Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1874, 200.331.832_01

[werkgever] houdt zich bezig met laad-, los- en overslagactiviteiten. [werknemer] , geboren op

[geboortedatum] 1971, is op 11 december 2017 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van)

[werkgever] . Hij is vanaf 11 december 2019 voor onbepaalde tijd in dienst, in de functie van

terminal medewerker en verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk op de locatie van [werkgever] in

[plaats] . Zijn werk bestaat uit het uitvoeren van alle op de terminal

voorkomende operationele werkzaamheden, zoals het opzetten en afhalen van vrachtwagens

dan wel aan- en afvoer van en naar de kade van containers met gebruik van een zogeheten

reachstacker of empty handler. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.450,00 bruto per maand, te

vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

Arbeidsongeschiktheid

[werknemer] heeft zich op 6 september 2021 ziek gemeld en heeft sindsdien bij

[werkgever] niet meer gewerkt. Het eerste jaar is zijn salaris voor 100% doorbetaald. Hij ontving met ingang van het tweede ziektejaar

70% van zijn salaris, zijnde € 1.778,00 bruto, vermeerderd met ploegentoeslag van € 444,50

bruto. Sinds het einde van het tweede ziektejaar ontvangt [werknemer] een WIA-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100. [werkgever] heeft bezwaar tegen de WIA-toekenning gemaakt. Het UWV heeft nog niet op het bezwaar beslist.

In april 2022 is vanwege het langdurig ziekteverzuim van [werknemer] en

onduidelijkheid over zijn belastbaarheid aan [bedrijf 1] B.V. gevraagd te

adviseren. In de periode na het uitbrengen van dat advies in juni 2022 heeft de bedrijfsarts

[werknemer] gezien op 28 juli 2022, 16 augustus 2022 (bij een huisbezoek), 29 september 2022

en 28 oktober 2022. In het spreekuurverslag van 29 september 2022 staat dat de medische

klachten van [werknemer] onverminderd aanwezig zijn, dat specialistisch onderzoek gaande is

en dat sprake is van beperkte benutbare mogelijkheden. Op 17 augustus 2022 is een

inzetbaarheidsprofiel opgesteld, dat op 28 oktober 2022 is bijgesteld (hierna: “het IZP”).

Het AR is op 2 december 2022 bijgesteld naar aanleiding van het verslag van de

bedrijfsarts van 28 oktober 2022 en nadat de arbeidsdeskundige op 24 november 2022

nogmaals op de locatie van [werkgever] in [vestigingsplaats] met [werknemer] en [vertegenwoordiger werkgever] had gesproken. Met

betrekking tot die gesprekken is in het AR het volgende vermeld:

"Op advies van behandelaar medicatie verminderd. Hij ervaart dat de klachten toenemen: meer pijnklachten, de beperkingen nemen toe. Hij ligt de hele dagen op de bank en gaat daarna naar bed. 2x per week begeleidt sporten bij de fysio, 1x per 1-2 weken een avondje bij zijn vrienden darten en deels meedoen. Elke maand komt hij bij de huisarts, hij loopt nu bij een andere behandelaar. Hij staat op de wachtlijst voor een multi disciplinair traject; de verwachting is dat hij per mei 2023 daar kan starten. Hij gaat met de bedrijfsarts overleggen of hij eerder kan gaan starten met de behandeling. Hij heeft wel regelmatig telefonisch contact met de werkgever. Re-integratie spoor 2 traject is inmiddels gestart per 05-10-2022.

Hij ziet niet in hoe hij op dit moment kan werken bij een andere werkgever omdat het zo

onvoorspelbaar met hem gaat. De ene dag gaat het helemaal niet goed en de andere dag gaat het redelijk. Hij zou het liefste willen werken alleen hij kan op dit moment niet werken. Met pijn gaat hij niet werken en hij laat zich niet dwingen. Hij merkt dat het elke dag een stukje minder wordt. Hij is vooral gericht op zijn herstel en ziet (vrijwilligers-)werk op dit moment niet zitten.

Hij wil op termijn leren omgaan met zijn klachten zodat er op dat moment gekeken gaat worden of en hoe hij nog zijn mogelijkheden het beste kan gaan inzetten."

en

"Werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd; UWV is tevreden over de inspanningen van de werkgever. Medewerker wil geen re-integratietraject spoor 2. Werkgever geeft aan dat zolang er benutbare mogelijkheden zijn, dat het traject gecontinueerd moet worden; uiteraard heeft medewerker de mogelijkheid om dit te toetsen bij het UWV middels de vraagstelling of het spoor 2 traject gecontinueerd moet worden. De werkgever zit nog wel met vraagstelling wat zij moeten doen in deze situatie, ze willen de medewerker niet pushen maar ze willen wel voldoen aan de eisen van de wet verbetering poortwachter."

De conclusie van de arbeidsdeskundige luidt:

“Bij de vergelijking van de door de bedrijfsarts opgestelde belastbaarheid van werknemer en de belasting in de eigen functie, kom ik na onderzoek tot de volgende conclusie:

De belastbaarheid van werknemer wordt op dit moment op de volgende punten overschreden:

• Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid: toelichting:

o hij kan de concentratie en de aandacht niet lang vasthouden bv. als hij leest. Na ongeveer 10 minuten raakt hij de draad kwijt. Hij vermijdt bv. groepen mensen en veel drukte en prikkels, hij heeft moeite om sociale contacten te leggen.

o Hij rijdt wel auto maar vaak korte afstanden.

o Hij kan zaken anders interpreteren en dat levert soms problemen op om elkaar

goed te begrijpen

• Vervoer

• Hand- en vingergebruik

• Zitten

Ik acht werknemer op dit moment arbeidsongeschikt voor het eigen werk in de volle omvang."

De arbeidsdeskundige heeft na afstemming met de bedrijfsarts geadviseerd het re-integratietraject tweede spoor te continueren.

Het re-integratietraject tweede spoor is op 5 oktober 2022 gestart. Op of omstreeks 20 februari 2023 heeft de re-integratiebegeleider tussentijds verslag gedaan. In het re-integratieverslag is onder meer opgenomen:

"( ... )Tijdens de gesprekken is mijnheer vooral aan het vertellen waarom hij niet kan werken. Volgens mijnheer heeft hij geen mogelijkheden op de arbeidsmarkt. Hij heeft het gevoel dat niemand hem begrijpt. (...) Er zit veel weerstand tegenover het spoor 2. Tot nu toe heeft hij wel (met tegenzin) activiteiten uitgevoerd.

(…)

Werknemer beschikt op medische gronden wel over benutbare mogelijkheden

Werknemer heeft beperkingen t.a.v.:

[volgt opsomming overeenkomstig het arbeidsdeskundig rapport]

Stand van zaken halverwege het traject

(... ) Op dit moment zal er actief gesolliciteerd gaan worden. Dit om geen kansen te missen binnen het spoor 2 traject.

Er is tot nu toe 1 maal een afspraak geannuleerd omdat mijnheer zijn afspraak niet was nagekomen.

Mijnheer is vervolgens op zijn verplichtingen gewezen, vervolgens heeft hij wel zijn opdracht uitgevoerd. Dit is ook met werkgever besproken.

Welke acties zijn ondernomen om de knelpunten die mijnheer ervaarde zoveel mogelijk op te lossen

1. Weerstand en verwerking; middels gesprekken en coaching geprobeerd om hobbels en

weerstand zoveel mogelijk weg te nemen. Met mijnheer nagedacht over mogelijkheden en zijn toekomst.

(…)”

In bijlage 2 bij het re-integratieverslag (‘2. Opdrachten en belangrijkste contactmomenten’)

is onder meer (in omgekeerde tijdsvolgorde) het volgende opgenomen:

"22-02-2023 [mail van de re-integratiebegeleider aan [werkgever] ( [vertegenwoordiger werkgever] )]

Gisteren heb ik alsnog de gevraagde input t.b.v. spoor 2 gekregen vanuit [werknemer] . Vandaag krijg je van mij de bijgewerkte rapportage. Als er nog vragen zijn weet je mij te vinden.

(…)

03-02-2023 [mail van de re-integratiebegeleider aan [werknemer] ]

(.. . ) Graag ontvang ik van jou voor ons volgende gesprek 3 richtingen op de mail waar jij nog kansen ziet. Zoals je noemde van afdelingschef bij [bedrijf 2] . (zitten en staan afwisselen). Dan kunnen we daar de volgende keer samen naar kijken.

(…)

(…)

17-01-2023 [mail van de re-integratiebegeleider aan [werknemer] ]

Ik heb contact gehad met de bedrijfsarts zoals afgesproken. Vanuit medisch oogpunt zijn er volgens de bedrijfsarts mogelijkheden. Vandaar dat ik graag weer een nieuwe afspraak maak.

(…)

22-12-2022 [mail van de re-integratiebegeleider aan andere medewerker arbodienst]

(…) Ik ben erg benieuwd naar de visie van de bedrijfsarts in dit dossier. Mijnheer geeft bij mij aan dat hij niet kan zitten en staan. Hij geeft aan dat hij thuis heel de dag op de bank ligt. Hij heeft zoveel pijn en ongemak dat hij amper kan zitten, staan, lopen

(…)”

Onderzoek [bedrijf 3]

[werkgever] heeft in september 2022 [bedrijf 3] (hierna: “ [bedrijf 3] ”)

ingeschakeld, omdat zij betwijfelde "of het door de heer [werknemer] geschetste ziektebeeld

(bij zowel [werkgever] als medisch deskundigen) overeenkomstig de werkelijkheid was", zo staat in

het eindrapport van [bedrijf 3] van 23 februari 2023 (hierna: “het rapport van [bedrijf 3] ”).

[werknemer] is door [bedrijf 3] in totaal - in de periode van 24 november 2022 tot en met 9

december 2022 en in de periode van 19 januari 2023 tot en met 10 februari 2023 - op 16

dagen geobserveerd.

[vertegenwoordiger werkgever] heeft [werknemer] bij e-mail van 10 februari 2023 opgeroepen om bij [werkgever] te komen praten (‘samenzitten’). Bij het gesprek, dat op 15 februari 2023 bij [werkgever] heeft

plaatsgevonden, waren zonder voorafgaande aankondiging naast [vertegenwoordiger werkgever] ook de CFO van [werkgever]

en de advocaat van [werkgever] aanwezig. Aansluitend hebben twee medewerkers van

[bedrijf 3] met [werknemer] gesproken. Een deel van het door [werknemer] ondertekende verslag

van dat gesprek, dat nadien als bijlage in het rapport van [bedrijf 3] is opgenomen, luidt als

volgt:

“(…)

Ik kan niks doen zonder pijn. Alles doet me zeer, wat ik doe.

U vertelt mij dat jullie hebben waargenomen dat ik meerdere keren spullen vanuit de auto naar mijn woning til. Wat mijn reactie daarop is? Ja, dat kan wel. Ik kan me niet herinneren wanneer dat precies is geweest. Daar zou mijn vrouw of zoon dan wel bij aanwezig zijn geweest. In de grote verhuizing heb ik daar echt niets in gedaan. Ik heb wel gereden met het vuil wegbrengen omdat ik de enige ben met een E rijbewijs, maar sjouwen en tillen hebben anderen allemaal gedaan.

U zegt mij dat ik een beeld heb gecreëerd dat ik nog geen bekertje vast zou kunnen houden en nog geen 10 minuten kan autorijden en dat uit jullie onderzoek blijkt dat dit niet helemaal het geval is. Ja, dat kan. Ik zeg ook niet dat ik niks doe, maar alles wat ik doe, doet me zeer. Alle zware dingen heb ik allemaal uit handen gegeven.

U vertelt mij dat jullie hebben waargenomen dat ik klusjes heb gedaan in het huis waaronder op een ladder heb gestaan en meerdere malen mijn handen boven mijn hoofd hield. Wat ik daarover kan vertellen? Mijn zoon heeft geboord en ik heb er met eert stofzuiger bij gestaan. Ik mocht het niet doen van mijn vrouw. Ik denk dat we een kwartiertje bezig waren ofzo. Ik heb de rails inderdaad boven mijn hoofd gehouden en op een trappetje gestaan, zoals u vraagt, maar die rails weegt niks. En die trap, ja anders kon ik er niet bij. Het zou kunnen dat het inderdaad 1,5 uur heeft geduurd, zoals u zegt. Dat zou dan in de grote slaapkamer geweest moeten zijn. Of ik me kan voorstellen dat dit tegenstrijdig aan mijn verhaal naar de werkgever overkomt? Ja, zeker. Maar zij zien niet dat ik daarna op de blaren

moet zitten. Maar ik heb pas sinds januari dat ik wat meer kan. U zegt mij dat dit onderzoek langer loopt en dat dit wel al langer zou zijn. Dat ik in de [straat] woonde? Dat ik daar met dozen heb getild? Ja, dat zou wel kunnen. Ik kan me niet precies herinneren waarom dat nou was. Ik kan me wel voorstellen dat het tegenstrijdig is wat ik zeg inderdaad, omdat ik zeg dat ik niks zou kunnen. Maar als ik zeg dat ik iets heb gedaan, dan wordt er meteen gezegd dat ik hier ook van alles kan doen.

(…)

Ik snap dat het anders over kan komen en dat zal ik ook niet ontkennen, maar nogmaals alles gaat met pijn. Ik heb er een beetje moeite mee dat er niet verder wordt gekeken dat ik de rest van de dag moet bekopen.

U zegt mij dat ik diezelfde dag ook door jullie ben gezien in het winkelcentrum en meerdere winkels binnen ben gegaan. U vraagt naar mijn reactie hierop. Nu gaan we het welles nietes spelletje in. Ik kan niet overal iemand voor bellen. Dat heb ik de afgelopen tijd ook iedere keer gedaan en daardoor ben ik nu uitgevallen. Of iemand anders die boodschappen niet had kunnen doen? Ik heb het heel vaak bij mijn vrouw aangegeven, maar zij wil graag dat ik rijd en dat ik meega en ja dan ga ik weer mee. Ik begrijp het helemaal hoor dat het verkeerd overkomt, maar ik doe het gewoon allemaal zelf omdat ik niet overal voor kan betalen om het te laten doen. Dan zit ik later maar op de blaren.

Of ik zelf nog zaken wil toevoegen die nog niet zijn besproken? Wat ik de hele tijd al herhaal, ik snap dat het voor een ander verkeerd overkomt maar ze kunnen niet achter de voordeur kijken Alles doet voortdurend zeer en sommige dingen moeten gewoon gebeuren en dat doe ik dan maar. Dat moet dan maar. Ik heb overal inzage in gegeven, misschien dat ze dan kunnen ze zien dat er wel het een en ander aan de hand is.

(…)

Ik ben autist, dus ik vat dingen misschien anders op dan ze bedoelt zijn.”

[werkgever] heeft [werknemer] direct na het gesprek met [bedrijf 3] een

beëindigingsovereenkomst aangeboden en heeft op 16 februari 2023 meegedeeld dat bij

gebreke van zijn aanvaarding daarvan zal worden overgegaan tot “het opstarten van de

ontslagprocedure bij de kantonrechter”.

De advocaat van [werkgever] heeft bij brief van 24 februari 2023 aan [werknemer]

meegedeeld dat [werkgever] het rapport van [bedrijf 3] had ontvangen en dat [werkgever] uiterlijk op 28

februari 2023 tot ontslag op staande voet zal overgaan, tenzij een beëindigingsregeling wordt

overeengekomen. [werknemer] heeft [werkgever] laten weten dat hij het daar niet mee eens is.

In het rapport van [bedrijf 3] is onder 'samenvatting en conclusie' opgenomen:

“2.1.1 Bevindingen uit observaties

Tijdens de observaties bestuurde de heer [werknemer] meerdere malen een personenauto, bracht hij goederen vanuit de auto de woning binnen, bezocht hij samen met een vrouw een aantal winkels, een ziekenhuis en werd hij gesignaleerd bij het doen van en helpen bij kluswerkzaamheden in zijn woning. Hierbij heeft de heer [werknemer] gedurende anderhalf uur werkzaamheden uitgevoerd waarbij hij meerdere keren op een huishoudtrap stond, een gordijnrails boven zijn hoofd hield en een stofzuigerslang vasthield. Op diezelfde dag heeft de heer [werknemer] na de uitgevoerde werkzaamheden in huis ook nog meerdere winkels bezocht.

Reactie van de heer [werknemer]

In het gesprek met de heer [werknemer] bevestigde hij al deze werkzaamheden te hebben uitgevoerd. Hij deed dit naar eigen zeggen, omdat hij niet voor alle werkzaamheden mensen kan inhuren. Dit zou hij niet kunnen betalen. Daarnaast deelde de heer [werknemer] mee dat hij na het doen van deze werkzaamheden het 'de rest van de dag moest bekopen.' Dit was tegenstrijdig met de bevindingen uit de observaties, waarin de heer [werknemer] na het doen van de werkzaamheden in huis later op de dag nog verschillende winkels heeft bezocht. Verder deelde de heer [werknemer] mee dat hij bewust niets tegen zijn werkgever zei over wat hij thuis deed, omdat hij dan dacht dat hij op zijn werk ook van alles zou moeten doen.”

Ontslag op staande voet

[werkgever] heeft [werknemer] bij brief van 28 februari 2023 op staande voet ontslagen. Deze

brief (hierna: “de ontslagbrief”) luidt onder meer als volgt:

“(…) Uit deze observaties is gebleken dat de door u in het kader van uw ziekteperiode meermaals gestelde forse klachten en (fysieke) beperkingen, waaronder - doch niet uitsluitend - het niet dan wel beperkt kunnen 'zitten', 'tillen’, ‘grijpen' en al dan niet met voorwerpen 'reiken boven uw hoofd', in het geheel niet overeenkomen met hetgeen tijdens de door [bedrijf 3] uitgevoerde observaties is waargenomen.

Meer concreet, is uit de observaties naar voren gekomen dat u onder meer regelmatig als bestuurder, terwijl uw vrouw ook aanwezig was, auto heeft gereden. Daarnaast is uit de observaties naar voren gekomen dat u wel degelijk in staat bent geweest om (dozen) te tillen, voorwerpen te ‘grijpen’ en boven uw hoofd vast te houden. Verwezen wordt met name naar hetgeen is waargenomen in het kader van de verrichte observatie op donderdag 26 januari jl., waarin u met behulp van onder meer een huishoudtrap en een stofzuigerslang, een gordijnrails heeft opgehangen en daarbij langdurig (circa 1,5 uur aaneengesloten) diverse handelingen c.q. kluswerkzaamheden heeft verricht. In het kader van het uitvoeren van deze handelingen heeft u diverse handelingen verricht, zoals het tillen en verplaatsen van voorwerpen, het reiken boven uw hoofd (tot aan het plafond), waarvan u eerder heeft

aangegeven daartoe fysiek gewoonweg niet in staat te zijn.

Verwezen wordt ook naar enkele passages uit het mede door u ondertekende gespreksverslag van [bedrijf 3] , waarin u onder meer het navolgende heeft verklaard:

(…)

Ik kan me wel voorstellen dat het tegenstrijdig is wat ik zeg inderdaad, omdat ik zeg dat niks zou kunnen. Maar als ik zeg dat ik iets heb gedaan, dan wordt er meteen gezegd dat ik hier ook van alles kan doen". (onderstreping advocaat)

Uit het gesprek met [bedrijf 3] is met andere woorden aan het licht gekomen dat u bewust ervoor heeft gekozen om niet volledig open en eerlijk te zijn gedurende uw recente ziekteperiode ten aanzien van de ernst van uw klachten c.q. beperkingen, omdat u anders mogelijk verplicht had kunnen worden om bepaalde werkzaamheden in het kader van uw re-integratie bij cliënte te verrichten. Hiermee heeft u zowel cliënte, de bedrijfsarts als de overige ingeschakelde deskundigen (zoals de arbeidsdeskundige en de begeleider in het kader van spoor II) in het kader van uw re-integratietraject bewust op het verkeerde been gezet.

Opmerkelijk is voorts dat u in het gesprek met [bedrijf 3] aanvankelijk stellig aangeeft – bijvoorbeeld ten aanzien van het ‘iets boven uw hoofd houden’ of ‘een doos optillen’ - er fysiek niet toe in staat te zijn, maar vervolgens als u wordt geconfronteerd met de opgedane waarnemingen tijdens de observaties (wel degelijk een doos vastgehouden of iets boven uw hoofd gehouden) hier geen deugdelijke verklaring voor kunt geven.

Verwezen wordt ook naar uw gedane uitlatingen gedurende uw recente ziekteperiode, waarin u bijvoorbeeld heeft aangegeven niet te kunnen ‘zitten’ of ‘staan’ en de gehele dag thuis op de bank ligt. Zo zou u steeds meer pijn hebben en 90% van de dag op de bank liggen. Het tegendeel is echter het geval, nu u blijkens de opgedane waarnemingen gedurende de observaties juist actief bezig was met diverse kluswerkzaamheden en regelmatig als bestuurder met de auto onderweg bent geweest.

Gelet op al het vorenstaande kan van cliënte in redelijkheid niet meer worden gevergd de

arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. Het behoeft geen betoog dat uw gedragingen en uw (tegenstrijdige) uitlatingen omtrent uw vermeende forse klachten c.q. beperkingen gedurende uw ziekteperiode volkonen onacceptabel worden geacht. De hierboven beschreven gedragingen en/of bevindingen dienen, zowel ieder voor zich en/of in combinatie met elkaar, zonder meer te worden aangemerkt als een dringende reden die het vandaag aan u aangezegde ontslag op staande voet rechtvaardigt.

In ieder geval staat vast dat u niet open en eerlijk bent geweest ten aanzien van de ernst van uw gestelde klachten c.q. beperkingen en/of zich schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden gedurende uw ziekteperiode en/of u grovelijk de plichten heeft veronachtzaamd welke de arbeidsovereenkomst u oplegt. Daarnaast wordt opgemerkt dat door uw toedoen uw herstel c.q. genezing is belemmerd, nu u heeft getracht om aan uw re-integratieverplichtingen te ontkomen door de ernst van de vermeende klachten c.q. beperkingen sterk te overdrijven. Bovendien merkt cliënte uw handelswijze c.q. gedragingen aan als ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten.

(…)”

De procedure bij de kantonrechter

Het verzoek

Aan het primaire verzoek heeft [werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat bij gebreke van een dringende reden van een rechtsgeldig ontslag geen sprake is, dat hij niet heeft gelogen tegen de bedrijfsarts en dat hij zijn re-integratie niet heeft gefrustreerd. [werkgever] heeft ook geen rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden en het ontslag

is bovendien niet onverwijld gegeven, aldus [werknemer] .

Het tegenverzoek

Voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst niet is

geëindigd door het ontslag op staande voet, heeft [werkgever] verzocht om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn en zonder toekenning van enige vergoeding te ontbinden, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Volgens [werkgever] is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] , althans van een verstoorde arbeidsverhouding dan wel van een combinatie daarvan, zodanig dat van [werkgever] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. [werkgever] heeft de kantonrechter voorts (onvoorwaardelijk) verzocht om [werknemer] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van [bedrijf 3] van € 40.957,39, te vermeerderen met wettelijke rente en om te verklaren voor recht dat [werkgever] bij de eindafrekening de gefixeerde schadevergoeding wegens het ontslag op staande voet rechtsgeldig heeft verrekend met hetgeen zij aan [werknemer] was verschuldigd, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

De beschikking

De verzoeken in hoger beroep

Het principaal hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep

De rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet

Beroepsgronden 1-4 in het principaal hoger beroep

Dat [werknemer] in het gesprek met [bedrijf 3] heeft verklaard dat hij tegen [werkgever] zei dat hij ‘niets kon’ omdat, als hij zou zeggen dat hij wel iets had gedaan, er van hem zou worden verwacht dat hij bij [werkgever] ook weer van alles zou kunnen doen, acht het hof onvoldoende relevant. Als al moet worden aangenomen dat [werknemer] zijn klachten in gesprekken met [werkgever] en/of de bedrijfsarts (licht) heeft overdreven, dan is dat te verklaren vanuit zijn angst dat [werkgever] uitlatingen van hem over activiteiten die hij had ondernomen zou aangrijpen om hem in het kader van de re-integratie werkzaamheden op te dragen, waartoe hij zich niet in staat achtte. Los daarvan is van belang dat [werkgever] in ieder geval tijdens de zitting in hoger beroep niet (langer) heeft betwist dat [werknemer] zeer ernstige en langdurige medische beperkingen heeft, zoals ook blijkt uit de medische stukken die [werknemer] in het geding heeft gebracht en de toelichting die hij daarop ter zitting heeft gegeven. Het hof acht het daarom niet aannemelijk dat [werknemer] zich in zijn uitlatingen aan [werkgever] voor wat betreft zijn lichamelijke toestand slechter heeft voorgedaan dan hij zich daadwerkelijk voelde, met de bedoeling om [werkgever] daarbij te misleiden.

Zelfs als de bevindingen van [bedrijf 3] anders waren geweest en daaruit wél had kunnen worden afgeleid dat [werknemer] zijn gezondheidsklachten wezenlijk had overdreven, dan is het hof van oordeel dat [werkgever] toch anders had moeten handelen. Het is immers niet aan [werkgever] als werkgever om vast te stellen waartoe [werknemer] wel of niet in staat was; zij had in dat geval de bevindingen van [bedrijf 3] aan de bedrijfsarts kunnen en moeten voorleggen, met de vraag of de activiteiten die [werknemer] had verricht te rijmen waren met wat hij tegen de bedrijfsarts had verklaard en de beperkingen die door de bedrijfsarts waren vastgesteld. In dit verband is nog van belang dat ontslag op staande voet een uiterst middel dient te zijn en dus terughoudend moet worden toegepast, terwijl de wet voorziet in andere maatregelen wanneer een arbeidsongeschikte werknemer de re-integratie frustreert (zie eerder over dit onderwerp uitspraken van 1 maart 2018 en 18 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2018:852 en ECLI:NL:GHSHE:2019:2697).

Kortom, het hof volgt [werkgever] niet in de conclusies die zij uit het rapport van [bedrijf 3] trekt en als dat anders was geweest, dan had [werkgever] eerst die bevindingen aan de bedrijfsarts en/of de arbeidsdeskundige moeten voorleggen. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijslevering.

Beroepsgrond 5 in het principaal hoger beroep en beroepsgrond 1 in het incidenteel hoger beroep

Beroepsgrond 7 in het principaal hoger beroep

Beroepsgrond 6 in het principaal hoger beroep

De toelichting op de grond luidt:

“Ervan uitgaande dat conform het verzoek van [werkgever] in hoger beroep alsnog door Uw Gerechtshof wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet van 28 februari 2023 wel degelijk rechtsgeldig is verleend, dan (…) dienen de tegenverzoeken ter zake de kosten van het onderzoek van [bedrijf 3] en de in eerste aanleg verzochte verklaring voor recht alsnog te worden toegewezen. (…)”

[werkgever] verbindt haar verzoek dus uitdrukkelijk aan de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. [werkgever] heeft niets anders voor het verzoek aangevoerd. Ook het hof zal de verzoeken afwijzen. De grond slaagt niet.

Beroepsgrond 8 in het principaal hoger beroep

De proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep

Het hof zal [werkgever] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op:

in het principaal hoger beroep: