Parket bij de Hoge Raad, 08-02-2013, BY4600, 11/05318

Rolnr. 11/05318

Mr M.H. Wissink

Zitting: 23 november 2012

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats]

(hierna '[eiser 1]' en de 'BV' en gezamenlijk '[eisers]')

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A.,

gevestigd te Den Helder

(hierna de 'Rabobank')

1.2 In zijn in cassatie bestreden arrest van 23 augustus 2011 (LJN BU5147) heeft het hof Amsterdam in rov. 3.2.1-3.2.2 de volgende feiten vastgesteld.

[Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst van 2002 via de Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. [Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie.

In de periode tussen het moment dat [eisers] bij de Rabobank zijn gaan bankieren in 1994 en de herfst van 2002 - toen [eisers] definitief zijn gestopt met beleggen - hebben [eisers] grote verliezen geleden.

"10. Uw Raad stelde in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D]), m.nt. Hijma - waarin het ging om de (door uw Raad bevestigend beantwoorde) vraag of art. 7:23 lid 1 mede het geval bestrijkt dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek of na sommatie van de koper - voorop dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd.

Mijn ambtgenoot Wuisman betoogt in zijn conclusie voor dit arrest dat achter de art. 6:89 en art. 7:23 BW overwegingen van rechtszekerheid steken. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten. Wuisman wijst erop dat hierbij mede in aanmerking is te nemen dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het derhalve gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie.

Hijma wijst in zijn annotatie onder dit arrest erop dat art. 7:23 lid 1 een compromis belichaamt tussen de belangen van de koper en de verkoper; enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang.

11. Het van dezelfde datum als de zojuist aangehaalde uitspraak daterende arrest HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma ([E/F]) ging over de vraag of de (particuliere) koper van een twintig jaar oude woning binnen bekwame tijd als voorgeschreven door art. 7:23 had gereclameerd over de gebreken aan de afgeleverde zaak (in casu schimmel en houtrot).

Uw Raad stelde voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken in de afgeleverde zaak niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust, aldus uw Raad, een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht.

Wat betreft de lengte van de onderzoekstermijn overwoog uw Raad dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog: "Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (...). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan."

Wat betreft de lengte van de termijn die geldt voor de mededelingsplicht overwoog uw Raad: "In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt."

13. In zijn arrest van 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 ([G/H]) waarin het ging om de verkoop van verontreinigde grond, heeft uw Raad in aanvulling op het toetsingskader dat in het arrest [E/F] is gegeven, het volgende overwogen. De klachtplicht (en de daaraan voorafgaande onderzoeksplicht) van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Hierbij is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als de verkoper niet in zijn belangen is benadeeld, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.

In zijn arrest van 23 november 2007, LJN BB 3733, NJ 2008/552 ([I/J]), m.nt. HJS onder NJ 2008/553 overwoog uw Raad dat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de schuldeiser die (en ieder verweer dat) feitelijk is gegrond is op het niet-beantwoorden van de verrichte prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldeiser op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Uw Raad overwoog voorts dat op de schuldeiser in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming

14. In het arrest HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331 ([B]/Van Lanschot Bankiers) is (impliciet) aanvaard dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW door zijn plaatsing in afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW ook op beleggingsrelaties van toepassing is. In deze zaak werd schadevergoeding gevorderd door de cliënt van een bank die als vermogensadviseur was opgetreden. Aan de orde kwam de vraag of de cliënt had voldaan aan zijn klachtplicht door zijn onvrede te uiten en zijn vertrouwen in de beleggingsadviseur op te zeggen (waarna een andere adviseur was toegewezen). Uw Raad stelde voorop dat het in artikel 6:89 BW bedoelde protest, gelet op artikel 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Hij oordeelde dat de schuldeiser - gelet op de aan de protesteerplicht ten grondslag liggende ratio - in beginsel zijn wederpartij, voor zover mogelijk, dient te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming en dat hij niet kan volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft met hetgeen de verbintenis vergt.

(...)

17. Ettema ('Protesteerplicht bij klachten over effectendienstverlening', Bb 2010, 44) betoogt dat bij klachten over effectendienstverlening de bijzondere aard van de dienstverlening en de daarmee gepaard gaande schade een belangrijke rol speelt. Bij beleggingsverlies kan, aldus Ettema, de schade veelal niet worden gefixeerd. Zolang de beleggingen worden aangehouden, kunnen de koersen immers stijgen of dalen en verandert het op de belegging behaalde resultaat. Ettema stelt dat het niet wenselijk is dat de belegger afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen om ingeval hij verliezen lijdt te betogen dat de beleggingsonderneming aansprakelijk is (bijvoorbeeld omdat het beleggingsbeleid te risicovol was en/of de adviseur hem beter had moeten informeren over de beleggingen of had moeten waarschuwen voor de risico's), terwijl dat verwijt zal uitblijven als er niettemin winst wordt behaald.

Ettema betoogt dat het feit dat de koersen zijn gedaald en daardoor verliezen zijn geleden, op zichzelf - zonder bijkomende omstandigheden - geen tekortkoming in de effectendienstverlening vormt. Wanneer echter de advisering door de effecteninstelling feitelijk tekortschiet, doordat bijvoorbeeld evident is dat de verliezen voor de belegger onaanvaardbaar zijn omdat de verliezen onverwachts (en ongewenst) groot zijn of een voor zijn inkomen noodzakelijke kasstroom vermindert of opdroogt, mag - aldus Ettema - van de belegger worden verwacht dat hij meteen protesteert en een klacht formuleert, en niet - al dan niet tegen beter weten in - afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen.

Brugman en Schonewille ('Op tijd klagen in beleggingsrelaties', VFP 2011, nr. 3) betogen dat de aard van de rechtsverhouding en de verhouding tussen partijen meebrengen dat artikel 6:89 BW in beleggingsrelaties met terughoudendheid moet worden toegepast in die zin dat aan de wijze van protesteren c.q. de concreetheid van de klachten van de belegger geen hoge eisen kunnen worden gesteld en niet te snel kan worden aangenomen dat de belegger bekend is met de tekortkoming van de bank. Indien een belegger aan het verloop van de beleggingen ziet dat van verliezen sprake is, is immers de vraag of hij kan begrijpen dat het nadeel is veroorzaakt door een tekortkoming van zijn schuldenaar. Een lager rendement dan verwacht is uiteraard niet per definitie het gevolg van een tekortkoming in de prestatie van de bank. De belegger moet dus in redelijkheid in de gelegenheid worden gesteld onderzoek naar die verliezen te laten uitvoeren door een deskundige. Het zou ondoenlijk zijn - en ook niet in het belang van de bank - indien de belegger bij de ontdekking van ieder verlies dat of forse koersdaling die mogelijk verband kan houden met een gebrekkige prestatie van de bank, zekerheidshalve moet klagen in de zin van artikel 6:89 BW teneinde zijn rechten niet te verliezen in geval later toch sprake is van een tekortkoming van de bank.

