Parket bij de Hoge Raad, 09-07-2010, BM2314, 08/03509

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten(5)

1.1 Ingevolge art. 24 lid 2 Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) is de vreemdeling, in door de Minister van Justitie (hierna: de Minister) te bepalen gevallen en volgens door de Minister te geven regels, leges verschuldigd ter zake van de afdoening van een aanvraag voor een verblijfsvergunning. Daarbij kan de Minister tevens bepalen dat de vreemdeling voor de afgifte van een document waaruit het rechtmatig verblijf blijkt, leges is verschuldigd. Als betaling achterwege blijft, wordt de aanvraag niet in behandeling genomen of wordt het document niet afgegeven.

1.2 In art. 3.34 Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: VV 2000) heeft de Minister aan het in art. 24 lid 2 Vw 2000 bepaalde uitvoering gegeven. In de periode van 1 april 2001 tot en met 30 april 2002 luidde art. 3.34 VV 2000 als volgt:

1.3 Bij Regeling van de Staatssecretaris van Justitie van 27 maart 2002 (Stcrt. 2002, nr. 69, p. 10) is art. 3.34 VV 2000 met ingang van 1 mei 2002 aldus gewijzigd:

Bij diezelfde regeling is een nieuw art. 3.34a VV 2000 ingevoegd:

1.4 Bij Regeling van 12 november 2002 (Stcrt. 2002, nr. 225) heeft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie de art. 3:34 en 3:34a VV 2000 met ingang van 1 januari 2003 zodanig gewijzigd dat deze artikelen aldus zijn komen te luiden:

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 18 augustus 2003 hebben de vreemdelingenorganisaties de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd dat

onverbindend worden verklaard, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. De onder 1-21 genoemde organisaties hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd(6), in dier voege, dat zij ook onverbindendverklaring hebben gevorderd van

2.2 De vreemdelingenorganisaties hebben, naast hetgeen hiervoor onder de feiten is weergegeven, aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de bij de hiervóór (onder 2.1) genoemde regelingen (hierna: de Regelingen(7)) nieuw ingevoerde c.q. verhoogde legesheffingen jegens hen, althans jegens degenen voor wie zij opkomen, onrechtmatig zijn wegens strijd met art. 104 Grondwet, art. 21 lid 1 Vw 2000, art. 8 en art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR, art. 18, aanhef en onder 2, en art. 19, aanhef en onder 6, Europees Sociaal Handvest (ESH), art. 21 Europees Vestigingsverdrag, art. 41 lid 1 Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG/Turkije en art. 13 Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije(8). In hoger beroep hebben de vreemdelingenorganisaties aan hun vorderingen voorts ten grondslag gelegd dat de Regelingen met de Gezinsherenigingsrichtlijn in strijd zijn(9).

2.3 De Staat heeft verweer gevoerd. Hij heeft onder meer betoogd dat de vreemdelingenorganisaties niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, omdat de rechtsvragen die zij in de onderhavige procedure aan de orde stellen, in een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang aan de orde kunnen komen. Met betrekking tot de Gezinsherenigingsrichtlijn heeft de Staat betoogd dat deze geen totale harmonisatie beoogt en dat het de lidstaten vrijstaat regelingen te treffen voor - in verband met gezinshereniging - te heffen leges.

2.6 Bij arrest van 9 februari 2006 heeft het hof de voeging van beide appellen (rolnummers 05/849 en 05/889) bevolen.

2.7 Bij arrest van 22 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2005 bekrachtigd. Het hof heeft voorts de vreemdelingenorganisaties, genoemd onder 1-7 en 12, alsnog in hun vorderingen ontvankelijk verklaard en heeft verstaan dat de door de rechtbank uitgesproken veroordeling ook ten opzichte van hen geldt. Het hof heeft het door de vreemdelingenorganisaties in de zaak met rolnummer 05/889 bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde afgewezen. In de zaak met rolnummer 05/849 heeft het hof de Staat veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, terwijl het in de zaak met rolnummer 08/889 de kosten heeft gecompenseerd. Het hof heeft, onder meer, als volgt overwogen:

"6. Het hof stelt met de Staat vast dat de vreemdelingenorganisaties pas bij de burgerlijke rechter in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, indien vast staat dat ter zake van hetgeen zij van de burgerlijke rechter vorderen niet een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan.

7. In de onderhavige procedure vechten Inspraakorgaan c.s. de rechtmatigheid aan van de Regelingen, waarbij legesheffingen zijn ingevoerd of verhoogd voor alle categorieën vreemdelingen die een verblijfsvergunning aanvragen, onder wie degenen voor wie zij stellen op te komen. Daarmee maken zij zich sterk voor de verblijfsrechtelijke positie van leden van hun achterban. Met hun vordering tot onverbindendverklaring van de Regelingen kunnen zij met het oog op het bepaalde in artikel 8:2 Awb niet bij de bestuursrechter terecht. Dit brengt met zich dat de vreemdelingenorganisaties hun bezwaren tegen de voornoemde Regelingen slechts aan de bestuursrechter ter beoordeling kunnen voorleggen in het kader van een beroepsprocedure die gericht is tegen een op grond van de Regeling jegens een individuele vreemdeling, voor wie zij (mede) opkomen, genomen besluit. Daarvoor dient dan vast te staan dat deze vreemdelingenorganisaties door de bestuursrechter zullen worden aangemerkt als bij een dergelijk besluit belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb, nu zij zelf geen aanvrage als in de Regelingen bedoeld kunnen doen en jegens henzelf derhalve geen legesheffing kan plaatsvinden.

8. Het hof is in het licht hiervan van oordeel dat de Staat onvoldoende heeft onderbouwd dat, en op welke grond, de vreemdelingenorganisaties zijn aan te merken als belanghebbenden als in voornoemd artikel bedoeld. Aldus staat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vast dat voor de vreemdelingenorganisaties een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Vanuit een oogpunt van doeltreffende dienstverlening aan degenen voor wie zij opkomen, acht het hof het overigens ook ongewenst dat de vreemdelingenorganisaties zich ertoe genoopt zouden zien een individuele vreemdeling, die belang heeft bij een spoedige afdoening van zijn aanvrage, niettemin de bestuursrechtelijke rechtsgang in te sturen met als enige doel de achterliggende legesregeling aan de orde te stellen. Het eventuele openstaan van deze, van de individuele vreemdeling afgeleide en daarvan afhankelijke, rechtsgang kan de blokkering van de toegang tot de burgerlijke rechter naar het oordeel van het hof dan ook niet rechtvaardigen. De tegen de ontvankelijkverklaring van de geïntimeerden sub 19, 20 en 21 gerichte grief van de Staat treft derhalve geen doel.

9.-17. (...)

18. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de legesverhogingen die hier aan de orde zijn niet in overeenstemming zijn met de standstill-bepalingen. Het Hof is van oordeel dat de standstill-bepalingen zich niet verzetten tegen een indexatie van de leges overeenkomstig de geldontwaarding. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De verhogingen zijn substantieel en ze gaan (ver) uit boven de normale, louter op inflatiecorrectie gestoelde, geïndexeerde verhogingen. In enkele gevallen zijn de legesbedragen zelfs in korte tijd verhoogd met bijna 1000 %. Dit levert voor de aanvrager onmiskenbaar een financiële drempel op die voordien nog niet (in die mate) bestond. De niet (volledige) betaling van de leges heeft voorts op grond van het imperatieve voorschrift van artikel 24, tweede lid, Vw tot gevolg dat de vreemdeling een verblijfsdocument waarop hij verblijfsrechtelijk gezien recht zou hebben, wordt onthouden, terwijl de deelname aan het maatschappelijk verkeer voor een (legaal in Nederland verblijvende) Turkse onderdaan dan praktisch gesproken niet goed mogelijk is, zoals ook door de Staat is onderkend. Een en ander betekent dat de Turkse onderdaan door de litigieuze legesverhogingen, feitelijk in de uitoefening van zijn verblijfs- en arbeidsrechtelijke positie wordt beperkt. Het enkele feit dat tegenover het in behandeling nemen van een aanvrage om een verblijfsdocument, ook voor Turkse onderdanen, kosten staan, maakt niet dat niet kan worden gesproken van een in de standstill-bepalingen verboden nieuwe beperking, nu het hier substantiële en onvoorzienbare verhogingen betreft die feitelijk een (financiële) hindernis kunnen vormen voor Turkse onderdanen die onder het toepassingsbereik van die bepalingen vallen, terwijl de verhogingen zijn doorgevoerd na de inwerkingtreding daarvan. Naar het oordeel van het hof is met de litigieuze legesverhogingen dan ook sprake van een materiële schending van de artikelen 41, eerste lid van de Associatieovereenkomst en 13 van het Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije. Dat maakt dat ook de tweede grief van de Staat schipbreuk leidt.

19.-29. (...)

31. De grief strandt. Het doel van de Richtlijn is immers, zo blijkt ook uit de préambule ervan, om op basis van gemeenschappelijke criteria de materiële voorwaarden vast te stellen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging, zulks tegen de achtergrond de bescherming van het gezin te waarborgen en de mogelijkheid te bieden het gezinsleven voort te zetten of op te bouwen. Het heffen van leges is niet aan te merken als een (extra) materiële voorwaarde die het uitoefenen van het recht op gezinshereniging beperkt of de uitoefening van het gezinsleven anderszins in de weg staat. Het niet betalen van leges leidt ook slechts tot het buiten behandeling stellen van de aanvrage en (dus) niet tot een situatie die niet in overeenstemming is met (de doelstelling van) de Richtlijn. Het enkele feit dat in de Richtlijn niet met zoveel woorden is opgenomen dat bij het in behandeling nemen van aanvragen leges kunnen worden geheven betekent voorts niet dat het de Staat niet zou vrijstaan om aan het in behandeling nemen van een aanvrage de verplichting te verbinden dat de aanvrager de Staat geheel of gedeeltelijk tegemoet komt in de (administratieve) kosten die met die aanvrage gepaard gaan. Ook deze grief kan Inspraakorgaan c.s. derhalve niet brengen tot het daarmee beoogde doel.

2.8 Bij brief van 4 augustus 2008 hebben de vreemdelingenorganisaties het hof op grond van art. 32 Rv verzocht een aanvullend arrest te wijzen op de vordering tot onverbindendverklaring van de legesregelingen uit 2005, omdat het hof daarop niet zou hebben beslist. Bij brief van 15 augustus 2005 heeft de Staat aangegeven dat van een verzuim als bedoeld in art. 32 Rv geen sprake lijkt te zijn, omdat het bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep gevorderde in het (dictum van het) arrest is afgewezen, en heeft hij zich voor het overige aan het oordeel van het hof gerefereerd.

2.9 Bij beslissing van 14 oktober 2008 heeft het hof het verzoek tot aanvulling op grond van art. 32 Rv afgewezen. Het heeft daartoe overwogen dat uit de (slot)overwegingen van het arrest van 22 mei 2008 volgt dat het bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde is afgewezen op de in het arrest opgenomen gronden en dat deze afwijzing ook in het dictum is opgenomen. Dat betekent - aldus het hof - dat van een verzuim te beslissen over een onderdeel van het gevorderde als in art. 32 Rv bedoeld geen sprake is, zodat het verzoek dat (alleen) daarop is gestoeld, dient te worden afgewezen.

2.10 De Staat heeft tijdig(12) cassatieberoep van het arrest van 22 mei 2008 ingesteld. Ter rolle van 24 oktober 2008 heeft de Staat de dagvaarding ten aanzien van de vreemdelingenorganisaties onder 8-11, 13-19 en 22-25 ingetrokken, zodat de procedure met betrekking tot hen is geroyeerd. De vreemdelingenorganisaties onder 1-7, 12 en 20-21 hebben tot verwerping geconcludeerd en voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rov. 6, 7, 8, 18 en 32. De klachten zijn gegroepeerd in de onderdelen 1-4, waarvan de onderdelen 1, 2 en 4 in subonderdelen (respectievelijk 1.1-1.3, 2.1-2.4 en 4.1-4.3) zijn onderverdeeld.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof daarin ten onrechte heeft overwogen dat vreemdelingenorganisaties bij de burgerlijke rechter kunnen worden ontvangen indien vaststaat dat ter zake van hetgeen zij van de burgerlijke rechter vorderen niet een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan, indien die overweging aldus moet worden begrepen dat de bedoelde vreemdelingenorganisaties bij de burgerlijke rechter ook ontvankelijk zijn indien zij geen eigen belang nastreven maar alleen de belangen bundelen van vreemdelingen die met de legesheffing worden geconfronteerd en voor deze vreemdelingen een met een voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan in het kader waarvan aan de orde kan of kon worden gesteld of de Regelingen onverbindend zijn.

3.3 In rov. 6 kan naar mijn mening niet méér worden gelezen dan dat het hof (met de Staat en naar mijn mening terecht) van oordeel is dat de vreemdelingenorganisaties pas in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter kunnen worden ontvangen, indien vaststaat dat voor hen niet een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan. In rov. 6 ligt niet besloten dat in de perceptie van het hof die laatste omstandigheid vervolgens voor ontvankelijkheid van de vreemdelingenorganisaties in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter zou volstaan. Zo heeft het hof blijkens rov. 10 de ontvankelijkheid van de vreemdelingenorganisaties, evenals de rechtbank, mede afhankelijk geacht van de in art. 3:305a BW gestelde voorwaarden, zoals de Hoge Raad daaraan in vaste jurisprudentie nadere invulling heeft gegeven. In rov. 6 ligt evenmin het oordeel besloten dat de vreemdelingenorganisaties in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter ontvankelijk zijn, indien zij geen eigen belang nastreven, maar slechts de belangen bundelen van vreemdelingen die met de legesheffing worden geconfronteerd, terwijl voor deze vreemdelingen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan en in deze rechtsgang de verbindendheid van de Regelingen aan de orde kan of kon worden gesteld. Het subonderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.4 Subonderdeel 1.2, dat erop wijst dat op het moment dat de onderhavige zaak bij de burgerlijke rechter aanhangig werd gemaakt, individuele vreemdelingen reeds beroep bij de bestuursrechter hadden ingesteld en daarin onder meer de verbindendheid van de Regelingen aan de orde hadden gesteld, bouwt voort op de door subonderdeel 1.1 aan rov. 6 gegeven lezing ("Althans heeft het in subonderdeel 1.1 betoogde te gelden in gevallen als de onderhavige waarin (...) reeds door individuele vreemdelingen (...) beroep was ingesteld (....)") en mist derhalve eveneens feitelijke grondslag.

