Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2011, BR5223, 10/04571

Conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij RW. In maart 2003 werkte hij op de gesloten afdeling Sfinx II van RW waar TBS-patiënten worden verpleegd.

1.2 Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [betrokkene 2] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt hij een WAO-uitkering; deze is per 13 maart 2006 omgezet in een vervolguitkering.

1.3 [Verweerder] had ten tijde van het hoger beroep de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met RW is beëindigd.

2. Procesverloop

2.1 [Verweerder] heeft RW op 10 juni 2005 gedagvaard voor de Rb. Roermond, sector kanton Venlo. Hij heeft, na wijziging van eis bij cvr, een verklaring voor recht gevorderd dat RW aansprakelijk is, haar te veroordelen tot betaling van € 280.083,61 en alle overige geleden en nog te lijden schade, een en ander met nevenvorderingen. Deze vordering is gestoeld op art. 7:658 en art. 7:611 BW.

2.3 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.4.4 Het Hof realiseert zich dat genoemd oordeel een "wezenlijke uitbreiding" vormt op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarom wordt tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov. 4.22-4.22.1).

2.5 RW heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft zich voorzien van incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Dit is een principiële zaak met potentieel ver strekkende consequenties. 's Hofs oordeel brengt een juridische revolutie teweeg. Het college was zich daarvan blijkens rov. 4.22 en 4.22.1 klaarblijkelijk bewust.

3.2 Naar gangbare inzichten is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats als op dezelfde feiten(3) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(4)

3.3 Het Hof heeft tegen de onder 3.2 genoemde regel strikt genomen niet gezondigd. Het heeft immers de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW afgewezen. In feite heeft het deze regel m.i. wel degelijk veronachtzaamd. Naar de kern genomen zijn de feiten waarop het Hof de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW baseert immers dezelfde als die waarop de art. 7:658 BW-aansprakelijkheid is afgewezen. Dat strookt niet met het stelsel der wet en evenmin met de rechtspraak van Uw Raad. Deze laatste komt er - kort gezegd - op neer dat art. 7:611 BW in beeld kan komen in situaties waarin de werkgever geen reële zeggenschap heeft en/of instructies kan geven.(5) In een inrichting als geëxploiteerd door RW is, zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft,(6) niet goed duidelijk waarom RW niet in staat zou zijn geweest adequate instructies te geven of anderszins maatregelen te treffen. Dat is de kern van het incidentele middel.

3.4 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat RW, gezien de bijzonderheden van het werk van [verweerder] en de onvoorspelbaarheid van handelingen van daar verpleegde patiënten, niet (steeds) in staat was om geëigende instructies te geven en/of maatregelen te treffen. In zo'n setting zou een werknemer dan, in 's Hofs hier veronderstelde visie, niet in de kou mogen blijven staan.(7)

3.5 Zelfs in een situatie met de bijzondere kenmerken als genoemd onder 3.4 staat het wettelijk stelsel er aan in de weg dat een risicoaansprakelijkheid wordt gecreëerd voor - wat ontdaan van schaarse franje is - het onberekenbare/onvoorspelbare gedrag van patiënten. Daarvoor is een wettelijk fundament vereist zoals bijvoorbeeld art. 6:179 BW.(8)

3.6 's Hofs onder 3.3 en 3.4 genoemde benadering is weliswaar moeilijk te passen in het wettelijk stelsel, maar zij heeft de onmiskenbare charme dat aldus een mouw kan worden gepast aan schrijnende gevallen. Ik ontken dat niet.

3.7 Men houde evenwel in het oog dat "hard cases" te vaak "bad law" maken. Voortborduren op het thema van 3.3, 3.4 en 3.6 en daarop rechtspraak baseren, zal in de nabije toekomst voorspelbaar veel ellende en rechtsonzekerheid teweeg brengen. Creatieve wetenschappers en advocaten (dat zijn er steeds meer)(9) zullen gaan zoeken naar de grenzen. Het afbakenen daarvan zal bijkans, zoal niet volledig, onmogelijk blijken. In elk geval zullen voor zo'n afbakening geen overtuigende argumenten kunnen worden gevonden. Ik werk dat onder 6 nader uit.

3.9 Werknemers die schade lijden als gevolg van het onberekenbare gedrag van anderen zijn (helaas) niet beperkt tot inrichtingen als RW. Hetzelfde kan zich voordoen bij particuliere beveiligers, "uitsmijters", werknemers van luchtvaartmaatschappijen die - naar verluidt - steeds vaker worden geconfronteerd met agressie bij vertragingen en zo meer. Alleen al daarom is duidelijk dat een doos van pandora zou worden geopend, zou 's Hofs benadering bij Uw Raad gehoor vinden.

3.10 Belangrijker is misschien nog dat niet goed valt uit te leggen waarom een bijzondere regel zou moeten worden geformuleerd voor de onder 3.4 genoemde categorie. Er zijn immers talloze andere situaties waarin werknemers op de eigenlijke werkplek schade lijden door verwezenlijking van een (veelal betrekkelijk beperkt) gevaar(10) dat de werkgever redelijkerwijs niet heeft kunnen bezweren door het geven van instructies en/of het treffen van veiligheidsvoorzieningen. In lijn met het wettelijk stelsel vangen deze slachtoffers bot bij de rechter. Dat oordeel velt hij niet zelden met pijn in het hart, maar de rechter is nu eenmaal gebonden aan het stelsel waarin hij moet opereren. Bovendien mag hij zijn ogen niet sluiten voor de maatschappelijke gevolgen van een revolutionaire rechtsontwikkeling (waartoe 's Hofs arrest de stoot geeft), gesteld al dat hij zich daartoe geroepen zou voelen en dat hij zou menen dat het stelsel daardoor niet om hals wordt gebracht.

3.11 Kort en goed: 's Hofs invalshoek is sympathiek, maar zet het systeem op zijn kop.

3.12 Cassatietechnisch levert het onderhavige beroep problemen op. Om de hiervoor genoemde reden komt art. 7:611 BW in elk geval niet in beeld als aansprakelijkheid zou bestaan op de voet van art. 7:658 BW. Zou het incidentele middel slagen dan moet er rekening mee worden gehouden dat de verwijzingsrechter tot die slotsom komt.

3.13 Ik vrees dat zelfs in het onder 3.12 geschetste scenario onvermijdelijk is dat de klachten van het principale middel worden beoordeeld.(11) Die vrees houdt er geen verband mee dat die klachten niet de moeite waard zijn. Dat zijn ze juist wel. Maar ze zijn ook dynamiet. Bij dynamiet kan men beter niet met vuur gaan spelen.

3.14 Hierna zal ik eerst de incidentele klachten behandelen. Deze zijn immers van de verste strekking.

4. Behandeling van de procedurele klachten van het incidentele beroep

4.1 Het incidentele middel kant zich met name tegen rov. 4.7.1-4.7.4.

4.3 De veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat RW in de visie van [verweerder] aan haar verplichtingen zou hebben voldaan door het één of het ander te doen, is met dit onderscheid van twee zelfstandige grieven niet goed te rijmen. Ware dat al anders dan zou [verweerder] bij deze klacht, zoals hierna zal blijken, geen garen spinnen.

4.4 De eerste vijf klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat RW meer stukken (ook) aan [verweerder] ter beschikking had moeten stellen. Naar ik begrijp doelt [verweerder] hierbij op "alle TBS-stukken betreffende Eddy A" (onderdeel 1.1, waar de vervolgklachten klaarblijkelijk op teruggrijpen).

4.5 Deze klachten mislukken reeds omdat zij niet aansluiten bij de grief waarop zij zeggen te zijn gebaseerd. In de mvg onder 1.2 (waarop het middel in dit verband beroep doet) verlangt [verweerder] "complete overlegging (...) van alle stukken die bij de Rooyse Wissel c.q. het behandelteam aanwezig zijn over de betreffende TBS-patiënt". Meer specifiek gaat het hem om "de complete voortgangsbespreking Sfinx II van 27 februari 2003" en "van alle voortgangsbesprekingen en andere schriftelijke stukken over [betrokkene 2] tussen 1 december 2002 en 19 december 2003". Het eerste is ruimer dan "alle TBS-stukken" omdat het tevens ziet op stukken die op de TBS geen betrekking hebben. Het tweede is aanzienlijk beperkter.

4.6 Hoe dit zij, de klachten vinden hun Waterloo in het navolgende.

4.7.2 [Betrokkene 2] was "vaker" psychotisch en stond binnen RW bekend "als iemand met een hoog risico" (rov. 4.7.2 derde volzin).

4.8.1 's Hofs onder 4.7.1 genoemde oordelen worden niet bestreden. Zij kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen.

4.8.2 Dat geldt eens te meer omdat het rapport, zoals kort weergeven onder 4.7.2, m.i. voldoende gegevens bevat voor een vordering op de voet van art. 7:658 BW; zie nader hieronder sub 5.4 - 5.11. Dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zich te concentreren op andere aspecten berust op een soevereine en door de rechter te respecteren keuze. De klacht dat het nodig zou zijn om voor de vordering onnodige gegevens te verstrekken die de persoonlijke levenssfeer van een derde rechtstreeks en ten diepste raken, veroordeelt zich zelf.

4.9 Te allen overvloede sta ik nog stil bij de op beweerde schending van art. 21 Rv. en de op pretense verzaking van de exhibitieplicht toegesneden klachten (onderdeel 1.3; ook in onderdeel 1.2 schemert die klacht door).

4.10.1 Art. 21 Rv. verplicht partijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in de procedure aan te voeren. Partijen zijn derhalve niet verplicht om alle stukken in geding te brengen.(12)

4.11 Art. 128 lid 5 Rv. noopt de gedaagde in de conclusie van antwoord de "bewijsmiddelen" te vermelden waarover hij tot staving van zijn verweer kan beschikken. Uit de tweede volzin blijkt dat de bepaling het oog heeft op in het geding brengen. Daargelaten dat het onderdeel op deze bepaling geen beroep doet, zij illustreert m.i. dat de verplichting slechts ziet op het gevoerde verweer. Dat staat in de weg aan een zó ver strekkende verplichting als door het onderdeel bepleit.

4.12 Wellicht zou uit een recente beschikking van Uw Raad kunnen worden afgeleid dat art. 21 Rv. op meer dan louter het betrekken van stellingen ziet. Het Hof had zijn oordeel, in de weergave van de Hoge Raad, gebaseerd op het niet beschikken over de voor de beslissing "benodigde gegevens". Uw Raad maakt duidelijk dat op partijen de verplichting rust tot "juiste en volledige voorlichting".(17) De begrippen "gegevens" en "voorlichting" zijn voor verschillende uitleg vatbaar.

4.14 Hier komt nog een zwaarwegend argument bij. De gegevens die [verweerder] wenst te ontvangen hebben betrekking op een derde. Het gaat daarbij om uitermate gevoelige en vertrouwelijke gegevens(21) die de persoonlijke levenssfeer van deze derde, die zich toch al in een afhankelijke en kwetsbare positie bevindt, raken. Onder dergelijke omstandigheden zal, zo al, niet spoedig een recht op afgifte van dergelijke gegevens van een derde bestaan.(22) Het allerminste is dat kan worden gevergd is dat in zo'n setting een belangenafweging wordt gemaakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4. Ik kan, voor zover nodig mede gelet op art. 8 EVRM, niet inzien waarom deze afweging anders had moeten uitvallen. Het middel legt dat ook niet uit.

4.15.1 Uit rechtspraak in enigszins ander verband valt m.i. steun voor de zojuist bepleite opvatting te putten. In het kader van een door de rechter gelast voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv.) heeft Uw Raad geoordeeld dat het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 Rv., alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel, meebrengt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, in beginsel(23) tegelijkertijd in afschrift worden verstrekt aan de wederpartij.(24)

4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde hoofdregel geldt evenwel niet onverkort voor medische gegevens die aan de door de rechter ingeschakelde deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 BW.

4.15.3 In casu mist art. 7:464 lid 2 BW toepassing. Voor deze zaak behelst art. 7:457 BW m.i. vergelijkbare verplichtingen tot geheimhouding zonder toestemming van de betrokkene ([betrokkene 2]).(25)

4.16 Op dit alles stuiten de klachten af.

4.17 Voor zover de onderdelen I.4 en I.5 in het teken staan van de verzwaarde stelplicht van RW, zien ze eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:658 lid 2 BW reeds op RW rustte.

4.18 De onderdelen II.6 en 7 (uitgesmeerd over vier subklachten) klagen er over dat [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Met name onderdeel II.6 verwijt het Hof aan [verweerder]' getuigenbewijsaanbod voorbij te zijn gegaan in welk kader wordt gewezen op de mvg onder 1.3 en 1.4 waarin hij heeft gesteld dat niet van de juistheid van de inhoud van het rapport van drs. Drost mag en kan worden uitgegaan omdat zij haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken. Tevens wijst [verweerder] op zijn bewijsaanbod in de inl. dagvaarding onder 6.1 en § 6.1 van zijn mvg.

4.19 Het onderdeel is klaarblijkelijk en terecht gestoeld op de gedachte dat aan een aanbod tot tegenbewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Met name behoeft het volgens vaste jurisprudentie niet te worden gespecificeerd.(26) Een partij behoeft echter niet tot (tegen)bewijs te worden toegelaten van feiten die door de andere partij zijn gesteld en door eerstgenoemde niet of onvoldoende zijn betwist.(27)

4.21.1 [Verweerder] bestrijdt de juistheid van het rapport van drs. Drost derhalve slechts met het argument dat zij niet over alle gegevens beschikte. In dat kader geeft hij aan dat hij "vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut" weet "dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel". [Verweerder] heeft derhalve niet (in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) gesteld dat die ontbrekende gegevens in een andere richting wijzen. In cassatie heeft [verweerder] niet naar andere stellingen verwezen.

4.21.2 Dat klemt eens te meer nu [verweerder], blijkens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordelen, de bevindingen van drs Drost niet heeft bestreden. Sterker nog: volgens het Hof heeft [verweerder] niet voldoende te berde gebracht ter staving van zijn stelling dat het rapport van drs Drost "onjuist en/of onvolledig zou zijn" (rov. 4.7.1). Nu [verweerder], naar 's Hofs niet bestreden oordeel, in zijn stelplicht tekort is geschoten, behoefde hij niet tot (tegen)bewijslevering te worden toegelaten.

4.22.1 Met enig kunst- en vliegwerk is een welwillender lezing mogelijk. Daarin wordt verondersteld dat de klacht bedoelt terug te grijpen op de eerste volzin van de onder 4.20 geciteerde mvg onder 1.4. Het betoog van [verweerder] in de mvg (en de klacht) moet dan zo worden verstaan dat [verweerder] getuigen wil laten horen over dit punt: de voorzienbaarheid van de geweldpleging door [betrokkene 2]. Aangenomen moet dan worden dat de getuigen die hij in de mvg onder 6.1 noemt, waaronder het "hoofd socio-therapeutisch milieu" en een "socio-therapeute" bij RW, iets nuttigs zouden kunnen verklaren over deze voorzienbaarheid wat zeker niet valt uit te sluiten. Complicatie is dan wel dat moet worden heengestapt over de rest van de mvg onder 1.4.

4.22.2 Als ik het goed zie dan leest mr Sagel de klacht welwillend; zie zijn s.t. onder 55 e.v. Mede omdat het hele processuele debat in feitelijke aanleg scharniert om de voorzienbaarheid van [betrokkene 2]'s agressie lijkt mij niet te boud om de klacht te lezen als vermeld onder 4.22.1. Aldus verstaan, is zij gegrond.

4.22.3 Ik teken hierbij aan dat in mijn ogen na verwijzing alleen nog aan de orde is of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden gebaseerd op de onder 4.22.1 genoemde omstandigheid.

4.23 Onderdeel II.7 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het aan een uitdrukkelijk verlangen van [verweerder] om een deskundigenbericht te gelasten voorbij is gegaan.

4.24 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. vermits zij niet aangeeft waar in feitelijke aanleg een dergelijk "verlangen" zou zijn geuit. Voor zover het onderdeel beroep bedoelt te doen op de in onderdeel II.6 genoemde mvg sub 6.1 ziet het eraan voorbij dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op een deskundigenbericht.

4.26 Het moge, retrospectief bezien, misschien verrassen dat partijen en de feitenrechter zich zonder meer aansluiten bij het oordeel van een psychiater over een juridische kwestie, maar cassatie is niet de plaats om de geschiedenis te herschrijven.

5. Bespreking van de incidentele klachten over art. 7:658 BW

5.2 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(28) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(29)

5.4 Volgens de Kantonrechter heeft RW zich bij haar verweer beperkt tot overlegging en bespreking van het onder 1 genoemde rapport van drs Drost. Volgens drs Drost heeft RW "aan de medewerkers informatie verstrekt over de toestand en de ziekte van patiënt, is er adequaat gereageerd toen hij psychotischer werd met goed resultaat) en waren er geen aanwijzingen dat patiënt ineens in een dergelijke heftige mate agressief zou handelen" (citaat te vinden op blz. 3/4). Het is juist dat RW zich hiertoe in essentie heeft beperkt.

5.5 Bij repliek en later ook in de mvg scharniert het betoog van [verweerder] om de stelling dat - kort gezegd - het risico wel degelijk kenbaar was (cvr onder 1.6, mvg onder 1.4 en grief 2). [Betrokkene 2] zat "op het randje van een psychose" (cvr onder 1.5).

5.6 Juist is daarom 's Hofs constatering dat de stellingen van [verweerder] cirkelen rond het kenbare (voorzienbare) gevaar; zie rov. 4.8. [Verweerder] heeft zijn pijlen zo zeer op dit thema en op zijn gram dat hij niet alle stukken mocht zien, gericht dat hij heeft nagelaten het rapport van drs Drost te savoureren. Hij had daarin m.i. zeer wel munitie voor zijn stellingen kunnen vinden, maar dat is wijsheid achteraf.

5.7 Het Hof volgt het door partijen uitgezette spoor. Het bespreekt de bevindingen van drs Drost en constateert dat in het licht daarvan niet gezegd kan worden dat RW is tekortgeschoten "in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen." Immers waren er geen signalen die duidden op de noodzaak "dergelijke maatregelen" te nemen (rov. 4.12).

5.8 Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [verweerder] tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog.

5.9 Ik vrees dat de discussie in feitelijke aanleg zo lichtvoetig is geweest en zo zeer langs de kern van de zaak is heen gegaan, dat daaraan in cassatie weinig meer valt te doen. Bij toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf - samengevat onder 5.2 - is weliswaar zeker niet zonder belang of de litigieuze agressie voorzienbaar was, maar beslissend is dat m.i. niet.(31)

5.10 Daarbij valt te bedenken - [verweerder] heeft er geen punt van gemaakt - dat drs Drost schrijft dat agressief gedrag zonder voor anderen duidelijke reden kan optreden, al is zulk gedrag doorgaans het gevolg van interactie (blz. 5; zie ook blz. 6).

5.11 Daarom had het m.i. op de weg van RW gelegen om aan te geven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen. Ik noem, bij wege van voorbeelden,(32) het geven van judo-, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en zo meer.(33) RW heeft op dit punt niets nuttigs aangevoerd en [verweerder] heeft daar geen punt van gemaakt.

5.13 Inhoudelijk deel ik de mening van mr Van Staden ten Brink; zie onder 5.9 - 5.11; ook ben ik het eens met wat hij schrijft in de s.t. onder 16 en 17. Maar ik vrees dat dit [verweerder] niet kan baten. Partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalspoor van het concreet te verwachten gevaar van [betrokkene 2] en hetgeen in dat verband nodig was.(34) [Verweerder] heeft in dit kader zelfs geen beroep gedaan op passages uit het rapport van drs Drost die hem (wellicht) te stade hadden kunnen komen. Bij die stand van zaken kan [verweerder] het Hof moeilijk verwijten dat het in het partijdebat is meegegaan. Eens te minder omdat beoordeling van de vraag of RW meer of anders had moeten doen een onderzoek en beoordeling van feitelijke aard vergt, gebaseerd op nuttige stellingen van (één der) partijen. Voor een dergelijk onderzoek is (in de gegeven omstandigheden) in cassatie geen plaats.

5.14.1 Het onderdeel voert onder 8 sub c nog aan dat [verweerder] wel concrete stellingen heeft geëtaleerd in de cvr onder 1.5-1.8. Ook deze zijn evenwel gesteld in de sleutel van de voorzienbaarheid van de litigieuze agressie. Daaromtrent heeft het Hof gemotiveerd geoordeeld dat en waarom RW niet meer heeft moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.10-4.12). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.14.2 De in het onderdeel sub f genoemde stellingen in de mvg onder 4.7 en 4.9 hebben geen betrekking op de aansprakelijkheid inzake art. 7:658 BW. De meest uitgewerkte uiteenzetting (mvg onder 4.9) spreekt weliswaar over bescherming die RW had moeten bieden, maar waaruit deze zou moeten bestaan wordt niet aangegeven. Wél wordt ingegaan op de noodzaak een verzekering af te sluiten of het wijzen op de noodzaak dat werknemers dat zelf deden.

5.15 Onderdeel 8 sub e brengt te berde dat het niet aankomt op de vraag of voorzienbaar was of [betrokkene 2] agressief zou worden, maar dat doorslaggevend is of hij dat zou kunnen worden. Ook met deze stelling ben ik het op zich eens (even aannemend dat die kans voldoende groot was).(35) Complicatie hierbij is evenwel dat dit niet de benadering van partijen was. In deze procedure hebben zij klaarblijkelijk niet van belang gevonden wat, uitgaande van deze altoos bestaande mogelijkheid, RW rechtens had moeten doen. Dat laatste vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daarom kan die - juiste - stelling van het onderdeel niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden betrokken.

5.16 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende rekening te houden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk. Met name zou het ook te weinig oog hebben gehad voor het onvoorspelbare gedrag van (sommige) TBS-patiënten.

5.17 Naar thans geldend recht is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook als sprake is van werk met een structureel gevaarlijk karakter.(36) Het Hof wijst daar terecht op. Juist is ook zijn oordeel dat bij een tegengestelde opvatting sprake zou zijn van een risicoaansprakelijkheid die ons recht nu eenmaal op dit punt niet kent (rov. 4.16). Hiervoor gaf ik al aan dat de discussie over een concreet verwijt (anders dan het te verwachten gevaar van [betrokkene 2]) in feitelijke aanleg niet van de grond is gekomen.

5.18 Op grond van dit een en ander acht ik de incidentele klachten grotendeels ongegrond. Dat stemt niet tot vreugde, met name ook niet gelet op de gevolgen voor [verweerder] geschetst in de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 5. Het zou me genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om [verweerder] te hulp te schieten. Ik zie ze niet.

6. Behandeling van de principale klachten

6.1 In rov. 4.16 verwerpt het Hof de stelling dat RW (lees: zonder enige beperking) aansprakelijk zou zijn vanwege in het kader van de uitoefening der werkzaamheden opgelopen schade die de werknemer lijdt als gevolg van het onvoorspelbare gedrag van een patiënt. Het Hof werkt dat nog nader uit. Het werken in een inherent gevaarlijke situatie brengt geen aansprakelijkheid wegens goed werkgeverschap mee. Deze oordelen worden, zoals hierna zal blijken, terecht niet bestreden (in het incidentele beroep).

6.2.1 Nochtans acht het Hof niet zonder belang dat sprake is van het werken in een werkomgeving waar sprake is van het gevaar voor geweldpleging tegen personeel door patiënten. In dat verband tekent het aan dat het risico van geweldpleging "zich ook daadwerkelijk realiseert". Deze risico's worden "door het personeel dagelijks gelopen" (rov. 4.19). Als "deze risico's" in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies dan was de inrichting gehouden zorg te dragen voor een (bedoeld is klaarblijkelijk: zo'n) "behoorlijke verzekering" (rov. 4.19).

6.2.2 Het Hof werkt dat in rov. 4.22 nader uit. Deze verzekeringsplicht geldt "ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het verkeer". Te weten voor "werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat zij (de werknemers, A-G) bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies".

6.3 Het Hof realiseert zich dat de onder 6.2.2 genoemde benadering - wat het eufemistisch aanduidt als - een "wezenlijke uitbreiding" is van de bestaande rechtspraak van Uw Raad (rov. 4.22). Niet blijkt dat het Hof zich de vraag heeft gesteld wat deze uitbreiding teweeg zou kunnen brengen. Evenmin dat het daarin was geïnteresseerd.

6.4 Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij een belangrijk aspect van dit soort zaken dat vaak wat onderbelicht blijft. Aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is door werkgevers gemeenlijk gedekt onder AVB-polissen. Weliswaar kennen veel polissen eigen risico's en is de omvang van de dekking mogelijk niet steeds voldoende, maar voor de "doorsnee" zaken kan aansprakelijkheid worden afgewenteld op een verzekeraar die voor dat risico (naar valt aan te nemen) premie heeft ontvangen.

6.5.1 Voor aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op goed werkgeverschap kan niet voetstoots worden aangenomen dat deze door verzekering is gedekt. Evenmin (dus) dat zij valt onder de dekking van een AVB-verzekering.(37) In casu heeft de Kantonrechter aangenomen dat de AVB alleen dekking biedt voor aansprakelijkheid die op een aan de werkgever te maken verwijt is gebaseerd (vonnis 28 februari 2007 blz. 7).

6.5.2 Wanneer de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt gezocht in (onder meer) de beschikbaarheid destijds van verzekeringsdekkingen en niet in de vraag of de aangesprokene zulk een verzekering had, kunnen aanzienlijke problemen ontstaan wanneer geen dekking bestond. Zekere kleinere werkgevers (vooral, maar niet alleen uit kringen van het midden en kleinbedrijf) kunnen dan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid. Alleen art. 6:109 BW kan dan nog uitkomst bieden.

6.6 Ook wanneer aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW wel is gedekt onder de AVB-verzekering blijft overeind dat de schade wordt afgewenteld. In dat scenario niet op de werkgever maar op diens verzekeraar.

6.7.1 De vraag is m.i. gewettigd of werkgevers en verzekeraars voor het verleden redelijkerwijs rekening hebben kunnen houden met een zó vergaande op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid als door het Hof aanvaard. Zeker voor het wat verder afgelegen verleden moet die vraag m.i. ontkennend worden beantwoord.

6.7.2 Afhankelijk van de rechtstheoretische of -filosofische stroming die men aanhangt, is verdedigbaar dat de deelnemers aan het rechtsverkeer op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn. Neemt men aan dat de rechter geen recht schept maar slechts verwoordt hoe het recht "altijd" al was dan brengt het adagium dat men wordt geacht het recht te kennen mee dat er rechtstheoretisch geen probleem is. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verder betoog dat volstrekt onrealistisch is om deelnemers aan het rechtsverkeer te confronteren met en af te rekenen op dit soort academische wijsheden.

6.7.3 Hieraan doet niet af dat werkgevers en verzekeraars mogelijk rekening hebben kunnen (en misschien zelfs moeten) houden met een zekere verruiming van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Ook wanneer men daarvan uit wil gaan, blijft overeind dat zij geen of in elk geval onvoldoende betekenisvolle aanknopingspunten hadden om te bedenken hoe ver die uitbreiding zou gaan (i.e. tot welke - groepen van - gevallen zij zich zou gaan uitstrekken). Dat hier voor hen een serieus en reëel probleem lag, blijkt ook uit de doctrine die met dezelfde vraag worstelde en die - begrijpelijkerwijs - niet in staat was deze vraag met enige nauwkeurigheid te beantwoorden. Daarom konden werkgevers en werknemers ook niet zinvol anticiperen.

6.7.4 Theoretisch zouden de werkgevers hebben kunnen proberen om een dekking te verkrijgen voor aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap, hoe deze loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht zich ook zou mogen ontwikkelen. Prudente verzekeraars (zij bestaan) zouden allicht terughoudend zijn geweest omdat ongewis was hoe de rechtspraak zich zou gaan ontwikkelen doordien zij niet in staat waren een premie voor zo'n verzekeringsproduct te berekenen.

6.8 Anders gezegd: voor het verleden is 's Hofs benadering evident riskant en in veel gevallen om de geschetste redenen ook onrechtvaardig. Daaraan doet niet af dat zij een zegen kan zijn voor slachtoffers. Dat laatste is, zoals bekend ook voor mij, een belangrijk gezichtspunt. Maar het is niet alleen zaligmakend.

6.9 Zelfs als men zou willen aannemen dat de door Uw Raad in het kader van verkeersongevallen ontwikkelde doctrine zou mogen worden veralgemeniseerd, blijft overeind dat toch ten minste vereist is dat sprake is van een "bijzonder gevaar" (cursivering toegevoegd).

6.11 Het middel behelst onder meer een klacht tegen 's Hofs onder 6.10 sub b weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven. Gezien het principiële karakter van 's Hofs oordeel ga ik daarop en op de overige klachten nochtans nader in.

6.13 De onder 6.12 sub a weergegeven klacht komt erop neer dat uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het thans niet om schade opgelopen in het verkeer. Alleen in laatst bedoelde gevallen zou, volgens RW, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op HR 1 februari 2008, LJN BN6175 en LJN BB4767, NJ 2009, 330 en 331, zomede HR 12 december 2008, LJN BD 3129, JAR 2009/15 (hierna kortheidshalve de verkeersarresten).

6.14 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van RW onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in de door het onderdeel genoemde arresten. Het arrest Maatzorg(38) is expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(39) Maar deze arresten geven niet aan dat art. 7:611 BW in andere gevallen geen soelaas zou kunnen bieden. De hier besproken klacht vindt daarin haar Waterloo.

6.15 Daaraan doet niet af dat de onder 6.13 genoemde opvatting kan bogen op enige steun in de doctrine.(40) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(41) Hoe dat zij, m.i. blijkt (alleen al) uit het KLM-arrest(42) dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is. Kortom: de hier besproken klacht mist m.i. doel.

6.16 Daarmee komen we op de kernklacht, samengevat onder 6.12 sub b.

6.17 De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(43)

618.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(46) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

6.19.1 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren".

6.19.2 Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.

3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(51) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(52) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(53) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(54)

3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(55) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(56) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(57)

3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(58) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(59) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(60) Dat is wellicht(61) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als [C] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(62) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(63) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(64)

3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(65) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(66) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(67) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(68) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(69) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(70)

3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(71) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(72) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(73) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(74) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(75) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(76) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(77) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(78)

3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(79) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

6.23 Het is jammer dat mr Van Staden ten Brink eerst bij dupliek dit soort stellingen etaleert omdat aldus geen ordelijke discussie daarover heeft kunnen plaatsvinden.

6.24 Het is natuurlijk het goed recht van [verweerder] om te bestrijden dat omarming van 's Hofs benadering allerlei onverwachte en ongewenste gevolgen zou kunnen hebben. Dat betoog zal bij een aantal auteurs en rechters ongetwijfeld gehoor vinden. Mogelijk zou ik er zelf destijds ook gevoelig voor zijn geweest. Maar de reeks zaken die de Hoge Raad de laatste jaren heeft bereikt - en een aantal gepubliceerde uitspraken van feitenrechters - heeft mij doen beseffen dat voor optimisme weinig plaats is. Ik heb, terugkijkend, éénmaal de fout gemaakt gevolgen te onderschatten (dat was de tragische KLM-zaak). Dat doe ik liever niet nog eens.

6.25 Hoe men het keert of wendt: het is gewoon niet waar dat werksituaties als in inrichtingen als RW per definitie veel gevaarlijker zijn dan allerlei andere werkzaamheden. Men behoeft daar de ongevallenstatistieken slechts op na te slaan. Nog daargelaten dat de dupliek voor een onderbouwing niet verwijst naar enig feitelijk gegeven, laat staan een gegeven waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan.

6.26 Daar komt nog bij dat mr Van Staden ten Brink in het vuur van zijn betoog over het hoofd ziet dat het Hof een regel heeft geformuleerd die heel veel verder gaat dan (beweerdelijk) (heel) gevaarlijke situaties in TBS-klinieken.

6.28.1 Het dilemma waarvoor het Hof zich gesteld zag, is dat niet valt uit te leggen waarom [verweerder] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door het Hof bereikte resultaat.

6.28.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerder] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.(82)

6.29.1 Het is niet in het minst het onder 6.28 geschetste dilemma (in essentie: de niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur vanaf een datum in de toekomst zodat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

6.29.2 Het is, als gezegd, niet de enige grond. Ik ben zeer beducht voor de olievlekwerking en de economisch allicht funeste gevolgen van de door het Hof voorgestane benadering.

6.30.1 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(83) zeker kritiek oproepen.(84) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, de minst slechte oplossing de moed der overtuiging te hebben en krachtig op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid.

6.30.2 Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

6.31 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(85) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging in het principale beroep.

7. Toch nog een mogelijke escape?

7.1 Het gaat in deze zaak om schade die is veroorzaakt door een TBS-patiënt. De verzorging daarvan is m.i. een typische overheidstaak. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat in de huidige politieke verhoudingen een herijking lijkt plaats te vinden van hetgeen de overheid behoort te doen.

7.2 Het ligt niet op mijn weg om in te gaan op de wenselijkheid van het privatiseren van bepaalde van oudsher overheidstaken. Eens te minder omdat de opvattingen over hetgeen de overheid zelf behoort te doen onderhevig zijn aan de tijdgeest. Als voorbeeld noem ik slechts belastinginning die in het verleden binnen en buiten ons land niet zelden door particulieren werd verricht. Ik behoef ook niet in te gaan op de vele uitwassen die met deze praktijk gepaard gingen.

7.3 Uitgaande van de gedachte dat de zorg voor TBS-patiënten een overheidstaak is, zou inspiratie kunnen worden geput uit de regeling voor ambtenaren. We belanden dan in de sferen van het ambtenarenrecht, meer in het bijzonder art. 35 en art. 69 lid 2 ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR voorziet in volledige schadevergoeding als gevolg van een "beroepsincident" zoals omschreven in art. 35. Het gaat daar om een ongeval (of beroepsziekte) voortvloeiend uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Blijkens de MvT gaat het om functies waaraan grote risico's zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld.(86)

7.4 In casu kan de parallel met de onder 7.3 genoemde bepalingen [verweerder] niet baten. Niet alleen omdat het Hof niets heeft vastgesteld over grote risico's verbonden aan zijn werkzaamheden, maar ook omdat het incidentele middel niet op dergelijke risico's inhaakt, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar daarop wordt ingegaan. Nog minder wordt op deze parallel beroep gedaan.

7.5 In voorkomende gevallen zou deze parallel wellicht kunnen worden getrokken ten aanzien van werknemers die slechts "bij toeval" geen ambtenaar zijn. Daarbij heb ik het oog op werknemers die typische overheidstaken vervullen zonder dat ze vallen onder het ARAR. Het lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk om deze categorie thans nader te omlijnen.

7.6.1 Met nadruk wijs ik er op dat bij het trekken van parallellen als zo-even genoemd m.i. grote voorzichtigheid past. Ook daarvoor geldt immers dat de consequenties niet gemakkelijk kunnen worden overzien. Ze zijn vanzelfsprekend minder groot in vergelijking met de situatie waarin art. 7:611 BW aansprakelijkheid zou vestigen voor alle situaties waarin art. 7:658 geen basis voor aansprakelijkelijkheid oplevert; immers is het aantal in aanmerking komende gevallen veel kleiner wanneer Uw Raad de parallel zou willen trekken.

7.6.2 Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat analoge toepassing voor werknemers die typische overheidstaken vervullen slechts een heel beperkte, in omvang te overziene, groep personen in de prijzen zou doen vallen.

7.7 Zelf acht ik de risico's verbonden aan analoge toepassing voor werknemers als zojuist bedoeld te groot. Als Uw Raad in gevallen als die van [verweerder] de helpende hand zou willen bieden dan is de hier geschetste weg minder riskant dan de weg die het Hof is ingeslagen.

8. Een incidentele klacht over schending van art. 7:611 BW?

8.1 Het incidentele middel behelst mogelijk nog een passage die is gesteld in de sleutel van art. 7:611 BW: onderdeel 10. Daarin wordt betoogd dat een bepaald type dienstbetrekking zó gevaarlijk kan zijn dat "voor een goed werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aan de dienstbetrekking inherente gevaren te laten lopen zonder bereid te zijn de door de werknemer ten gevolge van dien geleden schade te vergoeden." Dat zou het Hof hebben miskend "door niet te onderzoeken of de onderhavige dienstbetrekking en het daaraan inhaerente specifieke gevaar niet in die categorie dienstbetrekkingen c.q. gevaren valt en de onderhavige mogelijkheid categorisch uit te sluiten."

8.3 Voor zover de klacht, zonder daarvan melding te maken, bedoelt in te haken op de onder 7 besproken problematiek faalt zij eveneens. Immers zou beoordeling van dat betoog een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

9. Slotsom

9.1 Het voorafgaande leidt ertoe dat één van de incidentele klachten slaagt. Daarmee ligt aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nog (in beperkte mate) open.

9.2 De principale kernklachten slagen. M.i. is er voor de feitenrechter geen taak meer weggelegd bij de beoordeling van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. In een situatie als de onderhavige is daarvoor geen plaats. Uit praktische overwegingen verdient m.i. daarom de voorkeur om de vordering thans af te wijzen.

Conclusie

Advocaat-Generaal