overeenkomsten moet worden omgegaan.

Op 9 december 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een openbaar pandhouder van een vordering naast de bevoegdheid om de vordering te incasseren ook de bevoegdheid heeft om het faillissement van de debiteur van de verpande vordering aan te vragen. Vóór deze uitspraak was het onduidelijk of de openbaar pandhouder deze bevoegdheid had, omdat er discussie mogelijk was over de vraag of de pandhouder was aan te merken als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw. Deze discussie is dan ook beslecht door de uitspraak van de Hoge Raad. In dit artikel gaat de auteur nader in op deze uitspraak en concludeert dat de openbaar pandhouder een geducht pressiemiddel heeft gekregen bij het incasseren van de verpande vorderingen. Het gevolg hiervan is wel dat de pandgever slechts zelf het faillissement van de debiteur kan aanvragen na verkregen toestemming van de openbaar pandhouder of machtiging van de kantonrechter.

Een faillissementsaanvraag is een geducht incassomiddel. Onder druk van een dreigend faillissement zal een schuldeiser vaak alsnog geneigd zijn een vordering te voldoen. De aanvraag is relatief eenvoudig. In dit artikel bespreekt de auteur waarop gelet moet worden indien de rechtbank verzocht wordt om een faillissement. Daarbij behandelt hij de vereisten voor een geldige faillissementsaanvraag, de faillissementszitting, de ter beschikking staande rechtsmiddelen, de betaling van faillissementskosten indien ingesteld verzet of hoger beroep slaagt en tot slot eventuele problemen bij de aanvraag.

Bij een negatieve faillissementsboedel kan de situatie ontstaan waarin een of meer boedelschuldeisers profiteren van onrechtmatig handelen van de curator, terwijl de benadeelde zijn schade niet of slechts gedeeltelijk vergoed krijgt. In deze bijdrage bespreekt de auteur op welke wijze dit kan worden voorkomen. Daartoe gaat de auteur eerst in op de jurisprudentie omtrent onrechtmatige inning van stil verpande vorderingen door de curator. Vervolgens behandelt de auteur in hoeverre de genoemde onevenwichtigheid kan worden weggenomen door wijziging van de rangorde van boedelschuldeisers of door persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Daarna komt aan de orde of het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking op dit punt een oplossing kan bieden. De auteur acht het verdedigbaar dat aan de benadeelde moet worden toegestaan om zijn vorderingen wegens ongerechtvaardigde verrijking van de profiterende boedelschuldeisers, via de curator geldend te maken. Bij deze handelwijze wordt geen inbreuk gemaakt op de rangorde van boedelschuldeisers of op fundamentele beginselen van faillissementsrecht. De auteur meent dat de erkenning van deze mogelijkheid een verrijking zou kunnen vormen voor het insolventierecht.

In dit artikel bespreekt de auteur het proefschrift van mr. F.J.L. Kaptein die op 23 juni 2016 is gepromoveerd op onderwerp pandrecht, meer in het bijzonder het stil pandrecht op vorderingen en het vuistloos pandrecht op roerende zaken. Deze vormen van pandrecht maken sinds bijna 25 jaar onderdeel uit van het BW. Vanaf het moment van invoering is er een stroom aan jurisprudentie van de Hoge Raad op gang gekomen waarin de Hoge Raad, het vuistloze en stille pandrecht heeft moeten omvormen tot een werkbare rechtsfiguur. Het doel van zijn onderzoek is om de vraag te beantwoorden of het huidige pandrecht problemen oplevert, en zo ja, op welke wijze de regeling van het pandrecht moet worden herzien. In zijn proefschrift doet mr. F.J.L. Kaptein in dit kader een aantal voorstellen voor aanpassing van het pandrecht ten behoeve van de wetgever die volgens de auteur de moeite waard zijn om over na te denken. Deze voorstellen stelt de auteur nader aan de orde en concludeert dat in het proefschrift een aantal actuele onderwerpen ten aanzien van het stille en vuistloze pandrecht worden behandeld waarvan een helder en zeer nuttig overzicht wordt gegeven. De auteur concludeert dat al deze behandelde onderwerpen de discussie omtrent het gebrek aan en het eventueel herstel van evenwicht tussen enerzijds concurrente en anderzijds zekerheidsgerechtigde schuldeisers zullen bevorderen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het proefschrift van mr. B.A. Schuijling die op 8 april 2016 is gepromoveerd op het onderwerp levering en verpanding van toekomstige goederen. In het artikel licht de auteur toe dat mr. Schuijling een juridisch-dogmatisch onderzoek heeft verricht naar dit onderwerp. Vervolgens geeft de auteur aan welke onderwerpen in het proefschrift aan bod komen, waarbij het derde en vierde hoofdstuk van het proefschrift de kern van de dogmatische analyse inhouden. Enkele korte onderwerpen van deze hoofdstukken behandelt de auteur zoals het ontstaansmoment van contractuele vorderingen en de contractuele vrijheid om het ontstaansmoment van vorderingen te bepalen. Hierna verwijst de auteur naar het vijfde en zesde hoofdstuk van het proefschrift waarin vooral praktische consequenties worden getrokken uit de eerdere bevindingen in het proefschrift. De auteur concludeert tot slot dat het proefschrift van mr. Schuijling een waardevolle toevoeging is.

De Europese Insolventieverordening (IVO) van 29 mei 2000 heeft als belangrijkste gevolg met zich gebracht dat insolventieprocedures die in een lidstaat werden geopend waar het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen was, zich uitstrekten tot de andere lidstaten. In zoverre vormde zij een grote stap voorwaarts ten opzichte van het daarvoor bestaande systeem zonder regeling op Europees niveau. De IVO bevat voorts onder meer bepalingen over de bevoegde rechter, toepasselijk recht, de mogelijkheid secundaire procedures te openen in de lidstaat waar zich een nevenvestiging van de schuldenaar bevindt en de coördinatie tussen de hoofdprocedure en een dergelijke secundaire procedure. De IVO is per 20 mei 2015 herzien en de herziene IVO zal vanaf 26 juni 2017 toepasselijk zijn. De herziene IVO bevat een aantal verfijningen. In deze bijdrage gaat de auteur in op deze verfijningen. Daarbij concludeert de auteur dat de herziene IVO een aantal belangrijke verbeteringen bevat, zoals de uitbreiding van de procedures waarop zij toepasselijk is en de nieuwe bepalingen voor secundaire procedures. Het is bovendien van belang dat een regeling voor groepen van vennootschappen is opgenomen. De auteur stelt wel vast dat deze regeling erg gecompliceerd is en het nog valt te bezien of die een voortvarende afwikkeling in de hand werkt.

Op 3 juni 2016 wees de Hoge Raad het belangwekkende arrest Rabobank/Reuser. In deze zaak stond de vraag centraal of een koper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, zijn recht op die zaak terstond kan bezwaren met een pandrecht. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Dit arrest heeft een ingrijpende invloed op de financierings- en insolventiepraktijk. De mogelijkheid om de voorwaardelijke gerechtigdheid tot onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te verpanden, vergroot de financierbaarheid van ondernemingen op basis van hun voorraden. Voor diezelfde financierbaarheid is echter ook van belang of het pandrecht op voorwaardelijke eigendom doelmatig kan worden uitgewonnen. Over de wijze van uitwinning van het pandrecht geeft de Hoge Raad echter weinig prijs, anders dan dat het pandrecht kan uitgroeien tot een pandrecht op onvoorwaardelijke eigendom door afbetaling van de leverancier. In deze bijdrage onderzoekt de auteur in hoeverre het pandrecht op voorwaardelijke eigendom een volwaardig zekerheidsrecht oplevert. Daartoe staat de auteur eerst stil bij de kwalificatie van de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde ten aanzien van de geleverde zaak. Vervolgens gaat hij in op de vervulling van de vestigingsvereisten voor een pandrecht op dit voorwaardelijke recht. Daarna behandelt de auteur een aantal scenario’s ten aanzien van de uitwinning van het pandrecht. Achtereenvolgens komen aan bod de executie van het verpande voorwaardelijke eigendomsrecht, de lossing van de voorbehouden eigendom door de pandhouder en de verkoop van de zaak in onderling overleg met de leverancier en pandgever of diens curator. Tot slot verkent de auteur de gevolgen van het uitoefenen van het eigendomsvoorbehoud voor het voortbestaan van het pandrecht zijn verkend.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de opmars van het arbeidsrecht in het insolventierecht aan de hand van acht onderwerpen. Sinds enige jaren geleden dringen zich deze onderwerpen aan de aandacht van de insolventiepraktijk op. Daarbij bespreekt de auteur eerst de gevolgen van de Wwz waarbij hij ingaat op de opzegbevoegdheid in faillissement en surseance en de vraag behandelt of de Wwz surseance aantrekkelijker heeft gemaakt. Vervolgens behandelt de auteur uitgebreid de pre-packwetgeving vanuit Europees perspectief. Hierna gaat hij in op het doorwerken voor de boedel na afloop van de opzegtermijn en bespreekt de auteur de positie van de doorstarter na de Wwz. Daarna behandelt hij de loongarantieregeling en aspecten van medezeggenschap ten aanzien van faillissement en gaat tot slot in op het euvel van de niet-verifieerbare vordering.

De faillietverklaring heeft ingrijpende gevolgen. In dit kader zou men verwachten dat de faillissementsprocedure de aandacht heeft van de wetgever, dat er sprake is van heldere regels, die van tijd tot tijd worden herzien en aangepast. De procedure tot faillietverklaring is echter door de wetgever van 1893 betrekkelijk summier vormgegeven en nadien niet of nauwelijks meer gewijzigd. Alle grote wetgevingsoperaties in het burgerlijk procesrecht zijn aan de procedure voorbijgegaan. Naar aanleiding van diverse recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak bespreken de auteurs in een overzichtsartikel vanuit een processuele invalshoek de eigenaardigheden van de procedure tot faillietverklaring. In het eerste deel hebben de auteurs de procedure in eerste aanleg behandeld. In dit tweede deel bespreken de auteurs de rechtsmiddelen verzet, hoger beroep en cassatie.

Rente die de schuldenaar in de loop van een faillissement verschuldigd wordt, komt in beginsel niet ten laste van de faillissementsboedel. Het is mede als gevolg daarvan dat in enkele uitzonderlijke gevallen in het faillissement een boedeloverschot ontstaat. Vraag is dan in hoeverre, en op welke wijze, dit overschot aangewend kan worden ter voldoening van de rentevorderingen en andere vorderingen die niet in aanmerking kwamen voor verificatie. In deze bijdrage geeft de auteur eerst een kort overzicht van de rechtsregels omtrent verificatie van rentevorderingen in faillissement. Vervolgens gaat hij in op de wijze waarop een eventueel boedeloverschot uitgekeerd kan worden ter voldoening van niet-verifieerbare vorderingen. De uitkering van een dergelijk boedeloverschot staat centraal in de beschikking van de Hoge Raad van 24 juni 2016 in het faillissement van Boele’s Scheepswerven en Machinefabriek B.V. De auteur bespreekt wat de gevolgen van deze uitspraak zijn voor de mogelijkheid tot voldoening van niet-verifieerbare rentevorderingen uit een overschot. Daarnaast komt ter sprake in hoeverre uit die uitspraak meer algemene regels kunnen worden afgeleid omtrent de verificatie van vorderingen in faillissement.

In het op 3 juni 2016 gewezen arrest Rabobank/Reuser oordeelt de Hoge Raad dat banken (of andere financiers) een pandrecht kunnen hebben op het door de koper onder eigendomsvoorbehoud verkregen voorwaardelijke eigendomsrecht, én dat dit recht ook in faillissement van de koper kan aangroeien tot een pandrecht op de (onvoorwaardelijke eigendom van) voorraden zelf. Met dit arrest ontstaat voor crediteuren, banken en curatoren noodzaak voor heroriëntatie op ieders rol: waar liggen de rechten, taken en verantwoordelijkheden? Met dit artikel beogen de auteurs een aanzet te leveren tot die heroriëntatie. Auteurs stellen dat voor curatoren geldt dat deze de rol van scheidsrechter moeten blijven vervullen en erop dienen toe te zien dat ieder het zijne krijgt, zowel de pandhouder als de leverancier onder eigendomsvoorbehoud.