3.5 Subonderdeel 1.3 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 6 heeft geoordeeld dat de vreemdelingenorganisaties bij de burgerlijke rechter kunnen worden ontvangen omdat zij een eigen belang nastreven, dat oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van het in rov. 5 weergegeven betoog van de Staat dat van een concreet eigen belang van de vreemdelingenorganisaties niet is gebleken, welk betoog het hof niet (impliciet) heeft verworpen en van de juistheid waarvan in cassatie althans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan.

3.6 Ook de klacht van subonderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag, omdat in rov. 6 onmogelijk kan worden gelezen dat het hof van oordeel zou zijn dat de vreemdelingenorganisaties een eigen belang nastreven en om die reden in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter kunnen worden ontvangen. Waar het hof blijkens de beschouwingen, vervat in de rov. 9-15, voor de ontvankelijkheid van de vreemdelingenorganisaties beslissend heeft geacht of de ingevolge art. 3:305a BW geldende voorwaarden zijn vervuld, is het overigens evident dat het hof de ontvankelijkheid van die organisaties juist niet op een "eigen" belang van die organisaties heeft gebaseerd. Ontvankelijkheid ingevolge art. 3:305a BW vooronderstelt immers een door een stichting of vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid ingestelde rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

3.7 Aan de bespreking van de klachten van onderdeel 1 moet echter worden toegevoegd dat de daarin vervatte en slechts tegen rov. 6 gerichte klachten, ofschoon zij bij gebrek aan feitelijke grondslag falen, in verband met de bespreking van de volgende onderdelen nadere aandacht verdienen. Daargelaten dat die constatering niet (althans niet uitsluitend) rov. 6 aangaat, moet de Staat worden toegegeven dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de Staat zoals dat in rov. 5 is weergegeven en waarmee de Staat heeft gewezen op de consequenties die ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad zouden moeten worden verbonden aan de (niet voor de vreemdelingenorganisaties maar) voor de betrokken vreemdelingen zelf openstaande (c.q. opengestaan hebbende) bestuursrechtelijke rechtsgang:

"5 (...) Volgens de Staat kan, nu beroep tegen algemeen verbindende voorschriften ingevolge artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet mogelijk is, de (on)verbindendheid van de Regelingen door de individuele vreemdeling toch (indirect) aan de orde worden gesteld, namelijk in het kader van een beroepsprocedure tegen een krachtens (een van) de aangevochten legesregelingen gegeven besluit. Nu niet is gebleken dat de vreemdelingenorganisaties een ander of hoger belang hebben bij de toetsing van de Regelingen dan dat voortvloeiende uit de bundeling van de belangen van de individuele vreemdelingen voor wie zij opkomen, vloeit ingevolge het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1987 inzake Iusta Causa/Staat hieruit voort, dat ook de vreemdelingenorganisaties de toegang tot de burgerlijke rechter moet worden ontzegd, aldus de Staat. De verwijzing van de vreemdelingenorganisaties naar het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2004 inzake VAJN/Staat gaat volgens de Staat in zoverre niet op, dat de VAJN in die zaak niet alleen als belangenbehartiger in het kader van een groepsaktie optrad, maar ook een concreet eigen belang bij de procedure had (gesteld) ter zake waarvan de VAJN niet bij de bestuursrechter kon opkomen. Van een dergelijk concreet eigen belang is in het onderhavige geval niet gebleken, aldus nog steeds de Staat. Indien niettemin een eigen belang van de vreemdelingenorganisaties moet worden aangenomen, zouden zij volgens de Staat zijn aan te merken als rechtstreeks belanghebbenden als bedoeld in het eerste lid van artikel 1:2 Awb en kunnen zij ook dan bestuursrechtelijk opkomen. Subsidiair heeft de Staat in deze grief naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht of, voor zover de vreemdelingenorganisaties wel een eigen belang zouden hebben (gesteld), dat eigen belang is aan te merken als "voldoende belang" in de zin van artikel 3:303 BW."

3.8 Na de door het eerste middel tevergeefs bestreden rov. 6, waarin het hof kennelijk (en terecht) slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het een beletsel voor de ontvankelijkheid van de vreemdelingenorganisaties zou vormen indien voor deze organisaties een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang zou (hebben) open(ge)staan, heeft het hof op het in rov. 5 weergegeven betoog slechts gerespondeerd met de beschouwingen in de rov. 7 en 8 dat voor de vreemdelingenorganisaties zelf geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan. De daarop volgende beschouwingen in de rov. 9-15 houden niet rechtstreeks met het betoog van de Staat verband; zij gaan in op de eerste twee grieven van de vreemdelingenorganisaties en betreffen slechts de vraag welke organisaties wel en welke organisaties niet aan de voorwaarden van art. 3:305a BW voldoen.

3.9 Zie ik het wel, dan komt het standpunt dat de Staat aan de klachten van onderdeel 1 ten grondslag heeft gelegd, in de kern genomen hierop neer, dat in een situatie waarin een stichting of vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid een rechtsvordering instelt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen welke zij ingevolge haar statuten behartigt, van ontvankelijkheid op de voet van art. 3:305a BW geen sprake kan zijn, indien de individuele rechtsbescherming met betrekking tot die belangen aan de bestuursrechter is toevertrouwd en de betrokken stichting of vereniging niet mede een (de gebundelde belangen van die anderen overstijgend) "eigen" belang aan haar vordering ten grondslag kan leggen. Dit standpunt is geheel in lijn met het door de Staat ook ingeroepen arrest inzake Iusta Causa, HR 3 april 1987, LJN AB8386, NJ 1987, 744, m.nt. WHH, waarin de Hoge Raad overwoog:

"3.6 (...) Ervan uitgaande dat met betrekking tot de hier bedoelde maatregelen de art. 51 e.v. een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bieden (hierboven, 3.3, punt 2), brengt de enkele omstandigheid dat tot de krachtens art. 57 aan de beklagcommissie toekomende beslissingen niet behoort "een verklaring voor recht en een verbod als in deze procedure gevorderd", niet mee dat, naast de in art. 51 e.v. vervatte regeling, nog plaats is voor een door de burgerlijke rechter op vordering van een gedetineerde te geven verklaring voor recht of een verbod "als in deze procedure gevorderd", d.w.z. een verklaring voor recht en een verbod ter zake van belangen waarvoor - naar in cassatie vaststaat (3.3, punt 1) de genoemde regeling (met inbegrip van art. 56) de gedetineerde in voege als voormeld bescherming biedt.

3.10 Of en in hoeverre de in het arrest Iusta Causa vervatte rechtsbeslissingen nog opgeld doen, is in het licht van HR 3 september 2004 (Staat/VAJN en NJCM), LJN AO7808, NJ 2006, 28, m.nt. HJS, AB 2005, 74, m.nt. GAvdV(13), niet geheel zeker. In het laatste arrest overwoog de Hoge Raad onder meer:

"3.4.2 (...) De eerste klacht mist feitelijke grondslag voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof ook dan een taak voor de burgerlijke rechter weggelegd ziet indien de VAJN en het NJCM de onverbindendheid van de betrokken algemeen verbindende voorschriften kunnen inroepen in een bestuursrechtelijke beroepsprocedure die is gericht tegen een beschikking of daarmee gelijk te stellen feitelijke handeling, genomen ten aanzien van een individuele asielzoeker. Het hof heeft slechts geoordeeld dat die taak er in het onderhavige geval wel is, omdat de VAJN en het NJCM die beroepsmogelijkheid niet bezitten. De VAJN en het NJCM vechten in dit geding de algemeen verbindende voorschriften aan waarop de 48-uursprocedure berust. Art. 8:2 Awb staat aan een dergelijk beroep bij de bestuursrechter in de weg, terwijl de Vreemdelingenwet 2000 niet anders bepaalt. Dat brengt mee dat de VAJN en het NJCM hun bezwaren tegen die voorschriften slechts aan de bestuursrechter ter beoordeling kunnen voorleggen in een beroepsprocedure die is gericht tegen een besluit dat uit kracht van die voorschriften is genomen, derhalve een besluit, genomen ten aanzien van een individuele asielzoeker. Dat de individuele asielzoeker zelf in dat geval de voorschriften kan aanvechten is niet voldoende om ook voor de VAJN en het NJCM te spreken van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Willen de VAJN en het NJCM in een dergelijke beroepsprocedure, op de voet van art. 1:2 lid 3 Awb, als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, dan dient het te gaan om een aan hun statutaire doelstelling ontleend collectief belang dat door het besluit direct wordt of dreigt te worden aangetast. Daarbij moet het gaan om behartiging van boven-individuele belangen (vgl. ABRvS 28 februari 2000, nr. 199900850/1, AB 2000, 188)(14). Het hof heeft voorts met juistheid geoordeeld dat de omstandigheid dat individuele asielzoekers de mogelijkheid hebben bij de bestuursrechter de in het geding zijnde algemeen verbindende voorschriften aan te vechten op dezelfde gronden als de VAJN en het NJCM in dit geding hebben aangevoerd, niet kan afdoen aan de bevoegdheid van laatstgenoemden de burgerlijke rechter terzake te adiëren indien de toegang tot de bestuursrechter en daarmee voor hen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang dus niet openstaat. Kennelijk is het hof van oordeel geweest - welk oordeel in cassatie niet is bestreden - dat de VAJN en het NJCM door de bestuursrechter niet als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 lid 3 Awb zullen worden aangemerkt wanneer zij in beroep komen tegen een ten aanzien van een individuele asielzoeker in het kader van de 48-uursprocedure genomen beslissing.

3.5 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de individuele asielzoeker tegen een aanwijzing op grond van art. 55 Vr.w beroep openstaat bij de bestuursrechter, alwaar hij zijn bezwaren tegen de uit die aanwijzing voortvloeiende beperkingen, en daarmee tegen de veronderstelde vrijheidsbeneming, aan de orde kan stellen. Dit onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu, zoals naar aanleiding van het eerste onderdeel is overwogen, de beroepsmogelijkheden van de individuele asielzoeker niet van belang zijn voor de vraag of de VAJN en het NJCM de in het geding zijnde algemeen verbindende voorschriften bij de burgerlijke rechter kunnen aanvechten."

"3.3 (...) De VAJN heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat haar leden allen in het asiel- en vreemdelingenrecht gespecialiseerde advocaten zijn en dat zij krachtens haar doelstelling en activiteiten goede rechtshulp aan vluchtelingen wil bevorderen en dat ook daadwerkelijk doet. Zij betoogde daar voorts dat het verlenen van kwalitatief goede rechtshulp binnen de AC-procedure niet mogelijk is. In de toelichting op grief III hebben de VAJN en het NJCM erop gewezen dat niet slechts sprake is van een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a lid 1 BW, maar dat de VAJN bovendien een eigen belang bij deze procedure heeft omdat zij in haar belangen geschaad is doordat het steeds moeilijker, zo niet onmogelijk wordt in de aanmeldcentra nog adequate rechtshulp te verlenen."

Ook overigens biedt het arrest aanwijzingen dat de Hoge Raad daarin de "eigen" positie en het "eigen" belang van de betrokken organisaties op het oog had. Zo is illustratief dat de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde rov. 3.4.2 heeft overwogen dat de omstandigheid "(d)at de individuele asielzoeker zelf in dat geval de voorschriften kan aanvechten (...) niet voldoende (is) om ook voor de VAJN en het NJCM te spreken van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang." De regel in het arrest Iusta Causa is mijns inziens niet erop gebaseerd dat de voor de individuele leden openstaande en als adequaat beoordeelde bestuursrechtelijke rechtsgang óók voor de vereniging Iusta Causa als adequate rechtsgang had te gelden; de basis van die regel lijkt mij veeleer te zijn dat, waar Iusta Causa uitsluitend ter behartiging van de belangen van haar leden optrad, het volstond dat voor die leden in adequate rechtsbescherming was voorzien (en een al dan niet toereikende rechtsbescherming van Iusta Causa überhaupt niet aan de orde was).

3.12 Subonderdeel 2.1 (onder 2 bevat het onderdeel slechts een inleiding) keert zich tegen rov. 8. Volgens het subonderdeel is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, het daarin vervatte oordeel dat de Staat onvoldoende heeft onderbouwd dat en op welke grond de vreemdelingenorganisaties zijn aan te merken als belanghebbenden als bedoeld in art. 1:2 Awb. In het licht daarvan is - nog steeds volgens het subonderdeel - eveneens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat aldus niet vaststaat dat voor de vreemdelingenorganisaties een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Het hof heeft met deze beslissing - aldus de klacht, die in dit verband mede naar het in onderdeel 1 betoogde verwijst - miskend dat niet ter zake doet of de vreemdelingenorganisaties zelf bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen besluiten die op grond van de Regelingen zijn genomen. Bepalend is immers slechts of voor individuele vreemdelingen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Voorts zou het hof volgens het subonderdeel hebben miskend dat de Staat wel degelijk heeft onderbouwd dat de vreemdelingenorganisaties, indien zij een eigen belang zouden behartigen, bij de bestuursrechter ontvankelijk zijn.

3.13 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de Staat onvoldoende heeft onderbouwd dat en op welke grond de vreemdelingenorganisaties als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb zijn aan te merken. Zoals het subonderdeel memoreert en ook in rov. 5 is samengevat, zou in de visie van de Staat voor ontvankelijkheid bij de bestuursrechter zijn vereist dat de vreemdelingenorganisaties een eigen belang behartigen. Dat van dat laatste sprake is, heeft de Staat echter ontkend (zie rov. 5: "Van een dergelijk concreet eigen belang is in het onderhavige geval niet gebleken, aldus nog steeds de Staat. Indien niettemin een eigen belang van de vreemdelingenorganisaties moet worden aangenomen, zouden zij volgens de Staat zijn aan te merken als rechtstreeks belanghebbenden als bedoeld in het eerste lid van artikel 1:2 Awb (...)"). Bij die stand van zaken kan het hof bezwaarlijk worden verweten dat het een kwalificatie van de vreemdelingenorganisaties als rechtstreeks belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb met de stellingen van de Staat onvoldoende onderbouwd heeft geacht.

3.15 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 7 heeft miskend dat voor het behartigen van de belangen van vreemdelingen in een bestuursrechtelijke procedure niet noodzakelijk is dat de vreemdelingenorganisaties zelf als belanghebbende in de bestuursrechtelijke procedure worden aangemerkt. Een dergelijke belangenbehartiging kan, aldus het subonderdeel, evenzeer plaatsvinden doordat een volmacht tot procederen wordt verkregen van vreemdelingen ten opzichte van wie een besluit is genomen.

3.17 Subonderdeel 2.3 betoogt dat, voor zover de beslissing van het hof, mede gelet op rov. 8, aldus moet worden begrepen dat de omstandigheid dat de verbindendheid van de Regelingen als zodanig niet door de bestuursrechter kan worden beoordeeld, meebrengt dat de burgerlijke rechter bevoegd is, dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel geldt op de leer van het arrest Iusta Causa geen uitzondering voor het geval dat de verbindendheid van onderliggende regelgeving aan de orde is. Voorts klaagt het subonderdeel dat, anders dan in rov. 8 overwogen, van het "de bestuursrechtelijke procedure insturen" van vreemdelingen geen sprake is, omdat zij die procedure ter verkrijging van hun verblijfsvergunning hoe dan ook dienen te doorlopen. Ten slotte klaagt het subonderdeel over onjuistheid van het oordeel in rov. 8 dat het eventuele openstaan van een van de individuele vreemdeling afgeleide en daarvan afhankelijke rechtsgang de blokkering van de toegang tot de burgerlijke rechter niet kan rechtvaardigen.

3.19 Subonderdeel 2.4 klaagt dat, voor zover het oordeel in rov. 8 aldus moet worden begrepen dat een individuele vreemdeling de verbindendheid van de Regelingen ook bij de burgerlijke rechter aan de orde had kunnen stellen en daarom de vreemdelingenorganisaties eveneens bij de burgerlijke rechter ontvankelijk zijn, dat oordeel rechtens onjuist is.

3.20 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof zulks niet heeft geoordeeld.

3.21 Onderdeel 3 klaagt over inconsistentie van het oordeel in rov. 8 met dat in rov. 25. In die laatste rechtsoverweging heeft het hof (volgens het onderdeel met juistheid) geoordeeld dat, ingeval een aanvraag wegens niet-betaling van het geldende legesbedrag wegens betalingsonmacht buiten behandeling wordt gesteld, de aanvrager daartegen langs bestuursrechtelijke weg kan opkomen en niet bij de burgerlijke rechter kan worden ontvangen, en dat, waar de bestuursrechtelijke rechtsgang in zodanig geval voor iedere (betalingsonmachtige) vreemdeling openstaat, de vreemdelingenorganisaties, die stellen op te komen voor de gebundelde belangen van deze vreemdelingen, "in zoverre hetzelfde lot treft" (waarmee kennelijk niet-ontvankelijkheid in de civiele procedure is bedoeld; zie rov. 25, laatste volzin). In rov. 8 zou het hof ten onrechte anders hebben beslist, omdat ook voor de vreemdeling die de verbindendheid van de Regelingen ter discussie wil stellen, de bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.

3.22 De klacht voegt naar mijn mening niets toe aan de hiervóór (onder 3.14) reeds besproken en gegrond bevonden klacht van subonderdeel 2.1. Het hof is in het licht van het arrest Iusta Causa van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, voor zover het voor de ontvankelijkheid van de vreemdelingenorganisaties slechts van belang heeft geacht of voor henzelf een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en voor zover het geen consequenties heeft verbonden aan het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen voor degenen wier belangen zij behartigen. Aan het feit dat het hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, draagt niet bij dat het hof, elders in het arrest, wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Een inconsistentie zoals bedoeld raakt weliswaar de motivering van het arrest, maar tegen een rechtsoordeel over de ontvankelijkheid van een organisatie in verband met een voor haarzelf c.q. voor degenen wier belangen zij behartigt openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang kan niet met motiveringsklachten worden opgekomen. Bij die stand van zaken laat ik verder buiten beschouwing of de door de Staat verdedigde opvatting over de niet-ontvankelijkheid van de vreemdelingenorganisaties daadwerkelijk in rov. 8 is verworpen (rov. 8 betreft, strikt genomen, slechts de vraag of de vreemdelingenorganisaties zelf als rechtstreeks belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb kunnen gelden) en of de oordelen in beide rechtsoverwegingen niet te uiteenlopende situaties betreffen om van een inconsistentie zoals door het onderdeel bedoeld te kunnen spreken (rov. 25 betreft de vreemdeling die betaling van het geldende legesbedrag door betalingsonmacht achterwege heeft moeten laten, rov. 8 betreft de vreemdeling die, slechts om de achterliggende legesregeling aan de orde te (doen) stellen, tegen het geldende legesbedrag zou moeten opponeren).

3.23 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 18. Volgens het onderdeel is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, het in die rechtsoverweging vervatte oordeel dat de litigieuze legesbepalingen niet in overeenstemming zijn met de standstill-bepalingen van art. 41 Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG/Turkije en art. 13 Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije omdat sprake is van een daarin verboden nieuwe beperking, nu het hier substantiële en onvoorzienbare verhogingen betreft die feitelijk een (financiële) hindernis kunnen vormen voor Turkse onderdanen die onder het toepassingsbereik van de bepalingen vallen. Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat niet ter zake doet of (i) de verhogingen onmiskenbaar een financiële drempel opleveren die voordien nog niet (in die mate) bestond en (ii) of de verhogingen substantieel zijn en (ver) uitgaan boven wat het hof als normale, louter op inflatiecorrectie gestoelde, geïndexeerde verhogingen beschouwt. De legesregelingen zijn - nog steeds volgens de klacht - niet meer dan regelingen over de verdeling van de kosten die voortvloeien uit de behandeling van een door een vreemdeling ingediende aanvraag; de standstill-bepalingen bestrijken niet dat administratieve en financiële gebied. Althans heeft het hof volgens subonderdeel 4.2 miskend dat de in subonderdeel 4.1 onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden in het onderhavige geval niet ter zake doen omdat de verhogingen, ook al zijn ze substantieel te noemen, nog steeds niet meebrengen dat de leges kostendekkend zijn. Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof althans miskend dat geen sprake is van substantiële en onvoorzienbare verhogingen die feitelijk een (financiële) hindernis vormen voor Turkse onderdanen die onder het toepassingsbereik van die bepalingen vallen.

3.24 In zijn arrest van 17 september 2009(19) heeft het HvJ EG naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State(20) geoordeeld dat de standstill-bepaling van art. 13 Besluit 1/80 niet eraan in de weg staat dat een voorschrift wordt ingevoerd waarbij ter zake van de behandeling van een verzoek tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning leges worden geheven. Een dergelijke regeling mag evenwel niet neerkomen op het creëren van een beperking in de zin van art. 13 Besluit 1/80. De Turkse staatsburger op wie art. 13 van toepassing is, mag weliswaar niet in een gunstiger situatie worden gebracht dan die van gemeenschapsburgers, maar mag zich ook niet gesteld zien voor nieuwe beperkingen die onevenredig zijn aan die welke voor gemeenschapsburgers gelden. Over de Nederlandse legesregeling overwoog het HvJ EG:

"72 Blijkens de verwijzingsbeslissing moesten Turkse staatsburgers ten tijde van de feiten uit hoofde van de Nederlandse regeling een bedrag van 169 EUR voldoen voor de behandeling van een verzoek tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning, terwijl het bedrag dat in Nederland voor de behandeling van een vergelijkbaar verzoek van gemeenschapsburgers kon worden gevraagd slechts 30 EUR beliep. Bovendien staat vast dat de geldigheidsduur van de betrokken verblijfstitels in bepaalde gevallen korter is wanneer zij worden afgegeven aan Turkse staatsburgers, zodat zij vaker om verlenging van deze titels moeten verzoeken dan gemeenschapsburgers en de financiële belasting voor deze Turkse staatsburgers dus aanzienlijk is, temeer daar het betaalde bedrag in geval van afwijzing van het verzoek niet wordt gerestitueerd.

73 Dienaangaande heeft de Nederlandse regering noch in haar bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen noch in antwoord op de haar ter terechtzitting gestelde vragen enig relevant argument te berde gebracht dat een zo aanzienlijk verschil in de van Turkse staatsburgers en van gemeenschapsburgers geheven legesbedragen kan rechtvaardigen. Daarbij moet worden opgemerkt dat de stelling van de Nederlandse regering dat de aan de afgifte van een verblijfstitel aan een Turks staatsburger voorafgaande onderzoeken en controles ingewikkelder en bezwarender zijn dan die welke noodzakelijk zijn in het geval van een gemeenschapsburger, niet aanvaardbaar is, aangezien op grond van de Nederlandse regeling de betaling van leges een voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat met de behandeling van de aanvraag tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning wordt begonnen, en voorts niets de lidstaat belet om te eisen dat de aanvrager zelf een dossier met alle ter onderbouwing van een dergelijke aanvraag vereiste stukken aan de bevoegde autoriteiten overlegt.

74 Derhalve moet worden vastgesteld dat een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde is een bij artikel 13 van besluit nr. 1/80 verboden beperking is, voor zover daarbij voor de behandeling van een verzoek tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning van Turkse staatsburgers op wie artikel 13 van toepassing is, een bedrag aan leges wordt geheven dat onevenredig is aan het bedrag dat in vergelijkbare omstandigheden wordt gevraagd van gemeenschapsburgers."

3.25 Op 17 maart 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak gedaan naar aanleiding van het hiervóór (onder 3.24) genoemde prejudiciële arrest(21). In die uitspraak heeft de Afdeling onder meer geoordeeld:

"Moet artikel 13 van besluit nr. 1/80, dat mede ter uitvoering dient van het aanvullend protocol bij de [associatieovereenkomst], gelezen in samenhang met artikel 59 van dit protocol, zo worden uitgelegd, dat het bedrag van de leges (voor de vreemdeling ten tijde van belang 169 EUR) voor Turkse onderdanen, die onder het toepassingsbereik van besluit nr. 1/80 vallen, ter zake van de afdoening van een aanvraag om een verlening van een verblijfsvergunning dan wel verlenging hiervan, niet mag uitgaan boven het bedrag van de leges (30 EUR) die kunnen worden geheven ten aanzien van onderdanen van de Europese Gemeenschap voor afdoening van een aanvraag om toetsing aan het gemeenschapsrecht en afgifte van het daaraan verbonden verblijfsdocument [zie artikel 9, eerste lid, van richtlijn 68/360, onderscheidenlijk artikel 25, tweede lid, van richtlijn 2004/38]?"

3.26 In subonderdeel 4.3 wordt ten slotte geklaagd dat rov. 18 in strijd is met rov. 25, waarin het hof heeft erkend dat in individuele gevallen van betalingsonmacht tegen de buitenbehandelingstelling van de aanvraag in een bestuursrechtelijke procedure kan worden opgekomen en terecht ervan is uitgegaan dat de overgrote meerderheid van de aanvragers in staat zal zijn de verschuldigde leges te voldoen.

3.27 Deze laatste klacht mist doel. Nog daargelaten dat uit rov. 25 niet kan worden afgeleid dat het hof ervan is uitgegaan dat zich in de overgrote meerderheid van de gevallen geen betalingsonmacht zal voordoen (daarop wijst mijns inziens niet de zinsnede "Voor zover onmacht tot betaling van het geldende legesbedrag in een individueel geval ertoe leidt dat een aanvrage buiten behandeling wordt gesteld"; met de term "in een individueel geval" is niets gezegd over de frequentie waarin gevallen zoals bedoeld zich voordoen), gaat het subonderdeel kennelijk ervan uit dat eerst in een situatie van betalingsonmacht sprake kan zijn van "substantiële en onvoorzienbare verhogingen (...) die feitelijk een (financiële) hindernis kunnen vormen voor Turkse onderdanen die onder het toepassingsbereik van die bepalingen vallen", een en ander zoals in rov. 18 bedoeld. Die veronderstelling acht ik ongegrond. Ook buiten het geval van betalingsonmacht kan zich voordoen dat een substantiële en onvoorzienbare legesverhoging een (financiële) hindernis vormt voor de vreemdeling die daarmee wordt geconfronteerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

4.1 In het incidentele beroep is één middel voorgesteld, dat twee onderdelen (I-II) omvat. Geen van de klachten is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de (al dan niet) ontvankelijkheid van de diverse organisaties. De klachten in het incidentele beroep zijn gericht tegen de afwijzing van de eis, voor zover deze in appel was vermeerderd, en tegen de rov. 30 en 31 en de daarin verrichte toetsing aan de Gezinsherenigingsrichtlijn.

4.2 Onderdeel I klaagt dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onduidelijk is waarom de eis van de vreemdelingenorganisaties, voor zover deze in appel was vermeerderd, is afgewezen. In de memorie van grieven hadden de vreemdelingenorganisaties hun eis in zoverre uitgebreid dat zij tevens de onverbindendverklaring hebben gevorderd van twee Regelingen van 27 juni 2005 (Stcrt. 30 juni 2005, nr. 124, p. 16 en 19), die eveneens tot verhoging van te betalen legesbedragen hebben geleid. Het hof heeft - volgens het onderdeel - deze regelingen in rov. 4 onder ogen gezien, maar daaraan geen verdere overwegingen gewijd dan de tweede volzin van rov. 32, volgens welke het bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde "op de gronden als hiervoor vermeld" moet worden afgewezen, welke afwijzing in het dictum is opgenomen.

4.3 Het hof heeft in rov. 4 overwogen:

"4. Na wijzing van het bestreden vonnis zijn voormelde bepalingen in het VV 2000 andermaal gewijzigd. Bij Regeling van 27 juni 2005 (Stcrt. 30 juni 2005, nr. 124, pag. 19), in werking getreden met ingang van 1 juli 2005, heeft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie de artikelen 3.34 en 3.34a VV 2000 opnieuw gewijzigd en na artikel 3.34a VV 2000 acht nieuwe artikelen ingevoerd. Voor enkele categorieën vreemdelingen heeft dit opnieuw geleid tot een verhoging van het te betalen legesbedrag. Nieuw in de legessystematiek per die datum is, dat voor de bepaling van de hoogte van de te betalen leges van belang is of de desbetreffende vreemdeling bij de aanvrage om een verblijfsvergunning al dan niet al in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Is dat het geval, dan is het nieuwe legesbedrag aanmerkelijk lager dan het bedrag dat voor deze vreemdeling gold tot 1 juli 2005. Een en ander heeft meegebracht dat door de Minister van Buitenlandse Zaken tegelijkertijd, bij Regeling van eveneens 27 juni 2005 (Stcrt. 30 juni 2005, nr. 124, pag. 16) een wijziging is doorgevoerd van de Regeling op de consulaire tarieven, waarbij in overeenstemming met de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie de vergoedingen zijn aangepast voor het behandelen van mvv-aanvragen. Inspraakorgaan c.s. hebben in hoger beroep hun eis aldus uitgebreid, dat zij tevens de onverbindendverklaring vorderen van eerstgenoemde Regeling van 27 juni 2005, alsmede van de laatstgemelde Regeling van 27 juni 2005, voor zover daarin de leges te betalen voor de behandeling van aanvragen tot het verlenen van een mvv zijn verhoogd."

4.4 In rov. 18 heeft het hof geoordeeld dat met de legesverhogingen op grond van de Regeling van de Staatssecretaris van Justitie van 27 maart 2002 (Vijfde wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000 (legesheffing), Stcrt. 2002, 69, p. 10) en de Regeling van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 12 november 2002 (Elfde wijziging Voorschrift Vreemdelingen, Stcrt. 2002, nr. 225, p. 9) sprake is van een materiële schending van art. 41 lid 1 Aanvullend Protocol en art. 13 Besluit 1/80. Het hof heeft in het dictum van zijn arrest de onverbindendverklaring van die regelingen door de rechtbank bekrachtigd. Waar het hof de vorderingen van de vreemdelingenorganisaties op dit punt heeft toegewezen, is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - inderdaad niet begrijpelijk dat het hof de vorderingen tot onverbindendverklaring van de regelingen waarvan pas in hoger beroep onverbindendverklaring is gevorderd(24), heeft afgewezen "op de gronden als hiervoor vermeld". De klacht is derhalve terecht voorgesteld.

4.5 Onderdeel II is gericht tegen de rov. 30 en 31, waarin het hof de Regelingen aan de Gezinsherenigingsrichtlijn heeft getoetst. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat het heffen van leges niet is aan te merken als een (extra) materiële voorwaarde die het uitoefenen van het recht op gezinshereniging beperkt of de uitoefening van het gezinsleven anderszins in de weg staat, onjuist is. Voorts is - volgens het onderdeel - evenzeer onjuist 's hofs oordeel dat het enkele feit dat in de Richtlijn niet met zoveel woorden is opgenomen dat bij het in behandeling nemen van aanvragen leges kunnen worden geheven, niet betekent dat het de Staat niet zou vrijstaan aan het in behandeling nemen van een aanvraag de verplichting te verbinden dat de aanvrager de Staat in de (administratieve) kosten die met die aanvraag gepaard gaan geheel of gedeeltelijk tegemoet komt. Voor de onjuistheid van deze oordelen voert het onderdeel op p. 3 van de conclusie van antwoord een drietal redenen aan.

4.6 Als eerste reden voert het onderdeel aan dat het hof de Richtlijn onjuist heeft geïnterpreteerd en dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de in de Richtlijn uitgewerkte voorwaarden voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging niet louter materiële voorwaarden maar zowel materiële als formele voorwaarden zijn. Het oordeel van het hof dat de Richtlijn alleen ziet op materiële voorwaarden (en daaraan gekoppeld het oordeel dat het (moeten) betalen van leges geen materiële voorwaarde is en daarom al geen strijd met de Richtlijn kan opleveren) is volgens het onderdeel dan ook onjuist.

4.7 Punt 6 van de considerans van de Richtlijn luidt als volgt:

"6) Om de bescherming van het gezin te waarborgen en de mogelijkheid te bieden het gezinsleven voort te zetten of op te bouwen, moeten, op basis van gemeenschappelijke criteria, de materiële voorwaarden worden vastgesteld voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging."

Daaruit heeft het hof mijns inziens terecht afgeleid dat het doel van de Richtlijn is om op basis van gemeenschappelijke criteria de materiële voorwaarden vast te stellen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging (zie in dit verband in het bijzonder hoofdstuk IV van de Richtlijn, dat als titel draagt "Vereisten voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging"). Anders dan het onderdeel (op p. 3, zesde/zevende regel) kennelijk veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de Richtlijn uitsluitend op materiële voorwaarden zou zien. Kennelijk is de gedachtegang van het hof dat de Richtlijn, gelet op haar in de preambule omschreven strekking, zich in het bijzonder verzet tegen (extra) materiële voorwaarden die het uitoefenen van het recht op gezinshereniging beperken of de uitoefening van het gezinsleven anderszins in de weg staan. Volgens het hof kwalificeert een heffing van leges niet als een zodanige (extra) materiële voorwaarde.

4.8 Dat de Richtlijn ook formele bepalingen bevat (zie in het bijzonder hoofdstuk III van de Richtlijn, getiteld "Indiening en behandeling van het verzoek") doet aan de gedachtegang van het hof niet af. Het waren kennelijk ook die bepalingen (en met name art. 5 van de Richtlijn) die het hof op het oog had toen het (na te hebben geoordeeld dat legesheffing niet als een materiële voorwaarde voor gezinshereniging kwalificeert) overwoog dat het stilzwijgen van (art. 5 van) de Richtlijn over legesheffing niet betekent dat legesheffing niet zou zijn toegestaan. Kennelijk was het hof van oordeel dat de Richtlijn, anders dan ten aanzien van de materiële voorwaarden die het uitoefenen van het recht op gezinshereniging beperken of de uitoefening van het gezinsleven anderszins in de weg staan, niet een uitputtende regeling van de formaliteiten in verband met de indiening en behandeling van het verzoek beoogt. Tegen dat oordeel richt zich de tweede, op p. 3 van de conclusie van antwoord uitgewerkte grond.

4.9 Volgens die grond beoogt de Richtlijn uniforme (materiële en formele) voorwaarden voor gezinshereniging te formuleren; het onderdeel betoogt dat "(a)ls het moeten betalen van leges een dergelijke voorwaarde mag zijn, (...) die voorwaarde (dan) ook wel (was) genoemd." Mijns inziens miskent het onderdeel dat blijkens de considerans van de Richtlijn vaststelling van de materiële voorwaarden voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging op basis van gemeenschappelijke criteria vooropstaat en dat de pretenties van de communautaire wetgever ten aanzien van de materiële en formele voorwaarden duidelijk verschillen. De Richtlijn biedt geen enkele grond voor de veronderstelling dat de communautaire wetgever (ook) de formele (of zo men wil: procedurele) aspecten uitputtend heeft willen regelen.

4.11 Ook de Europese Commissie is kennelijk van oordeel dat de Richtlijn zich niet categorisch tegen de heffing van leges verzet. Op 8 oktober 2008 heeft de Europese Commissie een verslag over de toepassing van de Gezinsherenigingsrichtlijn uitgebracht(28). Over de heffing van leges voor een aanvraag tot gezinshereniging wordt (op p. 11) opgemerkt:

"* Leges

In alle lidstaten behalve Italië en Portugal moeten de aanvragers rechten betalen. Het is niet altijd duidelijk of die rechten gelden voor een visum of voor het eigenlijke verzoek. Het totale bedrag loopt uiteen van een symbolisch bedrag voor administratieve kosten in België en Spanje en een recht van 35 euro in Tsjechië en Estland, tot 1 368 euro in Nederland(29). Het gemiddelde recht bedraagt 50 tot 150 euro.

De kwestie van administratieve procedurekosten wordt niet geregeld in de richtlijn. De lidstaten mogen evenwel geen rechten vaststellen die de werking van de richtlijn bij de uitoefening van het recht op gezinshereniging uithollen."

In vergelijkbare zin heeft de Commissie zich uitgelaten in een aan Nederland gericht, met redenen omkleed advies van 19 maart 2009, 4995/2006, C(2009)1770(30), waarin zij zich (op p. 4) schrijft:

"Nederland wijst er in zijn brief van 7 februari 2008 op dat de legesheffing niet wordt geregeld bij Richtlijn 2003/109/EG(31) en concludeert: "deze bevoegdheid berust derhalve nog steeds bij de lidstaten". Ook in zijn brief van 25 augustus 2008 beklemtoont Nederland dat "de bevoegdheid om leges te heffen en vervolgens de bedragen vast te stellen, nadrukkelijk aan de lidstaten is gelaten".

De Commissie betwist niet dat voor de afgifte van een verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen leges mogen worden geheven. De leges moeten echter wel billijk zijn. Zij mogen onderdanen van derde landen die aan de in de richtlijn gestelde voorwaarden voldoen, er niet van weerhouden de verblijfsvergunning aan te vragen. De leges moeten redelijk zijn en vergelijkbaar met de leges die door de eigen onderdanen en door EU-burgers die gebruikmaken van hun recht van vrij verkeer moeten worden betaald voor de afgifte van soortgelijke documenten. (...)"

4.12 Als derde grond voert het onderdeel aan dat als de Gezinsherenigingsrichtlijn de lidstaten wel de bevoegdheid tot legesheffing laat, onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof de vordering van de vreemdelingenorganisaties heeft afgewezen op de (enkele) grond dat legesheffing geen materiële voorwaarde is, terwijl het ook heeft vastgesteld dat het gaat om zeer substantiële leges(verhogingen). Het hof heeft, aldus de klacht, bij de toetsing van de legesregelingen aan art. 41 lid 1 Aanvullend Protocol en art. 13 Besluit 1/80 wél, maar bij de toetsing aan de Gezinsherenigingsrichtlijn ten onrechte niet onder ogen gezien dat een buitensporige invulling van een strikt genomen wellicht formeel criterium dat criterium wel degelijk tot een (extra) materieel obstakel kan maken.

4.13 De vreemdelingenorganisaties hebben de grondslag van hun vorderingen in appel aldus uitgebreid dat de Regelingen ook met de Gezinsherenigingsrichtlijn in strijd zijn. In verband daarmee hebben de vreemdelingenorganisaties (uitsluitend) gesteld dat heffing van leges door de Staat met art. 5 van de Richtlijn in strijd is(32) en dat het lidstaten niet vrijstaat om op dit punt een nationale regeling te handhaven of in te voeren(33). Het hof heeft terecht geoordeeld dat een categorisch verbod van de heffing van leges niet uit de Gezinsherenigingsrichtlijn voortvloeit. De stelling dat "een buitensporige invulling van een strikt genomen wellicht formeel criterium dat criterium wel degelijk tot een (extra) materieel obstakel kan maken" en dat de heffing van leges vanwege de hoogte van de opgelegde bedragen aan de Gezinsherenigingsrichtlijn afbreuk zou kunnen doen (vergelijk het hiervóór onder 4.11 opgenomen citaat uit het verslag van de Commissie) hebben de vreemdelingenorganisaties niet aan hun in hoger beroep vermeerderde eis ten grondslag gelegd. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten dat het de mogelijkheid van vanwege hun hoogte ontoelaatbare heffingen niet in zijn oordeel heeft betrokken.

4.14 In verband met de kwestie van de hoogte van de leges in gezinsherenigingszaken merk ik ten overvloede nog op dat naar aanleiding van een motie van De Wit c.s. over het opnemen van een hardheidsclausule in het legesstelsel(34) en het hierover gevoerde debat met de Tweede Kamer op 12 april 2005, bij de Regeling van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 27 juni 2005 (Wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000 (achtendertigste wijziging), Stcrt. 2005, nr. 124, p. 19) vreemdelingen die bij de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor gezinshereniging of gezinsvorming een gerechtvaardigd beroep op art. 8 EVRM doen, zijn vrijgesteld van de legesverplichting, mits zij kunnen aantonen dat zij niet over de vereiste middelen kunnen beschikken om de leges te voldoen(35).

5. Prejudiciële verwijzing?

5.1 In zijn schriftelijke toelichting heeft mr. Sluysmans onder 118 gewezen op de uit art. 267 VWEU (voorheen art. 243 EG) voor de in hoogste instantie rechtsprekende nationale rechter voortvloeiende verplichting prejudiciële vragen te stellen aan het (inmiddels) HvJ EU. Mr. Sluysmans dringt op het stellen van prejudiciële vragen aan "(a)ls Uw Raad op het punt van de (on)toelaatbaarheid van hoge leges voor gezinshereniging in het licht van Richtlijn 2003/86 tot een ander oordeel zou (willen) komen dan de Europese Commissie kennelijk inneemt". Zoals bij de bespreking van het incidentele beroep (onder 4.13) reeds aan de orde kwam, hebben de vreemdelingenorganisaties de mogelijkheid dat de litigieuze leges vanwege hun hoogte aan de Gezinsherenigingsrichtlijn afbreuk zouden doen, niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd en maakt die mogelijkheid derhalve geen onderdeel uit van de in hoger beroep tussen partijen gevoerde rechtsstrijd. Voor het stellen van prejudiciële vragen zoals bedoeld is bij die stand van zaken geen plaats.

5.2 Ook overigens zie ik voor het stellen van prejudiciële vragen geen aanleiding. In het principale beroep is weliswaar aan de orde naar welke maatstaven de toelaatbaarheid van leges onder de door de vreemdelingenorganisaties ingeroepen standstill-bepalingen moet worden beoordeeld, maar daarover heeft het HvJ EG inmiddels uitspraak gedaan. In het incidentele beroep is mede aan de orde of uit de Gezinsherenigingsrichtlijn een categorisch verbod van legesheffing voortvloeit, maar de (ontkennende) beantwoording van die vraag is naar mijn mening niet aan het tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel onderhevig.

6. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

Advocaat-Generaal