Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1802, 200.248.187/01

Het hof blijft bij hetgeen het in de tussenbeschikking heeft overwogen en beslist.

Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de hun in de tussenbeschikking geboden gelegenheid om zich uit te laten over de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van de zaak kennis te nemen en, zo ja, wat het in deze zaak toepasselijke recht is. Het hof stelt vast dat Google is verschenen in de procedure zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. Gelet op het bepaalde in artikel 26 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 12152012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 (de Brussel I bis-Verordening) is de Nederlandse rechter daarom bevoegd om van de zaak kennis te nemen. Aangezien partijen eenstemmig en uitdrukkelijk hebben verzocht om de zaak niet te verwijzen, acht dit hof zich (relatief) bevoegd om kennis te nemen van de zaak. Voor zover het inleidend verzoek van [geïntimeerde] berust op de Algemene Verordening gegevensbescherming (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 (hierna: de AVG) is deze als Europese verordening rechtstreeks toepasselijk. Uit het feit dat partijen zich tevens (aanvullend) baseren op het Nederlandse recht, leidt het hof af dat partijen impliciet rechtskeuze voor de toepassing van het Nederlandse recht hebben gedaan als bedoeld in artikel 14 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 (de Rome II-Verordening).

Tussen partijen is niet in geschil dat het verzoek van [geïntimeerde] - ex nunc - beoordeeld dient te worden aan de hand van de toepasselijke bepalingen van de AVG en dat Google heeft te gelden als de verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 4 sub 7 van de AVG van de persoonsgegevens die zij met haar zoekmachine indexeert.

De rechtmatigheid van de vermelding van de zoekresultaten door Google dient, voor zover van belang in deze zaak, te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 6 lid 1 aanhef en sub f AVG. Volgens die bepaling is de verwerking van persoonsgegevens slechts dan rechtmatig als de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen. Google heeft zich onweersproken op het standpunt gesteld dat zij voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van haar Search dienst een beroep kan doen op de grondslag van gerechtvaardigd belang als bedoeld in dit artikel.

Artikel 10 van de AVG houdt, voor zover in deze zaak van belang, in dat persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen op grond van artikel 6 lid 1 alleen verwerkt mogen worden onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkene bieden. In het arrest van het HvJ EU van 24 september 2019 (HvJ EU 24 september 2019, C-136/17, ECLI:EU:C:2019:773, hierna: het GC e.a./CNIL-arrest) is overwogen dat het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens en strafrechtelijke persoonsgegevens alleen de eigen verwerking van dergelijke persoonsgegevens door Google als exploitant van de zoekmachine betreft, in het bijzonder het weergeven van een verwijzing naar een bronpagina met bijzondere persoonsgegevens in de lijst met zoekresultaten bij een zoekopdracht op naam van de betrokkene, en dat Google niet verantwoordelijk is voor het feit dat dergelijke persoonsgegevens op die bronpagina’s staan (HvJ EU GC e.a./CNIL-arrest, r.o. 45-47).

In artikel 17 aanhef en lid 1 van de AVG is bepaald dat de betrokkene recht heeft op, kort samengevat en voor zover in deze zaak van belang, wissing van hem betreffende persoonsgegevens (het “recht op vergetelheid”) wanneer de persoonsgegevens niet langer nodig zijn voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt (sub a), wanneer de betrokkene overeenkomstig artikel 21 lid 1 van de AVG bezwaar maakt tegen de verwerking en er geen prevalerende dwingende, gerechtvaardigde gronden zijn voor de verwerking (sub c) of wanneer de persoonsgegevens onrechtmatig zijn verwerkt (sub d). Uit lid 3 van dit artikel volgt dat dit verwijderingsrecht (onder meer) niet van toepassing is voor zover een verwerking nodig is voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie.

Artikel 21 lid 1 van de AVG bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat de betrokkene vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenen bezwaar kan maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6 lid 1 sub f van de AVG. De verwerkingsverantwoordelijke staakt de verwerking van de persoonsgegevens tenzij hij dwingende, gerechtvaardigde gronden voor de verwerking aanvoert die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene.

In r.o. 57 van het hiervoor genoemde HvJEU GC e.a./CNIL-arrest is overwogen dat de omstandigheid dat artikel 17 lid 3 sub a van de AVG thans uitdrukkelijk bepaalt dat het recht op gegevenswissing van de betrokkene is uitgesloten wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de uitoefening van het recht op, onder meer, vrijheid van informatie, uitdrukking geeft aan het feit dat het recht op bescherming van persoonsgegevens geen absoluut recht is, maar, zoals is benadrukt in overweging 4 van de AVG, moet worden bezien in verhouding tot de functie ervan in de maatschappij en overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel moet worden afgewogen tegen andere grondrechten. Het HvJEU overweegt in r.o. 59 van dit arrest dat in artikel 17 lid 3 sub a van de AVG expliciet het vereiste is neergelegd om een afweging te maken tussen de grondrechten op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens enerzijds, en het grondrecht op vrijheid van informatie anderzijds.

Uit dit arrest volgt ook dat ten aanzien van een verwijderverzoek in verband met zoekresultaten die verwijzen naar webpagina’s met daarop bijzondere of strafrechtelijke persoonsgegevens, waarbij de inbreuk op de grondrechten van de betrokkene bijzonder ernstig kan zijn vanwege de gevoeligheid van deze gegevens, steeds een belangenafweging moet worden gemaakt tussen enerzijds het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van die bijzondere of strafrechtelijke persoonsgegevens van de betrokkene en anderzijds het recht op toegang tot informatie van het publiek en de vrijheid van meningsuiting van degene van wie die informatie afkomstig is. Daarbij moet, gelet op de ernst van de inbreuk op de grondrechten van de betrokkene, worden nagegaan of de opname van een link in de resultatenlijst die wordt weergegeven na een zoekopdracht op de naam van deze persoon strikt noodzakelijk blijkt ter bescherming van het recht op vrijheid van informatie van de internetgebruikers die mogelijk geïnteresseerd zijn in toegang tot deze webpagina via een dergelijke zoekopdracht (HvJEU GC e.a./CNIL-arrest, r.o. 66-69).

[geïntimeerde] heeft (primair) aangevoerd dat haar verzoek beoordeeld moet worden aan de hand van artikel 10 van de AVG. Subsidiair heeft [geïntimeerde] zich beroepen op artikel 17 van de AVG. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat het publiek te zien krijgt dat aan haar een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. Haar bezwaar richt zich uitsluitend tegen het feit dat Google bij de allereerste zoekresultaten verwijzingen naar de website van SIN-NL toont waardoor iemand die op internet informatie over [geïntimeerde] zoekt direct het beeld krijgt dat [geïntimeerde] op een officiële zwarte lijst staat en dus gemeden moet worden. Bovendien staat op de website van SIN-NL ten onrechte vermeld dat [geïntimeerde] met toestemming van de Nederlandse rechter op de zwarte lijst staat. [geïntimeerde] voert verder aan dat de Wet BIG inmiddels is gewijzigd in die zin dat opgelegde tuchtrechtelijke maatregelen alleen nog in het BIG-register worden gepubliceerd als het tuchtcollege dit noodzakelijk acht, dit om onevenredige schade door naming and shaming te voorkomen. Google toont nu bovendien zelf ook zoekresultaten uit het BIG-register. Daarom is het niet noodzakelijk voor Google om daarnaast ook nog als zoekresultaat de vermelding op de website van SIN-NL te tonen, aldus [geïntimeerde] .

Google heeft gesteld dat het verwijderverzoek van [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog moet worden afgewezen omdat het niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 17 lid 1 van de AVG dan wel omdat de verwerking door Google nodig is voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie zoals omschreven in artikel 17 lid 3 van de AVG. Aangezien Google voor de verwerking in het kader van haar Search dienst een beroep kan doen op de grondslag van gerechtvaardigd belang, is de verwerking van persoonsgegevens door Google rechtmatig en kan [geïntimeerde] geen beroep doen op artikel 17 lid 1 sub d van de AVG, aldus Google. Op de grondslag van artikel 17 lid 1 sub a van de AVG kan [geïntimeerde] zich evenmin beroepen omdat de situatie dat de weergave van een bepaalde URL bij een zoekopdracht op de naam van een persoon niet langer nodig is voor het doel van de verwerking door Google, namelijk het vindbaar maken van alle informatie op internet ten behoeve van de gebruikers van haar Search dienst en degenen wier informatieaanbod daardoor beter vindbaar wordt gemaakt, zich niet voordoet. De zoekresultaten zelf zijn juist en nauwkeurig, in die zin dat zij leiden naar bronpagina’s die ontegenzeggelijk over [geïntimeerde] gaan. Mitsdien zijn de zoekresultaten relevant voor het doel van de verwerking door Google, namelijk het vindbaar maken van informatie over [geïntimeerde] . Er kan dus alleen nog getoetst worden aan artikel 17 lid 1 sub c jo. 21 van de AVG. De criteria uit het Costeja-arrest dat betrekking heeft op uitleg van de richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 (Privacyrichtlijn) - kort gezegd: zijn de zoekresultaten feitelijk onjuist of voor het doel van de verwerking irrelevant of bovenmatig? - spelen daarbij volgens haar nog steeds een richtinggevende, maar niet doorslaggevende rol. Voorts heeft Google zich beroepen op het HvJEU GC e.a./CNIL-arrest.

Zoals in r.o. 3.3 van de tussenbeschikking reeds is overwogen, heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 10 van de AVG niet opgaat en overwogen dat het verzoek van [geïntimeerde] dient te worden beoordeeld op basis van artikel 17 van de AVG. Na afweging van het recht op privacy en op eerbiediging van persoonsgegevens van [geïntimeerde] enerzijds en het recht op informatievrijheid anderzijds heeft de rechtbank geoordeeld dat het recht op privacy en op eerbiediging van persoonsgegevens van [geïntimeerde] prevaleert. De grieven 2 tot en met 14 van Google zijn in de kern alle tegen dat oordeel gericht. Daarin ziet het hof aanleiding om allereerst de subsidiaire grondslag van het verzoek van [geïntimeerde] te beoordelen. Uit artikel 17 van de AVG volgt dat beoordeeld dient te worden of Google dwingende, gerechtvaardigde gronden voor de verwerking heeft aangevoerd die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 21 lid 1 van de AVG. Voor een succesvol beroep op artikel 21 lid 1 van de AVG is vereist dat een afweging van alle betrokken belangen in het voordeel van de betrokkene uitvalt om redenen die de betrokkene aanvoert die verband houden met zijn specifieke situatie. Er dient derhalve in deze zaak te worden beoordeeld, kort samengevat, of het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens van [geïntimeerde] zwaarder dient te wegen dan het recht op vrije meningsuiting en informatievrijheid van Google en van derden, te weten informatie-aanbieders en het algemene publiek. Deze belangenafweging dient naar het oordeel van het hof in het voordeel van Google en derden uit te vallen. Bij dat oordeel heeft het hof de navolgende feiten en omstandigheden van doorslaggevend belang geacht.

De informatie waarnaar de zoekresultaten verwijzen is recent en, behoudens de vermelding dat [geïntimeerde] met toestemming van de Nederlandse rechter op de ‘zwarte lijst’ van SIN-NL staat, relevant, feitelijk van aard en niet onnodig grievend. Deze informatie betreft de aantekening bij de registratie van [geïntimeerde] in het BIG-register, de volledige uitspraak van het Centraal Tuchtcollege en een artikel daarover in [dagblad] , alle gezaghebbende bronpublicaties. Het is uitsluitend informatie die betrekking heeft op professioneel handelen van [geïntimeerde] en die voor het publiek, voornamelijk de huidige en potentiële patiënten van [geïntimeerde] , relevant is. Het betreft geen informatie over haar privéleven. Uit de informatie wordt duidelijk dat het gaat om een tuchtrechtelijke veroordeling uit het verleden ( 2016 ) en dat de proeftijd van [geïntimeerde] [in] 2018 is afgelopen. Het publiek kan daaruit afleiden dat de (ernstige) feiten die aanleiding hebben gegeven tot het opleggen van de maatregel niet noodzakelijkerwijs overeenkomen met de huidige stand van zaken in de praktijk van [geïntimeerde] . De inhoud van de informatie is gelet op de zichtbaarheidstermijn van vijf jaar van de tuchtmaatregelen in het BIG-register actueel. Van [geïntimeerde] voorwaardelijke schorsing en de proeftijd van twee jaar is een wettelijk verplichte aantekening gemaakt in het BIG-register die tijdens de proeftijd en nog vijf jaar daarna zichtbaar blijft. Gedurende de zichtbaarheidstermijn blijft [geïntimeerde] met de aan haar opgelegde maatregel vermeld op het overzicht van zorgverleners met een maatregel dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport jaarlijks op de website van het BIG-register publiceert. De litigieuze zoekresultaten maken overigens een ondergeschikt deel uit van de zoekresultatenpagina, waarop ook positieve berichtgeving over [geïntimeerde] wordt getoond, en zijn om die reden niet bovenmatig.

Google heeft onweersproken gesteld dat het BIG-register in de praktijk nauwelijks wordt geraadpleegd. De technische set-up van de website van het BIG-register zorgt ervoor dat die niet altijd en niet heel prominent doorwerkt in een zoekresultatenpagina. Het publiek kan op de website van het BIG-register ook niet eenvoudig kennisnemen van de inhoud van de tuchtrechtelijke uitspraken over [geïntimeerde] omdat de uitspraken geanonimiseerd zijn. De informatie over de tuchtrechtelijke uitspraken over zorgverleners is aldus weinig toegankelijk. De Wet BIG behelst geen regels over wat derden mogen publiceren of vindbaar maken over tuchtrechtelijke maatregelen. Uit de enkele omstandigheid dat de tuchtrechtelijke uitspraken over [geïntimeerde] conform de Wet BIG zijn gepubliceerd, volgt daarom niet dat verdere (wijzen van) publicatie daarmee in strijd zouden zijn.

Het hof acht verder aannemelijk dat een gemiddelde internetgebruiker zal begrijpen dat de website van SIN-NL geen ‘officiële’ zwarte lijst van overheidswege bevat. De subtitel van de ‘zwarte lijst artsen’ luidt “een initiatief van SIN-NL” en het particuliere karakter van de website blijkt uit onder andere de naam, de vormgeving en het taalgebruik ervan. Weliswaar heeft de aanduiding ‘zwarte lijst’ een negatieve lading en is invoelbaar dat [geïntimeerde] tegen haar vermelding op die lijst bezwaar heeft maar SIN-NL, en niet Google, is verantwoordelijk voor deze aanduiding op haar website en de rechtmatigheid daarvan ligt in deze zaak niet ter beoordeling voor. Het is aan [geïntimeerde] om desgewenst rechtsmaatregelen tegen SIN-NL te nemen. Dat [geïntimeerde] ervoor kiest om daarvan af te zien omdat zij daar weinig heil van verwacht, is op zichzelf weliswaar niet onbegrijpelijk maar de gevolgen daarvan komen wel voor haar rekening en risico.

Dat [geïntimeerde] substantiële hinder ondervindt van de litigieuze zoekresultaten heeft zij niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Het is op zichzelf overigens niet onaannemelijk dat haar vermelding op de ‘zwarte lijst’ bij huidige en potentiële patiënten vragen oproept en voorstelbaar is dat dit er zelfs toe geleid kan hebben dat potentiële patiënten zich door een andere arts hebben laten behandelen. [geïntimeerde] zoekt echter actief de publiciteit en neemt al geruime tijd een prominente plaats in in het debat over [onderwerp] . In dat debat is het feit dat zij een zware tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen relevant. Daarnaast houdt zij zich bezig met promotie van het ‘ [dieet] ’ waarvoor zij via haar website voedingssupplementen verkoopt en met controversiële behandelingen […] . Volgens [geïntimeerde] hebben haar (potentiële) patiënten veelal weinig behandelopties. Juist voor dergelijke patiënten acht het hof van groot belang dat online informatie beschikbaar en eenvoudig toegankelijk is over de voor- en nadelen van de behandelingen van [geïntimeerde] . Dat belang geeft voor het hof in de belangenafweging de doorslag.

Het hof concludeert dat gezien de hiervoor genoemde omstandigheden het recht op vrije meningsuiting en informatievrijheid van Google en van derden zwaarder weegt dan het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens van [geïntimeerde] .

Aangezien het hof met betrekking tot de subsidiaire grondslag van het verzoek van [geïntimeerde] tot een ander oordeel komt dan de rechtbank en dat oordeel tot afwijzing van het verzoek dient te leiden, komt het hof alsnog toe aan bespreking van de primaire grondslag van het verzoek van [geïntimeerde] . Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op zichzelf is onjuist dat, zoals [geïntimeerde] (primair) heeft aangevoerd, haar verzoek beoordeeld zou moeten worden aan de hand van artikel 10 van de AVG omdat in casu geen sprake is van verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van dit standpunt gewezen op de ruimere definitie van het begrip ‘persoonsgegevens van strafrechtelijke aard’ in artikel 1 van de Uitvoeringswet AVG (hierna: UAVG). Daargelaten of het de Nederlandse wetgever vrij stond om in artikel 1 van de UAVG een ruimere betekenis dan in de AVG te geven aan dit begrip, overweegt het hof dat ook in geval van strafrechtelijke persoonsgegevens getoetst dient te worden aan artikel 17 lid 3 van de AVG op de wijze zoals is overwogen in het hiervoor genoemde HvJEU GC e.a./CNIL-arrest, r.o. 66-69, en dat de in dat kader te maken belangenafweging, waarbij het gevoelige karakter van strafrechtelijke persoonsgegevens en het belang deze geheim te houden worden onderkend, niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid dan hiervoor vermeld.

Aldus is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat de verwerking van de gewraakte persoonsgegevens van [geïntimeerde] door Google niet onrechtmatig is. Het verzoek van [geïntimeerde] tot wissing van de persoonsgegevens zal alsnog worden afgewezen.

De slotsom is dat de grieven slagen. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.