Parket bij de Hoge Raad, 21-05-2013, CA0399, 11/03132

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 maart 2011 verdachte wegens "als persoon, bedoeld in artikel 2 van de Leerplichtwet 1969, een in artikel 2 van die Wet opgelegde verplichting niet nakomen" veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de middelen, merk ik het volgende op. Uit het dossier volgt dat als gevolg van een administratieve vergissing de raadsman van verdachte niet op de hoogte is gesteld van de betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv. Als gevolg daarvan heeft de Hoge Raad verdachte bij arrest van 8 november 2011 niet-ontvankelijk verklaard in het beroep. De Hoge Raad dient dit arrest in te trekken.

5. Het eerste middel

5.1. Het middel keert zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer.

5.4. De verdachte werd bijgestaan door een raadsman. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt dat hij het woord ter verdediging voert, "strekkende tot oplegging van een werkstraf".

5.7. Noch het middel, noch de toelichting daarop maakt duidelijk welke motiveringsplicht het Hof met het passeren van het bedoelde verweer zou hebben geschonden. Had het Hof hetgeen door de verdachte is aangevoerd, ondanks de strekking van het pleidooi van diens raadsman, moeten verstaan als een beroep op een strafuitsluitingsgrond in de zin van art. 358 lid 3 Sv? Of had het Hof het aangevoerde ondanks het ontbreken van een duidelijke conclusie moeten opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2, tweede lid Sv, inhoudende dat de verdachte moet worden vrijgesproken omdat hij niet tekort is geschoten in de vereiste zorg? Ik zou het middel, gelet op de daarop gegeven toelichting, zo willen verstaan dat het primair klaagt dat de boven weergegeven bewijsoverweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het Hof het bewezenverklaarde, mede gelet op hetgeen de verdachte heeft aangevoerd, niet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.(1)

5.8. Het aldus gelezen middel stelt de vraag aan de orde hoe de in art. 2 Leerplichtwet 1969 omschreven zorgplicht moet worden verstaan. Gaat het hier op bestanddeelniveau om een aansprakelijkheid zonder meer voor het feit dat een kind een school niet geregeld bezoekt, dus om een vorm van 'strict liability'? Of moet sprake zijn van een vorm van nalaten, zodat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte persoonlijk tekortgeschoten is in de van hem gevergde zorg? In het verlengde van die vraag ligt de vraag welke ruimte art. 2 Leerplichtwet 1969 laat voor een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Brengt de 'strict liability', zo daarvan sprake is, mee dat ook de mogelijkheden om zich te disculperen aan banden zijn gelegd? Vormt, als nalatigheid bewezen moet worden, een beroep op overmacht of avas dan een bestrijding van de tenlastelegging? Bij dit alles speelt ten slotte de vraag wat de betekenis is van het tweede lid van art. 2 Leerplichtwet 1969.

5.9. Ik merk aanstonds op dat het beroep dat het Hof doet op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1977 (LJN AD5641, NJ 1978, 435) mij niet kan overtuigen van de juistheid van 's Hofs opvatting. Kennelijk doelt het Hof op de reactie van de Hoge Raad op het eerste onderdeel van het ingediende middel, dat betrekking had op de vraag hoe de in het toenmalige art. 2 Leerplichtwet 1969 voorkomende zinsnede "Degene die het gezag over een kind uitoefent, en degene die zich met de feitelijke verzorging van een kind heeft belast" moet worden uitgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat met de term 'gezag' "niet gedoeld wordt op feitelijk gezag, maar op een rechtens bestaand gezag, zoals bijv. de ouderlijke macht". Daarmee gaf de Hoge Raad antwoord op de vraag wie als normadressaat heeft te gelden. De vraag wanneer gezegd kan worden dat die normadressaat de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden, is daarmee niet beantwoord. Niet uitgesloten is derhalve dat het ontbreken van feitelijk gezag kan maken dat van een zorgplichtschending geen sprake is.

5.10. Dat het bestaan van formeel gezag voldoende is voor aansprakelijkheid valt dus in het arrest niet te lezen. Eerder het tegendeel. Het arrest had betrekking op een conflict tussen de ouders en het schoolbestuur, waarbij het schoolbestuur de door de ouders ingeschreven kinderen weer had "afgeschreven". Het verweer was dat het niet ingeschreven zijn van de kinderen aldus de schuld was van het schoolbestuur nu de ouders gedaan hadden wat zij moesten doen (namelijk de kinderen inschrijven). De Rechtbank had dat verweer verworpen met het argument dat de wet vereist dat het kind ingeschreven is, niet dat het ingeschreven wordt. Zij voegde daaraan toe: "Verdachte kon na de kennisneming van de school begrijpen, dat zijn kinderen niet meer als leerlingen van die school waren ingeschreven. Op hem rustte toen de plicht te zorgen dat de kinderen weer als leerlingen van die school werden ingeschreven". Het derde onderdeel van het middel keerde zich tevergeefs tegen deze verwerping van het verweer. Volgens de Hoge Raad was het verweer verworpen op gronden, welke die beslissing kunnen dragen. Mag dat zo begrepen worden dat de Hoge Raad met de Rechtbank van belang achtte dat de verdachte "kon begrijpen" dat zijn kinderen niet ingeschreven stonden, zodat de zorgplicht niet was geschonden als de verdachte dat niet had kunnen begrijpen?

5.11. Ik stel voorts voorop dat een blote aansprakelijkheid voor een (door anderen veroorzaakte) verboden toestand zich slecht verdraagt met de grondslagen van het Nederlandse strafrecht, dat als uitgangspunt kent dat de kern van de delictsomschrijving bestaat uit een (door de dader begane) gedraging en waarin 'geen straf zonder schuld' een grondbeginsel is. Een dergelijke aansprakelijkheid kan bovendien gemakkelijk in strijd komen met de door art. 6 EVRM gegarandeerde onschuldpresumptie. Het zal daarom zijn dat de Hoge Raad geneigd is in strafbepalingen die ogen als een blote aansprakelijkstelling voor andermans fouten een aansprakelijkheid te lezen voor een zorgplichtschending, en daarmee voor een eigen gedraging. Zie in dit verband HR 29 juni 1993, LJN ZC9415, NJ 1994/34 met betrekking tot het toenmalige art. 40 WVW (zie thans de artt. 181 en 182 WVW 1994).(2) Dat betekent dat bewezen zal moeten worden dat van een dergelijke eigen gedraging - die meestal zal bestaan uit een nalaten - sprake is geweest, althans dat geen veroordeling kan volgen als aannemelijk is dat het aan een dergelijke eigen gedraging heeft ontbroken.

5.13. Ook in gevallen waarin een wettelijke exceptie ontbreekt, lijkt de Hoge Raad te opteren voor de constructie van het - op de foute toestand gebaseerde - bewijsvermoeden en de daaraan inherente omkering van de bewijslast. In HR 11 juli 2000, LJN AA6456, NJ 2002/373 werd de KLM vervolgd omdat zij de op haar als vervoerder (ex art. 6 lid 2 Vreemdelingenwet) rustende zorgplicht niet zou hebben nageleefd nu "illegale" vreemdelingen in haar vliegtuigen naar Schiphol waren gevlogen. De Hoge Raad sprak van een "veronderstelling van schending van haar zorgplicht", een veronderstelling die voortvloeide "uit de feitelijke vaststelling dat door haar toedoen als vervoerder de betrokken vreemdelingen binnen Nederland waren gebracht". De omkering van de bewijslast was naar zijn oordeel niet in strijd met art. 6 EVRM omdat de verdachte zich tegen deze veronderstelling had kunnen verweren.

5.14. Of als algemene lijn kan worden aangehouden dat een geslaagd beroep op het wél hebben betracht van de vereiste zorg in een vrijspraak resulteert, is niet helemaal duidelijk. In HR 18 mei 1993, LJN AD1882, NJ 1993/782 m.nt. 't H oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot de zorgplicht in de Arbowet - die in de plaats was gekomen voor de Veiligheidswet 1934 - dat de criteria van het vervallen art. 29 Veiligheidswet 1934 in aanmerking dienden te worden genomen bij de beoordeling van "een beroep op afwezigheid van alle schuld als hier is gedaan". Men zou hierin kunnen lezen dat het betracht hebben van de vereiste zorg onder het regime van de Arbowet een strafuitsluitingsgrond oplevert die in een ovar dient te resulteren. Mogelijk is echter ook dat de Hoge Raad met de etikettering van het verweer als een beroep op avas niet een procesrechtelijke duiding van het verweer heeft beoogd. Dat sprake was van een beroep op een strafuitsluitingsgrond in de zin van art. 358 lid 3 Sv zei de Hoge Raad tenslotte niet. Het zou met andere woorden kunnen dat de Hoge Raad niet heeft willen uitsluiten dat het in dit geval gedane beroep op afwezigheid van alle schuld bij gegrondbevinding tot vrijspraak leidt.(4)

5.15. In dit verband is van belang dat de constructie van het betracht hebben van de vereiste zorg als een bewijsuitsluitingsgrond niet meebrengt dat er geen ruimte meer is voor een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Remmelink wees daar reeds op in zijn boven genoemde conclusie. Zo zou de verdachte een beroep kunnen doen op dwaling, op een psychische afwijking en zelfs op overmacht: "De ondernemer wordt bedreigd, zodat hij deswege de verwachte bevelen niet heeft gegeven". Bewezen moet zo gezien alleen worden dat sprake is van een zorgplichtschending. Of die zorgplichtschending verwijtbaar is, komt aan de orde bij de vraag naar de strafbaarheid van de dader. Die stand van zaken maakt dat de grens tussen vrijspraak en ontslag van rechtsvervolging - tussen bewijs- en strafuitsluitingsgrond - in het concrete geval niet altijd gemakkelijk zal zijn te ontwaren. Dit geldt te meer als in aanmerking wordt genomen dat de grens niet bij alle strafbaarstellingen op dezelfde wijze behoeft te zijn getrokken. Ik sluit niet uit dat de aard van de zorgplichtschending en het eventuele stelsel van wettelijke disculpatiegronden van invloed is op de vraag wat als een bewijsverweer moet worden aangemerkt en wat een beroep op een strafuitsluitingsgrond zou kunnen opleveren. Een en ander zou een pragmatische aanpak - waarbij in het midden wordt gelaten hoe het verweer procesrechtelijk moet worden gerubriceerd - kunnen verklaren.

5.16. De algemene lijn, zo kan met enige voorzichtigheid worden geconcludeerd, lijkt te zijn dat bewezen moet worden - al dan niet met behulp van bewijsvermoedens - dat de verdachte is tekort geschoten in de vereiste zorg. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Wat in het algemeen geldt, kan bij een bepaalde bijzondere wet immers anders blijken te liggen. Daarom zal de blik nu gericht worden op de zorgplicht van art. 2 Leerplichtwet 1969. Onderzocht zal worden of de wetsgeschiedenis licht kan werpen op de vraag hoe de wetgever de aansprakelijkheid hier heeft geconstrueerd.

5.21. Uit het voorgaande blijkt dat 'strict liability' niet was wat de wetgever met zijn "in zeer milden geest" ontworpen strafbepalingen voor ogen stond. Het enkele feit dat men als vader of moeder het formele gezag over het kind had, maakte bepaald niet dat men voor het schoolverzuim aansprakelijk kon worden gesteld. Daarvoor was in de eerste plaats nodig dat men als ouder voor het geregeld schoolbezoek "aansprakelijk" kon worden gehouden. De kring van personen op wie de zorgplicht rustte (de normadressaten), werd aldus nader ingeperkt. In de tweede plaats was nodig dat de normadressaat (de "aansprakelijke persoon") niet het redelijkerwijs mogelijke had gedaan om het schoolverzuim te voorkomen. Het ging hier om een nadere omlijning van de zorgplichtschending, om de vraag wanneer de normadressaat zijn zorgplicht had geschonden. Duidelijk is bovendien dat vrijspraak diende te volgen als aan deze nadere voorwaarden niet was voldaan. De definitie van de zorgplichtschending in art. 6 van de wet liet daar geen misverstand over bestaan.

5.24. De aangehaalde passage werpt geen nieuw licht op de vraag of ouders die hun best hadden gedaan en aan wie de verzuimen van hun kinderen daarom niet konden worden toegerekend, moeten worden vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging. De conclusie moet daarom zijn dat weliswaar goed te verdedigen valt dat de Leerplichtwet 1969 geen verandering heeft gebracht in het daarvoor geldende stelsel van aansprakelijkheid, maar dat de wetsgeschiedenis ook ruimte laat voor een andere opvatting. Alvorens ik mijn standpunt bepaal, zal ik ingaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Biedt die houvast?

5.25. In HR 19 November 1917, NJ 1917, p. 1238 oordeelde de Hoge Raad dat in feitelijke aanleg (alleen) een beroep was gedaan op de vrijstellingsgrond die destijds vervat was in art. 7 onder 6e Leerplichtwet. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overwoog dat hier sprake was van een "omstandigheid, welke de strafbaarheid zoude opheffen". Een vrijspraak ligt meer in de rede. Van iemand die niet verplicht is om te zorgen dat zijn kind naar school gaat, kan immers moeilijk gezegd worden dat hij die plicht niet heeft nageleefd. Dat is ook de tegenwoordige, uit HR 28 maart 1995, LJN ZC9980, NJ 1995/484 blijkende opvatting van de Hoge Raad. Een beroep op de vrijstellingsgrond van art. 11, aanhef en onder d. Leerplichtwet 1969 (verhindering wegens ziekte van de minderjarige) hield volgens de Hoge Raad een ontkenning in van het tenlastegelegde. Het arrest is ook om een andere reden van belang. De Rechtbank had het beroep op de vrijstellingsgrond verworpen met de overweging dat de verdachte niet onomstotelijk had aangetoond dat zijn zoon ziek was geweest. De Hoge Raad casseerde omdat de Rechtbank aldus de verkeerde maatstaf had aangelegd. Hij overwoog dat "de last tot het aantonen van de aan een beroep op afwezigheid van alle schuld ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet uitsluitend op de schouders van de verdachte mag worden gelegd doch de rechter zelf dient te onderzoeken of deze aannemelijk zijn". Verrassend was die overweging alleen voor zover de Hoge Raad daarin sprak van een beroep op afwezigheid van alle schuld. Veel betekenis moet daaraan denk ik niet worden toegekend. Zoals hierna nog zal blijken, kan daaruit in elk geval niet worden afgeleid dat de Hoge Raad schuld (in de zin van verwijtbaarheid) inleest in de delictsomschrijving. Intussen kan wel worden geconstateerd dat de aan te leggen maatstaf een andere is dan die bij een beroep op de in art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 vervatte exceptie. Volgens de tekst van het artikellid moet de verdachte immers "kunnen aantonen" dat hij niet verantwoordelijk kan worden geacht voor de naleving van de uit de wet voortvloeiende verplichtingen.

5.26. Volgens de Hoge Raad laat een bewezenverklaring, inhoudende dat de verdachte niet heeft gezorgd dat zijn kind de school geregeld bezocht, ruimte voor een beroep op strafuitsluitingsgronden. De wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid worden dus niet ingelezen in de delictsomschrijving. Dat blijkt met name uit HR 6 februari 2001, LJN AA9812, NJ 2001/217 m.nt. JdH, waarin de verdachte had aangevoerd dat hij noodgedwongen werk had gezocht in Zuid Afrika en dat hij zijn vrouw en leerplichtige dochter - die hij nergens anders kon onderbrengen - had meegenomen om te kijken of het hen daar zou bevallen. De Hoge Raad oordeelde dat het aangevoerde bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als "mede behelzende een beroep op overmacht (noodtoestand)" waarop de Rechtbank bepaaldelijk een beslissing had moeten geven.(14) Gewezen kan ook worden op HR 11 februari 2003, LJN AF0453, waarin de Hoge Raad ambtshalve casseerde omdat de Rechtbank in strijd met art. 358 lid 3 Sv geen gemotiveerde beslissing had gegeven op het verweer dat sprake was van overmacht, dan wel afwezigheid van alle schuld, omdat de verdachte op goede gronden mocht menen dat er sprake was van een ontheffing van de leerplicht. De Hoge Raad vernietigde het vonnis daarbij alleen voor zover de verdachte daarbij strafbaar was verklaard en voor wat betreft de strafoplegging. De bewezenverklaring bleef dus intact.(15)

5.27. In de jurisprudentie hebben zich meer gevallen voorgedaan waarin de verdachte het desbetreffende kind niet had ingeschreven of niet naar school had gestuurd omdat daarvoor naar zijn mening goede redenen waren. Het daarop betrekking hebbende verweer werd daarbij steeds in de sleutel van de overmacht gezet. Zie bijvoorbeeld HR 13 oktober 2009, LJN BJ3567, waarin verdachte haar zoon thuis hield omdat hij op school zou worden bedreigd. Het Hof had dit verweer op feitelijke gronden verworpen en de Hoge Raad deed het beroep af op voet van art. 81 RO. Een voorbeeld waarin het verweer slaagde levert HR 18 april 2006, LJN AV4855 waarin de kinderen van school waren gehouden omdat de situatie aldaar voor hen onhoudbaar was geworden. De Hoge Raad deed het door het OM tegen het ontslag van rechtsvervolging ingestelde cassatieberoep af met toepassing van art. 81 RO.

5.28. Anders oordeelde de Hoge Raad in HR 20 maart 1933, NJ 1933, p. 1391. Door de verdachte was aangevoerd dat hij zijn dochter wel naar school had gestuurd, maar dat de school het kind niet had toegelaten omdat zij haar strafwerk niet had gemaakt. Verdachte had zijn dochter verboden het strafwerk te maken omdat hij van mening was dat zij dit op school diende te doen. De Rechtbank vatte het door de verdediging gevoerde verweer op als een beroep op overmacht en verwierp het verweer. De Hoge Raad oordeelde dat "in zulk een geval echter niet kan worden gezegd, dat requirant niet heeft gezorgd, dat het kind op bedoelde dagen onderwijs genoot, evenmin als zulks het geval is, wanneer een kind van de school wordt weggestuurd of niet op school wordt toegelaten, wanneer het, door toedoen van de ouders, zijn les niet heeft geleerd". Hij casseerde dan ook omdat "de bewezenverklaring, dat requirant niet heeft zorg gedragen, dat aan zijn kind voldoende lager onderwijs werd verstrekt, niet behoorlijk met redenen is omkleed". Volgens de Hoge Raad leverde het aangevoerde dus geen strafuitsluitingsgrond (in de zin van art. 358 lid 3 Sv) op, maar een ontkenning van de tenlastelegging. In feite ging het in het arrest om de vraag wat de in de Leerplichtwet neergelegde verplichting inhield. De Hoge Raad voegde aan de reeds geciteerde overwegingen toe dat "wanneer zich hier [dat wil zeggen met betrekking tot het maken van straf- en huiswerk, Kn] geschillen voordoen tusschen het hoofd der school en de ouders, deze niet liggen op het gebied der Leerplichtwet". Met andere woorden: de Leerplichtwet legt de ouders en verzorgers niet de plicht op om te zorgen dat het kind zijn huiswerk maakte. Van niet naleving van de plicht die de Leerplichtwet hun wel oplegde (het kind naar school sturen) was daarom geen sprake. De verdachte had zijn dochter immers wel naar school gestuurd.

5.29. De Hoge Raad lijkt in dit arrest terug te zijn gekomen op zijn enkele jaren daarvoor gewezen arrest van 16 mei 1927 (NJ 1927, p. 897), waarin het eveneens ging om een conflict tussen de ouders en de school. De Rechtbank had nagelaten om een beslissing te geven op het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte zijn kind naar school had gestuurd, maar dat de school het kind niet had toegelaten omdat zijn lange haar niet was geknipt. De Hoge Raad casseerde wegens schending van art. 358 lid 3 Sv nu het aangevoerde een beroep op overmacht, "alzoo een strafuitsluitingsgrond" opleverde. Met het zojuist besproken arrest uit 1933 lijkt deze processuele rubricering van het verweer niet te rijmen. (16) Dat wordt niet anders als aangenomen zou worden dat de Hoge Raad het onderhavige conflict wél op het gebied der Leerplichtwet vond liggen. Misschien is verdedigbaar dat de plicht om zorg te dragen voor geregeld schoolbezoek de plicht impliceert om te zorgen dat het desbetreffende kind daarbij gekleed, geknipt en verzorgd is op een wijze die de heersende normen van hygiëne en fatsoen (de Beatles moesten destijds nog geboren worden) niet ver te buiten gaat. Maar ook dan gaat het om een verweer dat de bewezenverklaring raakt. Als niet gezegd kan worden dat de haardracht van het kind onacceptabel was, heeft de verdachte door het kind ongeknipt naar school te sturen aan zijn verplichting voldaan en dient hij vrijgesproken te worden.

5.30. De grens tussen bewijsverweren en beroepen op overmacht lijkt intussen in dit soort conflictsituaties subtiel te zijn. Als de verdachte zijn kind niet telkens tegen beter weten in naar school had gestuurd maar hem had thuis gelaten omdat hij wist dat zijn kind niet welkom was zo lang zijn haren niet waren geknipt, had het verweer denk ik wel in de sleutel van de overmacht gezet moeten worden. Een wezenlijk verschil met de hiervoor onder 5.26 en 5.27 besproken gevallen van overmacht - waarin telkens sprake is van een verdachte die zijn kind om bepaalde redenen niet naar school stuurt - zie ik namelijk niet.(17) Van veel belang is dat overigens niet. Het gaat bij conflicten tussen de ouders en de school namelijk niet om het type gevallen waarop de wetgever het oog had toen hij door aanvulling van art. 6 Leerplichtwet buiten twijfel stelde dat de ouder of verzorger de wet niet overtrad als hij al het redelijkerwijs mogelijke deed om het schoolverzuim te voorkomen. De wetgever had het oog op conflicten tussen de ouder of de verzorger enerzijds, en het leerplichtige kind anderzijds. Voorkomen moest worden dat de ouders werden gestraft voor verzuimen "die wellicht aan de kinderen zelven zijn te wijten". Het gaat dus om gevallen waarin de onwillige puber met geen mogelijkheid naar school te krijgen is en om gevallen waarin de ouders redelijkerwijs niet op de hoogte konden zijn van het feit dat hun kind spijbelde. De vraag is of in die gevallen moet worden vrijgesproken dan wel ontslagen van rechtsvervolging.

5.31. Veel jurisprudentie over die vraag heb ik niet kunnen vinden. Eigenlijk alleen HR 16 juni 1987, LJN AC9885, NJ 1988/319, waarin de verdediging een beroep op avas had gedaan omdat de dochter in kwestie niet naar school wilde. De Hoge Raad overwoog dat de Rechtbank met de overweging dat dit niet aannemelijk was geworden kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht "dat het schoolverzuim van de dochter van de verdachte niet was toe te schrijven aan zodanige onwil aan haar zijde dat deze niet was te doorbreken wanneer de verdachte zich daartoe redelijk zou hebben ingespannen. Aldus verstaan is deze overweging (...) niet onbegrijpelijk en kan zij de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld van de verdachte dragen". Volgens de Hoge Raad was de vraag waar het om ging of de verdachte zich voldoende had ingespannen en dus - zou ik zeggen - of de verdachte aan haar zorgplicht had voldaan. Als aannemelijk was geweest dat verdachte wel alles had gedaan wat in haar vermogen lag om de dochter op school te krijgen, zou zo gezien niet bewezen kunnen worden dat zij niet had gezorgd dat dochterlief de school geregeld bezocht. Dat de Hoge Raad van een beroep op avas sprak heeft denk ik weinig betekenis, nu het verweer als zodanig was gepresenteerd en het voor de aan te leggen maatstaf niet uitmaakte hoe het beroep op ontbreken van schuld strafvorderlijk moest worden geduid. Dat sprake was van een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv zei de Hoge Raad in elk geval niet. ( vgl. de punten 5.14 e.v. en 5.25).

5.32. Het wordt tijd voor het opmaken van de balans. Ik meen dat aan de wet en de jurisprudentie het meeste recht wordt gedaan als aangenomen wordt dat het verweer dat de verdachte niet nalatig is geweest omdat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden, aangemerkt wordt als een bestrijding van de tenlastelegging. Het gaat om een bewijs- of daderschapsuitsluitingsverweer dat het bewijsvermoeden waarvan mag worden uitgegaan, kan ontkrachten. Voor dit standpunt kunnen de volgende argumenten worden aangedragen. (1) In de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de leerplicht wordt onderscheid gemaakt tussen excepties die een bestrijding van de tenlastelegging inhouden en excepties die als een beroep op een strafuitsluitingsgrond in de zin van art. 358 lid 3 Sv moeten worden aangemerkt. Het onderscheidend criterium lijkt daarbij te zijn of, om met de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 1933 te spreken, bij aanvaarding van het verweer nog kan worden gezegd "dat requirant niet heeft gezorgd, dat het kind (...) onderwijs genoot". Bij dat criterium past dat vrijgesproken wordt als de verdachte niet in zorg tekort geschoten is. Jurisprudentie die tot een ander oordeel dwingt, is er niet. (2) De algemene lijn met betrekking tot zorgplichtschendingen in de jurisprudentie lijkt te zijn dat het betracht hebben van alles wat redelijkerwijs kon worden gevergd een bewijsuitsluitingsgrond oplevert. Een reden om met betrekking tot de zorgplicht die in art. 2 Leerplichtwet 1969 is neergelegd van die algemene lijn af te wijken, lijkt er niet te zijn. (3) De oude Leerplichtwet bepaalde met zoveel woorden dat van niet nakoming van de zorgplicht pas sprake is als niet blijkt dat de aansprakelijke persoon alles had gedaan wat redelijkerwijs in zijn vermogen lag. Dat de wetgever daarmee in 1969 heeft willen breken, blijkt uit de wetsgeschiedenis niet. Aannemelijk is veeleer dat de wetgever een expliciete wettelijke bepaling op dit punt niet langer noodzakelijk achtte.

5.33. Rest de vraag hoe het hier bedoelde bewijsuitsluitingsverweer zich verhoudt tot het in art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 bedoelde beroep op het ontbreken van verantwoordelijkheid. Over de betekenis van die exceptie sprak de Hoge Raad zich uit in HR 20 mei 1986, LJN AC9356, NJ 1987/103. Het arrest werd gewezen toen de omkering van de bewijslast, die de Wet van 10 maart 1994 bracht, nog niet had plaatsgevonden. De Hoge Raad oordeelde dat in de zinsnede "ieder voor zover hij daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht" niet werd gedoeld op strafrechtelijke schuld, maar tot uitdrukking is gebracht "dat de rechter dient na te gaan in hoeverre 'degene die het gezag over een minderjarige uitoefent' of 'degene die zich met de feitelijke verzorging van een minderjarige heeft belast' verantwoordelijk is te achten voor diens inschrijving als leerling van een school en diens geregeld bezoek van die school".(18) Die uitleg strookt met hetgeen uit de wetsgeschiedenis blijkt (hiervoor, punt 5.20). Het gaat bij art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 dus om een andere vraag dan bij het hiervoor bedoelde bewijsverweer. Het gaat niet om de vraag of de normadressaat zijn zorgplicht heeft geschonden, maar om de vraag of de ouder of verzorger normadressaat is (vgl. hiervoor, onder 5.21). Dat is een onderscheid dat in theorie houdbaar is, maar in de praktijk niet altijd gemakkelijk zal zijn te maken. Daarbij moet bedacht worden dat de leerplicht tegenwoordig, anders dan in 1900 het geval was, niet alleen betrekking heeft op het bezoek aan wat destijds de lagere school heette. Hoe bijvoorbeeld moet gedacht worden over het in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 22900 genoemde geval van een leerplichtige jongere van 15 jaar die met een partner samenwoont, terwijl de ouders niet weten waar hij of zij verblijft. Zijn de ouders in dit geval nog verantwoordelijk te achten voor het geregeld schoolbezoek of moet de conclusie zijn dat zij niet bij machte zijn hun onwillige kind naar school te sturen of niet kunnen weten dat hun kind de school niet bezoekt?

5.34. De vraag is of het nodig is om beide excepties uit elkaar te houden. Ook voor de in art. 2 lid 2 Leerplichtwet geregelde exceptie zal hebben te gelden dat het om een bestrijding van de tenlastelegging gaat. Want als de verplichtingen zoals het artikellid zegt niet voor de verdachte "gelden", kan moeilijk bewezen worden dat hij zijn verplichtingen niet heeft nageleefd. In zoverre is het dus niet nodig om onderscheid te maken. Het probleem is echter dat voor een beroep op art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 een strengere maatstaf geldt. De verdachte moet immers "aantonen" dat hij niet verantwoordelijk is, terwijl voor een beroep op het betracht hebben van de vereiste zorg het algemene uitgangspunt zal hebben te gelden dat het gestelde aannemelijk moet zijn geworden. Misschien kan dit probleem verkleind worden door niet al te hoge eisen te stellen aan de plicht tot aantonen en dus geen onomstotelijke bewijzen te verlangen, maar genoegen nemen met het stellen van feiten die voldoende concreet zijn om door de rechter te kunnen worden onderzocht.

5.35. Terug naar de onderhavige zaak. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat [betrokkene 1] op doordeweekse dagen vaak bij zijn moeder verblijft, dat hij het wettelijk gezag heeft over de kinderen, maar dat de moeder in feite alles voor het zeggen heeft, dat hij niet het toezicht heeft op zijn kinderen, dat hij niet wist dat [betrokkene 1] spijbelde en dat hij niet gebeld wordt door de school wanneer er sprake is van schoolverzuim door zijn zoon.

5.36. Het Hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer verworpen en daartoe overwogen dat het niet aanwezig zijn van of beschikken over bedoeld toezicht geen relevante omstandigheid is in het kader van de op verdachte rustende verplichting ingevolge de Leerplichtwet 1969. Uit het voorgaande volgt dat die verwerping getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een ouder alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor het geregeld schoolbezoek als het desbetreffende kind feitelijk onder zijn toezicht stond. Het aangevoerde kan dan ook bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969, als een verweer dat de verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het geregeld schoolbezoek. Tegelijk kan in het aangevoerde het verweer gelezen worden dat verdachte niet tekort is geschoten in de van hem verlangde zorg, aangezien hij niet wist dat zijn zoon de school verzuimde en hij dat ook niet kon weten omdat de school hem niet belde en hij erop mocht vertrouwen dat de moeder het schoolbezoek in de gaten hield. Zoals reeds werd opgemerkt zijn beide excepties in de praktijk niet altijd goed van elkaar te onderscheiden.

5.37. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel

6.1. Het middel keert zich tegen de strafmotivering.

(...)"

6.3. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat uit het, door het Hof aangehaalde, uittreksel justitiële documentatie van 13 januari 2011 niet volgt dat verdachte ter zake van hetzelfde delict meermalen onherroepelijk is veroordeeld.

6.4. Anders dan door de steller van het middel wordt aangevoerd, heeft het Hof niet overwogen dat verdachte ter zake van hetzelfde delict meermalen onherroepelijk is veroordeeld. Het Hof heeft overwogen dat uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van dit delict en dat verdachte ter zake van dit delict al eens in het kader van een transactie een taakstraf heeft ondergaan. Voorts heeft het Hof overwogen dat eerdere strafzaken kennelijk niet tot gedragsverandering heeft geleid.

6.5. Uit het bedoelde uittreksel justitiële documentatie volgt dat verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld ter zake van (gekwalificeerde) diefstal (vier keer sinds 1994), dat verdachte ter zake van overtreding van art. 2 Leerplichtwet 1969 onherroepelijk is veroordeeld en ter zake van hetzelfde feit een transactie heeft voldaan en voorts dat twee veroordelingen wegens overtreding van de Leerplichtwet nog niet onherroepelijk zijn.

6.6. Het Hof verwijst in zijn overweging dus niet naar eerdere "veroordelingen", maar naar eerdere "strafzaken" en doelt daarmee kennelijk en niet onbegrijpelijk niet alleen op de strafzaak die tot de onherroepelijke veroordeling wegens overtreding van de Leerplichtwet 1969 heeft geleid, maar ook op de strafzaak die heeft geleid tot de transactie voor eenzelfde overtreding. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik merk daarbij nog op dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, de bewuste veroordeling ter zake van overtreding van de Leerplichtwet pas aan het einde van de bewezenverklaarde periode onherroepelijk werd, het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk maakt. Dit reeds omdat het Hof niet zegt dat verdachte niets heeft geleerd van die veroordeling, maar van de strafzaak. Die zaak, die overtredingen betreft begaan in 2007, liep al langer.

6.7. Het middel faalt.

7. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG