Parket bij de Hoge Raad, 24-09-2010, BM7672, 09/01596

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Partijen zijn op 9 juni 1995 gehuwd.

1.2 Op 22 maart 2004 heeft de rechtbank Rotterdam op verzoek van de vrouw de echtscheiding uitgesproken. Daarbij heeft de rechtbank ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 2.700,-- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man had geen verweerschrift ingediend.

1.3 De man heeft bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend tot wijziging van de beschikking van 22 maart 2004 in die zin, dat de in die beschikking ten laste van de man aan de vrouw toegekende uitkering tot levensonderhoud met ingang van 1 januari 2006 wordt gesteld op nihil, dan wel op een zodanig lager bedrag en met ingang van zodanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. Binnen de door de rechtbank gestelde termijn is geen verweerschrift ingekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek als niet onrechtmatig of ongegrond kan worden toegewezen en heeft de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2004 in die zin gewijzigd, dat de daarbij ten laste van de man aan de vrouw toegekende uitkering tot levensonderhoud met ingang van 1 januari 2006 wordt bepaald op nihil.

1.4 De vrouw is in beroep gekomen van de beschikking bij het hof 's-Gravenhage. De man heeft het beroep weersproken. Nadat partijen aanvullende stukken hadden ingediend, is op 10 december 2008 de zaak mondeling behandeld. In zijn beschikking van 21 januari 2009 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en opnieuw beschikkende het inleidende verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2004 afgewezen.

1.5 De man heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping.

2. Bespreking van het middel

2.1 Het cassatiemiddel (dat zich richt tegen de rov. 6-8 en het dictum) klaagt over 's hofs oordeel in rov. 6 t/m 7:

7. Het hof is evenwel van oordeel dat uit de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2004 niet kan worden afgeleid of de daarin vastgestelde, door de man te betalen, partneralimentatie ten bedrage van € 2.700,- per maand, mede gebaseerd is op de door de man ontvangen WAZ-uitkering, te meer nu de man geen enkel financieel stuk over de jaren 2004 en 2005 heeft overgelegd. Het inkomen van de man was onbekend. Het had op de weg van de man gelegen om zijn stelling, dat dit inkomensbestanddeel bij de bepaling van de partneralimentatie - ten onrechte - is meegenomen, deugdelijk te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. De man heeft ook ter zitting geen, althans onvoldoende inzicht verschaft in zijn financiële situatie. Gelet op het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat het wijzigingsverzoek van de man alsnog dient te worden afgewezen. De overige grieven behoeven in het licht van het bovenstaande geen bespreking meer."

2.2 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee klachten aangeduid met 2.1 en 2.2. De klacht 2.1 bestaat vervolgens uit drie subklachten met de nummers i t/m iii.

2.3 Naar de kern genomen wordt in de subklachten 2.1.i en 2.1.ii geklaagd dat het hof heeft miskend dat, nadat het hof in rov. 6 had vastgesteld dat sprake is van een wijziging in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, het vervolgens op basis van alle omstandigheden van het geval een nieuwe partneralimentatie had dienen vast te stellen. Het is daarbij niet van belang hoe de alimentatie destijds is berekend en welke omstandigheden daarvoor toen al dan niet zijn meegewogen. Rov. 6 kan niet anders worden begrepen dan dat het hof reeds aldaar de wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW aanneemt. Het is onjuist dat het hof dit vervolgens in rov. 7 andermaal gaat toetsen om daarop tot een met rov. 6 strijdig oordeel te komen, inhoudende dat de man onvoldoende heeft gesteld omtrent zijn financiële situatie over de jaren 2004 en 2005 en dat hij zijn stelling dat de WAZ-uitkering in de beschikking van 22 maart 2004 is meegenomen onvoldoende heeft onderbouwd, aldus de subklachten.

2.4 Bij de bespreking van deze klachten stelt ik het volgende voorop. Ingevolge artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Bij de toepassing van deze bepaling kunnen - voor zover thans van belang - twee fasen worden onderscheiden: ten eerste de beoordeling of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden en, zo ja, ten tweede de (nieuwe) beoordeling van de alimentatie.

2.5 Wat de eerste beoordeling betreft, moet het gaan om een ten tijde van de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht nog toekomstige omstandigheid waarmee in die uitspraak nog geen rekening is gehouden.(3) Minimaal vereist is, uiteraard, dat de relevante wijziging van omstandigheden zich heeft voorgedaan na de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht.(4) Maar dat hoeft niet voldoende te zijn, omdat de rechter in zijn uitspraak een toekomstige omstandigheid al kan hebben verdisconteerd. Vandaar de regel, dat niet van belang is of ten tijde van de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht de omstandigheden al bekend of voorzienbaar waren, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen.(5) Om dezelfde reden wordt, wanneer een echtscheidingsconvenant afspraken over de alimentatie bevat, op de voet van artikel 1:401 lid 1 BW getoetst of de wijziging van omstandigheden is verdisconteerd in de gemaakte afspraken.(6) Een en ander brengt mee, dat de wijziging omstandigheden moet betreffen zoals die door de rechter ten tijde van diens oorspronkelijke beslissing zijn vastgesteld; niet relevant is wat destijds wel door een partij is aangevoerd maar niet door de rechter als vaststaand is aangemerkt.(7)

2.6 Is de wijzigingsgrond van artikel 1:401 lid 1 BW aanwezig,(8) dan moet de rechter - in de tweede fase van de beoordeling - een nieuwe alimentatie vaststellen. Hij wordt daarbij niet belemmerd door de oordelen die in de eerdere beslissing, waarvan wijziging wordt verzocht, zijn te vinden; de rechter is niet gebonden aan geschilbeslissingen of oordelen over bepaalde omstandigheden in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht.(9) De rechter moet de nieuwe alimentatie bepalen op basis van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden. Hij moet daarom ook rekening houden met nog steeds bestaande omstandigheden, zelfs als dat bij de oorspronkelijke beslissing (ten onrechte) niet was gebeurd.(10)

2.7 Men ziet dus, dat de status van omstandigheden die niet aan de oorspronkelijke beslissing over de alimentatie ten grondslag zijn gelegd, nogal verschilt al naar gelang de rechter zich bevindt in de eerste dan wel de tweede fase van de beoordeling van een wijzigingsverzoek op de voet van artikel 1:401 lid 1 BW. Indien wordt aangenomen dat de WAZ-uitkering bij het vaststellen van de alimentatie in de beschikking van 22 maart 2004 geen rol heeft gespeeld, is het wegvallen daarvan geen relevante wijziging in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Men zou kunnen denken dat dit een "lood om oud ijzer"-discussie betreft; zelfs indien zou worden aangenomen dat alsdan wel sprake is van een dergelijke wijziging van omstandigheden, dan zou dat uiteindelijk niet leiden tot een lagere alimentatieverplichting. Dit is echter niet juist, want als eenmaal de hobbel van de wijziging van omstandigheden is genomen, moet de rechter de alimentatieverplichting opnieuw vaststellen op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden. De alimentatieplichtige krijgt daarmee de kans om aanvankelijk afgewezen of niet-aangedragen argumenten alsnog respectievelijk opnieuw te laten beoordelen.

2.8 Vanuit de begrijpelijke gedachte, dat een nieuwe beoordeling van de alimentatie alleen plaats dient te vinden in geval van een relevante wijziging van een omstandigheid, is verklaarbaar dat in de eerste fase wordt bezien of de betreffende omstandigheid aan de oorspronkelijke vaststelling van de alimentatie ten grondslag heeft gelegen. Is dat niet het geval, dan was de omstandigheid kennelijk niet relevant voor de beslissing en dienen de betrokkenen en het rechterlijk apparaat niet te worden belast met een wijzigingsprocedure. In zoverre dient het gezag van gewijsde van de oorspronkelijke beslissing voorop te staan.(11)

2.9 In situaties als de onderhavige, waarin de oorspronkelijke beslissing bij verstek is gegeven, kan dit echter tot complicaties leiden. Hoe moet worden vastgesteld wat de rechter aan de oorspronkelijke alimentatiebeslissing ten grondslag heeft gelegd? Uitleg van diens uitspraak aan de hand van de gedingstukken,(12) biedt dan mogelijk onvoldoende informatie. In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 7 geoordeeld, dat uit de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2004 niet kan worden afgeleid of met de WAZ-uitkering rekening is gehouden. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Zich kennelijk bewust van de moeilijkheden die dit voor de man, die het wijzigingsverzoek had ingediend, met zich bracht, heeft het hof een reddingsboei toegeworpen. Uit rov. 7 blijkt dat de man zijn stelling dat het inkomen uit de WAZ-uitkering is meegenomen bij de bepaling van de partneralimentatie ook op andere wijze kan onderbouwen. Echter, het hof concludeert dat de man heeft nagelaten zulks te doen.

2.10 Het middel klaagt, m.i. terecht, niet over de geboden mogelijkheid om op andere wijze aan te tonen dat de oorspronkelijke alimentatie-uitspraak mede berustte op de aanwezigheid van de WAZ-uitkering. Dit sluit aan bij de rechtspraak over artikel 1:401 lid 4 BW, d.w.z. de (ruim op te vatten)(13) mogelijkheid tot wijziging wanneer de alimentatie-uitspraak vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. HR 20 april 1990, LJN AD1088, NJ 1990, 525 overwoog:(14)

Een en ander neemt niet weg dat de verzoeker in de wijzigingsprocedure wel aannemelijk zal moeten maken dat van (relevante) onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.(15)

2.11 Nu zou men, zo redenerend, kunnen zeggen dat de man - wanneer zulks niet blijkt uit de oorspronkelijke beslissing - aan hand van een vergelijking van de relevante financiële gegevens en daaruit resulterende alimentatiebedragen, kan trachten aannemelijk te maken dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Omdat de verzoeker in de wijzigingsprocedure aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van een dergelijke wijziging, zal hij echter wel de benodigde informatie moeten aanleveren en daartoe in ieder geval voldoende onderbouwde stellingen moeten aanvoeren.

2.12 In de onderhavige zaak veronderstelt het middel dat het hof in rov. 6 heeft geconstateerd dat sprake is van een relevante wijziging van de omstandigheden (de eerste fase van de beoordeling) en daarom had moeten overgaan tot de nieuwe vaststelling van de alimentatie (de tweede fase) in plaats van het verzoek om de in rov. 7 genoemde redenen af te wijzen.

2.13 Het middel dient te falen, omdat rov. 6 en 7 tezamen moeten worden gelezen en het hof daarin alleen het oog heeft op de eerste fase van de beoordeling. Het middel onder 2.1 sub i mist in zoverre feitelijke grondslag. Het hof lijkt in rov. 6 inderdaad te hebben geoordeeld dat een wijzigingsgrond van artikel 1:401 lid 1 BW aanwezig is. Het hof heeft in de laatste zin van rov. 6 immers overwogen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. Het enkele feit dat de inkomenspositie van de man is veranderd, levert echter nog geen relevante wijziging op, omdat daarvoor ook is vereist, dat de verandering een omstandigheid betreft die aan de oorspronkelijke beslissing ten grondslag heeft gelegen (hierboven punten 2.5 en 2.8). Dat is het element dat het hof toetst in rov. 7. De rov. 6 en 7 tezamen bevatten dus de toets of sprake is van een relevante wijziging van de omstandigheden. Daarbij doet verder n.m.m. niet ter zake, dat het hof het ene gedeelte van de toets plaatst in het kader van de ontvankelijkheid van het verzoek en het tweede gedeelte in het kader van de toewijsbaarheid daarvan.(16) Van een innerlijke tegenstrijdigheid van de rov. 6 en 7 is dus geen sprake, anders dan de klacht onder 2.1 sub ii betoogt.

2.14 Wat betreft de vraag of de man heeft aannemelijk gemaakt, dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden, heeft het hof in rov. 7 als volgt geoordeeld. De man heeft wel gesteld dat de WAZ-uitkering is meegenomen bij de bepaling van de alimentatie,(17) doch deze stelling is naar het oordeel van hof onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst op het volgende: uit de bij verstek gewezen beschikking van de rechtbank kan dit niet worden opgemaakt; de man heeft geen enkel financieel stuk over de jaren 2004 en 2005 overgelegd; zijn inkomen was onbekend; de man heeft ter zitting onvoldoende inzicht verschaft in zijn financiële situatie. Uit rov. 7 volgt dat naar 's hofs oordeel dus niet is komen vast te staan dat het moeten terugbetalen van de WAZ-uitkering een wijziging in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW is, nu niet is gebleken dat bij het vaststellen van de alimentatie ook met die inkomsten rekening is gehouden.

2.15 Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet (met succes) opgekomen. Het middel gaat er immers ten onrechte vanuit dat het hof wel (in rov. 6) heeft geoordeeld dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:141 lid 1 BW.

2.16 Wel voert het middel sub 2.1-i (op p. 3 onderaan) aan dat het hof de alimentatie opnieuw had moeten beoordelen op basis van de bij brief van 25 november 2008 door de man overgelegde financiële stukken. Deze klacht veronderstelt echter dat het hof een wijziging van de omstandigheden heeft aangenomen (de eerste fase van de beoordeling) en ziet op de tweede fase van de beoordeling van het wijzigingsverzoek. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

2.17 Subklacht 2.1.iii klaagt over 's hofs oordeel in rov. 7 dat de man geen enkel financieel stuk over de jaren 2004 en 2005 heeft overgelegd en dat de man ter zitting evenmin voldoende inzicht heeft verschaft in zijn financiële situatie. Naar de kern genomen wordt geklaagd dat, in het licht van de overlegde financiële gegevens over 2005 en 2006, het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof een wijziging aanneemt maar vervolgens het inleidende verzoek, zelfs voor de toekomst, afwijst.

2.19 Klacht 2.2 stelt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat bij de vaststelling van de alimentatie alle omstandigheden van het geval die van belang zijn voor het vaststellen van een alimentatiebedrag opnieuw dienen te worden beschouwd. Het hof is ten onrechte niet inhoudelijk ingegaan op het expliciete verweer van de man dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan de vastgestelde alimentatie omdat zij gelet op haar leeftijd en persoonlijke omstandigheden (geen kinderen) fulltime in plaats van parttime kan werken, aldus de klacht.

2.20 Ook deze klacht gaat er ten onrechte vanuit dat naar 's hofs oordeel sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Het hof is aan een hernieuwde beoordeling van de alimentatie - en dus o.m. van de behoefte van de vrouw - niet toegekomen. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

A-G