Parket bij de Hoge Raad, 15-09-2006, AX9396, C05/172HR

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

de besloten vennootschap ANWB BV

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres], respectievelijk als ANWB en ANWB BV(1).

1.2. [Eiseres] werkte als instructrice op een slipschool van ANWB. Op welke juridische basis zij dat werk deed hebben zij (en ANWB's rechtsvoorganger) nooit erg duidelijk geregeld. Partijen strijden (dan ook) over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

1.3. [eiseres] doet een beroep op het wettelijk rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW). Kantonrechter en hof oordelen na het horen van verschillende getuigen dat ANWB dat rechtsvermoeden heeft ontzenuwd; er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

1.4. In cassatie staat de vraag centraal of het rechtsvermoeden van art. 7:610a correct en begrijpelijk is toegepast. Verder klaagt [eiseres] over vooringenomenheid van de (Haagse) feitelijke instanties, aangezien de advocaat van ANWB en veel van zijn kantoorgenoten daar als plaatsvervanger werkzaam zijn.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het hof in rov. 1.1-1.3 van zijn tussenarrest van 3 oktober 2003 opgesomde feiten.

2.2. [Eiseres] is sinds 1994 werkzaam als instructrice op een slipschool, die aanvankelijk door KNAC Services BV in stand werd gehouden. De activiteiten van KNAC zijn door ANWB overgenomen. Aanvankelijk was [eiseres] werkzaam op Ypenburg, doch, na sluiting van de slipschool aldaar, vanaf oktober 1998 op het ANWB Test & Trainingscentrum in Lelystad.

2.3. Haar werkzaamheden hielden in het begeleiden van cursisten die zich hadden ingeschreven voor het volgen van een slipcursus, die door het ANWB Test & Trainingscentrum is ontwikkeld en een vaste opzet heeft.

2.4. Met ingang van 1 juli 1996 houdt ANWB belastingen en premies in op de door haar aan [eiseres] verrichte salarisbetalingen. Sedertdien staat op de door ANWB aan [eiseres] verstrekte salarisoverzichten als datum van indiensttreding 1 januari 1996 vermeld.

3. Procesverloop

3.1. Op 15 mei 2000 heeft [eiseres] de Koninklijke Nederlandse Toeristenbond ANWB (de vereniging ANWB) laten dagvaarden voor het toenmalige kantongerecht te 's-Gravenhage. In de loop van de procedure voor het kantongerecht is komen vast te staan dat zij niet de vereniging ANWB, maar ANWB BV had moeten dagvaarden. Bij exploot van 26 september 2000 is ANWB BV gedagvaard door [eiseres]. Uit deze dagvaarding en het vonnis van de kantonrechter van 14 november 2000 blijkt dat [eiseres] en ANWB BV zijn overeengekomen dat de in de procedure tussen [eiseres] en de vereniging ANWB genomen conclusies en akte, geacht worden ook te zijn genomen in de procedure tussen [eiseres] (eiseres) en ANWB BV (gedaagde).

3.2. [Eiseres] vordert, samengevat en voor zover thans nog van belang, een verklaring voor recht dat er tussen haar en ANWB een arbeidsovereenkomst bestaat en doorbetaling van het daarbij behorende salaris vanaf 15 juni 1999. Voorts vordert zij nabetaling van vakantietoeslag over de jaren 1994-1999, en vergoeding van de wettelijke rente en de kosten.(2) ANWB heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.(3)

3.3. Op 14 november 2000 wees de kantonrechter tussenvonnis. In dit vonnis werd overwogen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 7:610a BW, zodat [eiseres] vermoed wordt op basis van een arbeidsovereenkomst voor ANWB te hebben gewerkt. De kantonrechter verleende ANWB een bewijsopdracht, die inhield dat ANWB feiten en/of omstandigheden moest bewijzen waaruit blijken kan dat tussen ANWB en [eiseres] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen c.q. bestaat.(4)

3.4. In de eerste helft van 2001 hebben vervolgens getuigenverhoren plaatsgevonden. Gehoord werden onder meer de manager van het centrum in Lelystad, collega-instructeurs en [eiseres] zelf. Nadat partijen nader hadden geconcludeerd wees de kantonrechter, inmiddels deel uit makend van de sector kanton van de rechtbank 's-Gravenhage, op 22 januari 2002 eindvonnis. De kantonrechter achtte bewezen dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen c.q. bestaat. [Eiseres]s vordering werd dan ook afgewezen.

3.5. Van het eindvonnis is [eiseres] bij dagvaarding van 17 april 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. ANWB heeft het hoger beroep bestreden.

3.6. In zijn tussenarrest van 3 oktober 2003 komt het hof tot een in hoofdzaak met die van de kantonrechter overeenstemmende beoordeling van de arbeidsverhouding tussen ANWB en [eiseres]; het gaat ervan uit dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook het hof gaat van de toepasselijkheid van art. 7:610a BW uit. Het hof is voorts van oordeel dat het aan ANWB is om dit rechtsvermoeden te ontzenuwen. Het acht ANWB hierin geslaagd, maar stelt [eiseres] nog wel in de gelegenheid met behulp van niet eerder gehoorde getuigen te bewijzen dat er wél een arbeidsovereenkomst bestaat.

3.7. Nu de kern van 's hofs oordeel in dit tussenarrest is neergelegd, geef ik de belangrijkste overwegingen hier al wat uitvoeriger weer. Het hof overwoog in de eerste plaats - in cassatie niet bestreden - dat onduidelijk is wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van hun contractuele relatie. Volgens het hof is [eiseres] van mening dat zij aanvankelijk op freelance basis werkte, maar dat zij per 1 januari 1996 in vaste dienst is gekomen. ANWB meent dat zij ook nadien freelancer is gebleven. Het hof geeft aan dat het in dit geval voor de kwalificatie van de overeenkomst geheel aankomt op de wijze waarop partijen feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering, en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.(5)

3.8. De rovv. 5-5.7 van het tussenarrest zien met name op de vraag of ANWB [eiseres] na 1 januari 1996 als werknemer (in de zin van art. 7:610 BW) is gaan beschouwen. Het hof overweegt (rov. 5.1-5.7):

5.3 Nu bijkomende omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken gesteld noch gebleken zijn, komt de zin die [eiseres] redelijkerwijs aan de hiervoor geciteerde brieven van ANWB mocht toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mocht verwachten niet daarop neer dat ANWB aan [eiseres] te kennen gaf dat zij [eiseres] (voortaan) in dienstverband werkzaam achtte, doch (slechts) hier op, dat ANWB aan [eiseres] te kennen gaf dat zij [eiseres] als "freelancer" beschouwde en bleef beschouwen, maar dat zij voortaan op grond van haar door de belastingdienst en uitkeringsinstanties opgelegde verplichtingen belasting en premies zou inhouden en afdragen alsmede dat zij in verband daarmee de vergoedingsregeling in kwantitatieve zin zou aanpassen. Het hof tekent nog aan dat ook de omstandigheid dat ANWB [eiseres] zogeheten salarisoverzichten is gaan verstrekken en haar een personeelsnummer heeft toegekend, geen omstandigheid is die tot een ander oordeel leidt. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat nadien de belastingdienst en uitkeringsinstanties als hun mening hebben gegeven dat tussen ANWB en [eiseres] sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

5.4 Als enerzijds gesteld en met producties gestaafd en anderzijds niet weersproken staat vast dat [eiseres] haar vergoeding, respectievelijk honorarium, voor door haar verrichte werkzaamheden telkens na afloop van een bepaalde periode declareerde op een haar door ANWB verstrekt declaratieformulier, waarop vermeld staat "Ten behoeve van inhoudingsplichtige freelancers". Zulks geldt in elk geval voor het jaar 1999 (producties bij conclusie van dupliek).

5.5 Naar het oordeel van het hof kan (ook) aan deze gedragingen over en weer geen andere zin worden toegekend dan dat ANWB [eiseres] te kennen gaf dat zij [eiseres] als freelancer beschouwde. De declaratieformulieren zijn telkenmale door [eiseres] ondertekend, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij bij ANWB op enig moment bezwaar gemaakt heeft tegen het op de in rechtsoverweging 5.4 vermelde wijze geldend maken van haar vorderingen bij ANWB.

5.7 Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] tegen de inhoud van deze brief geprotesteerd heeft. Niet alleen blijkt hier wederom dat ANWB [eiseres] te kennen gaf dat zij [eiseres] tot de groep freelancers rekende, doch ook dat ANWB [eiseres] expliciet te kennen gaf, dat zij [eiseres] voor dagen waarvoor [eiseres] eerder te kennen zou hebben gegeven bereid te zijn arbeid te verrichten, doch waarop [eiseres] nadien zou blijken ziek te zijn, geen honorarium zou uitkeren.'

3.9. In rov. 6.1-6.3 overweegt het hof dat een aantal omstandigheden waarop [eiseres] zich beroept, zoals kledingvoorschriften, een voorgeschreven cursusinhoud en door ANWB vastgestelde aanvangstijden, zowel met een arbeidsovereenkomst als met een opdrachtovereenkomst is te verenigen. Aan deze omstandigheden komt volgens het hof dan ook geen onderscheidend, laat staan beslissend karakter toe.

3.10. In de rovv. 7.1-7.6 citeert het hof uit verschillende getuigenverklaringen. Het hof komt op grond hiervan tot de volgende conclusie (rov. 7.7-7.8):

7.8 Voorts kan er op grond van de geciteerde getuigenverklaringen van worden uitgegaan dat wanneer iemand die ANWB tot de free-lancers rekende en die zich na telefonische benadering bereid verklaard had aan en(6) bepaalde cursus mee te werken maar nadien vroeg op de betreffende dag toch vrij te kunnen zijn, zulks door ANWB niet geweigerd werd, zij het dat ANWB zulks in voorkomende gevallen, minst genomen, betreurenswaardig vond. Hetgeen de getuigen [betrokkene 2] en [eiseres] dienaangaande verklaard hebben, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Aangetekend zij dat ten aanzien van [eiseres], afgezien van mogelijkerwijs een enkel geval van ziekmelding, niet gebleken is dat zij een reeds gemaakte afspraak heeft afgezegd.'

3.11. Het hof komt tot de volgende slotsom (rov. 8-9):

'8. In het algemeen kan een cursus als de onderhavige zowel binnen het kader van een arbeidsovereenkomst als binnen het kader van een (aaneenschakeling van) opdrachtrelatie(s) worden gegeven. Hetgeen ten aanzien van diegenen die ANWB tot de free-lancers rekende is komen vast te staan met betrekking tot de wijze waarop de cursussen waren ingericht, zoals het geven van aanwijzingen door ANWB met betrekking tot de veiligheid en de wens van, respectievelijk pogingen tot, uniformering van de cursussen door ANWB is zowel verenigbaar met het aannemen van het bestaan van een gezagsrelatie als met het aannemen van het bestaan van een opdrachtrelatie. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 is overwogen.

9. Het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, brengt het hof tot het oordeel dat ANWB het in rechtsoverweging 3 bedoelde rechtsvermoeden thans genoegzaam heeft ontzenuwd en er voorshands van kan worden uitgegaan dat partijen op een zodanige wijze feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering, en aldus daaraan inhoud, hebben gegeven dat de door [eiseres] verrichte arbeid door haar niet krachtens arbeidsovereenkomst is verricht.'

3.12. Ter uitvoering van de in het tussenarrest verleende bewijsopdracht heeft [eiseres] op 20 februari 2004 twee getuigen doen horen. Bij beslissing van 22 maart 2004, uitgesproken op 2 april 2004, heeft de door het hof aangewezen raadsheer-commissaris de bezwaren van ANWB tegen het horen van een reeds gehoorde getuige verworpen. Vervolgens zijn deze en nog een andere getuige op 24 mei 2004 gehoord.

3.13. In zijn eindarrest van 18 maart 2005 oordeelt het hof dat, ook wanneer gelet wordt op deze nieuwe getuigenverklaringen, [eiseres] er niet in is geslaagd het door ANWB bijgebrachte bewijs te ontzenuwen dat er geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en veroordeelt [eiseres] in de kosten van het hoger beroep.

3.14. Bij dagvaarding van 17 juni 2005 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 3 oktober 2003 en het eindarrest van 18 maart 2005. ANWB heeft het cassatieberoep tegengesproken en heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.(7)

4. Een excursie naar Ziektewet-procedures

4.1. Uit de gedingstukken blijkt dat partijen ook met elkaar van mening verschillen - en met het uitvoeringsorgaan van de wettelijke werknemersverzekeringen - over de vraag of er sprake is van een 'privaatrechtelijke dienstbetrekking' in de zin van art. 3 WAO, WW en ZW. Voor de volledigheid en in het bijzonder om de belangen van partijen te schetsen die bij de uitkomst van het onderhavige geding spelen, zal ik het verloop van de in dat kader gevoerde bestuursrechtelijke procedures hier kort weergeven. Deze schets is gebaseerd op de beslissingen op bezwaar van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) d.d. 28 oktober 2002 (op een bezwaar van [eiseres])(8) en 8 april 2003 (op een bezwaar van ANWB)(9) en de verderop te noemen uitspraken van de bestuursrechter van 6 augustus 2004 en van 11 november 2004.(10)

4.2. In beide beslissingen gaat het Uwv ervan uit dat [eiseres] op 15 juni 1999 is uitgevallen voor haar werk en dat ANWB geweigerd heeft haar ziek te melden, omdat zij dat als free-lancer zelf zou moeten doen. Op 13 februari 2001 heeft [eiseres] zich met ingang van 15 juni 1999 ziek gemeld bij het Gak. Het Gak heeft geweigerd om haar ziekengeld op basis van de Ziektewet toe te kennen, omdat het van oordeel is dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor ANWB werkzaam is. Dat betekent dus, zo voeg ik toe, dat zij volgens het Gak recht heeft op loondoorbetaling van de werkgever op grond van art. 7:629 BW in plaats van ZW-uitkering (art. 29 lid 1 ZW). Op 22 maart 2002 heeft het Uwv, rechtsopvolger van de uitvoeringsinstelling Gak, besloten dat [eiseres] verzekeringsplichtig is volgens de werknemersverzekeringswetten, omdat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.(11) Een hernieuwde uitkeringsaanvraag is op 27 maart 2002 afgewezen, andermaal in verband met het door Uwv aangenomen recht op loondoorbetaling bij ziekte. ANWB en [eiseres] hebben bezwaar gemaakt tegen dit laatste besluit.

4.3. Op 11 april 2002 heeft het Uwv een bedrag van € 6.958,58 aan [eiseres] uitbetaald. Uwv en [eiseres] zijn overeengekomen dat zij zal trachten haar aanspraken op loondoorbetaling naar burgerlijk recht geldend te maken en [eiseres] heeft het Uwv daarbij gemachtigd uitkeringen op basis van deze aanspraken in ontvangst te nemen, voor zover deze betrekking hebben op de periode dat ziekengeld is uitgekeerd.(12)

4.4. Het bezwaar van ANWB werd bij beslissing op bezwaar van 27 september 2002 niet-ontvankelijk verklaard. In de beslissing op het bezwaar van [eiseres] van 28 oktober 2002 heeft het Uwv zijn afwijzing van de aanvraag om ziekengeld gehandhaafd. Het Uwv komt met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsrelatie tot een ander oordeel dan de kantonrechter, en neemt aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

4.5. ANWB is tegen de beslissing van 27 september 2002 in beroep gegaan bij de rechtbank te 's-Gravenhage. In de loop van de beroepsprocedure heeft het Uwv naar aanleiding van nieuwe jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep besloten de niet-ontvankelijkverklaring van ANWB in te trekken.

4.6. In de nieuwe beslissing op bezwaar van 8 april 2003 oordeelde het Uwv, op dezelfde gronden als in [eiseres]s bezwaarprocedure, dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het door [eiseres] tegen dit besluit ingestelde beroep is op 6 augustus 2004 door de rechtbank 's-Gravenhage ongegrond bevonden. De rechtbank achtte haar beroep niet-ontvankelijk bij gebrek aan belang, nu het Uwv haar het ziekengeld wél heeft uitbetaald en dat alleen op ANWB en niet op haar zal verhalen.(13) [Eiseres] heeft in deze uitspraak berust.(14)

4.7. Op het beroep van ANWB oordeelde de rechtbank op 10 november 2004 dat het besluit van 22 maart 2002, waarin werd vastgesteld dat [eiseres] verzekeringsplichtig was omdat zij in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam was, formele rechtskracht heeft gekregen. Daaruit leidde de rechtbank af dat het besluit om het ziekengeld te weigeren van 27 maart 2002 en de handhaving daarvan in bezwaar die van het bestaan van die privaatrechtelijke dienstbetrekking uit gaan volgens de rechtbank terecht zijn genomen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de arbeidsrelatie kwam de rechtbank niet toe. Het bestreden besluit werd wegens een motiveringsgebrek vernietigd, maar de rechtbank liet de rechtsgevolgen ervan in stand.(15)

4.8. Dit alles leidt ertoe dat rechtens vast staat dat [eiseres] geen recht heeft op ZW-uitkering. De reden hiervoor is dat het Uwv aanneemt dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst werkt. Haar 'werkgever' ANWB, de kantonrechter en het hof gaan er in het onderhavige geding echter van uit dat er van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.

4.9. Wat haar inkomen bij ziekte betreft is [eiseres] niet tussen wal en schip gevallen. Het Uwv heeft haar een betaling gedaan, die het Uwv eventueel op ANWB zal verhalen als in het onderhavige geding vast zal komen te staan dat [eiseres] werknemer van ANWB was.(16)

5. Het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW en het begrip arbeidsovereenkomst

5.1. Veel van de vragen die partijen verdeeld houden kwamen al aan de orde in de conclusie voor HR 15 november 2002, nr. C02/052, NJ 2004, 2 (ANP/[...]). Deze zaak had betrekking op een (al of niet) freelance fotograaf die werkzaam was voor een persbureau. In die conclusie is al vrij uitvoerig aandacht besteed aan de definitie van de arbeidsovereenkomst en het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW, onder meer aan de parlementaire geschiedenis van die bepaling. Ik verwijs naar de nrs. 4.3.1-5.8 van die conclusie. De Hoge Raad kwam in die zaak aan een beoordeling van deze kwesties niet toe, omdat het bestreden vonnis op een ander punt moest worden vernietigd. Ter aanvulling kan hier nog worden vermeld dat het gerechtshof 's-Gravenhage in het geding na verwijzing oordeelde dat de fotograaf niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was.(17)

5.2. Nog steeds is het arrest Groen/Schoevers(18) van groot belang. Deze zaak had betrekking op een zelfstandig belastingadviseur, die naast zijn adviespraktijk enige uren les gaf bij Schoevers. Over de vraag er sprake was van een arbeidsovereenkomst, oordeelde de Hoge Raad (rov. 3.4):

5.3. Van belang is dus wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst. Daarbij is niet een element van de overeenkomst beslissend, maar komt het aan op een waardering van deze omstandigheden in hun onderlinge verhouding. In het geval Groen/Schoevers mocht de rechtbank mede acht slaan op de maatschappelijke positie van Groen en op de omstandigheid dat de betalingswijze op zijn initiatief was gekozen. Aangetekend zij dat de Hoge Raad aangeeft dat het niet onjuist was van de rechtbank om, na haar beoordeling van de partijbedoelingen, te onderzoeken of sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat er toch van een arbeidsovereenkomst zou moeten worden gesproken.

5.4.1. In de literatuur wordt de rechtspraak van de Hoge Raad over de definitie van de arbeidsovereenkomst op verschillende wijzen uitgelegd.(19) Een belangrijk twistpunt is of de gezagsverhouding, het in ondergeschiktheid aan de werkgever werkzaam zijn, nog kenmerkend is. In zijn conclusie voor HR 14 april 2006, nrs. C04/352 en C05/043, RvdW 2006, 387, JAR 2006, 119 ('Beurspromovendi') onderscheidde A-G Huydecoper twee stromingen.(20) Volgens de eerste stroming kan er ook zonder gezagsverhouding van een arbeidsovereenkomst sprake zijn, mits er aanwijzingen zijn dat de partij die de arbeidsprestatie moet verrichten dat in een voldoende mate van afhankelijkheid van de wederpartij doet. Volgens de tweede stroming is essentieel dat er toch enige vorm van gezag bestaat, zij het dat die gezagsverhouding niet al te veel hoeft voor te stellen. Dat de ene partij geen werkinhoudelijke, maar slechts enkele werkdisciplinaire voorschriften (ziek melden, werktijden) heeft gegeven, kan voldoende zijn.

5.4.2. In het hiervoor genoemde arrest van 14 april 2006 inzake de beurspromovendi gaat het vooral over de vraag of er in dat geval wel sprake was van 'arbeid' en 'loon'. Voor de kwesties die in de onderhavige zaak centraal staan heeft dit arrest dan ook een beperkte betekenis; zie hierna echter nog wel 6.13.2. Er wordt niet uitvoerig stil gestaan bij de vraag wat de materiële vereisten zijn voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst of van werkgeversgezag. Voor de onderhavige zaak [eiseres]/ANWB is nog wel van belang dat de Hoge Raad in rov. 4.3.3 overweegt dat niets erop wijst dat de rechtbank heeft miskend dat betekenis toekomt aan hetgeen partijen bij het sluiten van hun overeenkomst voor ogen stond bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Aldus wordt impliciet aangesloten bij het in het arrest Groen/Schoevers neergelegde criterium.

5.5. Verhulp is op grond van het arrest Groen/Schoevers van oordeel dat de bedoeling van partijen bepalend is. Om nu te voorkomen dat dit ertoe kan leiden dat partijen zich onttrekken aan de bescherming die de arbeidsovereenkomst biedt, zal bij de vraag wat de bedoeling van partijen was zwaar mee moeten wegen wat hun maatschappelijke positie is. De vraag is dan in hoeverre een 'werker' zich ervan bewust was wat de gevolgen zijn van een keuze voor een opdrachtovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de opdrachtgever geen arbeidsovereenkomst heeft willen sluiten, en de opdrachtnemer weet welke gevolgen dat heeft, kan het volgens Verhulp zo zijn dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat, ook al zijn de elementen van een arbeidsovereenkomst (ook) aanwezig.(21)

5.6. Boot betoogt in zijn proefschrift dat de rode lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad over de arbeidsovereenkomst niet (langer) de aanwezigheid of afwezigheid van een gezagsverhouding is. Naar zijn mening is niet beslissend of de opdrachtgever/werkgever werkinhoudelijke of organisatorische instructies kan geven. Althans de uitkomst van verschillende zaken die voor de Hoge Raad hebben gediend kan volgens Boot niet aan de hand van deze criteria worden verklaard. Hij wijst bijvoorbeeld op gevallen waarin de aanwezigheid van vergelijkbare niet-inhoudelijke instructies (werktijden) soms wel en soms niet tot de conclusie 'arbeidsovereenkomst' leidde.(22) Beslissend lijkt hem te zijn of de maatschappelijke positie van de betrokken werkkracht al of niet als 'zwak' kan worden gekenschetst.(23)

5.7. Loonstra is zeer kritisch over Boots benadering. In de eerste plaats acht hij het criterium 'zwakke partij' hoogst onduidelijk.(24) Voorts blijft hij bij zijn mening dat voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst minstens enige inhoudelijke zeggenschap van de werkgever over de werkzaamheden noodzakelijk is. Voor zijn stelling vindt hij, net als Boot voor diens opvatting overigens, onder meer steun in het arrest inzake de motelzangeres.(25)

5.8. In zijn hiervoor al aangehaalde conclusie heeft A-G Huydecoper het belang en de omvang van de controverse gerelativeerd. Of het werkgeversgezag nu slechts een van de gezichtspunten is bij de beoordeling van een arbeidsrelatie, of dat het noodzakelijk is, het komt in het concrete geval aan op een beoordeling van de gezamenlijke omstandigheden. Bij die beoordeling dwingt de aanwezigheid van zeggenschap van de ene partij over de arbeidsprestatie van de ander niet tot de conclusie dat er een arbeidsovereenkomst dan wel werkgeversgezag aanwezig is. Op grond van de weging van andere omstandigheden kan dan toch de conclusie worden getrokken dat er geen arbeidsovereenkomst, dan wel geen gezagsverhouding en dus geen arbeidsovereenkomst aanwezig is.(26)

5.9. Het gaat om de 'totaalindruk' die de arbeidsverhouding maakt, of in de woorden van Huydecoper, om een 'holistische weging' van de gezamenlijke omstandigheden. De vraag is in wezen in hoeverre het beeld van de 'werker' dat daaruit oprijst op dat van een 'gewone' werknemer lijkt. Daarbij kan zowel van belang zijn in hoeverre er een gelijkenis bestaat met directe collega's die onomstreden op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, als in hoeverre de positie en rechten van de werknemer overeenkomen met die 'doorsnee' werknemers plegen te hebben.

5.10. Het zijn dan ook werkkrachten die weinig gemeen hebben met die laatste ideaaltypische werknemer die in de rechtspraak over de definitie van de arbeidsovereenkomst de hoofdrol spelen. Artiesten, flexibele arbeidskrachten (thuiswerkers, inval- en oproepkrachten) en geestelijken vormen maar een greep.(27) Ook in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep trekt een bonte stoet aan werkkrachten voorbij: verkopers van softdrugs(28), duikers(29), agrarische gelegenheidswerkers als kuikenvangers, plantenbestuifsters en fruitplukkers(30), en heel recent prostituees.(31) Rij-instructeurs zijn ook met enige regelmaat onderwerp van discussie.(32)

5.11. De in 5.9 genoemde afweging leidt dan tot het antwoord op de vraag of gesproken kan worden van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer (art. 7:610 BW), of slechts van aanwijzingen van een opdrachtgever aan zijn opdrachtnemer (art. 7:402 BW).

5.12. Recentere rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de bedoeling van partijen - dat wat hen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst - van groot belang is voor de juridische aard van hun arbeidsrelatie. Het gaat dan om de arresten ABN Amro/[...](33), [...]/[...](34) en Diosynth/[...].(35) Verhulp leidt hieruit af dat wat partijen aanvankelijk voor ogen stond en zijn overeengekomen niet licht kan worden opzij gezet door de manier waarop partijen later feitelijk uitvoering geven aan hun overeenkomst. Naar zijn mening valt 'een dergelijke contractsovergang niet eenvoudig te construeren, tenzij een voor beide partijen duidelijk tijdstip van wijziging van de overeenkomst valt aan te wijzen, bij voorkeur aan de hand van een concrete verandering in de tussen partijen bestaande relatie'.(36)

5.13. In cassatie niet bestreden heeft het hof in rov. 4.1 van het arrest van 2 oktober 2003 vastgesteld dat [eiseres] aanvankelijk niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkte:

'Met betrekking tot hetgeen [eiseres] en (de rechtsvoorgangster van) ANWB bij het aangaan van hun contractuele relatie voor ogen heeft gestaan is niet veel meer komen vast te staan dan dat [eiseres] als free-lancer is begonnen en dat de stellingen overigens op zeer gespannen voet met elkaar staan. Met betrekking tot het aangaan van de contractuele relatie zijn ook geen schriftelijke bescheiden voorhanden. In de optiek van [eiseres] is zij, naar zij ter gelegenheid van het pleidooi op vragen van het hof aangaf, aanvankelijk als free-lancer begonnen en was het de, althans haar, intentie dat zij in vaste dienst zou komen. Dat laatste is in haar visie ook gerealiseerd, en wel per 1 januari 1996. [?]'

5.14. Bij deze stand van zaken is het verdedigbaar dat er hoge eisen dienen te worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat het oorspronkelijke freelancecontract van [eiseres] is overgegaan in een ('reguliere') arbeidsovereenkomst. Weliswaar gaat het hier om een enigszins andere vraag dan in ABN Amro/[...](37), maar de daarin neergelegde gedachte dat de rechtszekerheid zich in beginsel verzet tegen een stilzwijgende statuswijziging is wél van groot gewicht.(38) De motiveringsklachten tegen 's hofs oordeel dat er van een arbeidsovereenkomst geen sprake is zullen hierna met dit alles in het achterhoofd worden beoordeeld.

5.15. Enkele opmerkingen nog over het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW. Uit Boots onderzoek van gepubliceerde rechtspraak over art. 7:610 en 7:610a BW blijkt dat het wettelijk rechtsvermoeden in de praktijk nauwelijks impact lijkt te hebben gehad. Het rechtsvermoeden komt niet aan de orde, of slechts zijdelings. Wie een beroep doet op het rechtsvermoeden, lijkt ook geen belangrijk grotere kans op succes te hebben met het aantonen van een arbeidsovereenkomst, dan degene die dat niet doet.(39) Kennelijk wordt er, zoals ook in het onderhavige geding, doorgaans (vrijwel) direct doorgedrongen tot de 'hoofdvraag' of een weging van alle omstandigheden aanleiding geeft om te oordelen of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst.

5.16. Aan de ene kant kan dan worden geconcludeerd dat het wettelijk rechtsvermoeden niet het door de wetgever gewenste 'steuntje in de rug' blijkt te bieden aan de vermeende werknemer wanneer het bestaan van de arbeidsovereenkomst twijfelachtig is. Aan de andere kant is dan wel weer voorkomen dat het rechtsvermoeden de facto tot een materiële wijziging van het begrip arbeidsovereenkomst heeft geleid, wat de wetgever uitdrukkelijk ook niet wenste. Ruimhartige toepassing van het vermoeden zou er immers toe leiden dat arbeidsverhoudingen waarvan 'alleen maar' niet bewezen kan worden dat het geen arbeidsovereenkomsten zijn als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt, terwijl niet vast is komen te staan of aan de definitie van art. 7:610 BW is voldaan.(40)

6. Bespreking van de klachten

6.1. [Eiseres] voert tegen de bestreden arresten drie cassatiemiddelen aan, genummerd 4.1, 4.2 en 4.3. Elk van deze, in vrij algemene bewoordingen opgestelde middelen wordt gevolgd door een toelichting waarin de klachten worden uitgewerkt. Middel 4.1 heeft betrekking op beide arresten, middel 4.2 komt op tegen het tussenarrest van 3 oktober 2003 en middel 4.3 valt het eindarrest van 18 maart 2005 aan.

6.2. Middel 4.1 klaagt erover dat het hof niet is ingegaan op de klacht die door [eiseres] in haar Memorie na Enquête (sub 1) naar voren is gebracht over het feit dat de advocaat van ANWB rechter-plaatsvervanger is in de rechtbank te 's-Gravenhage en uit dien hoofde contacten heeft met de rechterlijke macht. In de toelichting wordt nog aangegeven dat het kantoor van deze advocaat (door het 'leveren' van plaatsvervangers) sterk verweven is met de rechtbank en het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dientengevolge is er, op zijn minst, sprake van een schijn van belangenverstrengeling en van een aantasting van de rechterlijke onafhankelijkheid. Dit alles acht het middel in strijd met art. 6 EVRM en het hof had daaraan niet voorbij mogen gaan.

6.4. Ten overvloede ga ik nochtans op de door het middel aangesneden problematiek in. De inzet van advocaten als rechter-plaatsvervanger heeft de afgelopen jaren tot veel discussie geleid. De vrees werd geuit dat hierdoor de onpartijdige en onafhankelijke behandeling van rechtszaken, dus het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, onder druk zou komen te staan. In de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 30 juni 2000 (NJ 2001, 316) wordt een overzicht van de discussie over dit onderwerp gegeven.(41) In de noot bij dit arrest wordt ook vermeld dat de plannen om bij wet uit te sluiten dat advocaten in hun eigen arrondissement als rechter-plaatsvervanger zouden mogen fungeren zijn ingetrokken. De regering acht de inzet van plaatsvervangers onmisbaar en meent dat er met andere waarborgen voor kan worden gezorgd dat de rechterlijke onafhankelijkheid niet in het gedrang komt.(42)

6.5. In het geschil dat leidde tot het zojuist aangehaalde arrest van 30 juni 2000, was ook de Vereniging ANWB partij, en zij en TNO werden in feitelijke instanties vertegenwoordigd door hetzelfde advocatenkantoor als ANWB in de onderhavige procedure.(43) In zijn uitspraak concentreerde de Hoge Raad zich op de vraag of een rechter-plaatsvervanger (als zodanig) geacht moet worden op voorhand onvoldoende onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Voor de afwijzing van de klacht dat rechtbank en hof onvoldoende onafhankelijk en partijdig waren, gezien hun verwevenheid met het advocatenkantoor van de wederpartij, verwees de Hoge Raad naar de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.16-2.18. Nu [eiseres] in wezen dezelfde klacht poneert als in die zaak, is het dienstig om uit die conclusie het volgende te citeren (voetnootnummering niet conform origineel), met name omdat daarin aandacht besteed wordt aan de verschillende wettelijke waarborgen tegen beïnvloeding via rechter-plaatsvervangers:

'2.16. De toelichting op het middel maakt helaas niet duidelijk, in welk opzicht voor beïnvloeding moet worden gevreesd. Het petitum noopt tot de opmerking dat van een rechterlijk college als zodanig bezwaarlijk kan worden verwacht geen enkele betrekking met de advocatenkantoren in zijn werkgebied te onderhouden, al was het maar het contact over het griffierecht en over het inzenden van gedingstukken. Het middel heeft vermoedelijk het oog op informeel contact tussen professionele rechters en rechters-plaatsvervangers die tevens advocaat zijn in het bedoelde advocatenkantoor. De wet biedt evenwel de nodige waarborgen op dit punt. Contact - direct of indirect, anders dan ter terechtzitting of in de geregelde proceduregang - van rechters met partijen of hun advocaten over rechtszaken, waarin die rechters moeten beslissen, wordt verboden door art. 24 RO. Aan dit verbod wordt in de praktijk streng de hand gehouden, al was het maar omdat art. 11, aanhef en onder d sub 3, RO voor overtreding van deze regel dreigt met ontslag. Daarnaast is er de waarborg van de geheimhoudingsplicht van art. 28a RO. Voor zover advocaten als rechter-plaatsvervanger de uitkomst van een lopend geschil zouden willen beïnvloeden ten nadele van de cliënten van advocaten van concurrerende kantoren - een stelling die ik niet voor mijn rekening neem - strekt hun beïnvloedingsmogelijkheid zich niet verder uit dan tot de zaak waarop zij zelf als rechter-plaatsvervanger zitten; in dat geval bestaat de mogelijkheid van wraking. In de maatschappelijke discussie is wel eens het argument gebruikt van de persoonlijke bekendheid van de professionele rechters met de advocaten/rechter-plaatsvervanger in hun college (het "ons-kent-ons"-argument(44)). Dat, m.i. gedateerde, argument behoeft sterk relativering: de rechtbank te 's-Gravenhage, waarom het hier gaat, telde in 1998 niet minder dan 106 professionele rechters en 248 rechters-plaatsvervanger(45).

2.17. Sanders heeft nog andere verbindingen genoemd tussen enerzijds de rechtbank (en speciaal de behandelend vice-president) en anderzijds de ANWB en het kantoor waaraan haar raadsman verbonden is [...]. Daarover valt het volgende op te merken. Iedere persoon in de samenleving heeft verbindingen met anderen en met maatschappelijke organisaties; dat geldt ook voor rechters. Niet elk verband dat gelegd kan worden met de persoon van de rechter is relevant. Relevant zijn slechts die omstandigheden welke - subjectief of objectief - een vrees voor vooringenomenheid rechtvaardigen. De overweging van het EHRM, welke het middel aanhaalt, (rov. 45 uit het Procola-arrest: "That doubt in itself, however slight its justification, is sufficient to vitiate the impartiality of the tribunal in question") kan inderdaad tot leidraad dienen, mits men zich realiseert dat deze zinsnede werd voorafgegaan door de zin: "Procola had legitimate grounds for fearing that the members of the Judicial Committee had felt bound by the opinion previously given". Het uitspreken van twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter is niet voldoende: er dienen omstandigheden vastgesteld te worden, die de vrees voor onvoldoende onafhankelijkheid of onpartijdigheid rechtvaardigen. Zijn die omstandigheden er, dan behoeft niet te worden aangetoond dat de oordeelsvorming van de rechter daadwerkelijk door die omstandigheden is beïnvloed.

2.18. Het hof heeft, gemeten naar objectieve maatstaven, kunnen oordelen dat de door Sanders gestelde verbindingen de vrees voor vooringenomenheid niet rechtvaardigen. Het gestelde verband is te ver verwijderd of duidt niet op de aanwezigheid van een bij de rechter aanwezig belang of mogelijk motief om de beslissing in deze of gene zin te laten uitvallen. Een verband dat neutraal van aard is behoeft de neutrale opstelling van de rechter niet in gevaar te brengen. Waar ligt dan de grens? Bij wijze van gedachtenoefening - Sanders heeft dit niet aangevoerd -, heb ik mij afgevraagd of de enkele omstandigheid dat een rechter lid is van de ANWB, één van de procespartijen, naar objectieve maatstaf een beletsel zou zijn in deze zaak als rechter te oordelen. Aangezien de ANWB meer dan 3 miljoen leden telt die zich, naar algemeen bekend is, voor het overgrote deel niet inzetten voor deze vereniging maar uitsluitend als consument geïnteresseerd zijn in de door het lidmaatschap geboden faciliteiten, zou ik, als die vraag gesteld zou zijn, in het enkele lidmaatschap van de ANWB geen beletsel zien om als rechter in dit geschil te oordelen. De beoordeling zou eerst anders uitvallen wanneer een rechter binnen de ANWB actief zou zijn, bijvoorbeeld als bestuurslid, als redacteur van de Kampeer- en Caravankampioen of als lid van een werkgroep over het desbetreffende onderwerp. Een dergelijke betrokkenheid - behoeft niet noodzakelijk, doch - kán erop duiden dat de desbetreffende rechter wordt geassocieerd met het belang dat de ANWB heeft bij de uitkomst van dit geschil.'

6.7. Uiteindelijk zijn de verschillen met de zaak die leidde tot het arrest van 30 juni 2000 niet groot. Herhaald zij dat de Wet RO verschillende waarborgen tegen beïnvloeding van rechters in individuele zaken bevat. Inmiddels heeft de eiser in deze procedure, Sanders, zowel bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als bij het VN-mensenrechtencomité over de (schijn van) partijdigheid klachten ingediend, maar deze zijn afgewezen.(46)

6.8. Overigens oordeelde het EHRM in de zaak Wettstein(47) dat het niet in strijd hoeft te zijn met art. 6 EVRM als rechters voor een deel andere functies bekleden. Dit oordeel is recentelijk bevestigd in de zaak Steck-Risch(48). Daarbij moet wel worden aangetekend dat het hof in dat geval van belang achtte dat deze zaak speelde in een klein land als Liechtenstein, waarin het (kennelijk) onvermijdelijk is dat de functies van rechter en advocaat gecombineerd worden uitgeoefend. Wat echter wel uit beide zaken kan worden opgemaakt is dat het aankomt op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval, en dat deze twijfel aan de rechterlijke onpartijdigheid objectief gezien kunnen rechtvaardigen.(49)

6.9. Kuijer is van mening dat uit de Straatsburgse rechtspraak niet volgt dat het instituut rechter-plaatsvervanger moet worden afgeschaft. Kuijer wijst er echter - terecht - ook op dat de inzet van rechter-plaatsvervangers vanuit het oogpunt van de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid onder omstandigheden problematisch zou kunnen zijn, met name wanneer daarmee een structureel gebrek aan 'gewone' rechters zou worden verhuld.(50) Dergelijke omstandigheden zijn door [eiseres] niet aangevoerd. Hoewel de klacht in dit concrete geval niet tot iets kan leiden, blijft intussen waakzaamheid geraden voor bedreigingen van de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

6.10. Middel 4.2 klaagt in algemene bewoordingen over schending of onjuiste toepassing van art. 7:610 en 7:610a BW en verzuim van vormen daarbij. Deze klacht wordt gevolgd door een uitvoerige toelichting, waarin deze klacht in de onderdelen a tot en met l wordt uitgewerkt en toegelicht.

6.11. Onderdeel 4.2.a klaagt erover dat het hof van een andere bewijsopdracht van ANWB is uitgegaan dan de kantonrechter in het - in appel niet bestreden - tussenvonnis van 14 november 2000 aan ANWB had opgelegd. De bewijsopdracht van de kantonrechter had ook het uitgangspunt voor het hof moeten zijn.

6.12. De bewijsopdracht van de kantonrechter luidde 'te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit blijken kan dat tussen ANWB en [eiseres] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen c.q. bestaat'. Het hof is echter uitgegaan van een andere bewijsopdracht, aldus het onderdeel, namelijk dat ANWB het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW diende te ontzenuwen (zie rov. 3 en 9 van het tussenarrest van 3 oktober 2003).

6.13.1. De uitleg van de gedingstukken, daaronder begrepen vonnissen waartegen beroep is ingesteld, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Tussen partijen was niet in geschil, en ook volgens het hof stond vast dat, aan de voorwaarden voor toepassing van het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW was voldaan, te weten: dat er gedurende minstens drie opeenvolgende maanden sprake is geweest van arbeid en loon. Ook de kantonrechter heeft de bewijsopdracht onder toepassing van dit rechtsvermoeden aan ANWB verstrekt. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof de in eerste instantie verleende bewijsopdracht heeft opgevat als 'het ontzenuwen van het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst'. Materieel komen het ontzenuwen van het rechtsvermoeden en het aantonen dat er geen arbeidsovereenkomst is gesloten bovendien op hetzelfde neer. Exact dezelfde feiten en omstandigheden, zoals de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de wijze waarop zij feitelijk invulling hebben gegeven aan die overeenkomst, zijn van belang bij de toepassing van art. 7:610a als 7:610 BW. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

6.14. Onderdeel 4.2.b stelt voorop dat het uitgangspunt van het hof was dat het, bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (of weerlegging van het wettelijk vermoeden) erop aankomt op wat voor manier partijen feitelijk met elkaar zijn omgegaan. Hierover wordt niet geklaagd.

6.15. Het onderdeel klaagt er in de eerste plaats over dat het hof in dit kader heeft geciteerd uit brieven die ANWB in 1996 heeft verzonden naar aanleiding van de inhouding van loonbelasting en premie op de betalingen aan de freelancers en dat het hof uit deze brieven heeft afgeleid dat ANWB niet de intentie had een dienstverband aan te gaan met [eiseres].(53) Het gaat hier om eenzijdig opgestelde geschriften en gaat bovendien 'slechts om papier', en zij zeggen dus niets over de situatie in de dagelijkse praktijk. Een vergelijkbare klacht wordt gericht tegen het gebruik van de brief van ANWB-medewerker [betrokkene 1] in rov. 5.6.

6.16. De rechter die over de feiten oordeelt is vrij in de waardering van het bewijsmateriaal (art. 152 lid 2 Rv). In beginsel kan met behulp van alle middelen bewijs worden geleverd, waaronder ook geschriften die geen akte zijn in de zin van art. 156-161 Rv.(54) Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is onbegrijpelijk, dat het hof bij de vaststelling van de feitelijke gang van zaken bij de uitvoering van de overeenkomst, gebruik heeft gemaakt van brieven die de ene partij aan de andere heeft verzonden met betrekking tot die overeenkomst. Dit geldt eens te meer nu het hof deze brieven eerst en vooral heeft gebruikt om te bepalen wat de intenties van ANWB waren. Daarvoor is dat wat iemand zelf op schrift heeft gesteld juist bij uitstek een geschikt bewijsmiddel te achten. Hierop stranden deze klachten.

6.19. 's Hofs oordeel komt erop neer dat uit de in rov. 5.1 en 5.2 geciteerde brieven blijkt dat ANWB, ondanks de door de belastingdienst en bedrijfsvereniging opgelegde inhoudingsplicht, [eiseres] als freelancer is blijven beschouwen. Daaraan kunnen de salarisoverzichten en het personeelsnummer niet afdoen, zo oordeelt het hof. Kennelijk hebben die brieven meer gewicht gehad voor het hof dan de omstandigheden waarop het onderdeel een beroep doet.

6.20. Uit de brieven heeft het hof afgeleid dat ANWB haar freelancers niet als werknemers is gaan beschouwen, hoewel zij inhoudingsplichtig was geworden. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de verstrekking van salarisoverzichten en het personeelsnummer in het verlengde van die inhoudingsplicht liggen. Nu die inhoudingsplicht ook voor niet-werknemers kan bestaan ('fictieve dienstbetrekking')(56) én het hof in de aangevallen rechtsoverweging eerst en vooral de bedoeling van ANWB vanaf 1996 heeft willen beoordelen, is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Bovendien is de waardering van het bewijs, als gezegd, overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt.

6.23. Aldus is onvoldoende duidelijk over welk oordeel nu exact wordt geklaagd. De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien wordt niet aangegeven waar in feitelijke aanleg zou zijn aangevoerd of zou zijn gebleken dat [eiseres] zou hebben geprotesteerd tegen de wijze van declareren of de inhoud van de brief van 10 april 1998. Ook in zoverre voldoet de klacht niet aan art. 407 lid 2 Rv.

6.24. Een inhoudelijke beoordeling van de klacht, zo de verwijzing naar de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] al voldoet aan art. 407 lid 2 Rv, zou [eiseres] overigens niet kunnen baten. Uit deze verklaringen zou wel kunnen worden afgeleid dat op enig moment een geschil ontstond tussen ANWB en [eiseres] over de aard van hun arbeidsrelatie, mede in verband met aanbod van ANWB aan [eiseres] om in dienst te treden. Onduidelijk is echter wanneer dit geschil is ontstaan en in ieder geval bevatten deze verklaringen niets omtrent de brief of de declaraties dan wel daartegen gerichte protesten.

6.25. Onderdeel 4.2.c gaat uitvoerig in op de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 3] en [eiseres] en [betrokkene 2]. De klachten van het onderdeel komen er - zeer kort samengevat - op neer dat het hof andere gevolgtrekkingen aan deze verklaringen had dienen te verbinden of meer gewicht had moeten toekennen aan een deel van die verklaringen. Deze klachten stuiten eveneens af op het bepaalde in art. 152 lid 2 Rv. De verklaringen kunnen de door het hof getrokken conclusies dragen.

6.28. [Eiseres] stelt nog dat dergelijke verschillen ook tussen 'dienstverbanders' onderling voorkwamen. Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld en het middel niet aangeeft waar in feitelijke aanleg zij deze stelling zou hebben betrokken, is hier sprake van een in cassatie niet toelaatbaar feitelijk novum.

6.29. De derde klacht van dit onderdeel luidt dat geen van de door het hof in rov. 7.7 genoemde omstandigheden op zich onderscheidende aspecten zijn met betrekking tot de aanwezigheid van een dienstverband. Het zou gaan om een weergave van loutere stellingen van ANWB, die door het hof zijn overgenomen zonder dat het motiveert waarom deze omstandigheden niet wijzen op een vast dienstverband.

6.30. De klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat het om een enkele weergave van ANWB's stellingen zou gaan. Bij de bespreking van de vorige klacht (zie 6.27) kwam al aan de orde dat het hof deze gegevens heeft afgeleid uit de getuigenverklaringen. Wat betreft de klacht dat het hof niet motiveert waarom deze omstandigheden niet op een arbeidsovereenkomst wijzen, is het betoog innerlijk tegenstrijdig. Het uitgangspunt van de klacht is immers dat die omstandigheden op zich niets zeggen over het 'al dan niet aanwezig zijn van een dienstverband'. Tegen de achtergrond van dit uitgangspunt valt niet in te zien hoe het hof aan de hand van deze omstandigheden het door [eiseres] gewenste oordeel had kunnen geven.

6.31. De klacht dat het hof deze omstandigheden in onderlinge samenhang, en ook gelet op de overige omstandigheden van het geval, had dienen te beoordelen, valt in het onderdeel niet te ontwaren. Nu het hof deze toets wel heeft aangelegd (zie rov. 4.2 en 9), en niet een afzonderlijk gegeven beslissend heeft geacht, zou deze klacht overigens ook nergens toe hebben kunnen leiden. De slotalinea van onderdeel 4.2.d bevat geen klacht.

6.32. Onderdeel 4.2.e bespreek ik hierna gezamenlijk met onderdeel 4.2.k, waarin een vergelijkbare klacht wordt opgeworpen.

6.34. Onderdeel 4.2.g klaagt er in de eerste plaats over dat het hof is voorbijgegaan aan wat [eiseres] in de MvG heeft gesteld met betrekking tot de Wulbz(60) en het 'vangnet ziektewet', terwijl daar nu juist uit zou blijken dat ANWB ziekengeld behoort te betalen. Het hof kon zonder nadere motivering aan dit betoog voorbijgaan, omdat deze verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte (art. 7:629 BW) pas op ANWB zou rusten indien zij als werkgever zou moeten worden aangemerkt. Dat is nu juist de vraag. Kortom, de stellingen van [eiseres] vormen een petitio principii, waaraan het hof voorbij mocht gaan.

6.35. Als tweede klaagt het onderdeel erover dat het hof is voorbijgegaan aan wat [eiseres] heeft gesteld over CAO-bepalingen die geen ruimte bieden voor structurele inzet van freelancers zonder toestemming van de Ondernemingsraad. Ook heeft het hof zich niet uitgelaten over [eiseres]s verwijt dat het getuigt van slecht werkgeverschap dat ANWB haar langdurig en structureel in een afhankelijke positie heeft laten zitten zonder haar de rechten van werkneemster toe te kennen.

6.38. Onderdeel 4.2.h verwijt het hof met een mannelijke blik naar de feiten te hebben gekeken en door te overwegen dat zij niet tegen de brieven van ANWB heeft geprotesteerd een mannelijke maatstaf te hebben aangelegd. Zij wijst nog op haar betoog dat zij zich als enige vrouw tussen de andere instructeurs een plaatsje heeft moeten bevechten, wat aanvankelijk lukte, maar dat zij door ANWB vrouwonvriendelijk en discriminatoir is behandeld.

6.39. Het betoog dat er sprake zou zijn van discriminatie door het hof wordt in het onderdeel - naar de kern genomen - met geen enkel ander argument onderbouwd dan dat het hof [eiseres] niet in het gelijk heeft gesteld. Er wordt geen enkele aanwijzing aangedragen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het hof [eiseres] niet is gevolgd omdat zij een vrouw is. De beschrijving van de behandeling door ANWB bevat geen klachten, met name niet de klacht dat het hof op dit betoog geen acht heeft geslagen. Het onderdeel faalt.

6.40. Onderdeel 4.2.i stelt voorop dat voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie moet worden gekeken naar de feitelijke gang van zaken en dat is nagelaten naar de onderlinge verhouding van ANWB en [eiseres] te kijken, maar naar wat in het algemeen gold tussen ANWB en haar medewerkers. Volgens het onderdeel laat dit onverlet dat er tussen [eiseres] en ANWB iets anders gold en dat het aan ANWB was om te bewijzen dat dit niet het geval was.

6.41. De klacht mist grotendeels feitelijke grondslag. De aan ANWB verstrekte bewijsopdracht hield in dat zij het vermoeden van art. 7:610a BW moest ontzenuwen (of dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst), niet dat [eiseres] geen andere arbeidsrelatie met haar had dan andere instructeurs. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat wat over freelancers in het algemeen is gebleken, niet voor [eiseres] zou gelden, faalt het op de onder 6.26 genoemde gronden. Deze klacht wordt nog een keer herhaald in onderdeel 4.2.j, dat dus eveneens faalt. De laatste klacht van onderdeel 4.2.i, dat het hof uitsluitend naar de 'papieren' en niet naar de praktische gang van zaken zou hebben gekeken, mist feitelijke grondslag (zie 6.17 en 6.21).

6.43. De kernklacht van beide onderdelen is dat het hof in de rovv. 6.1, 6.2 en 8 de aard van het wettelijk rechtsvermoeden heeft miskend. Kort gezegd oordeelt het hof daar dat een aantal omstandigheden van het geval zowel op het bestaan van een arbeidsovereenkomst als op een overeenkomst van opdracht zouden kunnen wijzen en dat zij (dus) niet beslissend zijn. De klacht nu komt erop neer dat het hof dit niet ten nadele van [eiseres] mocht laten werken. Als de omstandigheden beide kanten op wijzen, dan is dat volgens de onderdelen juist een argument ten voordele van [eiseres]: op grond van art. 7:610a BW wordt zij vermoed op basis van een arbeidsovereenkomst te werken. Met argumenten die zowel voor een opdrachtovereenkomst als voor een arbeidsovereenkomst kunnen pleiten, wordt dit vermoeden niet ontkracht, en blijft dus het uitgangspunt dat er van een arbeidsovereenkomst sprake is, zo parafraseer ik de klacht.

6.44. De aangevallen rechtsoverwegingen laten zich, in samenhang met de getuigenverklaringen op meerdere manieren lezen. De overwegingen kunnen zo worden opgevat dat het hof heeft bedoeld dat het van oordeel is dat de daarin genoemde omstandigheden geen beslissende aanwijzingen geven over de aard van de arbeidsrelatie en dat het daarom (in rov. 7) aan de hand van de getuigenverklaringen nagaat wat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst zegt over de aard van de arbeidsrelatie. Met andere woorden: volgens het hof zeggen deze omstandigheden niet dat er een arbeidsovereenkomst bestaat, maar evenmin dat zij niet bestaat. Vervolgens komt het dan, na onderzoek van de getuigenverklaringen, tot het oordeel dat er geen arbeidsovereenkomst is.

6.45. In deze lezing is er van miskenning van het rechtsvermoeden geen sprake. Het hof acht het rechtsvermoeden niet weerlegd omdat de daar genoemde omstandigheden (zoals kledingvoorschriften) ook bij een opdrachtovereenkomst voor kunnen komen; het acht dat bewijs pas geleverd na beoordeling van de getuigenverklaringen in rov. 7 t/m 7.8. De klachten zouden dan ook falen in deze lezing.

6.46. Maar het is de vraag of de aangevallen rechtsoverwegingen wel zo kunnen worden gelezen. De rov. 6.1 en 6.2 laten zich zonder problemen op deze manier lezen, omdat zij aan de bespreking van de getuigenverklaringen voorafgaan. Bij rov. 8 is nadere analyse geboden, omdat die op de bespreking van de verklaringen volgt. Het hof overweegt dat wat 'is komen vast te staan met betrekking tot de wijze waarop de cursussen waren ingericht' zowel met een gezagsrelatie behorend bij een arbeidsovereenkomst als met een opdrachtrelatie verenigbaar is. Hiermee lijkt het hof toch ook te doelen op hetgeen uit het getuigenbewijs naar voren is gekomen: ook dat is niet beslissend voor de kwalificatievraag. Vervolgens komt het hof in rov. 9 op grond van een beoordeling van alle eerder genoemde omstandigheden tot het oordeel dat er van een arbeidsovereenkomst geen sprake is en dat het rechtsvermoeden is ontzenuwd.

6.47. Van een miskenning van het wettelijk rechtsvermoeden zou sprake zijn indien het hof dit oordeel uitsluitend zou hebben gebaseerd op omstandigheden die zowel met de opdrachtovereenkomst als de arbeidsovereenkomst zijn te verenigen. In dat geval is het rechtsvermoeden niet weerlegd. Dat zou niet anders zijn als deze op zichzelf niet-beslissende omstandigheden niet afzonderlijk maar in onderlinge samenhang door het hof zouden zijn gewogen. Althans, dan zou het hof niet hebben kunnen volstaan met de enkele overweging dat het alle omstandigheden in onderlinge samenhang had beoordeeld.

6.48. Hiervoor (nr. 5.13) wees ik er echter al op dat het hof - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld dat [eiseres] toen zij als instructrice begon niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkte (rov. 4.1). Voorts heeft het hof vastgesteld (rov. 5.5) - in cassatie vruchteloos bestreden - dat ANWB ook na 1996 haar als freelancer is blijven beschouwen. Wanneer nu deze omstandigheden in onderlinge samenhang worden beschouwd tezamen met de omstandigheden die zowel op een arbeidsovereenkomst als een opdrachtovereenkomst wijzen, zoals het hof blijkens rov. 9 heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk dat het hof tot de door hem bereikte slotsom is gekomen. Het oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet een enkel gegeven beslissend en komt het - inderdaad - aan op een weging van alle omstandigheden in hun onderling verband.(61) Het onderdeel kan, ook bij een andere lezing van het bestreden arrest, niet tot cassatie leiden.

6.49. Onderdeel 4.2.l mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

6.50. Middel 4.3 valt met verschillende klachten rov. 1.5 van het eindarrest aan. Daarin overweegt het hof:

'Het voorgaande betekent dat, ook wanneer voormelde verklaringen in onderling verband en samenhang alsmede in samenhang met de in het arrest van 3 oktober 2003 besproken verklaringen van de aldaar genoemde getuigen worden beschouwd, [eiseres] er niet in is geslaagd het door ANWB bijgebrachte bewijs te ontzenuwen dat geen sprake is (geweest) van arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en ANWB. Het feit dat UWV GAK zich bij brief van 22 maart 2002 op het standpunt stelt dat tussen ANWB en [eiseres] met ingang van 1 januari 1996 voldaan wordt aan de voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, maakt dit niet anders.'

6.51. De eerste klacht van het middel houdt in dat 'het niet ontzenuwd hebben van ANWB's bewijs' iets wezenlijk anders is dan dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl [eiseres] in het tussenarrest van 3 oktober 2003 de bewijsopdracht was verstrekt om te bewijzen dat dat laatste nu juist het geval was.

6.52. Verwezen kan worden naar nrs. 6.12 en 6.13; reeds op de daar genoemde gronden faalt de klacht. Daaraan kan worden toegevoegd dat het hof in rov. 9 van het tussenarrest op grond van het door ANWB aangedragen bewijs heeft geoordeeld (zij heeft het rechtsvermoeden immers ontzenuwd) dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dit geval komen het weerleggen van het bewijs van ANWB en het aantonen dat er wél sprake is van een arbeidsovereenkomst wel degelijk op het zelfde neer.

6.53. De tweede klacht houdt in dat [eiseres] in haar bewijslevering geen eerlijke kans heeft gekregen. Zij wijst daarbij op rov. 1.1 van het eindarrest waarin het hof oordeelt dat de verklaring van getuige [betrokkene 7] haar niet baat, omdat deze zowel op een arbeidsovereenkomst als op een opdrachtovereenkomst kan duiden. Als het hof met zo'n bevooroordeelde blik naar het bewijsmateriaal kijkt, kan [eiseres] haar gelijk nooit aantonen, zo parafraseer ik de klacht.

6.55. Kort samengevat: het hof heeft niet willen vasthouden aan enig vooroordeel, maar heeft bij gebrek aan overtuigende argumenten voor het tegendeel zijn ampel gemotiveerde oordeel uit het tussenarrest gehandhaafd.

6.56. Het middel klaagt er ten slotte over dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de primaire en de definitieve beschikking van het Uwv geen bewijs vormen voor de stelling dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De klacht faalt, omdat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het bewijs. De klacht dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn doordat het standpunt van het Uwv onbesproken is gelaten, heb ik in het onderdeel niet kunnen ontwaren.

6.57. Ten overvloede zij nog vermeld dat het middel niet aangeeft waarom het hof de beslissingen van het Uwv, of welke argumenten daaruit, van belang had moeten achten. De burgerlijke rechter heeft in een geschil over de uitleg van art. 7:610 BW een eigen en zelfstandige taak. Hij is rechtens niet gebonden aan het oordeel van een bestuursorgaan over de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, gegeven in het kader van de vraag of er verzekeringsplicht bestond op grond van de werknemersverzekeringswetten. Dat wordt niet anders indien, zoals hier, de bestuursrechter dit oordeel in stand heeft gelaten.(62) Het besluit dat voldaan is aan de voorwaarden van art. 3 WAO, WW en ZW heeft formele rechtskracht, en ANWB, [eiseres] en Uwv zullen daarnaar moeten handelen binnen het kader van die regelingen. Desalniettemin moet de burgerlijke rechter in een geding tussen de hierbij betrokken private partijen zelfstandig beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet.

6.58. Dit alles kan er, zoals in het onderhavige geval, toe leiden dat eenzelfde rechtsverhouding uiteenlopend word beoordeeld in de bestuursrechtelijke en de civiele procedure. Het gevaar van tegengestelde beoordeling door bestuursrechter en burgerlijke rechter is dan ook zeker aanwezig. In de rechtspraak van de Hoge Raad over de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW en de Centrale Raad van Beroep over de privaatrechtelijke dienstbetrekking vallen dan ook verschillen aan te wijzen.(63) Ook op andere terreinen, zoals de vraag of van een bepaalde regel bij CAO kan worden afgeweken, wil de rechtspraak van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep nog wel eens verschillen. Daarop is vanzelfsprekend kritiek mogelijk, zoals wij die lezen bij bijv. Heerma van Voss. Het kan daardoor gebeuren dat de bestuursrechter de werknemer bepaalde arbeidsrechtelijke rechten toedicht en op die grond geen aanspraak op sociale zekerheid toekent, zodat de werknemer naar zijn werkgever wordt verwezen. Die verwijzing levert vervolgens niets op, omdat die vermeende rechten volgens de burgerlijke rechter niet blijken te bestaan. Als gezegd is de onderhavige zaak daar een voorbeeld van: de burgerlijke rechter oordeelt dat de in het bestuursrecht aan de werknemer toegedichte rechten niet bestaan, en dan valt de werknemer tussen wal en schip.(64) Dat, zoals hierboven in nr. 4.9 aangegeven, in casu het Uwv [eiseres] hiervoor heeft willen behoeden, doet aan dit algemene gezichtspunt niet af.

6.59. Om een verschillende beoordeling van dezelfde rechtsverhouding te voorkomen is de leer van de formele rechtskracht ontwikkeld en volgt de burgerlijke rechter (in beginsel) het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van een besluit. Een van de redenen hiervoor is gelegen in het specialiteitsbeginsel: als de wetgever ervoor kiest bepaalde kwesties aan een gespecialiseerde rechter voor te leggen, dan past de burgerlijke rechter (ook met het oog op een goede rechtsmachtverdeling) terughoudendheid in de beoordeling van die kwesties.(65) Het specialiteitsbeginsel gaat hier echter niet op, in die zin dat het oordeel van de bestuursrechter zou moeten worden gevolgd.(66) Het wijst voor de vraag of van een arbeidsovereenkomst sprake is veeleer, althans minstens evenzeer, de burgerlijke rechter aan als 'gespecialiseerde rechter' wiens oordeel de voorrang zou moeten krijgen.

7. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G