(...)

22. Ook bij beleggingsadviesrelaties (...) kan de maatstaf van artikel 6:89 BW worden gehanteerd dat de klachttermijn gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Deze maatstaf laat ruimte voor een op maat gesneden toepassing die recht doet aan de aard van een beleggingsrelatie (...) en aan de omstandigheden van het te beoordelen geval. Gelet op de (...) jurisprudentie van uw Raad hangt immers het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in artikel 6:89 en artikel 7:23 BW, af van alle omstandigheden van het geval. Een prominente rol speelt daarbij de aard van de relatie dat op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht rust jegens de cliënt die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder (...) ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft.

Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal - in het bijzonder gelet op de zorgplicht van de bank en op de deskundigheid die van de bank kan worden verlangd - in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende mededelingen. Hierbij is ook van belang in hoeverre de belangen van de bank al dan niet zijn geschaad doordat eerst laat wordt geklaagd.

Een belangrijk gezichtspunt is in dit verband dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt zodat hier dan ook geen rol spelen de overwegingen van rechtszekerheid die wél spelen bij de klachtplicht van artikel 7:23 BW en waarop mijn ambtgenoot Wuisman wees in zijn conclusie voor het arrest [E/F], te weten dat de schuldenaar door voortgezet gebruik van de afgeleverde zaak in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten en dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Bij een beleggingsadviesrelatie (...) is de bank op dezelfde wijze als de belegger op de hoogte van de resultaten van de beleggingen en daarmee van mogelijke non-conformiteit. De bank zal gelet op zijn bijzondere deskundigheid veelal zelfs beter dan de cliënt moeten en kunnen beseffen dat sprake kan zijn of is van non-conformiteit. Een belangrijke rol speelt naar mijn oordeel in dit verband ook de aard van de aan de bank verweten schending van de zorgplicht. Daarbij wijs ik erop dat door uw Raad is aanvaard dat op de bank een zeer zware zorgplicht rust als het gaat om de handel in opties. Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005, 103 ([...]/Rabobank, m.nt. Du Perron. Uw Raad overwoog dat een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.

Zie ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.5) voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. Van Schilfgaarde. Hij tekent aan dat artikel 6:89 BW met zijn plaatsing ook betrekking heeft op verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de schuldenaarsbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Hij merkt op dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:89 BW niet blijkt dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest, omdat daarin uitsluitend voorbeelden worden genoemd die zich bevinden in de sfeer van de aflevering van zaken. Vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling volgens Wissink dan ook behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Bijvoorbeeld bij klachten over effectendienstverlening.

23. Naar mijn oordeel is het hof op zichzelf genomen met juistheid ervan uitgegaan dat de maatstaf van art. 6:89 BW ook kan worden gehanteerd in het geval het gaat om beleggingsrelaties met consumenten als de onderhavige met dien verstande dat daarbij als uitgangspunt geldt dat de bepaling dat de klachttermijn ook gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had behoren te ontdekken met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat het hof die maatstaf ook juist heeft toegepast.

In 's hofs oordeel dat art. 6:89 BW met terughoudendheid moet worden toegepast ligt besloten het oordeel dat - als gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting - moet worden verworpen [het betoog in appel van de cliënt van de bank; A-G] dat niet alleen gelet op hetgeen als gevolg van de implementatie van de eerder genoemde Richtlijn geldt voor consumentenkoop, maar dat ook op andere gronden in beleggingsrelaties bij de toepassing van art. 6:89 BW moet worden aangesloten bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW of bij dat van art. 3:310 lid 1 BW. Dat oordeel, dat een rechtsoordeel betreft, kan niet met een motiveringsklacht worden bestreden. De op schending van art. 25 Rv. gebaseerde klacht faalt ook.

(...)

26. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1 vooropstelde omtrent hetgeen in beleggingsadviesrelaties als de onderhavige heeft te gelden voor de toepassing van de maatstaf van art. 6:89 BW, kom ik tot de slotsom dat deze klacht slaagt. Zoals ik daar vooropstelde, hangt het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in art. 6:89 BW - gelet ook op de jurisprudentie van uw Raad - af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst. In dat verband speelt onder meer een prominente rol dat in relaties als de onderhavige op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht jegens de cliënt rust die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft. Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen. Daarbij komt als belangrijk gezichtspunt dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt doch dat integendeel ook de Bank op de hoogte was van de (grote) verliezen die [de cliënt] leed. Voorts teken ik aan dat ook de strekking van art. 6:89 BW, die zo meen ik met Wuisman (zie onder 10) geacht moet worden te zijn gelegen in het belang van de rechtszekerheid, in gevallen als de onderhavige in mindere mate in het geding is, nu geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd'.

(...)."

"3.3.1 Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, aan artikel 7:23 lid 1 heeft gegeven. Het hof heeft dit juridisch kader (...) als volgt weergegeven.

(...)

vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.2 De Hoge Raad overweegt (...) in aanvulling op voormeld toetsingskader het volgende. (...)

Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen."

2.5.3 Tegen deze opvatting keren zich Heyman en Bartels. Zij benadrukken de strekking van het arrest [G/H]. Het arrest wijst er volgens hen op dat het verval van een non-conformiteitsclaim uiteindelijk afhankelijk is van zowel de belangen als het (verwijtbare) gedrag van partijen. Het is volgens deze auteurs niet bevredigend dat de verkoper die van een late kennisgeving geen nadeel ondervindt, een op zichzelf terechte klacht kan afweren.(9) Ik sluit mij aan bij de opvatting van Heyman en Bartels.

Bovendien overtuigen de argumenten voor de andere opvatting naar mijn mening niet. De aansluiting bij het arrest van 8 oktober 2010 is niet problematisch nu (ook) dat arrest kan worden geplaatst in de ontwikkeling over het denken over de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW waarvan de rechtspraak getuigt. Daarmee is ook het antwoord gegeven op het argument over de 'compromisgedachte'. Het bereiken van een juiste belans tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar (respectievelijk bij artikel 7:23 BW: koper en verkoper) blijkt in de praktijk bepaald gecompliceerd. De rechtspraak is erop gericht dat evenwicht zo goed mogelijk te verwezenlijken. Dit heeft ertoe geleid dat bij de toepassing van de artikelen 7:23 lid 1 en 6:89 BW de nadruk is verschoven van het tijdsaspect naar het belangaspect.(10)

2.5.4 Ik betrek bij het voorgaande ook een praktisch argument. De artikelen 7:23 lid 1 (in beginsel) en 6:89 BW onderscheiden analytisch tussen een onderzoeksplicht en een klachtplicht. Dit onderscheid komt ook terug in de rechtspraak van Uw Raad. Daaruit blijkt echter ook de erkenning van het feit dat in de praktijk de stadia van onderzoek en melding door elkaar kunnen lopen. Uw Raad heeft immers aanvaard dat in bepaalde gevallen aan de verkoper moet worden gemeld, dat de koper doende is een onderzoek uit te voeren.(11)

Ook buiten deze gevallen van melding van een onderzoek, welke gevallen ik verder buiten beschouwing laat, kan het in de praktijk soms moeilijk zijn om het einde van de onderzoekstermijn (en daarmee het begin van de klachttermijn) te markeren. Het analyseschema van de wet noopt de rechter echter om in beginsel in alle gevallen het einde van de onderzoeksfase vast te stellen teneinde het begin van de termijn voor klagen te kunnen bepalen. Wordt alleen naar de klachttermijn gekeken, dan zal makkelijk de vraag kunnen rijzen: waarom is er door de schuldeiser, die van het gebrek op de hoogte was of had moeten zijn, niet sneller geklaagd? Het melden van het gebrek, wanneer dat eenmaal door de schuldeiser is of moest zijn vastgesteld, is immers als zodanig bezwaarlijk noch tijdrovend. Door aldus, ex post, naar de feiten te kijken brengt men een cesuur aan die in de beleving van de schuldeiser niet behoeft te bestaan wanneer hem een schending van zijn onderzoeksplicht wordt verweten. De vraag is dan of een analyse van het gedrag van de schuldeiser, wanneer deze uitsluitend (nog) wordt bekeken door de bril van de klachttermijn wel voldoende recht doet aan de positie waarin deze zich bevond.(12) Ook bezien vanuit de positie van de schuldenaar zal het normaliter erom gaan dat met het oog op zijn belangen per saldo tijdig is geklaagd. De exacte afbakening tussen de fase waarin de schuldeiser onderzoekt of er gebreken zijn en de daaropvolgende fase waarin over een gebrek wordt geklaagd, is iets dat zich normaliter buiten de waarneming van de schuldenaar afspeelt (nog steeds: de in de eerste alinea bedoelde gevallen van een melding van onderzoek daargelaten). Ook zo bezien is er m.i. geen reden het ontbreken van nadeel bij de klachttermijn principieel anders te waarderen dan bij de termijn voor onderzoek.

2.6.2 Hier kunnen verschillende visies worden onderscheiden. Eén benadering is om een zeker 'uitdovend effect' toe te kennen aan het verstrijken van de tijd en daarmee aan de lengte van de termijn. Naarmate de klacht langer op zich laat wachten, komt minder gewicht toe aan het ontbreken van nadeel (en andere omstandigheden, welke ik thans gemakshalve buiten beschouwing laat). Ter ondersteuning van deze benadering zou kunnen worden gewezen op het 'compromiskarakter' van de klachtplicht. Dat is de gedachte, zoals deze bij de koop wordt verwoord, dat enerzijds de koper niet reeds zijn mogelijkheden verliest door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, en anderzijds de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang duurt. Bij artikel 6:89 BW zou deze gedachte dan mutatis mutandis moeten opgaan.

Ik denk dat uit het arrest [G/H] blijkt, dat deze benadering niet aanvaard moet worden. Het ontbreken van nadeel is immers een factor die meebrengt (m.i. zowel ten aanzien van de onderzoeks- als de klachtplicht), dat de schuldeiser niet spoedig een gebrek aan voortvarendheid kan worden verweten.

Heyman en Bartels, a.w. nr. 426, trekken de lijn van dit arrest consequent door. Hun benadering is dat de klachttermijn blijft lopen zolang daardoor geen belang van de koper wordt geschaad. Zij verbinden daaraan de gevolgtrekking, dat de koper zijn aanspraken wegens non-conformiteit of dwaling kan verliezen door het verstrijken van de normale verjaringstermijnen voordat de klachttermijn is geëindigd. (13) De gedachte dat de klachttermijn gedurende langere tijd kan blijven lopen omdat het belang van de schuldenaar zich in verband met het ontbreken van nadeel aan diens zijde daartegen niet verzet, komt mij als zodanig juist voor. Ik teken aan dat dit blijkens het arrest [G/H] geen automatisme is, gezien de daarin door Uw Raad gehanteerde woorden "niet spoedig".

2.7.3 In abstracto wordt immers elke schuldenaar in zekere zin in zijn belangen geschaad door de onzekerheid of hij nog zal worden aangesproken, of hij nog een discussie zal moeten aangaan met zijn wederpartij over de vraag of de prestatie gebrekkig is, of hij nog bedragen moet reserveren voor eventuele claims, of hij nog bescheiden moet bewaren etc. In feite gaat het hier om een rechtszekerheidsargument dat is verbonden aan tijdsverloop. Verjaringstermijnen houden typisch rekening met deze belangen.

Ook voor financiële dienstverleners als banken gaat dit op. Het is denkbaar dat banken die eerst na geruime tijd worden aangesproken door (voormalige) cliënten zich aanzienlijke inspanningen moeten getroosten om zich daartegen te verweren. Zelfs het onderzoek dat nodig is om vast te stellen dat een claim (vermoedelijk) niet gegrond is, kost tijd en geld. Datzelfde geldt voor het verweer in rechte tegen een claim. Een 'late' claim wordt bovendien wellicht door de verweerder eerder geassocieerd met een onterechte claim. De wet komt mijns inziens primair tegemoet aan dergelijke belangen door middel van de regels over verjaring en niet door middel van artikel 6:89 of 7:23 lid 1 BW.

2.7.4 Nu is het ook bij de toepassing van artikel 6:89 of 7:23 lid 1 BW m.i. niet per definitie uitgesloten om rekening te houden met het rechtszekerheidsargument dat is verbonden aan tijdsverloop, ook al is met het arrest [G/H] het belang van het rechtszekerheidsargument als zodanig verminderd. Maar het gewicht dat per saldo nog toekomt aan het abstracte rechtszekerheidsargument (bij afwezigheid van nadeel in concreto) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij een variatie in soorten gevallen denkbaar is.

Zo is denkbaar dat bij de handelskoop van "commodities" er eerder reden is om met het oog op de zekerheid van het rechtsverkeer een snelle klacht te eisen, omdat de zaken in het algemeen snel van hand tot hand gaan of worden verwerkt en daarom binnen een branche een algemeen verwachtingspatroon bestaat dat klachten ook snel worden gemeld. Daaraan zou men in dergelijke gevallen gewicht kunnen toekennen, wellicht ook zonder dat van concreet nadeel aan de zijde van de schuldenaar blijkt. Uit de rechtspraak van Uw Raad in de zaken [E/F] en [G/H] blijkt dat bij de koop van onroerende zaken hierover al anders wordt geoordeeld.

2.8.3 In gevallen als de onderhavige geldt dat laatste mijns inziens ook. Een cliënt van een bank moet alert zijn op de kwaliteit van de prestaties van de bank in het kader van de adviesrelatie, maar voor onderzoek naar de kwaliteit van die prestaties zal een voldoende aanleiding moeten bestaan. Men kan immers van de ontvanger van een dergelijke dienst niet verlangen dat hij, zonder nadere aanleiding daartoe, navraag doet bij de wederpartij naar de kwaliteit van de diens prestatie dan wel een derde inschakelt om die kwaliteit te beoordelen. Verlies maken op een transactie of beleggingsportefeuille geeft als zodanig in beginsel geen aanleiding tot het doen van nader onderzoek, omdat aan beleggen de kans op verlies inherent is.(15)

Ik deel niet de andersluidende opvatting in de schriftelijke toelichting van de Rabobank nr. 24, welke inhoudt dat van een particuliere belegger, ook zonder specifieke deskundigheid of juridische kennis, mag worden verwacht dat hij na het lijden van aanzienlijke verliezen op beleggingen op zijn minst een deskundige inschakelt om na te gaan of zijn bank mogelijk is tekortgeschoten. Vergelijk ook de nr. 10 van deze schriftelijke toelichting.

2.9 Ik kom tot de slotsom dat ook wanneer de cliënt (erg) laat klaagt maar de bank geen concreet nadeel lijdt in verband met het moment waarop wordt geklaagd, er niet spoedig reden is om de cliënt een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Naar mijn mening is het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een omstandigheid die in beginsel pleit tegen het aannemen van rechtsverlies aan de zijde van de schuldeiser, zowel ten aanzien van de onderzoeksplicht als ten aanzien van de klachtplicht die in artikel 6:89 BW besloten ligt.

Deze benadering ligt m.i. in de lijn van de rechtspraak van Uw Raad en doet recht aan de belangen van partijen. Aan die lijn is inherent, dat de schuldenaar minder zekerheid heeft over zijn rechtspositie dan bij een minder 'open ended' toepassing van artikel 6:89 (of 7:23 lid 1) BW.(17) De s.t. zijdens Rabobank, nr. 10, waarschuwt dat het ongewenst is dat de in de wet verankerde klachtplicht zo genuanceerd wordt uitgelegd en toegepast dat de justitiabele niet meer weet waar hij aan toe is. Een strakke toepassing van de klachtplicht is inderdaad in het belang van de schuldenaar, maar houdt m.i. te weinig rekening met de belangen van de schuldeiser, terwijl ook de verjaringsregels de belangen van de schuldenaar dienen.

3.3 In de procedure zijn diverse tekortkomingen gesteld, welke door de rechtbank in rov. 3.2 samengevat zijn weergegeven. [Eisers] hebben, kort gezegd, gesteld, dat de bank bij het aangaan van de relatie [eiser 1] onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en zich onvoldoende een beeld heeft gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1] (inleidende dagvaarding nrs. 2.8-2.11 en 2.22-2.26). Voorts is aangevoerd dat de bank bij de uitvoering fouten heeft gemaakt. De inleidende dagvaarding noemt een onjuist advies in 1998 om meer opties te schrijven om een verlies goed te maken (nrs. 2.12-2.14). Voorts wordt aangevoerd dat in 2001 bij de oprichting van de BV de hypotheek is verhoogd om een margintekort op te lossen (nrs. 2.15-2.16), en dat in 1999/2000 niet is ingegrepen toen [eisers] de opbrengst van het melkquotum gebruikte om door te gaan met beleggen, terwijl hij had aangegeven in verband met de daaraan verbonden spanningen met beleggen te willen stoppen nadat hij zijn verliezen had goedgemaakt (nrs. 2.17-2.21).

De eerste grief in appel kwam op tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat [eisers] te laat hebben geklaagd. In de toelichting op deze grief klaagden [eisers] in het bijzonder over het oordeel van de rechtbank voor zover het betrof de gebeurtenissen rondom de aanwending van de opbrengst van het melkquotum en de hypotheekverstrekking aan de BV en het openen van een beleggersrekening op naam van de BV (vgl. MvG nrs. 3.5-3.11).

In cassatie wordt ook de nadruk gelegd op deze gebeurtenissen (zie p. 3 van de cassatiedagvaarding), waarmee het verwijt dat de bank [eiser 1] onvoldoende heeft gewezen op de risico's van beleggen (in opties) wordt geadstrueerd. In de s.t. zijdens [eisers] nr. 3.3, wordt het onvoldoende wijzen op risico's nog afzonderlijk genoemd, waarop wordt gereageerd in de schriftelijke dupliek nrs. 2-3. De verwijten over eerdere gebeurtenissen lijken daarmee enigszins op achtergrond te zijn gekomen.

3.5.1 Het hof wijst in rov. 4.4.2 twee momenten aan waarop [eiser 1] bekend was met bepaalde feiten:

(i) in het voorjaar 2001 was (ook bij de adviseur van [eisers]) al bekend dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota beleggingsverliezen had gecompenseerd;

(ii) de grote verliezen waren in de herfst van 2002 bekend.

3.5.2 Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat eind 2002 de klachttermijn is gaan lopen.

Het hof constateert in dit verband dat de rechtbank (in rov. 4.3 van diens vonnis van 10 februari 2010) nog een marge had ingebouwd door te overwegen dat, als [eisers] zich eind 2002 nog niet bewust waren van de in hun ogen gebrekkige prestatie, het in ieder geval toen op hun weg had gelegen met de nodige voortvarendheid hiernaar onderzoek te doen. Zie ik het goed, dan neemt het hof dat oordeel over. Volgens het hof bracht de bekendheid van [eiser 1] met de bij 3.5.1 bedoelde feiten dus mee, dat [eisers] in ieder geval eind 2002 onderzoek dienden te doen naar de (mogelijke) gebrekkigheid van de prestatie van de Rabobank.

3.5.3 De bij 3.5.1 bedoelde feiten hebben zich op verschillende momenten afgespeeld. Gerekend vanaf moment waarop feit (i) zich voordeed, is de klachttermijn begonnen ruim anderhalf jaar na het bekend zijn van de aanwending van de opbrengst van het melkquotum. Gerekend vanaf moment waarop feit (ii) zich voordeed, is dat enige maanden na het met verlies beëindigen van de relatie met de bank.

Ik vermoed dat in de optiek van het hof beide factoren dragend zijn geweest voor het oordeel over de aanvang van de klachttermijn, maar dat ten aanzien van alle aan de bank gemaakte verwijten uiteindelijk (mede) dragend is het moment waarop in de herfst van 2002 de verliezen bekend zijn. Het hof (a) maakt immers geen onderscheid tussen verschillende momenten waarop de klachttermijn ten aanzien van verschillende tekortkomingen zou zijn begonnen en (b) vermeldt niet afzonderlijk het verwijt rondom de hypotheekverstrekking aan de BV. De feiten met betrekking de hypotheekverstrekking hebben zich ook afgespeeld vóór de door het hof relevant geachte datum. [Eisers] waren met die feiten als zodanig ook bekend.(18)

In het oordeel van het hof in rov. 4.4.2, inclusief de verwijzing naar al hetgeen [eisers] in hun toelichting bij de eerste grief hebben aangevoerd, ligt m.i. daarom besloten dat in ieder geval de bekendheid met de geleden verliezen in de herfst van 2002 volgens het hof aanleiding diende te vormen voor een onderzoek naar mogelijke tekortkomingen in de prestaties van de bank. Voorts ligt daarin besloten dat het onderzoek, dat uiterlijk in de herfst 2002 had moeten beginnen, eind 2002 afgerond had moeten kunnen worden dan wel zo ver gevorderd had kunnen zijn, dat [eisers] de bank hadden kunnen informeren dat zij doende waren een onderzoek in te stellen naar mogelijke tekortkomingen in de prestaties van de bank.

3.7.1 Die klacht is m.i. terecht voorgedragen. Het hof heeft m.i. in rov. 4.4.2 niet voldoende inzichtelijk gemaakt waarom [eisers] naar zijn oordeel in de periode tussen de herfst van 2002 en eind 2002 het gebrek redelijkerwijze hadden moeten ontdekken c.q. dat die periode lang genoeg was om te oordelen dat het onderzoek daarbinnen afgerond diende te zijn dan wel zo vergevorderd had dienen te zijn dat de bank gewaarschuwd kon worden dat onderzoek werd gedaan. De maatstaf van artikel 6:89 BW dient in beleggingsrelaties als de onderhavige m.i. inderdaad met de nodige terughoudendheid te worden toegepast. Het hof getuigt daarvan wel in rov. 4.5.3 waar het de lengte van de in acht genomen klachttermijn beoordeelt, maar m.i. onvoldoende in rov. 4.4.2.

Daarbij speelt onder meer, zoals de klacht terecht opmerkt, de aard van de prestatie van de bank - te weten advisering in het kader van een beleggingsadviesrelatie - een rol. Het hof heeft zich beperkt tot een algemene opmerking dat hetgeen door [eisers] is aangevoerd in de toelichting op grief 1 geen reden is om van eind 2002 als startdatum van de klachttermijn af te zien. In die toelichting van circa 9 pagina's wordt veel uitgewijd. Dat neemt niet weg dat ook is gesteld dat sprake was van advisering op het gebied van optietransacties, dat het gebrek in de advisering niet direct waarneembaar was, dat er een jarenlange bancaire relatie bestond, waardoor [eiser 1] vertrouwen kon en mocht stellen in de advisering van de bank en dat hij zelf niet deskundig(20) was (wat mee zou kunnen brengen dat hij zich minder snel realiseert dat er wellicht aanleiding is om vraagtekens te zetten bij de dienstverlening en in ieder geval impliceert dat hij een deskundige zou moeten inschakelen om te beoordelen of sprake is van een gebrek). Gezien de door mij voorgestane toepassing van artikel 6:89 BW in beleggingsadviesrelaties, meen ik dat het niet voor de hand ligt dat een belegger redelijkerwijze binnen enkele maanden na het met verlies beëindigen van de relatie met de bank het gebrek had moeten ontdekken. Het hof heeft m.i. onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat hier wel het geval zou zijn.

3.7.2 Nu werden [eiser 1] en de BV bijgestaan door een adviseur, [A]. Zoals bij de bespreking van onderdeel 3 nog aan de orde komt (zie bij 3.18), was deze adviseur niet ingeschakeld om de prestatie van de bank te onderzoeken.

Desalniettemin is denkbaar dat een dergelijke adviseur zijn opdrachtgever opmerkzaam maakt op feiten en omstandigheden die zouden kunnen wijzen op een gebrek in de prestatie van de bank en die een nader onderzoek zouden kunnen rechtvaardigen. In dat verband is het betoog van [eiser 1] relevant - onderdeel 1, derde alinea, wijst hierop - dat zijn adviseur [A] eerst in de loop der tijd van de verschillende feiten en omstandigheden op de hoogte kwam. Zolang de adviseur van een en ander niet op de hoogte was (dus, om wat voor reden dan ook, niet door [eiser 1] was ingelicht), was er aan de zijde van [eisers] geen sprake van een grotere mate van deskundigheid.

Hieraan doet niet af hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.4.2 (achtste en negende volzin), in cassatie onbestreden, heeft overwogen. Het oordeel dat de Rabobank er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [eiser 1] zijn adviseur volledig zou informeren, ziet op de (terecht) verworpen stelling van de [eiser 1], dat de bank diens adviseur had moeten informeren.

Ik voeg hier nog het volgende aan toe. In rov. 4.5.3 (dertiende en veertiende volzin) overweegt het hof dat het niet informeren van de accountant (waarmee, naar in aanneem, [A] is bedoeld) niet voor rekening en risico van de Rabobank komt. Het hof reageert hier op de stelling dat [eiser 1] uit gestelde gevoelens van schaamte zijn adviseur niet had ingelicht (over - naar ik begrijp uit de betreffende stelling van [eisers] in de MvG nr. 3.22 - het feit dat hij zich bezig hield met beleggen en daarmee verlies had geleden). Deze overweging is gegeven in verband met de lengte van de klachttermijn en ziet dus niet op het eventuele onderzoek in verband met de aanvang van de klachttermijn.

3.7.3 In haar schriftelijke toelichting onder 19 wijst de Rabobank erop, dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met alle (beweerdelijk) relevante feiten en omstandigheden. Het betoog van [eisers] komt er volgens de bank op neer dat zij zich erop beroepen niet bekend te zijn met de juridische kwalificatie van de feiten. Dat is, aldus nog steeds de s.t., een beroep op rechtsdwaling dat in de regel niet wordt gehonoreerd. Bovendien hadden deze omstandigheden volgens de s.t. [eisers] aanleiding moeten geven met de nodige voortvarendheid juridisch advies in te vragen.

Ik lees dit betoog tegen de achtergrond van de bij 2.8.3 reeds besproken opvatting van de bank. In die opvatting worden m.i. in het algemeen te hoge eisen gesteld aan particuliere beleggers.

De stelling dat in feite een beroep op rechtsdwaling wordt gedaan, spreekt mij ook overigens niet aan. Die stelling komt men tegen in verband met de aanvang van de korte verjaringstermijn, alwaar zij is aanvaard. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.4, overwoog in dit verband onder meer dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. De korte verjaringstermijn begint te lopen zodra de schuldeiser (subjectief) bekend is met de relevante feiten - bij artikel 3:310 lid 1 BW, kort gezegd, de schade en de aansprakelijke persoon - ook zonder dat de schuldeiser bekend is met de juridische kwalificatie van deze feiten. De hiervoor door Uw Raad gegeven redenen hangen samen met het karakter van verjaringstermijnen. Ik meen dat bij artikel 6:89 (of 7:23 lid 1) BW de nadruk in beginsel elders ligt, dat wil zeggen niet zozeer op het tijdsaspect als zodanig, waarvoor de verjaringsregels dienen, maar op de omstandigheden van het geval en op de belangen van partijen.(21)

3.8 Ten aanzien van de overige klachten van onderdeel 1 merk ik nog het volgende op.

De eerste alinea bevat een inleiding en geen zelfstandig te bespreken klacht.

De klacht in de tweede alinea betoogt op zich terecht dat bekendheid met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum eind 2002 nog niet betekent dat (de omvang van) een gebrek in de dienstverlening van de Rabobank voldoende kenbaar waren voor [eiser 1] en diens adviseur. De klacht gaat op dit punt echter uit van een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.4.2 en mist daarom feitelijke grondslag. Deze klacht neemt ten onrechte (overigens anders dan de eerste alinea van onderdeel 1) tot uitgangspunt dat het hof bekendheid met de grote verliezen heeft gedateerd op 'eind 2002' en hetzelfde tijdstip heeft gehanteerd als ingangsdatum voor de klachttermijn, terwijl het hof de genoemde bekendheid dateert op 'herfst 2002'. Hieruit volgt overigens ook dat het hof het door de klacht - terecht - genoemde onderscheid tussen kennis van de geleden verliezen en ontdekking van een gebrek niet in algemene zin heeft miskend.

De klacht van onderdeel 1, derde alinea, tweede gedeelte, kan niet slagen omdat de bepaling van het moment waarop de klachttermijn van artikel 6:89 BW aanvangt, samenhangt met waarderingen van feitelijke aard.

Anders dan onderdeel 1, vierde alinea, aanneemt, heeft het hof de gestelde rol van de bank bij de nadere kredietverlening en de daarbij bedongen zekerheid ook in zijn beoordeling betrokken (zie bij 3.5.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

Anders dan onderdeel 1, vijfde alinea, slot, aanvoert, was het hof niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de stelling dat op de Rabobank de verplichting rustte eigener beweging [eiser 1] te wijzen op mogelijke fouten in de dienstverlening.

[Eisers] klagen in onderdeel 1, zesde alinea, dat, voor zover het hof heeft gemeend dat [eisers] hun stellingen met betrekking tot de aard en wijze van advisering door de bank en/of het moment en de wijze waarop de (fiscale) adviseur van [eiser 1] daarvan heeft kennis gekregen onvoldoende hebben onderbouwd, dat oordeel rechtens onjuist en in het licht van de stukken onbegrijpelijk zou zijn. De klacht kan niet slagen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het midden gelaten of de stellingen voldoende onderbouwd zijn, maar geoordeeld dat die hoe dan ook niet tot een ander oordeel zouden leiden.

3.12 Bij de bespreking van de resterende klachten van onderdeel 3 (waarvan de eerste alinea een inleiding bevat en geen zelfstandig te bespreken klacht) moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen (i) dat [eiser 1] niet als een deskundige belegger kan worden aangemerkt en (ii) dat de Rabobank geen nadeel heeft ondervonden van het moment waarop door [eisers] is geklaagd.

Het eerste punt volgt uit rov. 4.6.1. Hierin heeft het hof geoordeeld dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat de stellingen van [eiser 1] dat hij zich niet intensief met het beleggen bemoeide en dat hij niet als deskundige belegger kan worden aangemerkt, juist zouden zijn, dit niet tot een ander oordeel zou leiden over de vraag of tijdig is geklaagd.

Het tweede punt volgt uit rov. 4.5.3, tweede volzin, waarin het hof ingaat op de betekenis van de (overigens door de bank betwiste)(22) omstandigheid dat de bank geen nadeel heeft geleden. Het volgt ook uit rov. 4.7.1, waarin heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de bank al dan niet in bewijsmoeilijkheden zou raken indien artikel 6:89 BW geen toepassing zou vinden, onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is geklaagd.

3.13 In rov. 4.5.3 overweegt het hof onder meer:

(i) dat het forse tijdsverloop tussen de aanvang van de klachttermijn en het melden (drie jaar) slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie;

(ii) dat de afwezigheid van nadeel een van de omstandigheden is waarmee rekening moet worden gehouden, maar het niet de enige omstandigheid;

(iii) dat niet voorbijgegaan mag worden aan de ratio van artikel 6:89 BW, te weten het belang van de rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd; en

(iv) dat indien het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden voor is, nog zou moeten worden gesauveerd, elke betekenis aan het in artikel 6:89 BW opgenomen woord "tijdig" zou komen te ontvallen.

3.14 Met de onder (i) bedoelde overweging heeft het hof het tijdsverloop als zodanig voorop gesteld en in dat kader de overige omstandigheden van het geval gewogen. Dat lijkt mij onjuist, omdat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Ik lees het uitgangspunt uit de jurisprudentie - te weten dat "een vaste termijn (...) daarbij niet [kan] worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt"(23) - zo, dat een integrale toets plaats moet vinden. Het hof heeft veeleer een 'te lang, tenzij'-afweging gemaakt.

