Parket bij de Hoge Raad, 12-02-2010, BK5026, 08/02967

CONCLUSIE inzake:

tegen:

Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een beschikking betreffende levensonderhoud op de voet van art. 1:401 lid 4 BW.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen, hierna afzonderlijk: de vrouw en de man, zijn op 9 februari 2002 te Canada gehuwd.

1.2 Bij beschikking van 24 mei 2006(2) heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en - kort samengevat - het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een bijdrage in haar levensonderhoud afgewezen.

4.6 (...) Bij de beoordeling van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met de onder de feiten vermelde gegevens. Voorts neemt het hof aan de zijde van de man zijn fiscaal loon over het jaar 2005 in aanmerking, waarbij in verband met de thans geldende Zorgverzekeringswet de vergoeding van de werkgever van de door hem in 2006 verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage wordt bijgeteld. (...)

4.7 Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (...) te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.000,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Bij betaling van deze bijdrage wordt de vrouw ten opzichte van de man niet bevoordeeld."

1.4 Het huwelijk tussen partijen is op 8 mei 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 mei 2006 in de registers van de burgerlijke stand.

1.6 De man heeft zich primair verweerd met de stelling dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Daartoe voert de man aan dat uit de beschikking van het hof van 18 januari 2007 blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het inkomen van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005, terwijl het hof de beschikking had over een aantal salarisspecificaties over 2006. Ten tijde van de behandeling bij het hof was het jaarinkomen over 2006 nog niet bekend. Het hof heeft de bijdrage kennelijk vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak, waarbij te denken valt aan de korte duur van het huwelijk, de vrijwillige vroegtijdige pensionering van de vrouw, het feit dat de man al langer werkte dan in zijn beroep van piloot gebruikelijk was en de vermogensrechtelijke bevoordeling van de vrouw bij het aangaan van het huwelijk. Dat de vrouw het kennelijk niet eens is met de uitkomst betekent echter niet dat het hof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Van onjuiste gegevens is volgens de man in ieder geval geen sprake, nu de cijfers over 2003 en 2004 als onbetwist vast staan, evenals de cijfers blijkend uit de salarisspecificaties over 2006.(6)

1.9 Bij beschikking van 10 april 2008 is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechtbank de vrouw terecht in haar verzoek niet ontvankelijk heeft verklaard en heeft het de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

4.2 (...)

4.3 Voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud op grond van artikel 1:401, lid 4 BW is vereist dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

4.4 Tussen partijen staat onomstreden vast dat de in de beschikking van het hof van 18 januari 2007 vermelde inkomensgegevens van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 van respectievelijk € 214.099,-, € 231.605,- en € 195.443,- juist zijn. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat in die beschikking is uitgegaan van onvolledige of onjuiste gegevens en evenmin van een vergissing doordat uitsluitend het inkomen over 2005 in aanmerking is genomen en niet (mede) het inkomen over 2003 en 2004, omdat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf. In het onderhavige geval doen deze situaties zich niet voor. Voor zover de vergissing het ten onrechte niet betrekken van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, kan hiertegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie worden aangewend. Dit laatste heeft evenzeer te gelden voor de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006 ontbreekt."

1.10 De vrouw is - tijdig(12) - van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met twee middelen. De man, volgens het cassatieverzoekschrift woonachtig te Bombay (India), onbekend waar, is in cassatie niet verschenen.(13)

2. Inleidende beschouwingen

2.1 De cassatieklachten bestrijden rov. 4.4 van de beschikking van het hof en stellen, in de kern, de vraag aan de orde of op art. 1:401 lid 4 BW ook een beroep kan worden gedaan in het geval dat de voor de vaststelling van alimentatie relevante gegevens als zodanig wel aan de rechter bekend waren, doch, naar de stelling van de verzoeker, bij de beoordeling van de zaak een verkeerde selectie uit die gegevens is gemaakt welke valt terug te voeren op een onjuiste voorstelling omtrent die gegevens. Ter beantwoording van die vraag volgt eerst een overzicht van de wordingsgeschiedenis van art. 1:401 lid 4 BW en de op die bepaling gebaseerde rechtspraak.

2.2 Art. 1:401 lid 4 BW is sinds 1970 in de wet opgenomen.(14) Het bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het vierde lid van art. 1:401 BW vormt een aanvulling op de wijzigingsbepaling als vervat in het eerste lid van het artikel, inhoudende dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

2.4 In zijn beschikking van 6 december 1940, NJ 1941, 401, m.nt. PS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu voor de toepassing van het artikel de aan de (te wijzigen) beslissing ten grondslag liggende feitelijke verhouding dient te worden beschouwd als de op het ogenblik van die beslissing bestaande, daaruit voortvloeit dat het artikel ook toepasselijk is indien blijkt dat de feitelijke verhouding in werkelijkheid aanmerkelijk verschilt van die welke door de rechter ten tijde van het geven van zijn beslissing als bestaande is aangenomen. In het betreffende geval had de alimentatieplichtige onjuiste informatie omtrent zijn vermogenstoestand verstrekt. Annotator Scholten wijst er op dat de ruime formulering van de Hoge Raad insluit dat wijziging ook mogelijk is indien de verzoeker met de onjuistheid van de feitelijke grondslag van het vonnis bekend was of had kunnen zijn. Terecht, zijns inziens, als men aan de gedachte vasthoudt dat de verplichting afhangt van de werkelijke verhouding, en niet van wat de rechter daarover beslist: "bindend in het vonnis is alleen de waardeering der feiten, niet de vaststelling". In een latere beschikking is beslist dat de bepaling ook toepasselijk is indien een door partijen getroffen regeling op feitelijk onjuiste grondslag - in casu: de hoogte van het inkomen van de alimentatieplichtige - berust.(16) Veegens(17) vat deze jurisprudentie aldus samen, dat het voor wijziging krachtens art. 384b BW aankwam op de feitelijke omstandigheden zoals die in de voorstelling van de rechter bij het geven van zijn vorige beslissing of van partijen bij het treffen van hun regeling bestonden. Achteraf gebleken onjuistheid of onvolledigheid van die (subjectieve) voorstelling werd rechtens gelijkgesteld met verandering in de (objectieve) feiten.

2.8 Codificatie van voormelde rechtspraak bleef echter opnieuw achterwege bij het oorspronkelijke ontwerp van art. 1.17.1.10 BW, het latere art. 1:401 BW. Wijziging kon op grond van die bepaling slechts worden verzocht op grond van wijziging van omstandigheden. De vraag wat geschieden moet indien in een rechterlijke uitspraak de omstandigheden onjuist zijn vastgesteld, werd blijkens de Toelichting-Meijers gezien als een vraag van herziening van de uitspraak die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden geregeld, al was zij, bij gebreke van een zodanige regeling, wel door middel van het oude artikel 384b BW opgelost.(21)

2.10 Sedertdien zijn verschillende op het oude criterium - van "omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden" - geënte wijzigingsbepalingen in Boek 1 aangepast aan de formulering van art. 1:401 lid 2 respectievelijk lid 4. Uit de wetsgeschiedenis valt niet af te leiden dat de wetgever daarmee een inhoudelijke wijziging heeft beoogd ten opzichte van het oude criterium. Zo wordt vermeld dat het nieuwe artikel in kwestie materieel niet afwijkt van de oude, doch dat slechts de redactie is verduidelijkt op het voetspoor van art. 401 Boek 1(25), of wordt volstaan met de opmerking dat het nieuwe artikel is ontleend aan het oude.(26) Een en ander brengt A-G Ten Kate tot de opmerking dat een wijzigingsverzoek op de voet van art. 1:401 alleen kan slagen indien sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden dan wel van een "alsnog blijken van relevante gegevens die de rechter destijds onbekend waren"(27) en waarmee de rechter bij zijn beschikking derhalve "geen rekening heeft kunnen houden".(28)

2.11 Bij gelegenheid van de herziening van het burgerlijk procesrecht is alsnog de mogelijkheid geïntroduceerd om op de in art. 382 Rv genoemde gronden - bedrog, valse of achtergehouden stukken - herroeping van een beschikking te verzoeken, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet (art. 390 Rv). Volgens de memorie van toelichting moet hierbij onder meer worden gedacht aan alimentatiebeschikkingen, nu daarvan, "indien zij berusten op onjuiste gegevens, steeds wijziging kan worden verzocht".(29)

2.12 Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, heeft de wetgever met "uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens" in de zin van art. 1:401 lid 4 BW tot uitdrukking willen brengen dat de rechter bij het doen van zijn uitspraak een onjuiste of onvolledige voorstelling der feiten moet hebben gehad.(30) In lijn met dit uitgangspunt zijn inmiddels verschillende uitspraken gewezen die mijn ambtgenote Wesseling-van Gent in haar eerdergenoemde conclusie vóór HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475, m.nt. SW tot de constatering hebben gebracht dat volgens vaste jurisprudentie een beroep op art. 1:401 lid 4 BW in beginsel kan slagen indien de feitelijke situatie bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage wezenlijk verschilt van de situatie waarvan bij die vaststelling is uitgegaan, of, anders gezegd, indien bij de vaststelling van de alimentatie is uitgegaan van feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn.(31) Daarbij valt te denken aan door de alimentatieplichtige verschafte onjuiste of onvolledige informatie omtrent zijn vermogenstoestand(32), eerst na de beslissing gebleken wangedrag(33), een buiten beschouwing gelaten wisselwerking tussen kinderalimentatie en kinderbijslag(34), door de alimentatieplichtige onvermeld gelaten bestaande schulden(35), een navordering inkomstenbelasting(36), onvolledige inkomensgegevens betreffende de alimentatiegerechtigde(37), het niet-overleggen van bestaande draagkrachtgegevens(38) en het eerst ná de beslissing bekend worden van draagkrachtgegevens(39). In deze opsomming hoort ook een niet kenbare vergissing in het petitum van het verzoekschrift: niet was aangegeven dat bedoeld was een netto-bijdrage te verzoeken, als gevolg waarvan de rechtbank de verzochte bijdrage, als te doen gebruikelijk, bruto had toegewezen. De Hoge Raad kwalificeert dit als een geval waarin als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw.(40)

2.13 Van belang is dat het begrip 'feitelijke omstandigheid' ruim moet worden opgevat, in die zin dat ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting een onjuist of onvolledig gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW kan opleveren. Te denken valt aan onjuist gebleken verwachtingen omtrent fiscale aftrekbaarheid van eigenaarslasten(41), verkoop van de echtelijke woning(42) of verbetering van de verhouding tussen partijen(43).

2.14 Uit een beschikking uit 1996(44) volgt (impliciet, vgl. rov. 3.4) dat het "uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens" in de zienswijze van de Hoge Raad niet behoeft te berusten op de verschaffing van onjuiste of onvolledige informatie door (een van) partijen, maar ook het gevolg kan zijn van een vergissing van de rechter zelf. De rechtbank was uitgegaan van een uitkering op grond van een spaarregeling ad f 15.000, terwijl in de procedure aan de orde was geweest dat deze f 13.472 bedroeg. Het hof oordeelde dat de rechtbank in haar beschikking was uitgegaan van onjuiste gegevens. Het tegen dit oordeel gerichte middel faalt. In haar conclusie (onder 11) vóór deze uitspraak merkt A-G De Vries Lentsch-Kostense hierover op dat art. 1:401 BW ook ziet op het geval dat de rechter in zijn beschikking van onjuiste gegevens is uitgegaan terwijl hij wel over de juiste gegevens beschikte.

2.15 Zoals reeds uit bovenvermelde casuïstiek valt af te leiden, is bij de toepassing van lid 4 niet van belang of het (mede) aan de verzoekende partij zelf te wijten is dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.(45) Evenmin staat aan toewijzing van het verzoek in de weg dat de te wijzigen beschikking niet de gegevens inhoudt op basis waarvan de alimentatie is vastgesteld, of dat de te wijzigen uitspraak niet op enig onderzoek berust omdat de wederpartij zich aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd; ook in deze gevallen kan zich voordoen dat de rechter destijds van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.(46) Verder behoeft de onjuistheid van een gegeven waarvan de rechter is uitgegaan niet te zijn gebleken nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. De omstandigheid dat een vergissing in hoger beroep had kunnen zijn hersteld, staat niet aan wijziging op de voet van art. 1:401 BW in de weg.(47)

2.16 Ten slotte kan worden vermeld dat de weg van art. 1:401 lid 4 BW ook openstaat in geval van een kennelijke verschrijving in het dictum.(48) Het is met de strekking van die bepaling in overeenstemming om met het daarin genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gelijk te stellen het geval dat die uitspraak van de aanvang af niet aan die maatstaven heeft beantwoord doordat zij op een dergelijke vergissing berustte.(49)

2.17 Ook in andere uitspraken wordt gerefereerd aan de strekking van art. 1:401 lid 4 BW, evenwel zonder dat wordt aangegeven wat die strekking inhoudt.(50) De bedoeling van de wijzigingsmogelijkheid lijkt te zijn dat feitelijke fouten en vergissingen die in een alimentatieprocedure worden gemaakt en tot een onjuist resultaat in de beslissing hebben geleid, hersteld moeten kunnen worden via een wijziging. (51)

2.18 Wat de stelplicht en eventuele bewijslast betreft is het volgens vaste rechtspraak voldoende dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.(52) Het oordeel omtrent de vraag of de verzoeker zulks aanemelijk heeft gemaakt, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(53)

2.19 Voormelde rechtspraak wijst op een extensieve interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW.(54) Er wordt uit afgeleid dat het bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 gaat om ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid. Daarbij maakt het niet uit wie - partij, advocaat of rechter - zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, de berekening, het petitum dan wel het dictum.(55) Daarmee heeft in de rechtspraak een aanzienlijke verruiming plaatsgevonden ten opzichte van het oorspronkelijke - en formeel nooit prijsgegeven - wettelijk criterium dat sprake moet zijn van omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden.

2.20 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat een wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW uitsluitend haar grond kan vinden in onjuiste of onvolledige gegevens van feitelijke aard en niet in een verkeerde toepassing van het recht door de alimentatierechter.(56) Een onjuiste of onvolledige weging van de feiten kan slechts door middel van hoger beroep of cassatie aan de orde worden gesteld.(57) Hetzelfde geldt voor het hanteren van onjuiste uitgangspunten.

3. Het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen (I en II), welke ieder een tweetal klachten omvatten.

3.2 De kern van het middel bevindt zich mijns inziens in onderdeel II, zodat dit eerst zal worden besproken.

3.3 De eerste klacht (II a) betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.4, slotzin) dat slechts beroep in cassatie openstaat voor beoordeling van de stelling van de vrouw dat in de beschikking van 18 januari 2007 een motivering ontbreekt voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006. Daartoe wordt aangevoerd dat deze stelling door de vrouw naar voren is gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat er wel sprake móet zijn van een vergissing respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren, zodat het hof op deze (in het kader van het wijzigingsverzoek essentiële) stelling had moeten beslissen. Voor zover het hof deze stelling van de vrouw niet in voornoemde sleutel (d.i. onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een vergissing/onjuiste vooronderstelling) heeft gelezen, maar daarin slechts een 'motiveringsklacht' heeft gelezen, is die uitleg, aldus de tweede klacht (II b), in het licht van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk.

3.4 Het onderdeel berust aldus op het uitgangspunt dat de vrouw aan haar verzoek tot herziening ex art. 1:401 lid 4 BW ten grondslag heeft gelegd dat de keuze van het hof voor het inkomen over het jaar 2005 als draagkrachtbepalend inkomen berust op een vergissing respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren (cassatieverzoekschrift p. 3 (onder II), onder 1.13 en onder 2.3). Zo geformuleerd is het "onjuiste gegeven" waarvan bij de beslissing zou zijn uitgegaan derhalve gelegen in de representativiteit van het inkomen over 2005 voor dat over 2007 en volgende jaren.

3.5 Uit de bestreden beschikking valt naar mijn mening af te leiden dat het hof aan de stellingen van de vrouw een andere uitleg heeft gegeven dan in het middel wordt voorgestaan. Volgens de feitelijke vaststellingen van het hof in rov. 4.1 (hiervoor aangehaald onder 1.9) heeft de vrouw gesteld dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing uitsluitend het negatief beïnvloede fiscaal loon over 2005 en niet mede het bij de feiten vermelde loon over 2003 en 2004 in aanmerking heeft genomen (vgl. grief 2, A-G), en gaat het volgens haar om de vraag welk inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht van de man is genomen (vgl. proces-verbaal, aangehaald onder 1.8, A-G). Voorts heeft, aldus de vaststelling van het hof, de vrouw gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten; tevens dat het hof niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen over 2006 had mogen uitgaan van het lagere inkomen over 2005 (vgl. grief 3, A-G). Uit deze - in cassatie onbestreden gebleven - vaststellingen en de daarop volgende beoordeling in rov. 4.4 valt af te leiden dat het hof in de stellingen van de vrouw (uitsluitend) de klacht leest dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 (per vergissing en ongemotiveerd) het verkeerde inkomen tot uitgangspunt heeft genomen ofwel een verkeerde selectie uit de voorliggende gegevens heeft gemaakt. Niet blijkt uit de beschikking dat het hof de grondslag van het wijzigingsverzoek heeft gesitueerd op het (andere) niveau waar het cassatiemiddel thans vanuit gaat, te weten dat van een onjuiste voorstelling omtrent de representativiteit van het ene gegeven voor het andere waarop die verkeerde selectie kan worden teruggevoerd. Naar het kennelijk oordeel van het hof komen de stellingen van de vrouw in wezen neer op de klacht dat een verkeerd uitgangspunt/verkeerde maatstaf is gehanteerd.

3.6 Uit het voorgaande volgt dat het hof de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006, ontbreekt, kennelijk niet heeft opgevat als strekkende ter onderbouwing van haar stelling dat sprake moet zijn van een vergissing/onjuist gebleken voorstelling als in het middel omschreven. Klacht II a faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.

3.7 Waar het hof in rov. 4.4 de weg van art. 1:401 lid 4 BW niet openstelt voor bedoelde stelling "dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005 ontbreekt", doelt het hof kennelijk op de in rov. 4.1 (slot) vastgestelde stelling dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen van de man over 2006 had mogen uitgaan van het lagere inkomen van de man over 2005. Hiermee geeft het hof kennelijk (de toelichting bij) grief 3 weer. Deze grief strekte tot betoog (zie hiervoor onder 1.8) dat op grond van vaste rechtspraak bij het bepalen van de draagkracht van de man mede moet worden gelet op inkomsten welke hij in de naaste toekomst redelijkerwijs zal kunnen verwerven. Het is mitsdien in zoverre niet onbegrijpelijk dat het hof genoemde stelling van de vrouw niet heeft opgevat als te zijn naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat sprake moet zijn geweest van een vergissing omtrent de feiten.

3.8 Het middelonderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw onder 1.13, 1.15 en 1.17 van het cassatieverzoekschrift. Aldaar wordt een samenvatting gegeven van het betoog in eerste aanleg (1.13 en 1.15, zonder vermelding van vindplaatsen(58)), van de grieven en van de inleiding op de grieven (1.17). Naar het mij voorkomt is, anders dan het middel betoogt, ook in het licht van deze stellingen de door het hof gegeven - en hem als feitenrechter voorbehouden - uitleg van de grondslag van het wijzigingsverzoek niet onbegrijpelijk. De (toelichting op de) in cassatie relevante grief 2 klaagt uitsluitend over het niet in aanmerking nemen van de jaren 2003 en 2004 en kwalificeert geen onjuist gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW. Grief 3 houdt, zoals besproken, geen enkel verband met art. 1:401 lid 4 BW. Voor de toelichting op grief 4 - waarmee wordt betoogd dat sprake is van onvolledige gegevens - wordt verwezen naar de inleiding van het beroepschrift en - via deze inleiding - naar het betoog in eerste instantie. De betreffende stellingen zijn met het oog op deze klacht uitvoerig weergegeven onder 1.8 resp. 1.5 hiervoor. Hetgeen in feitelijke instanties is betoogd wijst echter niet eenduidig op een stellingname als door het middel verondersteld. Enerzijds wordt aldaar gesteld dat de onjuiste keuze voor het fiscaal loon over 2005, nu deze - kort gezegd - niet wordt verklaard en evenmin valt te verklaren, op een vergissing moet berusten, doch anderzijds wordt daaraan niet met zoveel woorden de conclusie verbonden dat is uitgegaan van een onjuist feit, gelegen in de representativiteit van het inkomen over 2005 voor dat over latere jaren. Er wordt, integendeel, herhaaldelijk benadrukt dat het gaat om een verkeerde keuze/selectie althans het nemen van een verkeerd uitgangspunt en gesteld dat het hof zich heeft vergist en als gevolg daarvan is uitgegaan van een onjuist gegeven, te weten het jaarinkomen 2005. Dit nu is een ander onjuist feit dan volgens het cassatiemiddel zou zijn gesteld. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat genoemde gevolgtrekking niet juist is en dat de grondslag van het verzoek in werkelijkheid is gelegen in het hanteren van een verkeerd uitgangspunt.

3.9 Op het voorgaande stuit klacht II-b af.

3.10 Met onderdeel I wordt betoogd dat 's hofs oordeel in rov. 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW. De eerste klacht (I a) verwijt het hof met zijn overweging omtrent het begrip 'vergissing' (tweede volzin, slot) een verkeerde maatstaf te hebben gehanteerd, nu voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW voldoende is dat de rechter bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Daartoe wordt verwezen naar HR 28 mei 2004, LJN AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.

3.11 De klacht faalt. Het hof heeft in zijn rov. 4.3 vooropgesteld dat voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud op grond van art. 1:401 lid 4 BW vereist is dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Met zijn in cassatie bestreden overweging dat "een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf" heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat een (rechterlijke) vergissing slechts grond voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW kan opleveren indien deze vergissing betrekking heeft op - kort gezegd - de feitelijke grondslag van de beslissing. Uit de hiervoor vermelde wetshistorie en rechtspraak volgt dat dit uitgangspunt juist is en dat daarmee niet de in de beschikking van 28 mei 2004 genoemde maatstaf wordt miskend.

3.12 De tweede klacht (I b) bestrijdt de juistheid van het oordeel van het hof (rov. 4.4, vierde volzin) dat voor zover de vergissing het "ten onrechte niet betrekken" van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, daartegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie kan worden aangewend. Indien het hof die inkomensgegevens "ten onrechte" (volgens de klacht: met miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW) niet heeft betrokken bij de vaststelling van de draagkracht van de man betekent dit immers dat het hof dús is uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens, aldus de klacht.

3.13 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor is betoogd, legt het hof de stelling van de vrouw betreffende het "ten onrechte niet betrekken" van de inkomensgegevens over 2003 en 2004 kennelijk en niet onbegrijpelijk uit als een klacht over het aan de beschikking van 18 januari 2007 ten grondslag leggen van een verkeerde selectie uit de voorliggende feiten. In een zodanig geval is geen sprake van een onjuiste of onvolledige voorstelling omtrent de feiten als vereist voor een geslaagd beroep op art. 1:401 lid 4 BW, doch veeleer van de hantering van een onjuist uitgangspunt waartegen, zoals het hof met juistheid overweegt, alleen een rechtsmiddel kan worden aangewend.

3.14 Voor zover het middel onder 2.3 van het cassatieverzoekschrift nog klaagt dat het hof heeft miskend dat voor een wijzigingsverzoek op grond van art. 1:401 lid 4 BW voldoende is dat de vergissing of misslag 'aannemelijk wordt gemaakt', faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is in zijn beoordeling niet toegekomen aan de vraag of de gestelde vergissing door de vrouw voldoende aannemelijk is gemaakt, nu de gestelde vergissing naar het oordeel van het hof reeds geen grond voor wijziging kan opleveren.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

A-G