Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2010, BL9596, 08/04464

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest in rov. 3.1 door het Hof Amsterdam zijn vastgesteld.

1.2 In 2003 heeft [eiseres 1] de vof [A] (hierna: [A])(2) opdracht gegeven een bij haar in gebruik zijnd perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round Up. Deze werkzaamheden zijn op 21 augustus 2003 uitgevoerd door [betrokkene 1], een werknemer van [A].

2. Procesverloop

2.1.1 Op 6 september 2005 heeft Sijm Agro [eiser] c.s. (met uitzondering van [eiseres 2]) gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. Zij heeft gevorderd hen te veroordelen tot betaling van € 81.808,60 met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [eiseres 1] [A] opdracht heeft gegeven de onder 1.2 genoemde spuitwerkzaamheden te verrichten en ingevolge art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade.

2.2.2 Met betrekking tot de hoogte van de schade gaat de Rechtbank - voor zover thans nog van belang - in rov. 4.14 - 4.17 in op de schade ten gevolge van het verlies van de partij penen. Volgens Sijm Agro diende bij de berekening van die schade uitgegaan te worden van de met haar afnemer [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. stelden zich daarentegen op het standpunt dat bij de berekening van de schade niet moet worden uitgegaan van de contractsprijs, maar van de dagwaarde van € 0,02 per kg. Uitgaande van deze waarde beloopt de schade huns inziens € 10.621,60. In dat verband betwistten zij dat [B] - gelet op de daling van de marktprijs - ook na 1 mei 2004 bereid was de penen af te nemen voor een prijs van € 0,14 per kg. Mocht Sijm Agro wel het recht hebben gehad om ook na de overeengekomen leveringsdatum nog penen te leveren voor € 0,14 per kg, dan had zij haar schade volgens [eiser] c.s. kunnen beperken door op de markt 531.080 kg penen van dezelfde of betere kwaliteit in te kopen voor € 0,02 per kg om deze vervolgens voor € 0,14 per kg aan [B] te leveren.

2.2.4 De Rechtbank heeft [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro € 82.944,13 te betalen.

2.3 [Eiser] c.s. hebben beroep ingesteld tegen genoemd vonnis.

2.4.1 In zijn arrest van 24 juli 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de hoogte van de ten laste van [eiser] c.s. vastgestelde schadevergoeding betreft en [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro € 72.322,53 te betalen.

2.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Sijm Agro heeft geconcludeerd tot referte en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping hiervan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

3. Ontvankelijkheid van [eiseres 1], haar vennoten en [eiseres 2]

3.1 In voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld dat eiseres in cassatie onder 2 ([eiseres 2]) op 28 maart 2008 is opgericht en dat zij de onderneming van [eiser] c.s. heeft overgenomen. Voorts wordt vermeld dat [eiseres 2] thans als eiseres tot cassatie optreedt voor het geval mocht komen vast te staan dat de in het geding zijnde rechten en verplichtingen de hare zijn geworden. Sijm Agro heeft op deze stellingen niet gereageerd. [Eiser] c.s. hebben geen stukken in geding gebracht ter staving van hun stellingen.

3.2 De juistheid van de onder 3.1 genoemde stellingen kan ik dus niet beoordelen. Op zich zelf geldt ook hier dat deze vast zouden staan omdat ze niet zijn weersproken. Complicatie daarbij is dat de stellingen niet uitmunten door helderheid, met name door het gemaakte - hiervoor gecursiveerde - voorbehoud. Partijen hebben er blijkbaar voor gekozen om dit punt, zo nodig, op te helderen in een eventuele executiefase.

3.3 Omdat sprake is van een (schier onaanvaardbare) vaagheid van het betoog van [eiser] c.s. lijkt, ook nu de wederpartij er geen punt van maakt, uit proces-economische overwegingen aan te bevelen geen probleem van de ontvankelijkheid van één of meer van de eisers tot cassatie te maken. Eventuele problemen moeten ze dan zelf maar oplossen.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW. Een aansprakelijkheid die al de nodige pennen in beweging heeft gebracht. Het lijkt goed eerst de grenzen van dit artikel te verkennen.

