Parket bij de Hoge Raad, 08-04-2011, BP6165, 09/04045

Zaaknr. 09/04045

Mr. Huydecoper

Zitting van 18 februari 2011

Pretium Telecom B.V.

eiseres tot cassatie

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Tros

verweerster in cassatie

2. Tros is, schrijf ik terwijl ik weet dat allen dat al weten, een zendgemachtigde organisatie die zich onder meer toelegt op de uitzending van radio- en televisieprogramma's. Tros Radar is een van die programma's. Daarin worden consumenten op kritische wijze geïnformeerd over, kort gezegd, consumentenaangelegenheden.

Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten die, althans in de voor deze zaak relevante periode, haar diensten op grote schaal aanbood door middel van telemarketing. Dat bestond er dan in dat gegadigden - via een automatisch belsysteem - vanuit zogenaamde call-centers werden opgebeld en uitgenodigd om een abonnement van Pretium te nemen. Een van de desbetreffende call-centers heet CPM.

6. Een week later, dus op 29 september, is het programma-onderdeel alsnog uitgezonden, met inbegrip van delen van de met een verborgen camera gemaakte opnamen (die overigens "bewerkt" waren, zodat de gefilmde personen niet herkenbaar waren). In het uitgezonden programma is ook aan [betrokkene 2], directeur van Pretium, de gelegenheid geboden het standpunt van Pretium kenbaar te maken. [Betrokkene 2] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

Aan het slot van deze uitzending werd verwezen naar een voorbeeldbrief op de website van Tros Radar, waarmee consumenten hun overeenkomst met Pretium kunnen ontbinden.

8. Zoals ik al even aanstipte, richten de vorderingen van Pretium in de onderhavige - kort geding - procedure zich tegen alle zo-even vermelde uitingen van de kant van Tros - dus de drie uitzendingen waarvan zo-even sprake was, de op de website van Tros Radar geplaatste modelbrief en de column van [betrokkene 1].

In de eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter een gedeelte van de vorderingen van Pretium toewijsbaar. Beide partijen kwamen in appel. Het hof heeft beide zaken gevoegd en in één arrest afgedaan. Daarbij kwam het hof tot de uitkomst dat alle vorderingen van Pretium niet toewijsbaar waren.

10. Er worden zeven cassatiemiddelen aangevoerd, waarin achtereenvolgens (nagenoeg) alle inhoudelijke beslissingen uit het arrest van het hof worden bestreden.

Voorafgaand aan de bespreking van de klachten, lijkt het mij goed om het volgende voorop te stellen:

11. Het gaat in deze zaak vooral om de beoordeling of uitlatingen in een publiciteitsmedium (in vijf verschillende varianten) een ontoelaatbare aantasting inhouden van de goede naam van Pretium.

Bij een dergelijke beoordeling komt het aan op afweging van de factoren die aan weerszijden betrokken zijn bij twee hoogwaardige belangen. In het arrest uit de feitelijke instanties dat in HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529 werd beoordeeld worden die omschreven als: "aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door (openbare of openbaar gemaakte) uitlatingen via onder meer de pers en internet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, (beweerdelijk aanwezige) misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan.".

In het aangehaalde arrest oordeelt de Hoge Raad dat deze maatstaf terecht niet wordt bestreden(5).

Aan EHRM 14 februari 2008, NJ 2009, 520 m.nt. EJD, rov. 67 ontleen ik een formulering die een ruimer gebied lijkt te bestrijken: "A perusal of the judgments by the Sofia District Court and the Sofia City Court (see paragraphs 26 and 30 above) reveals that they fully recognised that the present case involved a conflict between the right to impart information and protection of the reputation or rights of others, a conflict they resolved by weighing the relevant considerations."(6).

13. Voor (haast) ieder van de factoren die bij deze afweging in aanmerking kan komen geldt, dat de bepaling van de relevantie en het gewicht daarvan een feitelijke appreciatie vergt. Voor de weging-per-saldo van het totaal van in aanmerking genomen factoren geldt dat dan in dezelfde, of in nog wat versterkte mate. Het verbaast dan ook niet dat de hier te maken afweging gemeenlijk als "feitelijk" wordt gekwalificeerd(9).

Het zal duidelijk zijn dat dit de ruimte voor (her)beoordeling van beslissingen op dit punt in cassatie, in aanmerkelijke mate beperkt.

Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat ook Pretium in haar betoog in cassatie dit als uitgangspunt hanteert; maar ik voeg daar meteen aan toe dat Pretium vervolgens de ruimte die de cassatierechter daadwerkelijk ter beschikking heeft, geheel anders beoordeelt dan volgens mij met de rechtens geldende begrenzingen overeenkomt.

14. Vervolgens: het gaat in deze zaak om een (oordeel in) kort geding. Het kort geding is erop toegesneden, in daarvoor geëigende gevallen, na een summiere en voor een belangrijk deel: met voorbijgaan aan de voor de "bodemprocedure" geldende procedurele waarborgen (bijvoorbeeld: de daar geldende regels ten aanzien van stelplicht en bewijslastverdeling) gevoerde rechtsgang, een oordeel te verkrijgen over de vraag of een voorlopige voorziening in het gegeven geval aangewezen is.

Wie de zojuist neergeschreven volzin ter kennis neemt begrijpt zonder moeite dat aan de motivering van de beslissing in kort geding minder strikte eisen worden gesteld dan aan die in de "hoofdzaak"(10).

Ook hier geldt dat het cassatiemiddel en de toelichtingen daarop "met de mond belijden" dat de stellers zich hiervan bewust zijn(11); maar geldt tegelijk dat de inhoudelijke argumenten die in het middel en de toelichtingen worden aangevoerd, motiveringseisen hanteren die de wettelijke standaard aanzienlijk te boven gaan.

16. Pretium baseert dit betoog ten dele op de Nederlandse (lagere) rechtspraak over dit onderwerp (cassatierechtspraak daarover is er tot op heden niet); en daarnaast op de stelling dat het aan Tros op dit punt verweten gedrag strijdig zou zijn met een door de Raad voor de Journalistiek gepubliceerde Leidraad, die zou zijn aan te merken als (indicator van) het op dit punt geldende recht.

Te dien aanzien, de drie navolgende opmerkingen:

19. Aan Pretium kan worden toegegeven dat de "noodzaak" van het inzetten van het middel van de verborgen camera (omdat geen andere bruikbare middelen voor het vaststellen van de feiten voorhanden zijn) met enige regelmaat als een vereiste wordt aangewezen bij de beoordeling of dat middel in het desbetreffende geval door de beugel kon(13).

De klemmendheid van de "noodzaak" die men hier op het oog heeft verdient echter om voor de hand liggende redenen relativering. Het is immers vrijwel nooit zo dat de verborgen camera het enige in aanmerking komende middel is waarmee een bepaald gegeven kan worden vastgesteld. Vrijwel altijd kan dat ook met andere middelen, zoals de inzet van een onderzoeker die geen verborgen camera gebruikt maar zijn bevindingen in een verklaring - schriftelijk of gefilmd - vastlegt, of gebruik van verklaringen van betrokkenen (als het om de onderhavige zaak gaat bijvoorbeeld: navraag bij personen die Pretiums telefonische wervingsgesprekken hebben beleefd). Wanneer men werkelijk zou verlangen dat gebruik van de verborgen camera het enige redelijkerwijs beschikbare middel is, zou dat middel daarom praktisch nooit voor toepassing in aanmerking komen.

20. Het verbaast dan ook niet dat in de nodige uitspraken een minder stringente benadering wordt toegepast, en wordt onderzocht of, gezien de ernst van het probleem dat aan onderzoek wordt onderworpen en de effectiviteit van vaststelling én "verslaglegging" door middel van een verborgen camera, dat middel in het gegeven geval als geëigend c.q. aangewezen mocht worden beoordeeld(14).

Dat brengt mij ertoe, de in alinea 17 hiervóór geformuleerde norm als een betere weergave van de grosso modo uit de rechtspraak af te leiden opvatting te beoordelen.

21. Dat de "noodzaak" van het inzetten van de verborgen camera van tevoren deugdelijk zou moeten worden onderzocht - het tweede door Pretium als vereiste aangevoerde element -, lijkt mij ook bepaald geen "harde" regel. Allicht zal men vaak, om te kunnen constateren dat men op het middel van de verborgen camera aangewezen is, van tevoren enig onderzoek moeten doen. Er laten zich echter ook geredelijk omstandigheden denken waarin het op de voorhand evident is a) dat het gegeven dat men wil onderzoeken van zodanige ernst is dat de inzet van dit middel daardoor gerechtvaardigd wordt, en b) dat andere onderzoeksmiddelen onbruikbaar of ruimschoots minder effectief zullen zijn. In dergelijke gevallen kan ongetwijfeld aan verder onderzoek voorbij worden gegaan. Wat er overigens aan onderzoek verlangd mag worden is in hoge mate van de bijzonderheden van het geval afhankelijk, zodat daarvoor geen "harde" regels te geven zijn.

Ook in dit opzicht kom ik dus uit op de in alinea 17 hiervóór geformuleerde norm.

22. Tweede opmerking: de Leidraad waarop Pretium een beroep doet is niet op één lijn te stellen met geldend Nederlands recht. Het gaat hier om een door beroepsgenoten geformuleerd geheel van regels, enigszins vergelijkbaar met de tuchtreglementen en gedragscodes die door verschillende beroepsgroepen zijn ontwikkeld (al-dan-niet op basis van wettelijke bevoegdheden).

Voor tuchtrechtelijke regels is in de rechtspraak aangenomen dat overtreding daarvan weliswaar een aanwijzing kan opleveren dat ook een rechtsnorm/zorgvuldigheidsnorm is geschonden, maar niet zonder meer meebrengt dat er van onrechtmatig gedrag sprake is(15). Met het oog op deze rechtspraak is dusdanig onaannemelijk dat de namens Pretium ingeroepen Leidraad als (zonder meer) bepalend voor het geldende recht zou mogen worden aangemerkt, dat ik meen verder aan deze stelling voorbij te kunnen gaan.

24. Dat het gebruik van verborgen camera's inderdaad slechts bij (tamelijk hoge) uitzondering toelaatbaar is, dringt zich al daarom op, dat het gebruik van dit middel(17) in veel gevallen een strafbaar feit oplevert, zie bijvoorbeeld art. 139f Sr. In het verlengde daarvan ben ik bereid aan te nemen (desnoods: als werkhypothese) dat het gebruik van verborgen camera's onder de meeste omstandigheden jegens degenen "tegen" wie dat gebruik wordt ingezet als onrechtmatig en dus als (ook civielrechtelijk) ongeoorloofd heeft te gelden(18).

De rechtspraak van het EHRM houdt echter duidelijke aanwijzingen in dat (ook) de overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde normen onder omstandigheden kan worden gerechtvaardigd c.q. gelegitimeerd door "overriding" belangen ontleend aan art. 10 EVRM.

28. De rechtspraak van het EHRM laat, zoals ik al even aangaf, zien dat de hier te beoordelen vraag moet worden beantwoord aan de hand van (af)weging van alle relevante omstandigheden van het geval.

Er doet zich daarom dezelfde situatie voor als in alinea 13 werd vermeld: de rechter moet oordelen aan de hand van een afweging van factoren die, althans: in grote meerderheid, ieder voor zich feitelijke waardering vereisen (met als gevolg dat bepaling van het uiteindelijke wegingsresultaat ook een uitgesproken "feitelijke" beoordeling vergt).

Ook hier geldt daarom dat er voor herbeoordeling van de door het hof gevonden uitkomst in cassatie maar een beperkte ruimte bestaat(20); en, enigszins op de dingen vooruitlopend: ook hier meen ik dat het cassatiemiddel die ruimte miskent.

30. Onderdeel I van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat gebruik van een verborgen camera in het hier te beoordelen geval niet als ontoelaatbaar kan worden aangemerkt. Bij mijn beoordeling van deze klacht(en) ga ik, zoals voor de hand ligt, van de in alinea's 11 - 28 hiervóór neergeschreven beschouwingen uit.

Bij het oordeel van het hof staat op de voorgrond a) dat aangenomen moet worden dat de door Pretium in praktijk gebrachte verkoopmethode tot veel klachten aanleiding geeft (o.a. rov. 6, rov. 13); b) dat bij gebreke van vastlegging van de verkoopgesprekken vóór het opnemen van de "voicelogs", aanknopingspunten voor het beoordelen hoe de niet-opgenomen verkoopgesprekken verlopen niet (op bruikbare wijze) voorhanden zijn (rov. 6); en c) dat Pretium ontkent dat zich problemen voordoen (rov. 6, derde volzin en slot).

31. Vooral op grond van die drie gegevens oordeelt het hof de toepassing van de onderzoeksmethode van de verborgen camera tijdens een opleiding voor "telemarketeer" van Pretium in dit geval als "geëigend" (rov. 6) - en kennelijk in aansluiting daarop, als in deze omstandigheden niet ongeoorloofd.

Die beoordeling berust op een reeks van feitelijke waarderingen zoals in alinea 28 hiervóór bedoeld. Daarop stuiten de klachten van dit middelonderdeel in meerderheid al af.

32. Onderdeel I.1 suggereert dat het hof bij de van hem gevraagde afweging zou zijn uitgegaan van een "in beginsel"-voorrang van de uitingsvrijheid die onder meer door art. 10 EVRM wordt gegarandeerd, boven andere (ook "hoogwaardige") belangen; maar ik heb in het bestreden arrest geen aanwijzingen aangetroffen die deze suggestie ondersteunen; en ik vond in het middel ook geen verwijzing naar dergelijke aanwijzingen. Wel heeft het hof aangegeven dat, om de redenen die in onderdeel I.1 worden geparafraseerd, aan de uitingsvrijheid van persmedia (inclusief "visuele" media zoals televisie) een groot belang toekomt. Wat het hof hier heeft overwogen sluit echter geheel aan bij vele beslissingen van het EHRM in dezelfde zin, en geeft dus ongetwijfeld geen blijk van een "verkeerde" inschatting van het hier in acht te nemen belang.

Daarom vind ik deze klacht ondeugdelijk.

35. In het vervolg van dit onderdeel (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) wordt een betoog ontwikkeld dat er de nadruk op legt dat gebruik van een verborgen camera slechts dan toelaatbaar zou zijn als aan de hand van deugdelijk voorafgaand onderzoek is gebleken dat andere onderzoekmethoden niet toereikend (zullen) zijn. (Hier wordt dus de norm verdedigd die ik in alinea's 18 - 21 hiervóór besprak.)

Dit betoog lijkt mij ondeugdelijk omdat het hof zonder miskenning van de hiervóór besproken normen kon oordelen (en heeft geoordeeld) dat zich geen beter bruikbaar alternatief voor onderzoek aandiende (rov. 6).

37. Dit onderdeel schrijft tenslotte aan het hof de opvatting toe dat publiciteitsmedia overigens ongeoorloofde onderzoeksmethoden zouden mogen inzetten zodra zij (de publiciteitsmedia) verwachten dat andere benaderingen niet succesvol zouden zijn. Iets dergelijks heeft het hof echter niet geoordeeld

Voor het overige lijken de onderhavige klachten ertoe te strekken dat de Hoge Raad de feitelijke appreciatie die het hof heeft gemaakt van de kansen dat andere onderzoeksbenaderingen zinvol zouden zijn, zou (moeten) toetsen. Dat mag de Hoge Raad echter ingevolge art. 419 lid 3 Rv. niet doen.

38. Onderdeel I.4 (opnieuw: "oude" nummering) benadrukt dat televisie een bijzonder "indringend" medium is(22) en dat aan consumentenprogramma's zoals Tros Radar door de kijkers een verhoudingsgewijs groot gezag pleegt te worden toegekend.

Blijkens rov. 19 heeft het hof die gegevens echter expliciet in zijn beoordeling en in de motivering betrokken. Het hof heeft die gegevens dus niet "miskend"; terwijl het gewicht dat daaraan in het onderhavige geval toekomt, zich aan beoordeling in cassatie onttrekt.

39. Het onderdeel lijkt daarnaast te suggereren dat de makers van een televisieprogramma als het onderhavige de genoemde gegevens ("indringendheid" en "bijzonder gezag") ook in aanmerking zouden moeten nemen bij de beoordeling of bepaalde - overigens in het algemeen ongeoorloofde - onderzoeksmethoden in het gegeven geval toch voor toepassing in aanmerking komen.

Dit lijkt mij een misverstand. De beide bedoelde gegevens brengen mee dat de desbetreffende zendgemachtigde een grote(re) mate van zorgvuldigheid in acht moet nemen als het gaat om de juistheid en de onderbouwing van de voor derden schadelijke uitingen die door hem openbaar worden gemaakt. Voor de vraag welke onderzoeksmethoden aangewezen c.q. noodzakelijk zijn om de juistheid van de beoogde uitingen vast te stellen, komt echter aan de beide hier bedoelde gegevens geen bijzonder gewicht toe. Hoogstens zou men kunnen denken dat de terughoudendheid die een zendgemachtigde in het hier bedoelde geval in acht moet nemen ten aanzien van uitingen waarvoor de onderbouwing niet voldoende sterk is, kan meebrengen dat het inzetten van overigens kwestieuze onderzoeksmethoden wat eerder gerechtvaardigd is dan anders het geval zou zijn. De "verzwaarde" plicht om deugdelijk onderzoek te doen kan immers, is men geneigd te denken, rechtvaardigen dat men sneller naar overigens misschien ongeoorloofde middelen mag grijpen om zich (voldoende) zekerheid te verschaffen, dan het geval zou zijn wanneer die plicht niet (in dezelfde mate) bestond.

40. Onderdeel I.5 bestrijdt de vaststelling dat Pretium zou ontkennen dat zich problemen voordoen (het hof zou zich in dit opzicht aan ongeoorloofde aanvulling van de gestelde feiten schuldig maken); en doet een beroep op de geldende bewijslastverdeling.

Ik vraag mij af of de klacht niet al daarop afstuit, dat daarin niet wordt aangegeven waar, in de gedingstukken, stellingen van Pretium te vinden zijn die ertoe strekken dat de door Tros aangesneden problemen worden erkend. Intussen: er zijn in de stukken vele plaatsen aan te wijzen die het hof zo kon begrijpen dat er inderdaad van inhoudelijke ontkenning, door Pretium, van de van de kant van Tros gestelde problemen sprake was; zie bijvoorbeeld de Memorie van Grieven van de kant van Pretium, alinea's 1.2, 3.3 - 3.6, 4.17, Grief 2, Grief 3, Grief 8 en Grief 9.

De uitleg van de partijstandpunten in feitelijke aanleg is voorbehouden aan de "feitelijke" rechter(23).

[41. Overigens: een juridische leek zou, op dit punt aangekomen, vermoedelijk het gevoel krijgen dat de draad van de discussie hem dreigde te ontgaan: als Pretium inderdaad niet zou ontkennen dat de van Tros' zijde gestelde problemen zich voordeden, kan er toch onmogelijk bezwaar tegen worden gemaakt dat Tros uitlatingen over die problemen doet? Is aan het feit dat Pretium wél bezwaar maakt niet inherent dat Pretium de gestelde problemen betwist?

Ik erken dat ik wel enigszins kan meevoelen met de verwarring die ik hier bij de leek op juridisch gebied heb verondersteld...(24)]

49. Ik voeg nog dit toe: uit het dossier maak ik op dat de telemarketinggesprekken waarover, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, veelal geklaagd werd, voor het relevante deel (het "wervende" deel van het gesprek) niet worden vastgelegd. Het ligt in de rede dat dit effectief uitsluit dat er achteraf deugdelijke controle naar de gegrondheid van klachten daarover plaatsvindt - zie ook voetnoot 25. Hierdoor kan immers niet worden nagegaan of de gebeurtenissen waarover geklaagd wordt zich werkelijk zo hebben toegedragen. Juist dat kon het hof dan ook met recht aanmerken als een reden om (in rov. 6) onderzoek met een verborgen camera als in de gegeven situatie "geëigend" te beoordelen.

Met dat gegeven voor ogen is ook eens temeer aannemelijk, dat het hof het onderhavige argument van Pretium van de hand heeft gewezen.

51. Voor onderdelen I.8.1 en I.8.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde: gegeven dat Tros onderzoek naar de gewraakte telemarketingmethodes had gedaan en het hof heeft geoordeeld dat dat onderzoek voldoende steun oplevert voor de daaraan door Tros verbonden constateringen, zou het hof voorbij hebben kunnen gaan aan de stelling van Pretium dat zij, Pretium, in andere geschillen over vergelijkbare onderwerpen in het gelijk was gesteld.

Anders dan deze onderdelen betogen, is echter met de aan het slot van rov. 16 gegeven motivering - men zou kunnen zeggen: ten overvloede - een voldoende en begrijpelijke weerlegging van de hier bedoelde argumenten gegeven.

- Er wordt geklaagd dat Tros niet had mogen nalaten, Pretium het volledige beeldmateriaal dat met de verborgen camera was gemaakt, te laten inzien. Dat lijkt mij niet juist. Het hof heeft (in rov. 15) geoordeeld dat er geen grond is om aan te nemen dat de strekking van het uitgezonden beeldmateriaal als gevolg van montage is gewijzigd. Dan valt niet in te zien waarom Tros dat materiaal niet zou mogen uitzenden, zonder Pretium de door deze verlangde inzage te geven. Het valt dan ook niet staande te houden dat hierdoor ongerechtvaardigde beletsels zijn opgeworpen voor het aan Pretium aangeboden weerwoord.

- Er wordt aangevoerd dat zonder het volledige beeldmateriaal onvoldoende te controleren zou zijn of beelden uit hun context zijn gehaald en/of anderszins geen juiste indruk van het voorgevallene geven. In de vaststelling van het hof in rov. 15 waarnaar ik zojuist verwees, ligt besloten dat (het hof heeft aangenomen dat) van uit context halen etc. geen sprake was. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet worden getoetst.

- Waar de klacht er toespelingen op maakt dat niet voldaan zou zijn aan de eisen van waarheidsgetrouwheid/volledigheid en aan een voldoende ruimte voor weerwoord van de kant van Pretium, wordt niet aangegeven in welk opzicht hiervan sprake zou zijn. Nu dat geenszins vanzelf spreekt, kunnen deze klachten niet als deugdelijk onderbouwd worden aangemerkt(26).

- Er wordt - opnieuw - geklaagd dat Tros Pretium niet de volledige aan Tros beschikbare (consumenten)klachten inclusief de adresgegevens heeft willen overhandigen. Deze klacht is in alinea's 48 en 49 hiervóór besproken. Ik meen niet dat daaraan nog iets hoeft te worden toegevoegd.

- Tenslotte: de meerderheid van de hier aangevoerde klachten betreft oordelen die in (zeer) belangrijke mate berusten op feitelijke waarderingen. In zoverre is herbeoordeling in cassatie niet mogelijk. Er worden geen (steekhoudende) motiveringsklachten aangevoerd.

53. Onderdeel II.1 is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag die [betrokkene 1] in de uitzending van 22 september 2008 aan het studiopubliek richtte (namelijk: of men wel met de agressieve telefonische werving van Pretium te maken had gehad). Volgens de klacht had het hof bij zijn oordeel hierover aan het verband tussen de uitzendingen van 22 en 29 september minder gewicht moeten toekennen, en aan het op 22 september gewezen vonnis in kort geding en de implicaties daarvan, juist méér gewicht.

Hier wordt dus van de Hoge Raad gevraagd twee van de feitelijke wegingsfactoren die het hof in zijn oordeel heeft betrokken te herwaarderen. Dat kan in cassatie niet gevraagd worden.

54. Ik hecht er overigens aan te vermelden dat, ook wat mij betreft, niet valt in te zien waarom [betrokkene 1] haar onderhavige vraag niet zou hebben mogen stellen. Die valt toch, is men geneigd te denken, ruimschoots binnen de marges van de uitingsvrijheid die de rechter heeft te respecteren. Dat de vraag en de reactie daarop mogelijk negatieve indrukken ten aanzien van Pretium teweeg konden brengen, doet daar niet aan af. De uitingsvrijheid omvat ook dergelijke uitlatingen.

Het hof heeft kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, aangenomen dat het in kort geding gegeven gebod beperkt was tot de in het kort geding beoordeelde uitzending, en daarom de onderhavige uitlating niet bestreek. Mogelijk heeft het hof ook geoordeeld dat Pretium zelfs niet verdedigde dat de vraag van [betrokkene 1] rechtstreeks door het in kort geding verkregen oordeel werd betroffen. Beide gedachten lijken mij plausibel. Beide worden overigens in cassatie niet rechtstreeks aangevochten.

55. Onderdeel II.2 vraagt verder aandacht voor de ernst van het nadeel dat de door [betrokkene 1]s vraag gewekte negatieve indruk, voor Pretium kon opleveren.

Ook hier gaat het om één van de feitelijke gegevens die het hof bij zijn onderhavige beslissing moest betrekken, en dus om een gegeven dat in cassatie niet voor herbeoordeling in aanmerking komt. Ik liet zojuist al blijken dat ik kan billijken dat het hof aan dit gegeven geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend. Dat lijkt mij dus ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde dat niet (meer) expliciet in zijn motivering tot uitdrukking te laten komen.

56. Onderdeel III.1 vraagt aandacht voor het namens Pretium benadrukte gegeven dat de wijze van vertonen van de met een verborgen camera gemaakte beelden een (onverantwoorde) sfeer van "criminalisering" zou hebben opgeroepen.

Mij er wel van bewust dat ik in herhaling val - en met excuses daarvoor - : beoordeling van de indruk van deze beelden vraagt een in hoge mate feitelijke appreciatie. Dat het hof de indruk die deze beelden oproepen minder "zwart" heeft gewaardeerd dan Pretium verdedigde, is onjuist noch onbegrijpelijk.

57. Onderdeel III.2 richt zich tegen 's hofs waardering van de gesprekken die met de verborgen camera waren opgenomen.

Een eerste klacht betreft de aanduiding van de betrokkenen als "cursusleider" en "assistent cursusleider" respectievelijk. Het lijkt mij uitgesloten dat deze aanduidingen - die overigens heel goed te verenigen zijn met elders gebruikte aanduidingen van twee cursusleiders - bij de door het hof gegeven waarderingen enige rol hebben gespeeld. Daarom behoeft deze klacht geen nader onderzoek.

58. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof onvoldoende betekenis zou hebben toegekend aan het verschil tussen binnen de eigenlijke cursus gedane uitingen en "pauzepraat". Hier geldt weer: het betreft een detail van de van het hof gevraagde feitelijke appreciatie. Over de inhoudelijke uitkomst kan dus in cassatie niet worden geoordeeld. Onbegrijpelijk is de waardering door het hof bepaald niet.

Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel III.2.2, die eveneens op de "pauzepraat"-uitlatingen betrekking hebben. Met feitelijke argumenten wordt een feitelijke appreciatie van het hof bestreden.

Blijkens rov. 11 heeft het hof overigens juist (ook) aan de opmerkingen die niet in het kader van "pauzepraat" werden gemaakt, veel gewicht toegekend. Voor zover deze klachten anders suggereren, zijn die ook daarom ongegrond.

61. Anders dan onderdeel III.2.4 aanvoert, gaat het daar bestreden oordeel van het hof niet voorbij aan de stellingen van Pretium waarnaar daar wordt verwezen. Dat oordeel houdt daarentegen een beoordeling en verwerping van die stellingen in. Dit oordeel is bepaald niet onbegrijpelijk: als de organisator in weerwil van vele klachten over een onder zijn auspiciën "lopende" telemarketing-campagne er blijk van geeft, het niet nodig te vinden om de "gerenommeerde mediabedrijven" die hij bij deze campagne heeft betrokken beter op (de oorzaken van) die klachten aan te spreken - daar komt wat Pretium in dit onderdeel aanvoert immers op neer -, kan de feitelijke rechter geredelijk tot het oordeel komen dat er van onvoldoende toezicht sprake is.

Bovendien blijkt uit het slot van rov. 12 dat het hof het voor zijn oordeel, per saldo niet van belang heeft geacht of Pretium voldoende toezicht hield. Bestrijding van dit gegeven kan daarom voor de einduitkomst geen verschil maken.

62. Onderdeel III.2.4 klaagt verder over het oordeel dat er in andere call-centers op een vergelijkbare wijze getraind zal zijn. Dat zou gezien Pretiums bewering dat zij "gerenommeerde mediabedrijven" had geselecteerd, onbegrijpelijk zijn.

Deze klacht is ongegrond omdat het bij de hier te maken feitelijke waardering heel goed mogelijk is, het door Pretium benadrukte gegeven als niet-doorslaggevend te beoordelen; terwijl de motiveringseis niet zo ver gaat, dat dat nadere uitleg zou behoeven.

66. Onderdeel III.4 bevat geen inhoudelijke klacht. Onderdelen III.5.1 en III.5.2 herhalen het argument dat alleen door vergelijking met het volledige met de verborgen camera vastgelegde beeldmateriaal kan worden vastgesteld of de in de uitzending getoonde beelden een juiste indruk geven. Zoals in alinea 52 hiervóór besproken, heeft het hof feitelijk anders geoordeeld. Zijn oordeel is goed te begrijpen.

Onderdeel III.5.3 herhaalt de klacht dat het aan Pretium geboden weerwoord niet aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen. Het onderdeel voert daartoe aan dat aan van de kant van Pretium benadrukte aspecten meer gewicht had moeten worden gegeven. Het vraagt dus om hernieuwde weging van de aan het hof voorgehouden wegingsfactoren. Het gaat daarbij om wegingen die een uitgesproken feitelijke inslag hebben. (Al) daarom kan ook deze klacht niet worden aanvaard.

67. Onderdeel IV betreft de door Tros in een uitzending van 20 oktober 2008 gegeven reactie op de advertenties die Pretium na de uitzending van 29 september heeft laten plaatsen.

Onderdeel IV.1 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel IV.2 voert twee dingen aan: het hof had nader gewicht moeten geven aan Pretiums stelling dat de uitlatingen van Tros een "hetzerig" karakter vertoonden; en het hof had nadere motivering moeten wijden aan Pretiums argument dat haar, Pretium, ook in de uitzending van oktober 2008 gelegenheid tot een weerwoord had moeten worden geboden.

68. Het eerste argument lijkt mij ondeugdelijk. "Hetze" is een kwalificerend begrip, waaraan maar weinig feitelijke betekenis toekomt. Wie het met veelvuldig herhaalde beweringen eens is zal degeen die die beweringen doet géén "hetze" aanwrijven. Wie het met dezelfde beweringen oneens is, doet dat al betrekkelijk gauw wel.

Van belang lijkt mij dan dat, anders dan deze klacht in beide gedeelten daarvan tot uitgangspunt neemt, het hof heeft vastgesteld dat de uitingen van Tros niet als "ongefundeerde beschuldigingen" mochten worden gekwalificeerd, maar dat die uitingen voldoende steun vonden in de feiten. Daarmee ontvalt een belangrijke pijler aan beide argumenten: terugkomen op een gefundeerde beschuldiging zal maar bij uitzondering als excessief zijn aan te merken (ik neem aan dat de kwalificatie als "hetze" dat bedoelt te zeggen).

70. Onderdeel V betreft het oordeel van het hof over de door Tros op haar website geplaatste modelbrief.

Ook hier gaat het om een oordeel dat met een veelheid aan feitelijke waarderingen samenhangt. Naarmate men het in Pretiums campagne aan de dag gelegde gedrag als méér verwerpelijk beoordeelt, en naarmate men, in het verlengde daarvan, de kans dat een consument op goede gronden zijn overeenkomst met Pretium wil beëindigen (dus) hoger aanslaat, komt men tot een andere uitkomst bij de beoordeling van de hier namens Pretium aangevoerde klachten dan wanneer men die twee gegevens beoordeelt, zoals dat van de kant van Pretium wordt verdedigd.

71. Zoals hiervóór al herhaaldelijk bleek, heeft het hof de gedragingen aan de kant van Pretium die Tros in de omstreden uitingen ter discussie stelt, als - in aanmerkelijke mate - onjuist beoordeeld (rov. 8, 10, 11, 12, 13, 14 en 19). Deze beoordeling wordt, zoals hiervóór bleek, in cassatie tevergeefs bestreden.

Onderdeel V.1 faalt daarom, omdat het tot uitgangspunt neemt dat de modelbrief (vooral) zou dienen voor de beëindiging van rechtsgeldig gesloten contracten. Dat heeft het hof klaarblijkelijk niet zo gezien, en dat is begrijpelijk.

Verder strekt (ook) dit onderdeel ertoe dat het hof méér gewicht had moeten geven aan de van Tros te vergen behoedzaamheid en de voor Pretium te verwachten nadelen. Dat is opnieuw een uitnodiging om de door het hof gemaakte feitelijke wegingen "over te doen".

Voor de stellingen uit de laatste subalinea van onderdeel V.1 en voor onderdeel V.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde.

75. Het in onderdeel VI.4 bestreden oordeel begrijp ik zo, dat het hof de vordering van Pretium heeft opgevat als strekkend tot algehele verwijdering van [betrokkene 1]s column, ongeacht welke delen daarvan als onrechtmatig zouden zijn te beoordelen (wat, in de door Tros aangehouden lezing van het in appel bestreden vonnis van de eerste aanleg, de voorzieningenrechter wel had gedaan).

Aldus opgevat kon het hof deze vordering zeer wel als "te verstrekkend" aanmerken.

Het gaat hier bovendien om een overweging ten overvloede, die het gegeven oordeel niet zelfstandig draagt. Ook daarom moet de hiertegen gerichte klacht falen.

78. Ik sluit mij bij deze mening aan. Het effectief voeren van repressief toezicht vergt een continue inspanning en oplettendheid van de websitehouder, waarvan in de rede ligt dat die in veel gevallen niet zijn op te brengen. Bovendien is de websitehouder vaak niet goed "geplaatst" om te beoordelen of een uiting als onrechtmatig moet worden aangemerkt, als de betrokkene hem niet heeft gewezen op de redenen waarom dat het geval is. Het stellen van een verdergaande eis dan een effectief "notice and take down"-beleid zou dan ook heel wat internetfora noodzaken, te sluiten. In dat licht bezien gaat het hier opnieuw om een maatregel die als "te verstrekkend" - want in veel gevallen onverenigbaar met art. 10 EVRM - moet worden beschouwd.

Op deze bedenkingen stuit ook onderdeel VII.2 - het laatste middelonderdeel - af.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2 onder 2 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Van de kant van Tros is dit in twijfel getrokken.

3 Het in cassatie bestreden arrest is van 21 juli 2009. De cassatiedagvaarding werd precies acht weken later, op 15 september 2009, uitgebracht.

4 De cassatiedagvaarding is "gerectificeerd" bij een na de cassatietermijn uitgebracht exploot. Daarbij zijn, anders dan gebruikelijk, niet formaliteiten van betekening geredresseerd, maar misstellingen in de tekst van de middelen. Hiertegen is van de kant van Tros bezwaar gemaakt. Ik meen echter dat de in het rectificatie-exploot aangegeven wijzigingen inderdaad typfouten en daarmee vergelijkbare verschrijvingen betreffen; en dat er daarom geen bezwaar tegen bestaat, van de "gerectificeerde" tekst van de middelen uit te gaan.

Ik heb mij echter - evenals de raadslieden van Tros - wat de nummering van de middelonderdelen betreft aan de oorspronkelijke cassatiedagvaarding gehouden.

5 Zie ook HR 15 mei 2009, NJ 2009, 372 m.nt. EJD. In dat arrest van de Hoge Raad werd een door de lagere rechter in vrijwel dezelfde woorden geformuleerde maatstaf eveneens als juist aangemerkt. De beide hoven lijken de aldus geformuleerde maatstaf te ontlenen aan de "leading case" HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. Scheltema, rov. 3.4.

6 In EHRM 29 april 2009, NJ 2009, 522 m.nt. Dommering, rov. 21 - 25, heeft het EHRM zijn rechtspraak in zoverre verfijnd, dat is aangegeven dat aantasting van reputatie in media-uitingen niet met een beroep op art. 8 EVRM, maar eventueel wel met een beroep op art. 10 lid 2 EVRM kan worden bestreden. Het EHRM maakt hier een onderscheid tussen "reputatie" en "persoonlijke integriteit" - het laatstgenoemde gegeven valt onder het bereik van art. 8 EVRM, maar voor het eerstgenoemde geldt dat niet (noodzakelijkerwijs).

Dit onderscheid lijkt mij voor de vandaag te beoordelen zaak niet van wezenlijk belang. Ik zie namelijk geen relevant verschil als het gaat om de afweging tussen de door de art. 8 en 10 EVRM beschermde belangen, en de afweging die bij toepassing van de in art. 10 lid 2 EVRM aangegeven uitzondering op de "uitingsvrijheid" in verband met de bescherming van reputatie, moet worden gemaakt.

Voorzover, anders dan ik zojuist veronderstelde, er wél een voor deze zaak relevant verschil zou zijn tussen de afweging in het kader van art. 10 lid 2 EVRM en de afweging tussen de door art. 8 en art. 10 EVRM beschermde belangen, lijkt mij duidelijk dat dat verschil niet in het voordeel van Pretium kan uitpakken. De eerstgenoemde afweging kent immers niet méér gewicht aan het belang van de benadeelde partij toe dan de tweede, kennelijk door het hof in deze zaak toegepaste afweging. Het middel klaagt overigens niet dat de toegepaste wegingsmaatstaf in dit opzicht zou zijn miskend; ook daarom kan aan het hier gesignaleerde onderscheid voorbij worden gegaan.

7 Zie ook HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB, rov. 3.3.

8 Ik noem, als illustraties: de mate waarin de aangevallen uitingen als het om verdenking van strafbare feiten gaat, indruisten tegen de voor verdachten van strafbare feiten geldende "onschuld-presumptie" (bijvoorbeeld: EHRM 9 juli 2008, NJ 2009, 521 m.nt. Dommering, rov. 25); en het uitgangspunt dat ook degenen die zich op de vrijheid van meningsuiting beroepen, strafrechtelijk gesanctioneerde regels in beginsel hebben te respecteren (o.a. EHRM ("Grand Chamber") 10 december 2007, NJ 2008, 236 m.nt. Dommering, rov. 102). In HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. E.J.D., rov. 5.10 komt naar voren dat ook aan het gegeven dat de publicatie strafbare feiten betreft die in een (zeer ver) verwijderd verleden zijn begaan, in het voordeel van de veroordeelde aanmerkelijk gewicht toekomt.

9 Onrechtmatige Daad (losbl.), Schuijt, nr. VII, aant. 21; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2010, Hfdst. 7, nr. 300; HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529, rov. 3.2; HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. E.J.D., rov. 5.8.3.3; HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB, rov. 3.3.

10 Burgerlijk Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 16; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 125; HR 4 september 2009, RvdW 2009, 899, rov. 4.6.4; HR 11 juli 2008, rechtspraak.nl LJN BD1387, rov. 3.6; HR 11 juli 2008, NJ 2009, 451 m.nt. E.J.D., rov. 3.4.13, 3.4.14 en 3.7.4.4.

11 Met dien verstande dat bij herhaling, met verwijzing naar HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV, rov. 3.4, wordt benadrukt dat ook in kort geding een minimum niveau van begrijpelijkheid van de gegeven motivering wordt verlangd.

12 Zie het overzicht bij Onrechtmatige Daad (losbl.), Schuijt, Hfdst. VII, aant. 85.

13 Bijvoorbeeld in Vzr. Amsterdam 17 juli 2009, NJF 2009, 397, Mediaforum 2009-9, nr. 25 m.nt. Chavannes, rov. 4.6; Vzr. Amsterdam 5 juni 2009, LJN BI6627, rov. 4.5. Zie ook: Schuijt, "De rechter en de verborgen camera", Informatierecht/AMI 1996-5, p. 83 - 86, en Kamerstukken II 2000 - 2001, 27 732, nr. 3, p.5 (het artikelsgewijs commentaar bij art. 441b Sr.).

14 Een illustratie levert hof Amsterdam 21 mei 2010, NJF 2010, 308, rov. 2.17 en 2.18.

15 O.a. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529 m.nt. Van Dam, rov. 4.4.3.

16 Inmiddels staat die in par. 2.1.6 van deze Leidraad.

17 Evenals de openbaarmaking van met een verborgen camera verkregen beelden, art. 139g Sr.

18 Ik realiseer mij dat bevestigende beantwoording van de vraag of dat zo is, nog niet beslissend is voor de "vervolgvraag" of ook gebruik van de langs onrechtmatige weg verkregen inlichtingen mag worden verboden. Men kan zich geredelijk gevallen voorstellen waarin de verhoudingen zo liggen dat, hoewel de wijze waarop informatie is verkregen als onrechtmatig moet worden beoordeeld, het verdere gebruik van die informatie, inclusief openbaarmaking daarvan, desondanks geoorloofd is. De rechtsleer over gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs biedt enkele aanknopingspunten voor de verdere beoordeling van deze vraag; zie o.a. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, diss. 2003, p. 237 e.v.

19 EHRM 10 december 2007, NJ 2008, 236 m.nt. Dommering, rov. 102; EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713 m.nt. EJD, rov. 52; zie ook HR 5 december 2006, NJ 2006, 665, rov. 3.3 en 3.4.

20 Ik signaleer, zoals al vaker is gesignaleerd, dat bij beoordeling door het EHRM meer dan eens blijkt van een (aanmerkelijk) geringere terughoudendheid wanneer het om waardering van feitencomplexen gaat, dan in Nederland bij beoordeling in cassatie de norm is.

Het spreekt wel vanzelf dat ik mij in deze conclusie richt naar de normen voor beoordeling in een Nederlandse cassatieprocedure, en niet naar de misschien ruimere norm die wat dat betreft bij beoordeling ten overstaan van het EHRM van toepassing zou kunnen zijn.

21 Zie ook het in alinea 49 hierna opgemerkte.

22 Zie EHRM 17 december 2004, Appl.nr. 49017/99, rov. 79.

23 HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2.

24 Ik wijs er nog op dat in onderdeel I.7.1 (p. 17 van de oorspronkelijke cassatiedagvaarding, onderaan) wordt gesteld dat Pretium de in dit geding door Tros geuite beschuldigingen ontkent. Aangenomen dat het hier beschuldigingen betreft die geheel of grotendeels samenvallen met wat in de gewraakte uitzendingen is gezegd/getoond, lijkt deze bewering mij onverenigbaar met die uit onderdeel I.5.

25 Het hof onderscheidt hier, op het voetspoor van de partijen, de "voicelogs" van afgesloten contracten die wél worden opgenomen en vastgelegd, en de verdere gesprekken waarbij dat niet het geval is. Aangezien mij aannemelijk lijkt dat een grote meerderheid van de gevoerde gesprekken niet tot een overeenkomst leidt, en er dan blijkbaar niets van het gesprek wordt vastgelegd, moet voor het leeuwendeel van gevoerde telemarketinggesprekken gelden dat daarvan geen controleerbare weerslag beschikbaar is.

26 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1.

27 Grief 10, waarnaar de klacht verwijst, beslaat in totaal ongeveer vier pagina's tekst. Men kan zich afvragen of de van cassatieklachten vereiste precisie niet meebrengt dat de lezer als het om een korte passage uit zo'n omvangrijke tekst gaat, nauwkeuriger krijgt aangewezen waar de aangehaalde tekst te vinden is. Intussen: nu de klacht de bedoelde tekst letterlijk citeert, is onmiskenbaar, welk tekstgedeelte bedoeld is.

28 Of derde. De krantenadvertenties van Pretium speelden immers ook de rol van "weerwoord".

29 Daarbij is in aanmerking te nemen dat het debat in appel over de column van [betrokkene 1] verliep aan de hand van een grief (Grief 5) van de kant van Tros, die namelijk in de eerste aanleg op dit punt in het ongelijk was gesteld, en de reactie daarop van de kant van Pretium. In de specifiek hierop gerichte uitingen in hoger beroep is de kwestie die onderdeel VI.3 aansnijdt helemaal niet aan de orde geweest. Het was daarmee aan het hof om te gissen - of, anders gezegd: dit liet het hof een ruime mate van vrijheid bij de beoordeling - welke argumenten er als in het kader van deze grief "ingebracht" moesten worden aangemerkt.

30 Wie ooit dergelijke websites heeft bezocht zal kunnen beamen dat sommige uitingen daarop de grenzen van het geoorloofde, alsook de geldende fatsoensnorm, aanmerkelijk overschrijden. Op het internet veroorloven sommige deelnemers zich uitlatingen die overigens in het maatschappelijk verkeer ongetwijfeld als excessief zouden worden beoordeeld.

31 Zulk beleid bestaat erin dat de websitehouder uitingen waarover door betrokkenen geklaagd wordt op hun geoorloofdheid onderzoekt en, wanneer de uiting als ongeoorloofd wordt beoordeeld, die uiting verwijdert.

32 Ktr. Amsterdam 21 januari 2009, te vinden op de website "Boek 9" onder nr. 7509, rov. 4 en 5; Ktr. Leiden 20 december 2006, rechtspraak.nl LJN BA7354. Anders: Vzr. Amsterdam 1 november 2007, rechtspraak.nl LJN BB6926, CR 2008, 8 m nt. Alberdingk Thijm (met interessante gegevens over de Europeesrechtelijke oorsprong van de Nederlandse regelgeving), Mediaforum 2008/1, nr. 3 m.nt. Koelman.