In deze bijdrage staat de auteur stil bij het zilveren jubileum van het Nieuw Burgerlijk Wetboek per 1 januari 2017 en beschrijft hij in vogelvlucht de rechtspraak over de voorbije 25 jaar ten aanzien van een aantal onderwerpen met betrekking tot het pandrecht, zoals het verbod van verpanding, de eis van bepaaldheid, de verzamelpandakte, verpanding van voorwaardelijke eigendom, inningsbevoegdheid tijdens faillissement van de pandgever en de uitwinning van verpande zaken. In 1991 schreef de auteur aan de vooravond van de intrede van het NBW dat hij verwachtte dat het NBW in grote lijnen aan de eisen van de rechtspraktijk voldoet, waarbij de fiduciaire zekerheidsoverdracht werd vervangen door het vuistloos en stil pandrecht. Na 25 jaar concludeert de auteur dat die verwachting door de invulling door de Hoge Raad is waargemaakt.

In dit artikel gaat de auteur in op de verbintenisrechtelijke cessie- of verpandingsverboden en de goederenrechtelijke onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbedingen. Daarnaast behandelt de auteur diverse praktijkvoorbeelden van dergelijke verboden en bedingen. Vervolgens gaat hij in op de uitlegregel van de Hoge Raad in het arrest Coface/Intergamma en de toepassing daarvan. De auteur bespreekt de problemen waar de pandhouder bij verbintenisrechtelijke verpandingsverboden en bij goederenrechtelijke onverpandbaarheidsbedingen tegen aan kan lopen. Tot slot concludeert de auteur dat er alle aanleiding is deze problemen op te lossen om zodoende de financiering op basis van vorderingen probleemloos te kunnen laten verlopen en verwijst daarbij naar hoe dit in het Duitse recht is gedaan.

Op 5 oktober 2016 is de wet tot stand gekomen waarin een nieuwe regeling is opgenomen van consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening. Met de invoering van de nieuwe wetgeving vervalt onder meer de Tijdelijke Wet huurkoop onroerende zaken. Men kan hier dus spreken van een ingrijpende wetgeving betreffende een herziening van de kredietverlening. Van al die vernieuwingen richt de auteur zich vooral op de wetgeving inzake de huurkoop van onroerende zaken. Daarbij behandelt hij de voorgeschiedenis, waarna de ervaringen die met de vroegere wet zijn opgedaan worden besproken. Vervolgens gaat de auteur in op de vraag wat de verwachtingen kunnen zijn met betrekking tot de nieuwe wetgeving.

In korte tijd is door twee verschillende voorzieningenrechters in een executiegeschil de executie van een hypotheekrecht geschorst omdat de vordering die de hypotheekhouder wil verhalen, niet voortvloeit uit een ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande rechtsverhouding. Dit is echter geen vereiste voor hypotheekexecutie. Het misverstand dat de vorderingen die de hypotheekhouder wil verhalen, zouden moeten voortvloeien uit een ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande en in die akte omschreven rechtsverhouding, komt voort uit het arrest Rabobank/Donselaar. In deze bijdrage gaat de auteur in op dit misverstand.

In deze zaak werd de schuldenaar bij verstek failliet verklaard. De schuldenaar gaat in verzet (ex art. 8 lid 2 Fw) en vóór de mondelinge behandeling betaalt de schuldenaar de vordering van de aanvrager van het faillissement. De rechtbank vernietigt vervolgens het faillissement. Daarnaast is in het verzoekschrift de verkeerde naam opgenomen, maar volgens de rechtbank is het duidelijk dat het gaat om een kennelijke vergissing.

Deze uitspraak betreft het vervolg op een eerder gevoerd kort geding in dezelfde zaak (ECLI:NL:RBOBR:2015:5553). Eiser is (indirect) bestuurder van een vennootschap die in 2013 failleert. De curator spreekt de bestuurder aan (art. 2:248 BW, art. 2:9 BW, art. 6:162 BW) en legt conservatoir beslag op vermogensbestanddelen van de bestuurder, waaronder de BCA-polis. De polis heeft een limiet van € 750.000. In de onderliggende bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure heeft de curator inmiddels een conclusie van repliek genomen met daarbij een twee nieuwe deskundigenrapporten. De zaak staat ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding voor conclusie van dupliek namens de bestuurder, die een eigen deskundige in wil schakelen. Voor de verwachte kosten verzoekt de bestuurder een verdere opheffing van het beslag van € 176.235. Ook is het OM een strafrechtelijk onderzoek gestart jegens de bestuurder.

Eiser stelt dat de notariële bankhypotheken niet door de bank ex art. 430 Rv ten uitvoer gelegd kunnen worden ten aanzien van de aan die hypotheekrechten verbonden zekerheden. Hiertoe wijst eiser erop dat de (vermeende) vorderingen, vermeld in de openbare executie-aanzeggingen, zijn ontstaan nadat de hypotheekakten notarieel zijn verleden en ingeschreven. Verder wijst eiser erop dat de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de hypotheekakten. Voor zijn stellingen zoekt eiser steun in Rb. Midden-Nederland 17 augustus 2016, «JOR» 2016/319.

Het debat spitst zich toe op de vraag of geïntimeerde als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a leden 1 en 2 (oud) BW heeft te gelden. Art. 7:668a lid 1 (oud) BW bepaalt dat in de daar bedoelde gevallen van opvolging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. In het tweede lid van deze bepaling staat dat het eerste lid van overeenkomstige toepassing is ‘op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn’. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tellen – anders dan voor het eerste lid – mee bij de toepassing van het tweede lid. In het arrest van de HR van 11 mei 2012, «JOR» 2012/278 (Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters) zijn twee criteria genoemd voor de uitleg van art. 7:668a lid 2 (oud) BW. Niet in geschil is dat appellant steeds (exact) dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten en dat aldus aan het eerste criterium (behoud van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’) is voldaan. Wel in geschil is of er is voldaan aan het tweede criterium. Ten aanzien van dit tweede criterium gaat het om (i) het bestaan van ‘zodanige banden’ op grond waarvan (ii) ‘inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid’ moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Voor de eis (ii) geldt dat voldoende is dat de nieuwe werkgever bedoeld inzicht door ‘zodanige banden’ heeft kunnen verkrijgen en niet dat het ook door deze werkgever daadwerkelijk is verkregen en gebruikt. Zie ten aanzien van de regeling van het proeftijdbeding waaraan het tweede criterium is ontleend HR 13 september 1991, NJ 1992, 130 (Dingler/Merkelbach). Ook aan het tweede criterium is voldaan om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien. Appellant en Van Scheijndel hebben vierendertig jaar lang samengewerkt. De laatste vier jaar tot aan het faillissement was Van Scheijndel directeur van Delftsche Fabriek en had hij ‘op grond van zijn ervaringen met appellant inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid’ voor de functie bij geïntimeerde. Dat is niet in geschil. Van Scheijndel heeft als directeur van Delftsche Fabriek voor het faillissement gesproken met A. de Jong Groep, moedermaatschappij van geïntimeerde, over een mogelijke gedeeltelijke overname. Dat is toen op niets uitgelopen. Er mag mede hierom worden aangenomen dat Van Scheijndel na het faillissement in relevante mate betrokken is geweest bij de doorstart. Immers, A. de Jong Groep was uitsluitend geïnteresseerd in de overname van een aantal langjarige projecten/opdrachten en Van Scheijndel heeft haar een lijst verstrekt van de daarop werkzame werknemers van Delftsche Fabriek. De doorstart is zeer kort na de faillissementsdatum gerealiseerd. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat Van Scheijndel ook behulpzaam is geweest bij het in kaart brengen van deze voor A. de Jong Groep interessante opdrachten. Geïntimeerde stelt ook niet dat zij op andere wijze van dergelijke opdrachten op de hoogte is gekomen. Van Scheijndel is als vestigingsdirecteur bij geïntimeerde in dienst getreden en als zodanig gaan functioneren. Hij was aanwezig bij het namens geïntimeerde aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan de overgenomen werknemers, waaronder appellant. Dat de overname/doorstart toen al een feit was, is voor de beoordeling niet relevant. Bij deze gang van zaken heeft geïntimeerde voor de indiensttreding van appellant het inzicht van Van Scheijndel in de ‘hoedanigheden en geschiktheid’ van appellant kunnen verkrijgen. Gelet op de betrokkenheid van Van Scheijndel bij zowel Delftsche Fabriek als bij geïntimeerde is er sprake van ‘zodanige banden’ tussen beide werkgevers dat bedoeld inzicht ook aan geïntimeerde moet worden toegerekend. Of geïntimeerde dit inzicht daadwerkelijk heeft gebruikt, kan in het midden blijven.

In geschil is of en zo ja tot welk bedrag verhuurster boedelvorderingen op de curator heeft wegens huur dan wel voortgezet gebruik van het pand en schade die daaraan is ontstaan. Vaststaat dat de curator de huur op 20 mei 2014 heeft opgezegd ‘tegen de kortst mogelijke termijn, althans met inachtneming van een termijn van drie maanden ex artikel 39 Fw’. De huur tot 20 augustus 2014 vormt op grond van art. 39 Fw een boedelvordering. Vaststaat dat de curator het pand na 20 augustus 2014 nog in gebruik heeft gehad. Vraag is of hij hiervoor een gebruiksvergoeding aan verhuurster moet voldoen die als boedelvordering kwalificeert. De Hoge Raad heeft in HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geoordeeld dat een curator die de huurovereenkomst heeft opgezegd, de verplichting heeft om de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde te verwijderen. Indien dat niet tijdig gebeurt, schendt de curator zijn ontruimingsverplichting en maakt hij onrechtmatig gebruik van het pand. De curator is dan ook gedurende het voortgezette gebruik een gebruiksvergoeding aan de verhuurder verschuldigd. Verder houdt de curator het pand gedurende dat voortgezette gebruik onder zich ex art. 7:225 BW, zodat aan verhuurster een vergoeding toekomt die gelijk is aan de voordien geldende huurprijs. Dat sprake is van een faillissement maakt niet dat verhuurster geen aanspraak kan maken op die wettelijke schadevergoeding en slechts recht zou hebben op een vergoeding naar rato van het concrete gebruik van het pand als opslagruimte voor de twee laatste drukpersen. Partijen twisten erover tot wanneer aan verhuurster een gebruiksvergoeding moet worden voldaan. Uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. volgt dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de verplichting om aan het eind van de huurovereenkomst de tot de boedel behorende zaken uit het pand te verwijderen (de ontruimingsverplichting) en de verplichting om eventuele schade aan het pand te herstellen (de herstelverplichting). De ontruimingsverplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid, zodat een schending daarvan tot een boedelvordering leidt. Voor het niet-nakomen van de herstelverplichting en voor het niet tijdig nakomen van die verplichting, geldt dat in beginsel niet. Met het verwijderen van de drukpersen heeft de curator aan zijn ontruimingsverplichting voldaan en heeft hij het (onrechtmatig) gebruik van het pand beëindigd. Het pand diende daarna ook niet langer het belang van de boedel, zodat van ongerechtvaardigde verrijking vanaf dat moment geen sprake meer is. Het enkele feit dat de curator tot 2 april 2015 nog over sleutels van het pand beschikte en derden daarin nog herstelwerkzaamheden hebben uitgevoerd, is onvoldoende om te oordelen dat de curator het pand na het verwijderen van de drukpersen nog onder zich heeft gehouden en verhuurster het gehuurde heeft gemist in de zin van art. 7:225 BW. Dat betekent dat verhuurster vanaf dat moment geen aanspraak meer kan maken op een gebruiksvergoeding die als boedelvordering kwalificeert. De drukpersen zijn in de eerste week van oktober 2014 uit het pand verwijderd. Dat betekent dat verhuurster recht heeft op een gebruiksvergoeding over de periode 20 augustus 2014 tot en met 7 oktober 2014 en wel ter hoogte van de voordien geldende huur.

Aan een opzegging op grond van art. 39 Fw komt geen rechtsgevolg toe indien de opzegging als misbruik van recht moet worden aangemerkt.

Op 16 maart 2017 vierden wij vol trots het tienjarig jubileum van TOP met het TOP congres in de Amsterdam Tower. Ik wil mijn dank uitspreken voor de redactieleden van TOP die deze dag tot een zeer interessant en plezierig congres hebben gemaakt. De boeiende lezingen van de sprekers lieten goed zien welke vooraanstaande plek TOP zich verworven heeft op ondernemingsrechtgebied.

Amerikaanse discovery-procedure: verschillende discovery-instrumenten, reikwijdte van een discovery-procedure en sancties en hoe de verhouding tot de Nederlandse procespraktijk.

Mylan-kwestie, enkele aspecten die kunnen spelen als een formeel buitenlandse vennootschap of ‘formeel binnenlandse vennootschap’ voor de OK komt.