4.2 Art. 6:171 BW bepaalt dat, indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. In casu gaat het om de vraag of de litigieuze werkzaamheden werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever ([eiser] c.s.).

4.3 Het zojuist genoemde vereiste heeft in de praktijk voor de meeste hoofdbrekens gezorgd. Meestal wordt er vanuit gegaan dat voor toepassing van dit criterium vereist is dat de benadeelde de opdrachtgever en de door hem ingeschakelde zelfstandige hulppersoon als eenheid (als één bedrijf) heeft beschouwd of had kunnen beschouwen. Alleen als dat het geval is, zou art. 6:171 BW kunnen worden toegepast. Dit vereiste is bekend geraakt als het eenheidsvereiste.(3)

4.5 Het arrest is toegejuicht door Jansen die er - terecht(5) - op wijst dat art. 6:171 BW een buitenbeentje is in Europees perspectief.(6)

4.6.1 Voor het overige is het arrest vooral vrij kritisch ontvangen. Zo schreef Hartlief dat de parlementaire geschiedenis, die in de overwegingen van Uw Raad van doorslaggevende betekenis lijkt, geen eenduidig beeld geeft en in ieder geval niet tot de conclusie dwingt dat voor de benadeelde gebleken eenheid van onderneming een voorwaarde voor aansprakelijkheid is.(7) Hij stelt een alternatieve benadering voor. Z.i. kan verwarring over de precieze interne rechtsverhouding (uiterlijke eenheid) geen vereiste voor aansprakelijkheid zijn, doch komt het in plaats daarvan voor het bepalen van de bedrijfsrisicosfeer van de opdrachtgever erop aan of de opdrachtgever de uitbestede werkzaamheden ook zelf, met eigen werknemers, had kunnen uitvoeren. Hij trekt daarbij een parallel met art. 7:658 lid 4 BW. Hartlief wijst er wel op dat het natuurlijk niet alleen gaat om wat de opdrachtgever "feitelijk in huis" heeft. Of sprake is van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever hangt z.i. ook af van de vraag welk beeld (verwachtingen) de opdrachtgever oproept, bijvoorbeeld door reclame-uitingen.

4.6.2 Het moge zijn dat het parlementaire debat tegen het einde een wending heeft genomen, dat dit zo is, wordt ook door Hartlief onderkend.(8) Zelf zou ik denken dat het geenszins merkwaardig is om, zoals Uw Raad heeft gedaan, veel betekenis te hechten aan een duidelijke uiteenzetting aan het slot van het debat in het EVI. Een betoog dat voortbouwt op een uiteenzetting van de Regerings-Commissaris. Anders dan Hartlief(9) zou ik juist veel betekenis toekennen aan uitlatingen van een bij uitstek deskundige als de Regerings-Commissaris, zeker wanneer de Minister daarvan geen afstand neemt.

4.6.3 Hoe dit ook zij, Uw Raad is - in mijn ogen op goede gronden - een bepaalde richting ingeslagen; hij vaart een voorzichtige koers. Het verleggen van die koers kan slechts problemen veroorzaken omdat de consequenties daarvan (voor mij) niet te overzien zijn.(10) Daar komt nog bij dat de huidige tijd wel de minst geschikte is om een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht op te laten bloeien. Dat geldt eens te meer nu de roep om eenmaking van het privaatrecht steeds luider klinkt (in mijn ogen veelal een sirenenroep, maar dat terzijde). Dan is er weinig reden om nog meer uit de pas te gaan lopen met hetgeen in de meeste andere Europese landen wordt aangenomen.

4.7.1 Lubach, die het arrest on-Gronings "op zijn minst teleurstellend" noemt,(11) heeft in zijn belangwekkende disseratie een uitvoerige, scherpzinnige, maar in mijn ogen niet steeds dwingende, bespreking van dit arrest, de wetsgeschiedenis en de literatuur (die in zijn ogen goeddeels berust op misvattingen) gegeven.(12) Zijns inziens zou in het arrest Delfland/Stoeterij "uitsluitend de niet kenbaarheid van de uitbesteding" worden "geaccentueerd".(13) Hij pleit voor een "bredere benadering".(14)

4.7.3 Het verband tussen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de aan de zelfstandige hulppersoon opgedragen werkzaamheden moet, volgens Lubach, worden ingevuld door een weging van de zojuist genoemde drie factoren. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval krijgt de ene factor meer gewicht dan de andere. Daarbij gaat het er zijns inziens niet alleen om te bezien aan welke factoren is voldaan, maar ook in welke mate dat het geval is.(16)

4.8 Ik vraag mij af of de kritiek op het arrest van Uw Raad recht doet aan hetgeen daarin is beslist en aan de daarvoor gegeven motivering. Daarbij stel ik voorop dat m.i. juist, verstandig én al met al het minst onbevredigend is om uit te gaan van een restrictieve uitleg. Voor een nadere motivering van die opvatting moge ik verwijzen naar mijn conclusie voor het arrest Delfland/Stoerterij.(17)

4.9.1 Ik wil best toegeven dat het arrest Delfland/Stoeterij wellicht ook in andere zin had kunnen worden beslecht.(18) Daarvoor pleiten zeker argumenten, die de kritische auteurs daarvoor ook aandragen. Maar met alle respect kan ik me hier - en bij talloze andere kritische geluiden over arresten - niet geheel aan de indruk onttrekken dat niet (steeds) voldoende oog bestaat voor de noodzaak om knopen door te hakken in zaken in de schemerzone, waarin argumenten voor beide standpunten zijn aan te voeren. Zou de rechter een andere keuze hebben gemaakt, dan zou hem allicht kritiek ten deel zijn gevallen van degenen die zijn uitspraak thans toejuichen. In dit soort zaken kan een rechter het nu eenmaal nooit in ieders ogen goed doen.

4.9.2 Met betrekking tot de zaak zelf: de consequenties van een andersluidende opvatting zijn niet gemakkelijk te overzien. M.i. kan moeilijk serieus worden ontkend dat de werkzaamheden waarom het in die zaak ging niet, laat staan per se, behoren tot de aard van de onderneming van Delfland. Ook in de onder 4.7.2 geschetste benadering van Lubach zou m.i. zeer wel hetzelfde resultaat bereikt hebben kunnen worden als dat waartoe Uw Raad is gekomen; enerzijds gezien de aard van de werkzaamheden en anderzijds in het licht van de plaats waar zij werden uitgevoerd (niet bepaald de onderneming van Delfland).

4.9.3 Ik wil niet verbloemen dat wellicht met toepassing van deze zelfde "criteria" een tegengestelde uitkomst had kunnen worden bereikt, maar dat is allerminst dwingend. Het illustreert daarmee dat deze benadering, hoe nuttig ook als bron van inspiratie, veel minder problemen oplost dan wordt gesuggereerd.

4.9.4 Ook wanneer we kijken naar het arrest springt m.i. in het oog dat de benadering van Uw Raad veel minder ver afstaat van die van onder meer Hartlief en Lubach dan zij lijken te menen. Hun beschouwingen zien m.i. voorbij aan de herhaalde passage dat het moet gaan om "werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitvoering van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten". In dat verband spreekt de Hoge Raad over "een zekere eenheid". Waar verderop wordt gesproken van "een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht", wordt m.i. niet zozeer gedoeld op hetgeen deze benadeelde mogelijk, gezien zijn kennis, ervaring of achtergrond, in een concreet geval daadwerkelijk heeft onderkend, maar veeleer om wat in het algemeen in een dergelijke situatie "te onderkennen valt". In deze meer geobjectiveerde benadering, die naadloos past in de door Uw Raad gegeven motivering, mist veel van de kritiek grond.(19)

4.10 Ook in de uitspraken van de feitenrechters wordt veelal een restrictieve benadering gevolgd.(20)

4.11 In sommige uitspraken lijkt een wat minder restrictieve benadering te worden gevolgd. Geheel duidelijk is dat intussen niet omdat ook in die uitspraken eerst wordt onderzocht of sprake is van werkzaamheden die vallen in de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever.(21)

4.12 Ik keer thans terug naar het onderdeel.

4.13 Onderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Het betoogt dat, indien het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht beslissend is, althans kan zijn, voor de beantwoording van de vraag of de opdrachtnemer werkzaamheden uitvoert ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever in de zin van art. 6:171 BW, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het dan heeft miskend dat beslissend is of de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever.

4.14.2 Volledigheidshalve roep ik nog in herinnering dat de Rechtbank in rov. 4.10 overwoog dat [eiser 3] heeft verklaard dat hij al een aantal jaren niet meer zelf zijn perceel bespoot, doch dat hij dit werk uitbesteedt aan een loonbedrijf dat betere apparatuur heeft. In rov. 4.11 voegde zij daaraan toe dat het telen van bloembollen meebrengt dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt en dat, nu uit de verklaring van [eiseres 1] blijkt dat hij het spuiten ook zelf kon doen en mocht doen, maar er om hem moverende redenen voor heeft gekozen dat werk uit te besteden, er sprake is van een eenheid van onderneming. Bovenaan blz. 6 overweegt het Hof dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Aangenomen mag worden dat het Hof aldus met minder woorden hetzelfde tot uitdrukking brengt als de Rechtbank in rov. 4.10 en 4.11. Maar ook als dat anders zou zijn, dan blijft dat de door het Hof genoemde omstandigheden, zo nodig aangevuld met die van de Rechtbank, de slotsom dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW (alleszins) kunnen dragen. Op zich en ook omdat daarin een element van feitelijke aard zit.

4.15 De onderhavige situatie wijkt sterk af van die in het arrest Delfland/Stoeterij. Het bespuiten van het land is nauw - zo al niet wezenlijk - verbonden met het telen van bloembollen. Beide vallen, naar het Hof geredelijk kon oordelen, binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] c.s. Zij hebben geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die een tegengestelde conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, laat staan dat het middel daar beroep op doet.

4.17 Deze klachten falen reeds omdat zij 's Hofs gedachtegang, kort weergegeven onder 4.14.1, miskennen. Het Hof grondt zijn oordeel immers op een aantal samenhangende omstandigheden.

4.18 Ten overvloede: het betoog waar subklacht (a) naar verwijst, blijft steken in de exclamatieve sfeer. Niet wordt aangegeven waarom bespuiten niet behoort tot de bedrijfsactiviteiten van [eiser] c.s. Een feitelijke toelichting van die stelling was evenwel nodig geweest omdat zij geenszins voor zich spreekt. Tussen partijen is in confesso dat de onderneming van [eiser] c.s. een tulpenkwekerij is.(24) Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, brengt het telen van bloembollen mee dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt. Dit dient onder meer te geschieden door het bespuiten van de betreffende percelen met bestrijdingsmiddelen.

4.19 De stellingen waarop de subklachten (b) en (c) berusten, komen niet verder dan een ongemotiveerd "njet". In voorkomende gevallen kan een partij daarmee volstaan, maar niet wanneer haar stellingen niet in het oog springen. Zij ketsen hierop af.

4.20 Onderdeel 1.3 verdedigt de stelling dat van aansprakelijkheid van art. 6:171 BW geen sprake kan zijn indien voor de gelaedeerde ten tijde van de onrechtmatige daad (cursivering toegevoegd) duidelijk was, dan wel moest zijn, dat de dader geen onderdeel uitmaakt van het bedrijf van de opdrachtgever. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat art. 6:171 BW op de gedachte berust dat de eenheid die de onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden.

4.21 De klacht faalt reeds omdat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de inbreng van [eiser] c.s. en [A] voor Sijm Agro niet van meet af aan bekend was (rov. 3.7 in fine). Het voegt daaraan, in cassatie (begrijpelijkerwijs) evenmin bestreden, aan toe dat de omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. zulks niet anders maakt.

4.22.2 Voor het overige moge ik verwijzen naar 4.9.3.

4.23 Onderdeel 1.4 acht 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de door [eiser] c.s. aangevoerde stelling dat Sijm Agro wist, dan wel behoorde te weten, dat [A] geen onderdeel uitmaakte van het bedrijf van [eiser] c.s.(25)

4.24 Deze klacht mislukt omdat [eiser] c.s. in de passages waarnaar wordt verwezen niets concreets hebben aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Sijm Agro inderdaad van meet af aan van de juiste situatie op de hoogte was. De brief waar zij naar verwijzen kan die conclusie, als gezegd, niet dragen.

4.25 Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.17 dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kg wordt uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kg, zijnde de verkoopprijs die Sijm Agro van [B] had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen. De onderdelen 2.1 - 2.3 bevatten geen klachten, doch slechts een inleiding.

4.27 Voor zover de klacht al zo zou moeten worden begrepen dat wordt voortgeborduurd op onderdeel 2.2 (waar niet naar wordt verwezen; wél naar onderdeel 2.1, maar dat heeft handen noch voeten), wordt uit het oog verloren dat hetgeen daar staat niet in de sleutel van de causale verdeling is geplaatst. Het is een inhoudelijke uiteenzetting waarom Sijm Agro de schadebeperkingsverplichting zou hebben verzaakt. Eerst als van zodanige verzaking sprake is, komt aan de orde wat daarvan de gevolgen zijn. Dat laatste is in de doctrine een omstreden kwestie. Het onderdeel noopt niet tot een bespreking daarvan.(26)

4.28 Bovendien heeft het Hof uitgelegd waarom het tot zijn oordeel is gekomen. Tegen dat in rov. 3.17 vervatte oordeel richt het onderdeel geen klacht.

4.30 Het is m.i. zéér de vraag of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ook zij blijft steken in de exclamatieve sfeer. Zelfs een begin van uitleg waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn ontbreekt, ook in de s.t., maar hetgeen daar staat zou niet een manco in de klacht hebben kunnen redden.

4.31.1 Onduidelijk is bovendien waarom in de benadering van [eiser] c.s. de schade niet meer dan € 10.621,60 zou zijn geweest. Vast staat dat Sijm Agro de penen van haar terrein reeds (gedeeltelijk) had geleverd en dat pas nadien duidelijk is geworden dat deze ondeugdelijk waren; en wel zodanig dat ze slechts bruikbaar waren als veevoer.(27) Alleen wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat Sijm Agro deze tekortkoming - voor zover betrekking hebbend op de reeds geleverde, maar ondeugdelijke, penen - jegens haar afnemer zou hebben kunnen remediëren door in zoverre alsnog deugdelijke penen te leveren die zij eerst op de markt zou kopen, zou dat (kunnen) leiden tot de slotsom dat de schade van Sijm Agro slechts € 10.621,60 beloopt. Maar dat die situatie zich voordoet en waarom dat zo zou zijn, wordt in het onderdeel niet gesteld, laat staan uitgelegd. Noch ook wordt enige andere reden genoemd waarom de schade slechts € 10.621,60 zou belopen.

4.31.2 Integendeel: het lijkt erop dat [eiser] c.s. niet hebben onderkend dat, volgens de Rechtbank, in elk geval een deel van de penen al was geleverd aan [B].(28) Weliswaar hebben zij in de mvg een andere voorstelling van zaken gegeven (sub 13), maar geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat "Kort na de levering [B] conform de overeenkomst de peen [heeft] gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen" (rov. 4.18).

4.32.1 Wat er derhalve zij van 's Hofs oordeel, de klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom de schade het in het onderdeel genoemde bedrag zou belopen. Voor zover nodig stip ik daarbij nog aan dat de enige benadering waarin, als ik het goed zie, de schade slechts het door [eiser] c.s. verdedigde bedrag zou belopen erop neer zou komen dat de afnemer van Sijm Agro zou moeten aanvaarden dat hij, na ondeugdelijke levering, alsnog zou kunnen worden verblijd met een zending penen waarvoor hij - praktisch gesproken - ruim zeven maal de marktprijs van dat moment zou moeten betalen.

4.32.2 Ook wanneer dat juist zou zijn voor de nog niet aan deze afnemer geleverde penen, dan behoeft véél toelichting waarom dat in de gegeven omstandigheden gelijkelijk zou gelden voor het deel dat reeds was geleverd en na levering ondeugdelijk werd bevonden. En alleen als de stelling onontkoombaar juist zou zijn ten aanzien van zowel de reeds geleverde, maar ondeugdelijk bevonden, penen als de nog niet geleverde penen, is juist dat de schade slechts het door het onderdeel genoemde bedrag beloopt. Maar zelfs dan blijft overeind dat het onderdeel dat niet uitlegt.

4.33 Daarmee resteert de onder 4.29 sub a bedoelde klacht. Deze faalt. Sijm Agro heeft van meet af aan betoogd dat haar schade bestaat uit het aantal kilo's verbouwde penen vermenigvuldigd met de met [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de schade dient te worden uitgegaan van de dagwaarde van de peen, zijnde € 0,02 per kg. Binnen het door partijen gevoerde debat stond het het Hof m.i. vrij om de schade zelfstandig te begroten zoals het heeft gedaan.

4.34 Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) klaagt dat het Hof art. 23 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op de vordering van [eiser] c.s. tot veroordeling van Sijm Agro tot terugbetaling aan hen van hetgeen aan Sijm Agro (achteraf gezien: teveel) is betaald op grond van het vonnis van de Rechtbank.

4.35 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat cassatieberoep op grond van art. 399 Rv. niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Wanneer deze heeft nagelaten op een deel van de vordering te beslissen, kan men hem vragen alsnog daarop te beslissen bij wege van een aanvullende beslissing;(29) zie art. 32 lid 1 Rv. Nu het Hof in het dictum het meer of anders gevorderde niet heeft afgewezen, kunnen [eiser] c.s. zich tot het Hof wenden met het verzoek zich alsnog over hun vordering uit te spreken.

4.36 Onderdeel 4 veronderstelt dat één of meer van de voorafgaande klachten slagen. Uit het voorafgaande volgt dat dit m.i. niet het geval is. Daarom mislukt ook dit onderdeel.

4.37 Sijm Agro heeft zich gaaf gerefereerd ten aanzien van alle principale klachten. Daarom zie ik weinig reden te haren gunste een proceskostenveroordeling uit te spreken.

5. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.1 Het (onvoorwaardelijke) incidentele middel is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.17 dat Sijm Agro haar betoog omtrent de "unieke hoedanigheid van de penen" onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het Hof had het op haar weg gelegen om een verklaring van haar afnemer [B] in geding te brengen. Nu dat niet is gebeurd, leidt dit volgens het Hof tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd is betwist.

5.2 Onderdeel I.A klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling voor zover het heeft miskend dat, in het geval [eiser] c.s. zich beroepen op een schending van de schadebeperkingsplicht door Sijm Agro, het bij een gemotiveerde betwisting van dat beroep in beginsel aan hen is om te bewijzen dat Sijm Agro haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden en dat het niet aan Sijm Agro is om het tegendeel te bewijzen.(30)

5.3 Het onderdeel neemt met juistheid aan dat in het algemeen de stelplicht en bewijslast omtrent de schadebeperkingsplicht op de laedens rusten. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het overweegt immers dat Sijm Agro de stelling van [eiser] c.s. dat zij haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Anders gezegd: zij heeft haar betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd.

5.4 Onderdeel I.B betoogt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden gelezen dat het Hof de bewijslast van het niet geschonden hebben van de schadebeperkingsplicht niet bij Sijm Agro heeft willen leggen, doch enkel tot uitdrukking heeft willen brengen dat Sijm Agro haar betwisting van de stelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, het "de grens tussen de eis van die voldoende gemotiveerde betwisting en het opleggen van een bewijslast" heeft overschreden. Het onderdeel wijst er in dat verband op dat het Hof in rov. 3.17 van Sijm Agro overlegging van een bewijsstuk vergt om tot een "voldoende gemotiveerde betwisting te komen".

5.5 Ik lees in het onderdeel uitsluitend een rechtsklacht. Met zijn oordeel dat het op de weg van Sijm Agro had gelegen om een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling dat de penen "een unieke hoedanigheid" hadden, heeft het Hof m.i. slechts tot uitdrukking gebracht dat het overleggen van een verklaring door Sijm Agro voor haar een mogelijkheid zou zijn geweest om aan haar verplichting tot gemotiveerde betwisting invulling te geven, niet dat Sijm Agro alleen door overlegging van een verklaring van [B] aan haar verplichting voldoende concreet verweer te voeren had kunnen voldoen. Aldus gelezen, geeft rov. 3.17 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.6 Onderdeel II acht 's Hofs oordeel dat Sijm Agro de schadebeperkingsstelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist omdat de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende is onderbouwd, onbegrijpelijk voor zover het voorbijgaat aan de kern van het betoog van Sijm Agro dat in de koopovereenkomst tussen haar en [B] is neergelegd dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf", welke partij daarenboven al lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro en deels zelfs al aan [B] was geleverd. Onder verwijzing naar de stellingen van Sijm Agro in hoger beroep(31) betoogt het onderdeel dat sprake is van een koopovereenkomst die ziet op een specifieke, individueel bepaalde zaak, en dat die overeenkomst geen ruimte laat voor levering van een ander, afwijkend product. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen II.A - II.C.

5.7 Ik wil best toegeven dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen mogelijk - en in mijn ogen ook gelukkiger - zou zijn geweest. De vraag is slechts of 's Hofs oordeel té kort door de bocht is gegaan. Die vraag beantwoord ik ontkennend, uitgaande van de onder 5.5 genoemde lezing van 's Hofs oordeel.

5.8.1 Het is op zich al weinig praktisch dat partijen, uitgaande van 's Hofs benadering, allerlei stellingen en beweringen die, indien juist, moeiteloos in feitelijke aanleg kunnen worden onderbouwd slechts lapidair zouden kunnen etaleren en dat vervolgens bij een hogere rechter wordt aangeklopt met klachten dat de eerdere rechter deze werkwijze heeft "afgestraft".

5.8.2 Wanneer de stellingen van Sijm Agro juist zouden zijn, is het van tweeën één: ofwel er is een schriftelijke overeenkomst waaruit blijkt van een verplichting als door haar genoemd en deze is ook in geding gebracht. Of deze is er niet. In het eerste geval zou het discussie bepaaldelijk hebben vereenvoudigd wanneer dit stuk was overgelegd. In het tweede geval was dat onmogelijk. Kennelijk is het Hof van dit tweede geval uitgegaan. Daarvan uitgaande valt te billijken dat het Hof meent dat losse stellingen die niet op voor de hand liggende wijze worden onderbouwd als ongenoegzaam kunnen worden afgehandeld. Daarbij is het Hof er klaarblijkelijk en op zich niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó bijzonder waren dat zij haar afnemer alleen deze mocht leveren.

5.9.1 Ik schrijf dit met grote aarzeling op omdat de overeenkomst wél is overgelegd (prod. 1 bij akte in prima van 14 september 2005), wat het Hof kennelijk over het hoofd heeft gezien. Erg helder is dat stuk niet, maar er staat wel "Partij geteeld op eigen bedrijf". Op dit in geding gebrachte stuk doet het onderdeel evenwel geen beroep.(32) Laat staan dat wordt aangevoerd dat, nu dit is overgelegd, redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd dat ook nog een verklaring van [B] werd overgelegd met eenzelfde inhoud of strekking.

5.9.2 Dat is in zekere zin eens te schrijnender nu [eiser] c.s. bij mvg onder 42 op de onder 5.9.1 genoemde passage uit de overeenkomst lijkt te doelen. Maar ook daarop beroept het onderdeel zich niet.

5.10 Daaraan doet niet af dat zelfs in de optiek van het Hof, waarin - allicht omdat het in de hier bepleite lezing de in geding gebrachte overeenkomst over het hoofd heeft gezien - een verklaring van de afnemer van Sijm Agro had moeten worden overgelegd, denkbaar is dat Sijm Agro een goede reden had om geen verklaring van de afnemer over te leggen. Maar het had op de weg van Sijm Agro gelegen om uit te leggen waarom zij haar afnemer niet om zo'n verklaring wilde vragen. Niets daarover is in de stukken te vinden, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet.

5.11 Ik kan de zaak ook anders benaderen en dan loopt Sijm Agro niet stuk op tekortschietende klachten maar op de omstandigheid dat ze een onjuist standpunt vertolken.

5.13 In geval van specieskoop heeft de verkoper zich verplicht een volkomen geïndividualiseerde zaak te leveren. Als voorwerp van de koop is deze zaak dan uniek en onvervangbaar. De verkoper kan niet aan zijn leveringsplicht voldoen door een andere zaak te leveren. Omgekeerd is de koper niet gerechtigd een andere zaak te eisen. Kenmerkend voor de specieskoop is dat individualisering vooraf, bij het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgehad.(34)

5.14.1 Het is, anders dan hiervoor werd geopperd, denkbaar dat het Hof de overeenkomst wel degelijk in zijn beschouwingen heeft betrokken, al staat dat nergens met zoveel woorden. In die benadering heeft het Hof kennelijk aangenomen dat deze niet zó duidelijk was als Sijm Agro heeft aangevoerd. Weliswaar komt daarin de passage voor "Partij geteeld op eigen bedrijf", maar er staat ook "Uitbetaald worden door de koper de netto gespoelde kilo's 50 gram opwaarts KCB kwaliteit klasse 1".

5.14.2 Hoewel geenszins ondenkbaar dat de overeenkomst zo moet worden gelezen (en is bedoeld) dat het gaat om cumulatieve vereisten, is niet onmogelijk dat het Hof in rov. 3.17 het tegendeel heeft willen zeggen en het daarom een verklaring van [B] nodig vond om duidelijk te maken dat iets anders was bedoeld. In deze benadering is het Hof er allicht van uitgegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó uniek waren dat zij alleen met levering daarvan kon volstaan. Anders gezegd: het Hof meende blijkbaar dat de overeenkomst onduidelijk was en dat het zeer wel kon gaan om alternatieven (des dat Sijm Agro zou kunnen volstaan met levering van KCB kwaliteit klasse 1). Die lezing, die wel enige welwillendheid vergt, wordt in cassatie niet bestreden.

5.15 Onderdeel III vertolkt een voortbouwende klacht die het lot van zijn voorgangers deelt.

Conclusie

Deze conclusie strekt in het principale en het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal