Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1639, 13/04452

Het cassatiemiddel bevat negentien onderdelen die in het cassatieverzoekschrift worden toegelicht.

De onderdelen 1 t/m 8 richten zich tegen rov. 5.1, waar het Hof weergeeft wat met voldoende zekerheid vaststaat over de toedracht van het incident waaronder dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden. Deze onderdelen strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat op de rechter een bijzondere motiveringsplicht rust waar zijn bewijswaardering afwijkt van die van de rechter in eerste aanleg, dat de indruk van de getuige [betrokkene 2] enkel leidt tot een vermoeden en dat aan die indruk geen doorslaggevende bewijskracht kan worden toegekend en voorts dat de vaststelling dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door zijn collega [betrokkene 2] is weerhouden, ook onbegrijpelijk is gelet op de verklaring van [betrokkene 2]. Onderdeel 9 betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen 1.1 t/m 1.8 de daarop voortbouwende rov. 5.2, 5.3, 5.4 alsmede het dictum raakt.

De onderdelen 10 t/m 18 richten zich tegen rov. 5.2, waar het Hof oordeelt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig is. De onderdelen 10 en 11 betogen dat het Gemeenschappelijk Hof het ‘fixatiebeginsel’ van de ontslagmededeling heeft miskend. De onderdelen 12 t/m 15 strekken ten betoge dat hof heeft miskend dat de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet volgens vaste jurisprudentie afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de door uw Raad ontwikkelde ‘gezichtspunten’, waaronder de aard en ernst van hetgeen door Hyatt als dringende reden is aangemerkt, de aard en duur van het dienstverband, de goede prestaties van [verzoeker] in het verleden en zijn persoonlijke omstandigheden en hetgeen [verzoeker] in dat verband onder meer heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat van een dringende reden voor ontslag geen sprake is. Geklaagd wordt dat het hof althans zijn oordeel dat het ontslag rechtsgeldig is, onvoldoende heeft gemotiveerd. De onderdelen 16 en 17 formuleren klachten voor zover het hof heeft gemeend dat de vaste jurisprudentie over de toetsing van de dringende reden niet althans niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is. Onderdeel 18 klaagt dat voor zover het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat met het enkele voornemen te schoppen een dringende reden is gegeven, dat oordeel onbegrijpelijk is, temeer nu de toedracht niet is komen vast te staan. Onderdeel 19 betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen 10 t/m 18 de daarop voortbouwende rov. 5.3 en 5.4 alsmede het dictum raakt.

Vooropstelling; vereisten voor rechtsgeldig ontslag op staande voet

Het in deze Arubaanse ontslagzaak toepasselijke art. 7A:1615o lid 1 BWA bepaalt dat ieder der partijen de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kan doen eindigen en dat de partij die dit doet zonder dat de wederpartij daarin toestemt, schadeplichtig is, tenzij zij de dienstbetrekking aldus doet eindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden. Deze bepaling komt inhoudelijk overeen met art. 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij en dat de partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden, schadeplichtig is.

In algemene zin worden derhalve aan een opzegging wegens dringende reden drie eisen gesteld, aldus Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/372, te weten (1) een dringende reden die leidt tot (2) onverwijlde opzegging en (3) gelijktijdige mededeling van de reden. Daarbij wordt aangetekend dat voor de werkgever daarnaast nog als eis geldt dat hij (4) rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, dat deze vierde eis strikt genomen een onderdeel vormt van de eerste eis (de dringende reden), maar dat gezien het toegenomen belang van dit aspect het nuttig is te spreken van vier eisen die steeds apart aandacht behoeven bij een ontslag op staande voet.

Voor de vraag wat als dringende reden geldt, geven art. 7A:1615p lid 1 BWA en art. 7:678 lid 1 BW de algemene formule dat als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider (de werknemer), die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Het gaat bij de beoordeling van het dringend karakter om een objectieve eis, wat inhoudt dat niet alleen voor degene die opzegt maar ook voor een objectieve buitenstaander een dringende reden aanwezig moet zijn. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/373 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 263 e.v.

Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. Zie HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein. Zie verder Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/379 met verdere verwijzingen. Heerma van Voss zet uiteen dat deze leer in latere jurisprudentie is bevestigd en uitgewerkt als volgt: de rechter moet in zijn motivering aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, ook als zij slechts summierlijk zijn aangevoerd, maar hij behoeft de persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve te onderzoeken.

Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld, strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De desbetreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Zie HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, JAR 1993/121, NJ 1993/504 m.nt. P.A. Stein; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, JAR 1996/118, NJ 1996/609. Zie voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/378.

Het voorgaande betekent dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond ‘fixeert’. Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de door de werkgever aangegeven ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.5; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, JAR 2009/129, rov. 3.8. Zie verder T&C BW (Verhulp), art. 7:677 BW, aant. 3.

Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer medegedeelde feitencomplex komt vast te staan, zal het ontslag slechts gelden als te zijn verleend om een dringend onverwijld medegedeelde reden ingeval (i) het gedeelte van de feiten dat wel is komen vast te staan op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, (ii) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij bij zijn ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/382 met verwijzingen naar de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet. Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 184 e.v.

Onderdelen 10 en 11; miskenning van het fixatiebeginsel

In de onderdelen 10 en 11 wordt opgekomen tegen rov. 5.2 waarin het Hof op grond van zijn vaststelling in rov. 5.1 dat tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] een handgemeen heeft plaats gehad, dat [betrokkene 1] hierbij een bloedneus heeft opgelopen, dat [betrokkene 1] is komen te vallen en dat [verzoeker] op het punt stond [betrokkene 1], die op de vloer lag, te schoppen maar dat hij daarvan door collega [betrokkene 2] is weerhouden, een dringende reden voor ontslag aanwezig heeft geacht. Deze onderdelen klagen dat het Hof hiermee het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling heeft miskend, welk beginsel is gebaseerd op art. 7A:1615o BWA, overeenkomend met art. 7:677 BW, en inhoudt dat de ontslagmededeling de ontslaggronden fixeert.

Onderdeel 10 licht deze klacht als volgt toe. Uit het tussenvonnis van het GEA blijkt dat de door Hyatt aangevoerde aangevoerde ontslaggronden de volgende waren: a) dat [verzoeker] het handgemeen op 17 oktober 2010 met [betrokkene 1] is begonnen door haar in het gezicht te slaan, b) dat [verzoeker] vervolgens tegen [betrokkene 1] heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel, c) dat [verzoeker] daarna [betrokkene 1], terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt. In zijn tussenvonnis heeft het GEA Hyatt in de gelegenheid gesteld deze gronden te bewijzen. Eerst na de getuigenverhoren heeft Hyatt (bij de conclusie na enquête) de ontslaggronden aangevuld door aan te voeren dat in elk geval het voornemen van [verzoeker] om [betrokkene 1] te schoppen terwijl zij op de vloer lag, en dat hij daarvan is weerhouden door [betrokkene 2], een subjectieve en objectieve dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. Het GEA heeft daarop in rov. 2.4 gerespondeerd door te overwegen dat het enkele voornemen om [betrokkene 1] een schop te geven onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te leveren. In hoger beroep heeft Hyatt hierover geklaagd. [verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep (onder 10) benadrukt dat deze grond haaks staat op hetgeen Hyatt in haar ontslagbrief van 27 oktober 2010 aan hem heeft meegedeeld. Tijdens de pleitzitting in hoger beroep heeft [verzoeker] benadrukt (pleitnota onder 8) dat Hyatt heeft gefaald in het aantonen van de gronden die zij blijkens de ontslagbrief aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [verzoeker] het handgemeen was begonnen door [betrokkene 1] op haar gezicht te slaan en dat hij haar heeft geduwd waarna hij haar diverse keren heeft geschopt terwijl zij op de grond lag. Uit het voorgaande volgt dat Hyatt gedurende de procedure in eerste aanleg de door haar bij de ontslagbrief meegedeelde gronden heeft verschoven, te weten van “het schoppen” naar “een voornemen om te schoppen”. Uit de door Hyatt blijkens de ontslagbrief medegedeelde gronden was het voor [verzoeker] niet onmiddellijk duidelijk dat Hyatt het gestelde voornemen om te schoppen, aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.

In onderdeel 11 wordt hieraan toegevoegd dat voor zover het Hof in rov. 5.2, tweede t/m vierde volzin, heeft geoordeeld dat het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is, het een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven ter zake van het concordantiebeginsel van rechtspraak.

Tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen vooropstelling, kom ik tot de conclusie dat onderdeel 10 slaagt. Ik licht dit toe.

Uit de ontslagbrief van Hyatt van 27 oktober 2010 (opgenomen bij het inleidend verzoekschrift, productie 3) worden als actions die “both individually and jointly” grond voor ontslag opleveren genoemd: “…you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female collegue while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee collegue was bleeding”. In de ontslagbrief wordt daaraan toegevoegd: “(..) we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behavior is unacceptable”. Dat [verzoeker] [betrokkene 1] zou hebben geschopt toen zij op de grond lag is ook wat Hyatt in deze procedure heeft gesteld. Zie onder meer verweerschrift in eerste aanleg, punt 6 en de beschikking van het Gerecht van 28 juni 2011, rov. 4.2. [verzoeker] heeft in de procedure echter steeds gesteld dat hij [betrokkene 1] niet heeft geschopt, zodat niet sprake is van een dringende reden. Zie onder meer inleidend verzoekschrift, onder 6.

Het GEA is tot de slotsom gekomen dat Hyatt niet erin is geslaagd te bewijzen dat [verzoeker] [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft geschopt. Ook het Hof heeft dat niet bewezen geoordeeld nu het ‘slechts’ heeft overwogen dat met voldoende zekerheid vaststaat dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden (een overweging die overigens door het cassatiemiddel wordt bestreden). Het Hof heeft geen overweging gewijd aan de vraag of Hyatt heeft gesteld en of ook aannemelijk is dat Hyatt [verzoeker] ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zij – anders dan zij bij de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen volgens het Hof in rechte is komen vast te staan en of dit laatste voor [verzoeker] in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Aldus heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het fixatiebeginsel ofwel heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

De overige onderdelen

Het Hof heeft kennelijk de omstandigheid dat [verzoeker] op het punt stond [betrokkene 1] te schoppen toen zij op de grond lag maar daarvan door een collega is weerhouden, (mede) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag lag. Dat het GEA bewezen heeft geacht dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen, lijkt niet zonder meer uit zijn eindbeschikking te volgen gelet op de weergave van de getuigenverklaring in rov. 2.2.4. Dat lijkt evenmin zonder meer te volgen uit rov. 2.4, laatste zin, waar het GEA immers veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat [verzoeker] [betrokkene 1] voornemens was een schop te geven. Voorts heeft [verzoeker] in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij [betrokkene 1] wilde schoppen (verweerschrift in hoger beroep, nrs. 12, 13, 25 en pleidooi in hoger beroep, nr. 9).

De appelrechter dient waar het moet oordelen over de vraag of bewijs is geleverd, deze vraag zelfstandig te beoordelen. Hij kan zich aansluiten bij het oordeel van de rechter in eerste aanleg omtrent het getuigenbewijs maar hij kan ook tot een ander bewijsoordeel komen. Is het laatste het geval, zal van de appelrechter mogen worden verwacht dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt, waarbij geldt dat de motivering in elk geval van dien aard moet zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Zie HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269, m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270 en voorts de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9172, RvdW 2010/385 (art. 81 RO). Zie verder Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/217.