Dit laatste blijkt eveneens uit de onder (iv) bedoelde overweging. Indien de in artikel 6:89 BW vervatte verplichting om "binnen bekwame tijd" te klagen moet worden gerelateerd aan de betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval, is denkbaar dat ook een (zeer) late klacht nog binnen bekwame tijd is gedaan. De schuldeiser dient immers zo tijdig te klagen als in de omstandigheden van het geval gezien de belangen van (ook) de schuldenaar van hem gevergd kan worden.

In dit licht bezien wordt de betekenis duidelijk van de overweging in het arrest [G/H], dat bij dit alles in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Indien de bank geen nadeel ondervindt van de late klacht, valt in beginsel niet in te zien waarom de cliënt desalniettemin geconfronteerd zou moeten worden met een algeheel rechtsverlies. Het gewicht dat in het arrest [G/H] wordt toegekend aan de afwezigheid van nadeel is groter dan het enkel zijn van één van de omstandigheden, zoals het hof blijkens de onder (ii) bedoelde overweging aannam. Dit relativeert eveneens het belang van het in de overweging onder (iii) bedoelde rechtszekerheidsargument.

Onderdeel 3, derde alinea, (op. 6 en 7 van de cassatiedagvaarding) klaagt in dit licht terecht over rov. 4.5.3. (24)

3.19 Onderdeel 3, vijfde alinea, voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.3, dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] of de door hem ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, onbegrijpelijk is. De strekking van de stellingname van [eiser 1] was immers onmiskenbaar dat zijn (fiscale) adviseur en later zijn advocaat in de feitelijke instanties onderzoek hebben verricht, aldus de klacht. [Eisers] verwijzen daarvoor naar vindplaatsen genoemd in onderdeel 1, derde alinea.

De klacht kan m.i. niet slagen. Vooropgesteld moet worden dat het door het hof bedoelde onderzoek zou moeten zien op een mogelijk gebrek zijdens de Rabobank. Voor zover in de bij onderdeel 1, derde alinea, genoemde vindplaatsen (voldoende duidelijk) wordt verwezen naar onderzoek door [eisers] en hun adviseurs tot uiterlijk eind 2005, dan ziet dat op onderzoek in verband met het geschil met de Belastingdienst over de wijze waarop de opbrengst van het melkquotum was gebruikt (zie MvG nrs. 3.8 en 3.17), waar hooguit en passant informatie over een vermeend gebrek aan de zijde van de Rabobank aan het licht kwam. Het betrof geen onderzoek gericht op de rol van de Rabobank. [Eisers] benadrukken zelf juist (MvG nr. 3.8) dat [A] niet naar de zaken rondom het beleggen zou hebben gekeken vanwege de 'normale taakuitoefening' van de belastingadviseur. In MvG nr. 3.22 wordt gesteld dat een en ander zich juist lange tijd toespitste op het geschil met de Belastingdienst. [Eisers] stellen aan het einde van MvG nr. 3.22 wel dat [A] en de advocaat voorafgaand aan de brief van 29 december 2005 onderzoek hebben verricht. Een duidelijke datering en nadere onderbouwing die inzicht geven in dat onderzoek ontbreken echter, zodat het oordeel van het hof dat niet gesteld of gebleken is dat voor eind 2005 onderzoek is verricht niet onbegrijpelijk is. Daar komt bij dat naar de stelling van [eisers] (MvG nr. 3.12) hun advocaat pas in oktober 2007 stukken heeft opgevraagd bij de Rabobank, wat het beeld versterkt dat voor die tijd geen (grondig) onderzoek is verricht.

3.20 Onderdeel 3, zesde alinea, klaagt in de eerste plaats dat, voor zover het hof (in rov. 4.5.3) in aanmerking heeft genomen dat gesteld noch gebleken is dat voor de bank bekend was dat de uitkomst van het geschil met de fiscus bepalend was voor het al dan niet uitoefenen van het klachtrecht jegens de bank, niet in te zien is waarom het gemis aan wetenschap bij de bank op dit punt wel het verval van de rechten van [eiser 1] zou rechtvaardigen. In dit kader voeren [eisers] in de tweede plaats aan (op p. 8, bovenaan, van de cassatiedagvaarding) dat de voornoemde overweging ook is gebaseerd op een onbegrijpelijk feitelijk uitgangspunt, omdat [eisers] hebben betoogd dat de bank wel op de hoogte was van het geschil tussen [eiser 1] en de fiscus.

De tweede klacht kan niet slagen, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat de Rabobank niet op de hoogte was van het geschil, maar dat gesteld noch gebleken is dat het de Rabobank bekend was dat de uitkomst van het geschil met de Belastingdienst voor [eisers] bepalend was voor het uitoefenen van het klachtrecht. Voor zover met de klacht bedoeld is dat het hof de stelling dat de Rabobank op de hoogte was van het geschil zo had moeten opvatten dat de Rabobank daaruit had moeten afleiden dat de uitkomst van het geschil van belang was voor de uitoefening van het klachtrecht, geldt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat die stelling is verworpen door de aangevallen overweging. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk.

De eerste klacht miskent dat het hof het bedoelde gebrek aan wetenschap bij de Rabobank niet zonder meer als de rechtvaardiging voor het verval van rechten ziet. Welke betekenis wel moet toekomen aan deze omstandigheid zal na verwijzing opnieuw aan de orde kunnen komen.

3.21 De klacht van onderdeel 3, zevende alinea, luidt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat er voor het tijdsverloop tussen de aanvang van de (klacht)termijn en het melden geen duidelijke reden is geweest, dat oordeel in het licht van de stukken onbegrijpelijk is. [Eisers] benadrukken dat [eiser 1] zelf niet deskundig was en daarnaast dat de fiscale adviseur pas in een later stadium duidelijk werd op welke wijze de Rabobank de dienstverlening had ingevuld.

Hiervoor is al besproken dat de door het hof gehanteerde afweging met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd opnieuw zal moeten plaatsvinden. Daarbij zullen ook deze factoren opnieuw aan de orde komen.

3.22 Onderdeel 3, achtste alinea, klaagt tot slot dat het hof heeft nagelaten om uitdrukkelijk te beslissen op de vraag of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hoewel [eisers] daar uitdrukkelijk een beroep op hebben gedaan in het kader van grief 2. Deze klacht faalt.

[Eisers] hebben zich in MvG nr. 3.23 op grond van 'bijzondere omstandigheden', die in de daaraan voorafgaande paragrafen zijn opgesomd, op 'de redelijkheid en billijkheid' beroepen en daarmee, naar het middel aanvoert, een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

[Eisers] hebben hun stellingen in dit punt niet verder gesubstantieerd. Op welke van de in de voorafgaande paragrafen genoemde omstandigheden in MvG nr. 3.23 precies wordt gedoeld en waarom die tot de slotsom zouden leiden dat toepassing van artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt niet nader duidelijk gemaakt in de toelichting bij grief 2.

Voor zover het hof een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in deze stellingen heeft gelezen, heeft het hof dit beroep kennelijk en voldoende gemotiveerd verworpen. Het hof heeft in rov. 4.5 immers expliciet het beroep op de bijzondere omstandigheden in grief 2 vermeld en in de daaropvolgende rechtsoverwegingen uitgebreid overwogen of en hoe artikel 6:89 BW moest worden toegepast. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, JOR 2010/199 m.nt. C.W.M. Lieverse ([B]/Van Lanschot), rov. 3.5

2 Ik verwijs kortheidshalve naar de nrs. 2.50.2-2.50.5 van mijn conclusie voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011, 361 m. nt. mr. Chr.M. Stokkermans, (maatschap dierenartsen).

3 HR 25 maart 2011, LJN BP8991, JM 2011/78, m.nt. Bos, MenR 2011/169 m.nt. Warendorf, AA 2011, p. 810 m.nt. W.H. van Boom, ORP 2011/3, p. 35 m.nt. L.M. Kruik. Zie voorts J.J. Dammingh, 'De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak', WPNR 6915 (2012), p. 51 e.v.; H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties. Koop, Den Haag: BjU 2012, nrs. 420-426; M.M. van Rossum, 'Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht', NJB 2011/1259, p. 1616 e.v.; M.M. van Rossum, 'Consumentenen de koop van onroerende zaken', TvC 2012, p. 157; Y.A. Rampersad en J.A. van der Weide, 'De klachtplicht bij koop', MVV 2011, p. 320 e.v.; C.G. Breedveld-de Voogd, '[G/H]: klachtplicht en uitleg 'in staat van-clausule", JBN 2011/37; E. Tjong Tjin Tai, NJB 2011, p. 2266. Vgl. voorts G.T. de Jong, 'Differentiatie in grondslag en aard van wettelijke vervaltermijnen in het vermogensrecht en de gevolgen voor de toepassing daarvan', WPNR 6945 (2012), p. 684.

4 HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, JOR 2010/345 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol (Tan e.a./ Forward Business Parks 2000 N.V. e.a.).

5 HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, JOR 2010, 345 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol. Zie ook HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma, JOR 2007/260 m.nt. J.J. Dammingh ([E/F]).

6 Vgl. ook Kruik, a.w., p. 39; Y.A. Rampersad en J.A. van der Weide, a.w., p. 332-325. Zie ik het goed, dan stellen deze auteurs het discussiepunt niet met zoveel woorden aan de orde.

7 Vgl. ten aanzien van de compromisgedachte ook Hijma in zijn noot onder HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605.

8 Dammingh, a.w., p. 58-60.

9 Heyman en Bartels, a.w., nr. 426.

10 Vgl. Tjong Tjin Tai, a.w., p. 2266; Van Boom, a.w., p. 813-814.

11 HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma, JOR 2007, 260 m.nt. J.J. Dammingh ([E/F]).

12 De vergelijking dringt zich op met de wijze waarop tegenwoordig wordt beoordeeld of een schuldeiser een ingebrekestelling had moeten sturen. Vgl. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW B58, 2011, nr. 30 sub c. Vergelijk echter ook Hijma in zijn noot onder HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 ([E/F]), volgens wie de binnen artikel 7:23 lid 1 BW wenselijke beoordelingsspeelruimte beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig kan worden gezocht. Op de lijn van Hijma zit ook de s.t. zijdens de Rabobank, nr. 12.

13 Te weten de termijn van vijf jaren voor het eisen van nakoming, schadevergoeding en ontbinding (artikelen 3:307, 3:310 en 3:311 BW) en drie jaren voor dwaling (artikel 3:52 BW).

14 Dammingh, a.w., p. 53; Heyman en Bartels, a.w., p. 385. Vgl. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma ([E/F]); HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([I/J]), m.nt. HJS onder NJ 2008/553; HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, JOR 2010, 345 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol; HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 ([G/H]). Zie over het in de tijd afnemende belang van mededelingen van de verkoper voor de vraag of de koper aanleiding diende te hebben een onderzoek in te gaan stellen, nog C.G. Breedveld-de Voogd, 'Foreseeable and unforeseeable defects after the transfer of immovable property', in: A.G. Castermans e.a. (red.), Foreseen and unforeseen circumstances (BWKJ 27), Deventer: Kluwer 2012., p. 81-83.

15 Zie de bij 2.3 geciteerde conclusie van de plv. procureur-generaal sub 17.

16 Tjittes betoogt dat voor artikel 6:89 BW in consumentenrelaties een zelfde maatstaf zou moeten gelden als artikel 7:23 lid 1 BW kent: de termijn gaat pas lopen als de particulier daadwerkelijk bekend is met het gebrek. Zie R.P.J.L. Tjittes, 'Naar een uniforme klachtplicht bij consumentencontracten', in: Contracteren 2011/5, p. 31 (Grosheide special).

17 Vgl. A-G Wuisman, conclusie sub 2.7.3, noot 8, voor HR 27 april 2012, LJN BV5569, RvdW 2012/683.

18 Vgl. de s.t. zijdens de bank nr. 25, slot.

19 Schriftelijke toelichting zijdens [eisers] nr.3.6.

20 Overigens bespreekt het hof wel in rov. 4.6 - 4.6.1 de stelling dat [eiser 1] geen onervaren belegger zou zijn. Zie daarover bij onderdeel 3.

21 Vgl. in dit verband ook de conclusie van A-G Spier sub 4.17-4.18 voor HR 19 november 2010, LJN BN7084.

22 De Rabobank heeft bij MvA nr. 48 betwist dat zij geen nadeel zou hebben geleden, door te stellen dat zij in een ongunstige bewijspositie is komen te verkeren, omdat zij niet alle details van alle transacties van [eiser 1] in de periode 1997 - 2002 meer kan reproduceren.

23 Zie voornoemd [G/H], rov. 3.3.1

24 Ik verwijs naar mijn beschouwingen onder 2 van deze conclusie. Vgl. echter ook het betoog in de s.t. zijdens de Rabobank nrs. 30-31.

25 Vgl. echter nog HR 19 november 2010, LJN BN7084, RvdW 2010/1373, rov. 4.1.4, ten aanzien van de toepassing van artikel 7:23 lid 1 BW in verband met een onroerend goed-transactie. Zie ook de in de s.t. zijdens de Rabobank nr. 8 genoemde rechtspraak.

26 Het middel verwijst hierbij naar de toelichting bij artikel 7:23 BW: Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 152.