Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1881, 200.304.592/01

CNV heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [X] op straffe van een dwangsom de verplichting op te leggen om (primair) ten opzichte van alle oud-medewerkers van G4S, althans (subsidiair) ten opzichte van de CNV-leden die afkomstig zijn van G4S, de roostersystematiek van G4S ongewijzigd toe te (blijven) passen, zoals die op hen van toepassing was vóór 3 december 2020 (derhalve de roostersystematiek van G4S zoals neergelegd in de handleiding roostersystematiek update 15 oktober 2020), met veroordeling van [X] in de proceskosten.

[X] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing dan wel niet-ontvankelijk verklaring van de vorderingen van CNV, met veroordeling van CNV in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van CNV afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de heraanbesteding van perceel 1 niet als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan worden gekwalificeerd. Doorslaggevend daarbij is de herindeling van de percelen. Verder wordt voorshands geoordeeld dat de roostersystematiek geen primaire arbeidsvoorwaarde is, waarbij voor wijziging instemming van de werknemer is vereist. Voorts wordt geconcludeerd dat het belang van [X] in dit geval zwaarder moet wegen dan dat van de oud-werknemers van G4S. Tot slot is CNV in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen CNV in principaal appel en [X] in incidenteel appel met hun grieven op.

Het hof is van oordeel dat het voor de oud-werknemers van G4S van belang is om op korte termijn duidelijkheid te hebben over de door [X] ten aanzien van hen toe te passen roostersystematiek. Daarmee is voldoende komen vast te staan CNV een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Van CNV kan daarom niet worden gevergd dat de uitkomst van een eventuele bodemprocedure wordt afgewacht.

Met (een deel van) grief 2 in incidenteel appel betoogt [X] dat CNV niet ontvankelijk is in haar vorderingen. [X] stelt dat onvoldoende is gebleken dat CNV mandaat heeft van oud-werknemers van G4S om namens hen de collectieve vordering in te stellen en ook niet dat deze groep eenzelfde eenduidig belang heeft als de leden van CNV. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter volgens [X] onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vorderingen van CNV voldoen aan de eisen van artikel 3:305a BW.

In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat een vereniging een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. In lid 2 van dit artikel is bepaald dat de belangen van personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt voldoende zijn gewaarborgd, wanneer de stichting voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Daarnaast geldt volgens sub a tot en met e van dit artikellid een aantal vereisten gericht op transparantie en governance.

In de statuten van CNV is kort gezegd bepaald dat zij zich ten doel stelt het streven naar een rechtvaardige samenleving door het behartigen van de maatschappelijke belangen van de leden (werkenden en niet-werkenden) en van werknemers of groepen van werknemers in het algemeen, alles in de ruimste zin van het woord. Het hof leidt daaruit af dat CNV met het instellen van haar vorderingen in de onderhavige procedure volgens haar statutaire doelstelling de belangen behartigt van de door [X] overgenomen oud-werknemers van G4S. De grondslag van de vordering(en) van CNV is immers de verplichting van [X] om de arbeidsvoorwaarden van de oud-werknemers van G4S over te nemen op basis van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW en/of op basis van artikel 95B cao PB. Verder is het hof van oordeel dat de belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de vorderingen strekken gelijksoortig zijn. Die belangen zijn gelegen in de wijze waarop [X] de roostersystematiek voor de overgenomen werknemers van G4S (collectief) toepast, ongeacht de uitwerking daarvan op het niveau van de individuele werknemers. Alle oud-werknemers van G4S (leden en niet-leden) zijn gebaat bij een rechterlijk oordeel – ook een voorlopig – over de door [X] toe te passen roostersystematiek. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat CNV als werknemersvereniging niet voldoende representatief is in de zin van artikel 3:305a lid 2 BW. Dit betekent dat met de rechtsvorderingen van CNV de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvorderingen zijn ingesteld voldoende zijn gewaarborgd. Dat CNV anderszins niet zou voldoen aan de vereisten die artikel 3:305a BW verder stelt voor de ontvankelijkheid, is niet gebleken. CNV is daarom ontvankelijk in haar vorderingen. In zoverre faalt grief 2 in incidenteel appel.

Met grief 2 in het principaal appel betoogt CNV dat de heraanbesteding van perceel 1 kwalificeert als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. De voorzieningenrechter heeft, aldus CNV, in haar andersluidende oordeel ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan het percentage werknemers dat achterblijft of mee overgaat. Bij de vraag of sprake is van een overgang van onderneming moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. In dit geval is zowel de activiteit overgenomen, als de middelen waarmee die activiteit werd verricht. [X] heeft bovendien een wezenlijk deel van het personeel van G4S overgenomen. Na de overname is de activiteit zoals die werd verricht door de latende partij (G4S) zonder enige onderbreking voortgezet door de verkrijgende partij ( [X] ). Volgens CNV heeft de voorzieningenrechter daarnaast onvoldoende rekening gehouden met het Convenant, waarin is bepaald dat het overnemen/verplaatsen van personeel kan kwalificeren als overgang van onderneming. CNV bestrijdt de stelling van [X] dat zij geen beroep kan doen op het Convenant. Tot zover de stellingen van CNV.

Ingevolge artikel 7:663 BW gaan bij de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Onder overgang dient volgens artikel 7:662 lid 2 sub a BW te worden verstaan de overgang, ten gevolge (i) van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, (ii) van een economische eenheid (iii) die haar identiteit behoudt. De overgang dient betrekking te hebben op een duurzaam georganiseerde economische entiteit, hetgeen verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, Süzen). Verder stelt het hof voorop dat bij het vaststellen van identiteitsbehoud rekening gehouden dient te worden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overdragen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127, Spijkers). Voorts dient daarbij in aanmerking genomen te worden dat het belang dat aan voornoemde omstandigheden wordt gehecht noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de activiteit en dat de richtlijn geen toepassing vindt in een situatie van een contractwissel van een arbeidsintensieve ondernemingsactiviteit indien daarbij geen materiële of immateriële activa van betekenis worden overgedragen van de eerste op de tweede ondernemer en de nieuwe ondernemer niet een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor de uitvoering van de overgenomen werkzaamheden had ingezet.

Een groep werknemers die duurzaam gemeenschappelijk een beveiligingsactiviteit verricht, kan bij gebreke van andere productiefactoren een economische eenheid vormen, maar deze eenheid moet na de betrokken transactie haar identiteit behouden. De identiteit van een economische eenheid, waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, kan worden behouden wanneer het grootste deel van het personeel van die eenheid door de gestelde verkrijger wordt overgenomen (HvJ EU van 11 juli 2018, C-60/17, ECLI:EU:C:2018:559).

Het hof overweegt dat de activiteit in dit geval ziet op de uitvoering van de beveiligingswerkzaamheden voor perceel 1 (nieuw) op Schiphol. Voldoende aannemelijk is dat de arbeidskrachten daarbij de voornaamste factor zijn waarmee die activiteit wordt verricht, zodat de beveiligingsactiviteiten op Schiphol als arbeidsintensief kunnen worden aangemerkt. Voldoende aannemelijk is verder dat de betrokken activiteit van G4S (de beveiliging op perceel 1 (nieuw)) door [X] wordt voortgezet op en na 3 december 2020. [X] heeft niet betwist dat de uitvoering van deze werkzaamheden een voor overname vatbare eenheid betreft en derhalve onder het begrip onderneming in de zin van artikel 7:663 BW valt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is derhalve aan de hiervoor in rov. 3.10 vermelde voorwaarden (i) en (ii) voldaan.

De vraag is evenwel of de voortzetting van de beveiligingsactiviteit zonder wijziging en met behoud van de identiteit heeft plaatsgevonden. Daarbij is van belang dat [X] heeft toegelicht dat zij ten behoeve van de uitvoering van de beveiligingswerkzaamheden gebruik maakt van dezelfde bedrijfsmiddelen als G4S (bagagebanden, scanners en filters) die door Schiphol eerst aan G4S en per 3 december 2020 aan [X] ter beschikking zijn gesteld. CNV heeft die stelling niet weersproken. Dit betekent dat er geen materiële activa en andere bedrijfsmiddelen van enige betekenis in eigendom zijn overgedragen van G4S aan [X] , maar dat wel het gebruik van die bedrijfsmiddelen van G4S op [X] is overgegaan. In zoverre is er dus geen wijziging ten opzichte van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door G4S. Niet duidelijk is evenwel of [X] een wezenlijk deel van het personeel van G4S heeft overgenomen. Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel medewerkers van G4S precies door [X] zijn overgenomen. CNV heeft in dit verband toegelicht dat [X] voor de uitvoering van de beveiligingsopdracht 200 medewerkers van G4S en 100 medewerkers van I-SEC heeft overgenomen. [X] heeft dit op haar beurt (gemotiveerd) betwist. Volgens [X] heeft zij per 3 december 2020 178 medewerkers van G4S en 163 medewerkers van I-SEC overgenomen en is de samenstelling op het nieuwe perceel 1 dus zowel ingevuld door medewerkers van [X] , als van I-SEC als van G4S. Daaruit kan worden afgeleid dat (voldoende aannemelijk is dat) [X] in ieder geval een substantieel deel van de op het betreffende onderdeel werkzame werknemers van G4S heeft overgenomen. Nu daarnaast ook sprake is van behoud van een economische eenheid, is naar het voorlopig oordeel van het hof ook aan de hiervoor in rov. 3.10. vermelde voorwaarde (iii) voldaan.

Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om voorshands aan te nemen dat de verlening van de beveiligingsopdracht op perceel 1 (nieuw) aan [X] als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW moet worden aangemerkt. Het was immers de bedoeling van Schiphol bij de aanbestedingsprocedure om de rechten van werknemers te beschermen, aangezien in punt 2 van het Convenant is afgesproken dat artikel 95B cao PB moet worden toegepast. Uit dit artikel vloeit, evenals uit het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW, voor [X] de verplichting voort om ten aanzien van de overgenomen werknemers van G4S de arbeidsvoorwaarden van G4S over te nemen. [X] was met de inhoud van dit Convenant akkoord en heeft de bepalingen van het Convenant met haar deelname aan de aanbesteding aanvaard. Dat CNV dit Convenant niet heeft ondertekend, doet niet af aan deze intentie en deze beschermingsgedachte van Schiphol. Grief 2 in het principaal appel slaagt dus. Toch kan deze grief niet tot een ander oordeel leiden, gelet op het volgende.

Met grief 4 in principaal appel betoogt CNV dat de roostersystematiek van G4S een arbeidsvoorwaarde is die door [X] ten aanzien van de door haar van G4S overgenomen werknemers moet worden overgenomen op grond van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW, dan wel op grond van artikel 95B cao PB. Het gaat om het recht van werknemers om invloed uit te oefenen op hun werktijden. Er was weliswaar sprake van wisselende diensten bij G4S maar binnen die diensten hadden werknemers het recht op te geven welke diensten zij in een komende roosterperiode wilden draaien. Er was daarom een vergaande invloed van werknemers op de dagen waarop zij wilden werken. Bovendien was het streven om minimaal 75% van de voorkeuren van de werknemers toe te kennen, aldus CNV.

Het hof ziet onvoldoende grond om in deze kort geding procedure de roostersystematiek van G4S als een arbeidsvoorwaarde aan te merken die door [X] moet worden overgenomen. Daarbij acht het hof met name van belang dat de kwalificatie van de roostersystematiek van G4S als een arbeidsvoorwaarde vergaande en moeilijk omkeerbare, zo niet onuitvoerbare gevolgen kan hebben. Dat past niet bij het voorlopig en ordenende karakter van een kort geding. Daar komt bij dat in zijn algemeenheid niet gezegd kan worden dat toepassing van de roostersystematiek van G4S voor alle oud-werknemers van G4S per definitie gunstiger is. De roostersystematiek van G4S heeft zowel voor als nadelen, afhankelijk van de situatie en wensen van de betreffende werknemer. Voorts acht het hof van belang dat de kwalificatie van de roostersystematiek van G4S als arbeidsvoorwaarde (en daarmee de verplichting voor [X] om die arbeidsvoorwaarde na te leven) tot een onwerkbare situatie zal leiden voor [X] . Sinds 3 december 2020 bestaat de samenstelling van het personeel van [X] bij perceel 1 (nieuw) uit drie groepen werknemers (te weten de oud-werknemers van G4S, I-SEC en de eigen werknemers [X] ). Toewijzing van de vordering zou betekenen dat [X] voor iedere groep werknemers een andere roostersystematiek moet toepassen, waarbij het hanteren van een roostersystematiek op de voormalige G4S-werknemers naar moet worden aangenomen ook invloed zal hebben op het maken van roosters voor voormalige I-SEC of voor [X] -werknemers. Onder die omstandigheden is voldoende aannemelijk dat tijdig en evenwichtig roosteren voor [X] zeer moeilijk, zo niet onmogelijk zal worden. Dat is niet wenselijk. Dat is ook de reden dat partijen momenteel met Schiphol en de overige beveiligingsbedrijven in gesprek zijn over het door alle beveiligingsbedrijven hanteren van eenzelfde roostersystematiek. Hoewel partijen al enige tijd met elkaar in overleg zijn in het kader van hun gezamenlijk voornemen om tot een zodanige eenvormigheid van de roostersystematiek te komen is niet uit te sluiten dat zij daar op redelijke termijn alsnog uit zullen komen. Onder die omstandigheden is het niet wenselijk om (de uitkomst van) dat overleg te doorkruisen door het treffen van een even ingrijpende als tijdelijke ordemaatregel in kort geding. Grief 4 in principaal appel faalt derhalve. Een belangenafweging leidt het hof om dezelfde redenen niet tot een ander oordeel, zodat ook grief 5 in principaal appel faalt.

Aan nadere bewijslevering komt het hof in het kader van dit kort geding niet toe.

De slotsom van het voorgaande is dat (het merendeel van) de grieven falen. Grief 3 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel slagen weliswaar, maar nu de voorzieningenrechter eveneens is uitgegaan van gebondenheid van [X] aan artikel 95B cao PB, leidt dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt. Datzelfde geldt voor grief 2 in principaal appel. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. CNV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. De kosten van het geding in incidenteel appel worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld.