Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:934, 16/04927

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 8 september 2017

Datum publicatie: 15 december 2017

ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:934

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3142

Zaaknummer: 16/04927

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Procesrecht, deelgeschilprocedure. Vrijwilliger valt van dak bij werkzaamheden aan kerkgebouw en begint deelgeschilprocedure (art. 1019w Rv). Hoger beroep deelgeschilbeschikking op de voet van art. 1019cc lid 3, onder a, Rv. Heeft hof bij vernietiging van deelgeschilbeschikking de bevoegdheid (in de procedure ten principale) de zaak aan zich te houden (art. 356 Rv)? Ontvankelijkheid in cassatie. Vallen vrijwilligerswerkzaamheden onder de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW? Is sprake van bedrijfsuitoefening door de parochie? Is van belang dat de werkzaamheden die de vrijwilliger uitvoerde, niet door werknemers van de parochie zouden zijn uitgevoerd?

Conclusie

Zaaknr: 16/04927

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 08 september 2017

Conclusie inzake:

1. Nationale Nederlanden Schade-verzekering Maatschappij N.V.

2. Parochie H.H. Vier Evangelisten

(hierna: Nationale Nederlanden, respectievelijk de Parochie)

eiseressen tot cassatie

advocaat: mr. N.T. Dempsey

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

verweerder in cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] , aan wie een ongeval is overkomen terwijl hij als vrijwilliger werkzaamheden voor de Parochie verrichtte, onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt.

In cassatie is tevens de vraag aan de orde of Nationale Nederlanden en de Parochie, wier cassatieberoep zich richt tegen een uitspraak in een op art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv gebaseerd appel tegen een deelgeschilbeschikking, in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen, nu dat beroep zonder voorgaand verlof van het hof is ingesteld.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten¹.

1.2

De Parochie is onderdeel van het Aartsbisdom Utrecht en heeft een eigen bestuur dat bestaat uit zes personen, te weten de pastoor als voorzitter, een secretaris, een penningmeester en drie bestuursleden. Naast de pastoor [betrokkene 1] waren ten tijde van het hierna te vermelden ongeval bij de parochie in dienst de pastors (pastoraal medewerkers) [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en als diaken [betrokkene 6] en [betrokkene 7] alsmede een aantal secretaresses. Ook is er een koster die van de Parochie een onkostenvergoeding ontvangt.

1.3

In oktober 2006 is onder leiding van [betrokkene 8] de “klusgroep” opgericht². [verweerder] was vrijwillig lid van de “klusgroep” van de Parochie.

1.4

Met goedkeuring van het parochiebestuur zou de “klusgroep” verlichting plaatsen op het dak van de kerk om zo de muur en de toren van de kerk te verlichten.

1.5

Op vrijdag 7 september 2012 te omstreeks 21:00 uur heeft [verweerder] , samen met [betrokkene 8] , onderzoek gedaan naar de juiste plaatsing van de lampen. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1948 en destijds 65 jaar³ oud, is daarbij van het kerkgebouw gevallen, waarbij hij zeer ernstig letsel heeft opgelopen. Het letsel bestaat uit een (blijvende) dwarslaesie, gebroken ribben, een gebroken nekwervel, een gekneusde pols en een hoofdwond.

1.6

Nationale Nederlanden heeft het onderzoeksbureau CED Forensic ingeschakeld voor een toedrachtsonderzoek. Op 7 december 2012 is een rapport opgemaakt⁴. In dit rapport is onder meer een deel van de inhoud van de ten behoeve van dit onderzoek afgelegde verklaring van [betrokkene 8] opgenomen. In het rapport is daarover, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“Vanuit de klusgroep hebben wij geïnitieerd om van buiten een torentje van de kerk te belichten. Het parochiebestuur heeft hier goedkeuring aan gegeven. Samen met [verweerder] heb ik op vrijdagavond 7 september 2012 hiervoor onderzoek gedaan.

Omdat het donker moest zijn waren wij ’s avonds omstreeks 21:00 uur bij de kerk. Het was de bedoeling met een stralingslamp het torentje vanaf een ongeveer 3,05 meter hoog platdak te beschijnen. Wij wilden het effect hiervan zien. De stralingslamp had ik van huis meegenomen, het vermogen hiervan was 150 Watt.

Voordat [verweerder] arriveerde had ik de ladder klaargezet. De ladder had ik aan de achterzijde van de kerk tegen het platdak aangezet. Zowel [verweerder] als ik zijn het platdak opgegaan. Wij liepen van de achterzijde naar de voorkant van de aanbouw van de kerk over het platte dak. De bedoeling was om vanaf daar het torentje te beschijnen.

Op de bewuste avond was het droog weer. Het zicht was op prima. Op het platdak zijn lichtstraten van de daaronder gelegen ruimtes aanwezig. De lichten in die ruimtes waren aan waardoor min of meer ook het dak verlicht was. In mijn beleving stond er geen water op dak. Ik ben hier niet helemaal 100% zeker van. Volgens mij was het dak droog en normaal stroef.

Op het dak hebben wij op verschillende plekken de stralingslamp gehouden om te kijken wat het effect hiervan zou zijn. Op een moment zijn wij van het dak afgegaan om dit effect op een afstandje te beoordelen. [verweerder] ging opnieuw naar boven om de stralingslamp te verplaatsen.

Op het platdak is ter hoogte van het daaronder gelegen portiek een niveauverschil. Het platdak is daar tussen de 8 à 10 centimeter lager. Ik heb u de situatie aangewezen. Het hoekje waaronder het portiek bevindt is en was toen donkerder als het overige gedeelte van het platdak. U heeft foto’s van dat hoekje gemaakt. Ik meen mij te herinneren dat er op die bewuste avond geen regenwater op dat gedeelte van het dak stond. Helemaal zeker ben ik er niet van. In ieder geval lagen er toen, in tegenstelling tot nu, geen bladeren van bomen op. De afvoer was niet verstopt.

Terwijl ik op ongeveer 3 meter van het portiek stond zag ik dat [verweerder] met de stralingslamp in zijn handen voorwaarts het bewuste hoekje inliep. Zijn bedoeling was om vanaf die hoek het torentje te beschijnen. Terwijl [verweerder] naar voren liep zag ik hem vallen (…).

U vraagt mij - nu achteraf- of de situatie veiliger had gekund? Ik vertel u dat ik bij een volgende keer waarschijnlijk net zo zou handelen. Ik ben met u ook het dak opgegaan terwijl wij geen veiligheidsmiddelen hadden. Deze middelen zijn of waren er overigens ook niet.

(…)

Terwijl [verweerder] en ik op het dak waren was mij het niveauverschil al opgevallen. Ik beoordeelde dit toen niet direct als gevaarlijk anders had ik [verweerder] wel gewaarschuwd. Achteraf bezien had ik dit beter wel kunnen doen. [verweerder] en ik zijn voor het ongeval vaker het dak op geweest. Ik weet niet of hem toen het niveauverschil is opgevallen.

(…)

U vraagt mij of het ongeval voorkomen had kunnen worden? Ik vertel u hierop dat dit met alles zo is. Door bijvoorbeeld niet het dak op te gaan had het voorval voorkomen kunnen worden. Gelet op de onderhavige situatie heb ik samen met [verweerder] gemeend dat de situatie en gebruikte methode veilig was. [verweerder] is iemand die altijd met veiligheid bezig is geweest. Binnen onze groep wees hij anderen op mogelijke gevaren. Bijvoorbeeld als de ladder niet goed stond. [verweerder] was daar altijd heel alert op.

(…)’’

2 Procesverloop

2.1

Bij verzoekschrift van 10 januari 2014, ontvangen op 14 januari 2014, heeft [verweerder] de kantonrechter van de rechtbank Gelderland op grond van art. 1019w Rv bij wijze van deelgeschilbeslissing een verklaring voor recht verzocht dat Nationale Nederlanden en de Parochie aansprakelijk zijn voor alle door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval op 7 september 2012. Tevens heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht Nationale Nederlanden en de Parochie te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 100.000,- als voorschot op de vergoeding van voormelde schade. Verder heeft hij verzocht Nationale Nederlanden en de Parochie hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 10.920,06 alsmede in de kosten van het geding (griffierechten en advocaatkosten), met het verzoek het honorarium van de advocaat- gemachtigde als kosten aan de zijde van [verweerder] te begroten op een bedrag van € 15.583,59⁵.

2.2

[verweerder] heeft aan zijn verzoek primair ten grondslag dat zijn verhouding met de Parochie onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt. Subsidiair heeft hij zijn verzoek gebaseerd op art. 6:162 BW⁶.

2.3

De kantonrechter heeft bij beschikking van 27 mei 2014 geoordeeld dat art. 7:658 lid 4 BW niet op de onderhavige zaak van toepassing is, waarbij hij beslissend achtte dat niet aannemelijk was geworden dat de werkzaamheden die [verweerder] op de bewuste avond verrichtte, ook door werknemers van de Parochie hadden kunnen worden verricht, zodat deze werkzaamheden niet onder de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de Parochie vallen (rov. 4.7)⁷. Evenmin is volgens de kantonrechter sprake van aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW, zodat [verweerder] (anders dan hij voorstaat) niet als aannemer kan worden aangemerkt en art. 7:658 lid 4 BW ook op die grond niet kan worden toegepast (rov. 4.8). Vervolgens heeft de kantonrechter aan de hand van de factoren van het Kelderluik-arrest⁸ onderzocht of de Parochie aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW (in dit geval door [verweerder] aangeduid als: gevaarzetting), omdat zij een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat daarvan geen sprake is en dat de schade het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden bij het uitvoeren van de werkzaamheden (rov. 4.10-4.13). De verzoeken van [verweerder] zijn afgewezen (rov. 4.14). Ten slotte heeft de kantonrechter de kosten van de behandeling van het verzoek van [verweerder] , op de voet van art. 1019aa BW, begroot op € 7.695,60 (rov. 4.15)⁹.

2.4

Bij inleidende dagvaardingen van 19 en 22 september 2014 is [verweerder] een bodemprocedure gestart waarbij hij een aantal vorderingen heeft ingesteld die gelijkluidend zijn aan de verzoeken in de deelgeschilprocedure, met dien verstande dat de vordering ter zake van de proceskosten in het deelgeschil wordt gesteld op een bedrag van € 7.695,60¹⁰.

2.5

Bij vonnis van 8 oktober 2014¹¹ heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerder] om tussentijds hoger beroep van de beschikking van 27 mei 2014 in de tussen partijen gevoerde deelgeschilprocedure open te stellen, gehonoreerd (art. 1019cc lid 3 onder a Rv).

2.6

Bij dagvaarding van 6 november 2014 (gericht tegen de Parochie) en bij dagvaarding van 7 november 2014 (tegen Nationale Nederlanden) is [verweerder] onder aanvoering van vijf grieven bij het hof Arnhem-Leeuwarden van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen.

2.7

Bij arrest van 28 juni 2016¹² heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 27 mei 2014 vernietigd, behoudens voor zover het begroting van de kosten gemoeid met de behandeling van het verzoek ex art. 1019w Rv betreft. In zoverre is de beschikking bekrachtigd. Voor het overige heeft het hof, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Nationale Nederlanden en de Parochie aansprakelijk zijn voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval op 7 september 2012, nader op te maken bij staat, en Nationale Nederlanden en de Parochie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 50.000,- als voorschot op de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. Nationale Nederlanden en de Parochie zijn voorts hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de door hem ter zake van het deelgeschil gemaakte kosten en griffierechten en in de kosten van het hoger beroep, alsmede de nakosten. Het arrest is, voor zover het de daarin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.8

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in voornoemd arrest als volgt overwogen:

“5.3 (…) Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of de Parochie jegens [verweerder]¹³ op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het ongeval dat hem op 7 september 2012 is overkomen, het volgende voorop. In lid 4 van artikel 7:658 BW is, voor zover thans van belang, bepaald:

“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt”.

Deze bepaling strekt er toe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de wetgever¹⁴ in acht te nemen zorgverplichtingen in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Het accent ligt op de aan deze bepaling ten grondslag liggende beschermingsgedachte:

“Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.”

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7).

Of artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden plaatsvonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Hierbij moet het gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Deze bepaling is niet beperkt tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- en bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen (zie Hoge Raad 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 inzake [...] /Allspan).

bedrijfsuitoefening

5.4

Ter beantwoording van de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, dient allereerst beoordeeld te worden of er sprake is van bedrijfsuitoefening door de parochie.

(…)

5.7

Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat in het geval van de Parochie sprake is van bedrijfsuitoefening in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW.

Hiertoe overweegt het hof als volgt. De Parochie kent een duidelijke structuur, hetgeen zij zelf ook erkent. Zij spreekt immers van een “georganiseerd verband”. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep. De klusgroep is door de Parochie opgericht. Dit is besproken in een vergadering van het parochiebestuur op 24 oktober 2006. Voor zover thans relevant is hierover in de notulen (productie 5 bij verzoekschrift) het volgende opgenomen:

“(…) Verslag bijeenkomst 7 tijdelijke werkgroep “Ondersteuning bestuur”

Aanwezig: (…)

Namens het bestuur: (…)

 [betrokkene 8] vormt een werkgroep technische klussen. Het onderhoudsplan is klaar en zal worden afgestemd met de penningmeester. Een groep met verschillende disciplines (loodgieter, timmerman, elektrisch, etc.) wordt gevormd. Een paar extra namen worden genoemd. [betrokkene 8] benadert die mensen.”

De klusgroep komt eenmaal per maand bijeen (…) om de plannen te bespreken. Van deze bijeenkomsten worden verslagen gemaakt (zie productie 7 bij verzoekschrift), die naar het parochiebestuur worden gestuurd (zie productie 9 bij verzoekschrift, inhoudende een verklaring van de klusgroep). Uit deze verklaring blijkt eveneens dat materialen in overleg met de penningmeester werden aangeschaft en dat het functioneren van de klusgroep in diverse besprekingen met het parochiebestuur aan de orde is geweest. Verder heeft de Parochie erkend dat zij inkomsten genereert door het verlenen van diensten en het verhuren van onroerend goed. Dat zij deze inkomsten vervolgens aanwendt voor het voortbestaan van de kerk, acht het hof niet van belang. Een winstoogmerk is immers in de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:658 lid 4 BW niet als vereiste genoemd om te kunnen spreken van bedrijfsuitoefening, terwijl ook de Arbeidsomstandighedenwetgeving een dergelijke beperking niet kent. Dat laatste is temeer van belang nu het in de onderhavige zaak gaat over aansprakelijkheid voor onveilige arbeidsomstandigheden. Tenslotte is niet in geschil dat de Parochie enkele werknemers (zie 3.1) in dienst heeft. Op grond van de hierboven genoemde omstandigheden is sprake van bedrijfsuitoefening door de Parochie en kan zij niet, zoals zij heeft aangevoerd, gelijk gesteld worden met een scoutingvereniging. In het geval van de Parochie gaat het immers niet om een organisatie die volledig uit leden bestaat en waarbij geen sprake is van enige gezagsverhouding.

werkzaamheden vinden plaats in de uitoefening van het bedrijf

5.8

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de werkzaamheden verricht door [verweerder] binnen de uitoefening van het bedrijf van de Parochie vallen. Hierbij is van belang of de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte in opdracht van de Parochie zijn verricht, feitelijk (of anders gezegd: concreet) tot haar bedrijfsuitoefening behoorden alsmede (anders dan [verweerder] ook in grief 2 heeft betoogd) dat zij die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.

In het verslag van de 53e bijeenkomst op 6 september 2012 staat dat [verweerder] en [betrokkene 8] op 7 september 2012, omstreeks 21.00 uur, de torenverlichting gaan uitproberen (productie 10 bij verzoekschrift). Gelet op de hierboven weergegeven wijze waarop de klusgroep functioneerde, gaat het hof ervan uit dat deze werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de Parochie plaatsvonden (hetgeen ook door de Parochie niet is weersproken, zie ook 3.3) zodat kan worden gesproken van een door de Parochie verleende (impliciete) opdracht.

Dat de door [verweerder] verrichte werkzaamheden feitelijk (concreet) tot de bedrijfsuitoefening van de Parochie behoorden, blijkt naar het oordeel van het hof hieruit dat de Parochie (naast het belijden van het geloof) ook verantwoordelijk is voor het beheer en het onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof. Dit blijkt ook uit voormelde verklaring van de klusgroep (productie 9 bij verzoekschrift), waarin in de laatste alinea is opgenomen: “De werkzaamheden in het kader waarvan het ongeval plaatsvond, het plaatsen van verlichting op het dak van het parochiecentrum voor het verlichten van de muur van de kerk, maakten deel uit van de klussen die in het nieuwbouwproject, in het kader van kostenbesparing, niet waren toegewezen aan beroepsmatige bedrijven maar aan vrijwilligers. Het principe van aanlichten van de muur van de kerk en het torentje was opgenomen in het oorspronkelijke ontwerp van de nieuwbouw. Hierbij zijn door de architect (…) glasstroken aangebracht om de verbinding met de muur van de kerk en vooral het torentje (…) visueel te laten doorlopen. Om dit effect ook na zonsondergang te bewerkstelligen is een extra verlichting op het dak opgenomen in het ontwerp. In het kader hiervan heeft [verweerder] samen met [betrokkene 8] op vrijdagavond 7 september 2012 hiervoor onderzoek gedaan betreffende de juiste plaatsing van lampen”.

Uit hetgeen in 5.7 slot is opgenomen, blijkt ook dat “de uitoefening van het beroep of bedrijf” meer omvat dan het primaire proces van bedrijfsvoering (in dit geval: het belijden van het katholieke geloof) en dat ook ondersteunende werkzaamheden zoals onderhoud en reparatie hieronder vallen.

Ten aanzien van het laatstgenoemde vereiste overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het moet gaan om werkzaamheden die de “werkverschaffer” in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (cursivering hof) (Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15). Bepalend is derhalve dat werkzaamheden ook door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht. Of in concreto werknemers in de Parochie zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten, is dan minder van belang. In dat licht is het verweer van de Parochie dat noch de werkzaamheden van de koster, noch die van de werknemers (de pastoor, de pastoraal medewerkers en de secretaresses) de door de klusgroep uitgevoerde werkzaamheden omvatten, niet relevant. [verweerder] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de werkzaamheden die hij op de bewuste avond verrichtte door de koster hadden kunnen worden verricht. De Parochie heeft hier weliswaar tegen ingebracht dat de koster gelet op haar respectabele leeftijd deze werkzaamheden niet kan verrichten en de pastoor zijn handen vol heeft aan het besturen van de Parochie, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom de andere werknemers deze werkzaamheden niet zouden hebben kunnen verrichten. De door [verweerder] op de bewuste avond verrichte werkzaamheden, te weten het doen van onderzoek naar de juiste plaatsing van de lampen teneinde met name de kerktoren te beschijnen, vergen naar het oordeel van het hof immers geen specifieke technische kennis en konden dus (naast de koster) ook door de werknemers van de Parochie worden verricht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Parochie ervoor heeft gekozen om dit soort werkzaamheden door vrijwilligers te laten uitvoeren waardoor zij (zoals zij zelf heeft aangegeven in onder meer de randnummers 3.3 en 3.9 bij memorie van antwoord) personeelskosten kan besparen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het bewijsaanbod van de Parochie (eerste gedeelte van randnummer 7.2 van de memorie van antwoord) worden gepasseerd, omdat zij haar stelling dat andere werknemers de bewuste werkzaamheden niet konden verrichten, onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] , anders dan de kantonrechter had geoordeeld, onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt.

zorgplicht

5.9

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de Parochie (als een “gewone” werkgever) aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever jegens een werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 van dit artikel opgenomen zorgplicht is nagekomen. Wat van de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 BW in redelijk(heid) mag worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Artikel 7:658 BW beoogt volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

(…)

5.11

Naar het oordeel van het hof heeft de Parochie onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW. Ook volgens haar eigen stellingen heeft zij [verweerder] geen (algemene en/of specifieke) veiligheidsinstructies gegeven (bijvoorbeeld door hem te waarschuwen voor het niveauverschil op het dak) noch heeft zij (algemene en/of specifieke) veiligheidsmaatregelen getroffen (bijvoorbeeld het plaatsen van een steiger), terwijl zij op de hoogte was van de te verrichten klus van [verweerder] en [betrokkene 8] omdat zij daarvoor haar goedkeuring had verleend. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat er sprake was van een eenvoudige en ongevaarlijke klus: het was donker, hij moest én de stralingslamp positioneren én tegelijkertijd naar het effect ervan op de kerktoren kijken en het dak kende een niveauverschil (zoals uit de verklaring van [betrokkene 8] blijkt: van 8 a 10 centimeter terwijl het bewuste hoekje daar donkerder was dan op het dak zelf) dat hij niet had opgemerkt. Ook al zou [verweerder] , zoals de Parochie stelt en [verweerder] betwist, over de nodige kennis en ervaring met het betreden van daken beschikken, dan nog blijft de Parochie verantwoordelijk voor de veiligheid van [verweerder] en dient zij steeds rekening te houden met het verschijnsel dat ook ervaren werknemers/vrijwilligers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Duidelijk is dat zij hiermee geen rekening heeft gehouden, terwijl zij dat wel had moeten doen.

Nu de Parochie haar stelling dat zij aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft voldaan onvoldoende concreet heeft onderbouwd, kan niet aan bewijslevering worden toegekomen en zal het bewijsaanbod van de Parochie (tweede gedeelte van randnummer 7.2 bij memorie van antwoord) worden gepasseerd.

(…)

5.13

Het hof acht, gelet op de door [verweerder] opgevoerde schadeposten, een voorschot van € 50.000,- redelijk.

5.14

De grieven 1, 2, 3 en 5 slagen. Nu de primaire vordering van [verweerder] is toegewezen behoeft zijn subsidiaire vordering (aansprakelijkheid van de Parochie op grond van artikel 6:162 BW) en daarmee grief 4 geen bespreking meer.”

2.9

Bij cassatiedagvaarding van 26 september 2016 zijn Nationale Nederlanden en de Parochie - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wel verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

[verweerder] voert in zijn schriftelijke toelichting onder 20-25 aan dat Nationale Nederlanden en de Parochie in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk zijn. Kort gezegd stelt hij zich op het standpunt dat voor beroep in cassatie een daartoe strekkend verlof van het hof is vereist en dat dit verlof ontbreekt. Bij de beoordeling van dit standpunt is van belang hetgeen in HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1689, JBPR 2015/65 m.nt. R.L. Bakels, is overwogen over de vraag of in een geval als het onderhavige cassatieberoep openstaat:

“4.5.2. Art. 1019bb Rv bepaalt dat tegen de beschikking op een deelgeschilverzoek geen voorziening openstaat, onverminderd art. 1019cc lid 3 Rv.

Art. 1019cc lid 3 Rv bepaalt dat het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking kan worden ingesteld in de procedure ten principale hetzij binnen drie maanden, te rekenen van de eerste roldatum, dan wel, indien de beschikking nadien is gegeven, binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van de beschikking, met dien verstande dat de appellant, binnen de grenzen van art. 332 Rv, in het hoger beroep slechts ontvankelijk zal zijn, indien de rechter in eerste aanleg deze mogelijkheid heeft geopend op een daartoe binnen dezelfde termijn door een der partijen gedaan verzoek, waarover de wederpartij is gehoord, hetzij tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. In beide gevallen kunnen in het hoger beroep grieven worden gericht tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding (vgl. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, NJ 2015/215).

4.5.3.

Blijkens de parlementaire geschiedenis moet de regeling van de art. 1019bb en 1019cc Rv mede worden bezien tegen de achtergrond dat het doelmatig kan zijn wanneer partijen “een cruciale kwestie (…) die in feite bepalend is voor de afloop van de zaak” (…) “bij het gerechtshof (en eventueel bij de Hoge Raad) kunnen uitprocederen, zonder dat zij gedwongen zijn om eerst de gehele bodemprocedure in eerste aanleg af te ronden” en is beoogd hieraan de voorwaarde te verbinden dat verlof wordt verkregen voor het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 22-23).

4.5.4.

Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat ingevolge art. 1019cc lid 3 Rv in verbinding met art. 398 Rv ook cassatieberoep openstaat tegen de uitspraak in het hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv tegen een deelgeschilbeschikking is ingesteld.

4.5.5.

Voor een beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak is verlof van het gerechtshof vereist, gezien art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. Een uitspraak in het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking dat is ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv (met verlof van de rechter in eerste aanleg), is een tussenuitspraak, tenzij het hof met toepassing van art. 355, tweede volzin, Rv zelf de zaak heeft afgedaan.”

3.2

Nationale Nederlanden en de Parochie betwisten niet dat in het onderhavige geval verlof tot het instellen van cassatieberoep ontbreekt. In hun schriftelijke toelichting onder 7 en repliek onder 1 stellen zij zich evenwel op het standpunt dat zodanig verlof hier niet is vereist. Zie ik het goed, dan dragen zij daarvoor twee argumenten aan.

In de eerste plaats achten zij het kennelijk van belang dat de vorderingen die [verweerder] in de procedure ten principale heeft ingesteld, identiek zijn aan zijn verzoeken in de deelgeschilprocedure en dat er voor de kantonrechter in de procedure ten principale daarom niets meer te beslissen valt.

In de tweede plaats voeren zij aan dat zich hier het geval voordoet zoals bedoeld in de slotzin van rov. 4.5.5 van het hierboven geciteerde arrest. Volgens Nationale Nederlanden en de Parochie heeft het hof conform het door [verweerder] in zijn dagvaarding in hoger beroep gevorderde c.q. verzochte op alle vorderingen c.q. verzoeken beslist en daarmee de zaak - op de voet van art. 356 Rv - zelf afgedaan.

3.3

Wat het eerste argument betreft, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat een vergelijkbaar argument ook in de onder 3.1 genoemde zaak werd aangevoerd. Betoogd werd dat verlof niet nodig was, aangezien er materieel sprake was van een einduitspraak omdat in de procedure ten principale geen andere kwesties aan de orde waren¹⁵. Dat verweer heeft de Hoge Raad in die zaak kennelijk niet kunnen overtuigen. Bakels merkt in de annotatie onder het geciteerde arrest op: “Achmea had in dit verband nog betoogd dat daarover in dit geval anders moest worden geoordeeld omdat zij de procedure ten principale slechts aanhangig had gemaakt om in beroep te kunnen van de beslissing in de deelgeschilprocedure, terwijl dit het enige punt was dat partijen verdeeld hield. Materieel zou er daarom sprake zijn van een einduitspraak, zodat verlof niet nodig was. Wat telt is de formele kwalificatie van de uitspraak als tussen- of einduitspraak. (…) Bij de toepassing van regels omtrent de ontvankelijkheid van het beroep staat de rechtszekerheid voorop. Daarmee is niet verenigbaar dat per geval zou moeten worden bekeken of er materieel sprake is van een tussen- of een einduitspraak.”

Met hun stelling dat onder de gegeven omstandigheden in de procedure ten principale niets meer valt te beslissen (schriftelijke toelichting onder 7, in fine), zien Nationale Nederlanden en de Parochie overigens eraan voorbij dat ingevolge art. 1019cc lid 2 Rv aan de veroordelingen in het bestreden arrest (indien dit althans als een tussenuitspraak moet worden aangemerkt) in de procedure ten principale geen verdergaande betekenis toekomt dan wanneer zij zouden zijn opgenomen in een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding en dat [verweerder] zijn vorderingen in de procedure ten principale bovendien nog - binnen de grenzen van de eisen van een goede procesorde - zou kunnen wijzigen.

3.4

Wat het tweede argument betreft, stel ik voorop dat de Hoge Raad in rov. 4.5.5 van het onder 3.1 geciteerde arrest een uitspraak in (een op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv ingesteld) hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking (slechts) als einduitspraak heeft gekwalificeerd in het geval dat “het hof met toepassing van art. 355, tweede volzin, Rv zelf de zaak heeft afgedaan”. Nationale Nederlanden en de Parochie gaan bij repliek echter ervan uit dat óók een afdoening van een dergelijk hoger beroep op de voet van art. 356 Rv tot een einduitspraak van het hof leidt. Naar de letter van de genoemde rechtsoverweging lijkt de Hoge Raad dit laatste uit te sluiten, maar ik neem aan dat de Hoge Raad een dergelijke uitsluiting niet heeft bedoeld.

Dat de Hoge Raad de genoemde rechtsoverweging heeft toegespitst op het (door art. 355 Rv bestreken) geval dat de appelrechter de in eerste aanleg gegeven deelbeschikking heeft bekrachtigd, lijkt mij voort te vloeien uit de omstandigheid dat in de met het arrest van 19 juni 2015 besliste zaak van een bekrachtiging van de deelbeschikking sprake was. Naar mijn mening houdt de Hoge Raad het blijkens de genoemde rechtsoverweging echter meer in het algemeen voor mogelijk dat de appelrechter in een (op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv ingesteld) hoger beroep de zaak ten principale zelf afdoet, zulks overeenkomstig de regeling van het hoger beroep van een tussenvonnis, niet slechts die van art. 355 Rv (voor het geval dat de tussenuitspraak wordt bekrachtigd), maar ook die van art. 356 Rv (voor het geval dat de tussenuitspraak wordt vernietigd).

3.5

De ruimte voor de appelrechter om zelf de zaak ten principale af te doen is, gelet op de wettelijke voorwaarden, in het geval dat de deelbeschikking wordt vernietigd ruimer dan in het geval dat zij wordt bekrachtigd.

In het laatste geval kan de appelrechter de zaak ten principale immers slechts afdoen “op eenstemmig verlangen van partijen of indien het geding in staat van wijzen is” (art. 355 Rv).

In het geval dat de deelbeschikking wordt vernietigd, wordt het aan de appelrechter overgelaten te beslissen of hij de zaak al dan niet zelf afdoet (art. 356 Rv: “(…) kan hij de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen”). Het beleid van de appelrechter ter zake leent zich niet voor toetsing in cassatie¹⁶.

Overigens zal de appelrechter, indien het geschil nog nauwelijks uit de verf is gekomen, in de meeste gevallen ervan afzien de zaak zelf af te doen¹⁷. Dat de appelrechter ervoor kiest de zaak ten principale, tegelijk met de vernietiging van de in eerste aanleg gegeven deelgeschilbeschikking, zelf af te doen, ligt in een zaak als de onderhavige, waarin de gedaagde(n) in de eerste aanleg van het geding ten principale überhaupt nog moet(en) antwoorden, dan ook weinig voor de hand. Dit laatste geldt mede, gelet op het verschil in gewicht dat aan de in de deelgeschilprocedure respectievelijk de procedure ten principale te nemen beslissingen toekomt in verband met de relativering in art. 1019cc lid 1 Rv van de betekenis van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen beslissingen in de deelgeschilprocedure (in de procedure ten principale hebben zulke beslissingen geen verdergaande betekenis dan weliswaar bindende maar niet onwrikbare eindbeslissingen) en de relativering in art.1019cc lid 2 Rv van de betekenis van in de deelgeschilprocedure uitgesproken veroordelingen (in de procedure ten principale hebben zulke veroordelingen geen verdergaande betekenis dan die van een veroordeling in kort geding).

3.6

Alhoewel mijns inziens niet principieel is uitgesloten dat de appelrechter in geval van vernietiging van de in eerste aanleg gegeven deelgeschilbeschikking de zaak ten principale op de voet van art. 356 Rv afdoet, zie ik onvoldoende aanwijzingen dat het hof zulks met het bestreden arrest zou hebben beoogd. Nog afgezien dat een dergelijke afdoening, zoals hiervóór (onder 3.5) reeds aan de orde kwam, in het algemeen minder voor de hand ligt, gaf ook de eis van [verweerder] in hoger beroep tot een dergelijke afdoening geen aanleiding. [verweerder] vorderde niet meer dan dat het hof de deelbeschikking zou vernietigen en opnieuw rechtdoende “(thans) de vorderingen van [verweerder] , zoals geformuleerd in het verzoekschrift in voornoemde deelgeschillenprocedure,” zou toewijzen (onderstreping toegevoegd; LK). Uiteraard behoefde dit het hof niet te beletten om niet slechts in de deelgeschilprocedure, maar ook in de procedure ten principale de vorderingen van [verweerder] toe te wijzen. Dat het hof zulks daadwerkelijk zou hebben gedaan, kan mijns inziens echter slechts worden aangenomen op grond van duidelijke aanwijzingen, die mijns inziens ontbreken.

Dat het hof in het dictum van het bestreden arrest (in het bijzonder onder 7.8) van “het (…) gevorderde” heeft gesproken, kan niet als een ondubbelzinnige verwijzing naar de procedure ten principale worden opgevat, nu het hof (ook) in verband met hetgeen in het inleidende verzoekschrift was verzocht, de termen “vordering(en)” en “gevorderd(e)” heeft gehanteerd; zie bijvoorbeeld rov. 4.1 (“ [verweerder] heeft in een deelgeschilprocedure (…) een verklaring voor recht gevorderd (…).”), rov. 4.2 (“(…) De vordering van [verweerder] is (door de kantonrechter; LK) afgewezen. (…)”), rov. 5.3 (“ [verweerder] legt aan zijn vordering primair ten grondslag (…). (…)” en rov. 5.14 (“De grieven 1,2, 3 en 5 slagen. Nu de primaire vordering van [verweerder] is toegewezen, behoeft zijn subsidiaire vordering (aansprakelijkheid van de Parochie op grond van artikel 6:162 BW) en daarmee grief 4 geen bespreking meer.”). Veeleer zijn er aanwijzingen dat het hof zich tot de deelgeschilprocedure heeft beperkt. Daarop wijst onder meer de omstandigheid dat de kostenveroordeling, voor zover het de procedure in eerste aanleg betreft, tot de deelgeschilprocedure is beperkt en dat het hof blijkens de formulering van het dictum (“(…) en doet voor het overige opnieuw recht”) naast de vernietiging van de deelbeschikking slechts “opnieuw”, dat wil zeggen in de deelgeschilprocedure waarin de kantonrechter reeds had geoordeeld, recht heeft gedaan. Ook in de visie van het hof vervangt zijn arrest slechts de eerdere deelgeschilbeschikking. In de procedure ten principale is de rechtbank aan de inhoud daarvan gebonden op dezelfde wijze als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in die procedure (art. 1019cc lid 1 Rv).

3.7

Slotsom is dat, evenals in de hiervóór (onder 3.1) aangehaalde zaak, de bestreden uitspraak van het hof een tussenuitspraak is, aangezien hoger beroep is ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv en het hof niet zelf op de voet van art. 355 of art. 356 Rv heeft beslist in de procedure ten principale. Bij gebreke van een verlof als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv (en nu geen beroep is gedaan op één van de in de rechtspraak erkende doorbrekingsgronden) stelt [verweerder] terecht dat Nationale Nederlanden en de Parochie in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

3.8

In hun schriftelijke toelichting onder 8 en hun repliek onder 2 verzoeken Nationale Nederlanden en de Parochie de klachten bij niet-ontvankelijkheid niettemin inhoudelijk te beoordelen, omdat de belangen van partijen en de proceseconomie niet zouden zijn gediend met het alsnog in twee instanties doorlopen van de procedure ten principale teneinde het cassatiemiddel opnieuw in cassatie te kunnen voorleggen. [verweerder] heeft daarover (ook bij dupliek) geen (duidelijk) standpunt ingenomen. Wat daarvan zij, mijns inziens dient aan het verzoek van Nationale Nederlanden en de Parochie te worden voorbijgegaan, omdat het honoreren daarvan het verbod van tussentijds cassatieberoep behoudens verlof in vergaande mate zou uithollen. Uitsluitend voor het geval dat over het voorgaande anders moet worden geoordeeld, ga ik in het navolgende nader op het cassatiemiddel in.

3.9.1

Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.

3.9.2

In HR 23 maart 2012 (Allspan), ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss¹⁸, is over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW het volgende overwogen:

“3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald:

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd geïntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld:

“Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.”

(Kamerstukken II, 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6)

Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2

De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

“De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.”

(Kamerstukken II, 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6)

Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken:

(Kamerstukken I, 1998/99, 26 257, nr. 110b, p. 7)

Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen ‘op gelijke voet’, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.

3.6.3

Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om ‘werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten’ (Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”

3.9.3

Of werkzaamheden onder de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de werkgever vallen, is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Betekenis komt toe aan de omstandigheid of de activiteiten door eigen werknemers verricht kunnen worden. Ook de zeggenschap van de werkgever over de werkzaamheden speelt een rol; er moet sprake zijn van enige mate van ondergeschiktheid aan de derde nu art. 7:658 lid 4 BW is ingevoerd voor gevallen waarbij ook de zorg voor de veiligheid van de persoon geheel of gedeeltelijk aan de derde is overgelaten¹⁹. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat inzet in het kader van een privésituatie niet onder de noemer beroeps- en bedrijfsactiviteiten valt²⁰. Deze uitzondering moet mijns inziens beperkt worden opgevat²¹. Aangenomen wordt dat niet van belang is of economisch profijt een doel is van degene die de werkzaamheden laat verrichten²². Voorts wordt aangenomen dat ook de vrijwilliger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW kan vallen²³. Dat is ook het standpunt van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in zijn antwoord op kamervragen naar aanleiding van het arrest van het hof Arnhem van 11 januari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS2588 ²⁴, waarin werd geoordeeld dat vrijwilligerswerk onder het toepassingsbereik van voornoemde bepaling valt:

“Hoewel bij de invoering van de hiervoor besproken uitbreiding van de wettelijke aansprakelijkheid voor werknemers tot ook anderen dan werknemers mogelijk niet onmiddellijk werd gedacht aan vrijwilligers, kan ik mij geheel verenigen met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt. Ik kan niet goed inzien welke fundamentele of praktische bezwaren hieraan zouden kleven, in aanmerking genomen dat werkgevers en als zodanig te duiden andere niet-beroepsmatige organisaties, w.o. particuliere clubs, verenigingen en andere organisaties, die gebruik maken van vrijwilligers voor het doen verrichten van allerhande werkzaamheden, zich voor hun wettelijke aansprakelijkheid - op gelijke wijze als voor andere niet-werknemers die voor hen werkzaam zijn - kunnen verzekeren. Ik deel de zorg van de vraagstellers, dat vrijwilligerswerk in Nederland als gevolg van deze uitspraak belemmerd kan en zal worden, dan ook niet. Ik zie geen reden wetswijziging in dit verband te overwegen.”

3.10

Nationale Nederlanden en de Parochie hebben één middel van cassatie voorgesteld, welk middel naast een inleiding een zestal hierna als onderdelen aan te duiden klachten omvat. Onderdeel 1 betoogt dat het in deze zaak gaat om de principiële vraag of werkzaamheden die een vrijwilliger verricht ten behoeve van en als lid van een (religieuze) gemeenschap, terwijl die werkzaamheden nimmer door werknemers van die gemeenschap zijn of zouden worden verricht, onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen. Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door achtereenvolgens te oordelen dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Parochie en dat de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de Parochie plaatsvonden en door (uitsluitend) op basis daarvan tot de conclusie te komen dat art. 7:658 lid 4 BW in deze zaak van toepassing is. Deze algemene klacht wordt in de onderdelen 2-6 nader uitgewerkt.

3.11

Nationale Nederlanden en de Parochie richten hun pijlen in de eerste plaats op het oordeel dat de Parochie een bedrijf uitoefent (rov. 5.7) en dat de door [verweerder] verrichte werkzaamheden binnen de uitoefening van dat bedrijf vallen (rov. 5.8).

3.12

Onderdeel 2 klaagt dat ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel somt onder verwijzing naar relevante vindplaatsen een zevental in de feitelijke instanties gestelde omstandigheden op, die volgens het onderdeel zowel op zichzelf als in combinatie tot de slotsom zouden leiden dat in feite sprake was van een privésituatie, dan wel een daarmee gelijk te stellen situatie, waarop art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is. Het middel betoogt dat het hof althans heeft miskend dat de bedoelde omstandigheden eraan in de weg staan dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Parochie, laat staan van werkzaamheden die in de uitoefening van dat bedrijf plaatsvonden, dan wel zijn andersluidend oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

3.13

Het onderdeel lijkt te betogen dat onder de daarin opgesomde omstandigheden de conclusie geen andere kan zijn dan dat sprake was van een privésituatie waarop art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is, althans dat die omstandigheden uitsluiten dat van een bedrijfsuitoefening door de Parochie en van de uitoefening van werkzaamheden in het kader van een dergelijke bedrijfsuitoefening sprake was, één en ander ongeacht de overige omstandigheden van het geval, waaronder die waarop het hof het bestreden oordeel heeft gebaseerd. Dat betoog kan naar mijn mening niet worden aanvaard.

Of sprake is van een bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:658 lid 4 BW en van werkzaamheden die in het kader van die bedrijfsuitoefening worden verricht, laat zich slechts beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van de omstandigheden die het hof meer in het bijzonder aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd. Voor de opvatting dat aan de door het onderdeel opgesomde omstandigheden (die ik hieronder nog nader zal bespreken), op zichzelf of tezamen genomen, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, beslissende betekenis ten faveure van niet-toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW toekomt, zie ik geen grond. Dat geldt mede, voor zover aan het onderdeel de gedachte ten grondslag ligt dat de bedoelde omstandigheden, op zichzelf of tezamen genomen, onontkoombaar tot de conclusie zouden moeten leiden dat hier van een buiten het bereik van art. 7:658 lid 4 BW vallende privésituatie sprake was.

Bij de parlementaire behandeling van art. 7:658 BW is de niet-toepasselijkheid van die bepaling op privésituaties aan de orde geweest in de bijzondere context van de (natuurlijke) persoon die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst een gezinsverzorgster (die in dienst is van een thuiszorgorganisatie) arbeid laat verrichten in het kader van zijn persoonlijke huishouding. Art. 7:658 BW mist in die context toepassing, omdat daarin geen sprake is van arbeid in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf²⁵. Anders dan in de parlementaire geschiedenis aan de orde was, is in de benadering van het hof in casu echter geen sprake van persoonlijke zorg in een privésituatie, geheel los van de eventuele uitoefening van een beroep of bedrijf door degene die de zorg ontvangt, maar van werkzaamheden in het kader van een bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Het getuigt bij die stand van zaken niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof niet een buiten het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallende privésituatie heeft aangenomen.

3.14.1

Het hof heeft de door het subonderdeel aangevoerde omstandigheden blijkens de weergave van het standpunt van Nationale Nederlanden en de Parochie in rov. 5.6 wel degelijk in aanmerking genomen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat die omstandigheden niet uitsluiten dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Parochie en dat de verrichte werkzaamheden binnen het bedrijf van de Parochie vallen. Dat behoeft geen nadere toelichting waar het de omstandigheid betreft dat de Parochie afwijkt van andere arbeidsorganisaties, doordat zij zich als gemeenschap van personen bezig houdt met het belijden van het katholieke geloof (de in onderdeel 2 onder a vermelde omstandigheid)²⁶ en de omstandigheid dat de activiteiten van de vrijwilligers hierdoor worden beheerst (de omstandigheid, in het onderdeel vermeld onder c)²⁷. Een religieuze motivatie sluit (werkzaamheden in het kader van) de uitoefening van een beroep of bedrijf allerminst uit.

3.14.2

Wat betreft omstandigheid dat geen beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten worden verricht, laat staan activiteiten gericht op economisch profijt (in het onderdeel onder b vermelde omstandigheid)²⁸, geldt dat hof over het eerste uitdrukkelijk anders heeft geoordeeld en voorts met juistheid heeft overwogen dat en waarom het tweede niet ter zake doet²⁹.

3.14.3

De stelling dat geen sprake was van een gezagsverhouding van de Parochie ten opzichte van [verweerder] of de andere vrijwilligers, dan wel binnen de klusgroep zelf, omdat de vrijwilligers een grote mate van vrijheid hadden (de omstandigheid bedoeld onder d)³⁰, is door het hof in rov. 5.7 gemotiveerd verworpen. Zo heeft het hof erop gewezen dat de klusgroep door de Parochie is opgericht, dat een (door die klusgroep uit te voeren) onderhoudsplan toen al gereed lag en met de penningmeester zou worden afgestemd, dat de verslagen van de besprekingen van de klusgroep aan het parochiebestuur worden voorgelegd, dat de materialen in overleg met de penningmeester worden aangeschaft en dat het functioneren van de klusgroep in diverse besprekingen van het parochiebestuur aan de orde is geweest. Het oordeel dat van een zekere gezagsverhouding sprake is, impliceert mijns inziens ook de verwerping van de stelling dat de Parochie in feite niets anders kon doen dan het voorgestelde plan van aanpak volgen, omdat zij zelf onvoldoende kennis en ervaring had (de omstandigheid, vermeld in het onderdeel onder e)³¹.

3.14.4

Voorts valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het argument dat [verweerder] voor zijn veiligheid niet afhankelijk was van de Parochie omdat de Parochie, anders dan [verweerder] , wegens gebrek aan kennis niet in staat was om de veiligheidsrisico’s in te schatten (vermeld in het onderdeel onder f)³², kan afdoen aan het hier bestreden oordeel dat sprake is van bedrijfsuitoefening en dat de verrichte werkzaamheden binnen het bedrijf van de Parochie vallen. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat ’s hofs oordeel omtrent de zorgplicht van de Parochie in de rov. 5.9 en volgende de verwerping van dit standpunt inhoudt.

3.14.5

Waar Nationale Nederlanden en de Parochie zich ten slotte erop beroepen dat geen van de werknemers activiteiten verricht als door de vrijwilligers van de klusgroep ter hand genomen, dat de Parochie niet de keuze had deze werkzaamheden door haar werknemers te laten verrichten, dat zij onvoldoende financiële middelen heeft om daarvoor iemand in dienst te nemen en dat de werkzaamheden niet zouden hebben plaatsgevonden als zij niet door een vrijwilliger zouden zijn verricht (de omstandigheid, in het onderdeel vermeld onder g)³³, zien zij eraan voorbij dat het hof bepalend heeft geacht of de werkzaamheden door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht en dat minder van belang is of in concreto werknemers zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten. Bovendien houdt ’s hofs oordeel in dat de verrichte werkzaamheden door de koster althans de andere werknemers hadden kunnen worden verricht.

3.15

Op grond van het voorgaande falen de in het onderdeel vervatte rechtsklachten volgens welke de door het onderdeel opgesomde omstandigheden het hof hadden moeten dwingen tot het oordeel dat sprake was van een privésituatie (of een daaraan gelijk te stellen situatie), die buiten het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt, althans dat de bedoelde omstandigheden bedrijfsuitoefening door de Parochie uitsloten.

Ook voor zover het onderdeel motiveringsklachten omvat, kan het niet slagen, reeds omdat het onderdeel niet uitwerkt waarom het bestreden oordeel, in het geval dat de rechtsklachten van het onderdeel niet zouden opgaan, onbegrijpelijk (gemotiveerd) zou zijn. Het hof heeft aan zijn oordeel in rov. 5.7 dat de Parochie een bedrijf uitoefent achtereenvolgens ten grondslag gelegd dat zij een duidelijke structuur kent en dat sprake is van een georganiseerd verband, dat binnen de klusgroep en - naar ik begrijp - tussen de klusgroep en de Parochie een zekere gezagsverhouding bestaat, dat de Parochie inkomsten genereert door het verlenen van diensten en het verhuren van onroerend goed en dat de Parochie werknemers in dienst heeft. Het onderdeel werkt niet uit waarom de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden het oordeel dat de Parochie een bedrijf uitoefent, niet zouden kunnen dragen.

3.16

De betekenis en het gewicht van de in rov. 5.7 in aanmerking genomen omstandigheden worden wel ter discussie gesteld door onderdeel 3. Naar de letter strekt dat onderdeel ten betoge dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet afdoen aan de door onderdeel 2 verdedigde onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het door dat onderdeel bestreden oordeel. Als onderdeel 2 zo wordt opgevat, kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden, omdat de door dat onderdeel vóóronderstelde onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het door onderdeel 2 bestreden oordeel zich niet voordoet. Ik zal hierna echter bespreken of hetgeen het onderdeel aanvoert, het oordeel van het hof dat hier sprake was van (werkzaamheden in het kader van de) bedrijfsuitoefening door de Parochie onbegrijpelijk maakt.

3.17.1

Dat, zoals het onderdeel aanvoert, mensen de natuurlijke neiging hebben zich te organiseren en dat het ontstaan van enige structuur onvermijdelijk is³⁴, neemt - anders dan Nationale Nederlanden en de Parochie kennelijk menen - niet weg dat de omstandigheid dat de Parochie een duidelijke structuur en georganiseerd verband kent, een rol kan spelen bij de beoordeling of van bedrijfsuitoefening sprake is.

3.17.2

Met hun klacht dat het oordeel dat van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep sprake is, onbegrijpelijk is in het licht van hun andersluidende stellingen, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat de bestreden overweging de verwerping van deze stellingen impliceert en dat het hof omstandig heeft gemotiveerd waarom van een zekere gezagsverhouding sprake is. Ook de klacht dat het hof zich tot de vaststelling van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep heeft beperkt en dat daarmee enige gezagsverhouding tussen de Parochie en [verweerder] niet is gegeven, mist mijns inziens doel. Ik begrijp ’s hofs oordeel - anders dan eiseressen tot cassatie - aldus dat het hof het bestaan van een zekere gezagsverhouding binnen de klusgroep heeft vooropgesteld en vervolgens heeft toegelicht waarom ook van een zekere gezagsverhouding tussen de klusgroep en de Parochie sprake is. Bij dit laatste heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de klusgroep door de Parochie is opgericht, dat het onderhoudsplan ten tijde van de oprichting reeds gereed was en met de penningmeester zou worden afgestemd, dat de verslagen van de vergaderingen van de klusgroep aan het parochiebestuur werden gestuurd, dat materialen in overleg werden aangeschaft en dat het functioneren van de klusgroep in besprekingen met het parochiebestuur aan de orde is geweest. Die omstandigheden rechtvaardigen mijns inziens het oordeel dat van een zekere gezagsverhouding sprake is, niet slechts binnen de klusgroep, maar ook tussen de Parochie en de klusgroep en dus (zij het indirect) ook tussen de Parochie en [verweerder] .

3.17.3

Nationale Nederlanden en de Parochie klagen voorts over het feit dat het hof in aanmerking heeft genomen dat de Parochie inkomsten genereert door het verlenen van diensten en verhuren van onroerend goed, omdat het hof geen rekening heeft gehouden met hun stelling dat de klusgroep in principe geen werkzaamheden verricht ten behoeve van het door schenkingen en legaten verkregen onroerend goed³⁵. Niet valt in te zien hoe deze laatste omstandigheid kan afdoen aan het oordeel dat van bedrijfsuitoefening sprake is. Kennelijk heeft het hof met de vermelding van het feit dat de Parochie inkomsten genereert “door het verlenen van diensten en het verhuren van onroerend goed” slechts willen illustreren dat de Parochie als entiteit ook in het economisch verkeer actief is.

Ook voor zover de klacht bedoelt op te komen tegen het in rov. 5.8 gegeven oordeel dat de werkzaamheden zijn verricht binnen de bedrijfsuitoefening door de Parochie, faalt zij. In de eerste plaats omdat het hof niet heeft geoordeeld - en overigens evenmin is gesteld of gebleken - dat de inkomsten uit diensten en het verhuren van onroerend goed zoals bedoeld in rov. 5.7 tot het door schenkingen en legaten verkregen onroerend goed zijn beperkt, in de tweede plaats omdat het hof de bedrijfsuitoefening door de Parochie niet tot de exploitatie van het bedoelde onroerend goed beperkt heeft geacht en daartoe onmiskenbaar ook het beheer en het onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof heeft gerekend³⁶, en in de derde plaats omdat het uitgangspunt dat de klusgroep in principe geen werkzaamheden ten behoeve van het door schenkingen en legaten verkregen onroerend goed verricht, niet uitsluit dat dit in bepaalde gevallen anders is, noch daargelaten dat in deze zaak niet de inzet van vrijwilligers in het bedoelde onroerend goed maar ten behoeve van (de aanlichting van) het kerkgebouw aan de orde is.

3.17.4

Nationale Nederlanden en de Parochie keren zich met onderdeel 3 ten slotte tegen de slotzinnen van rov. 5.7, waarin wordt overwogen dat de Parochie niet kan worden gelijkgesteld met een scoutingvereniging, omdat het niet gaat om een organisatie die volledig uit leden bestaat en waarbij geen sprake is van enige gezagsverhouding. De daartegen gerichte klacht mist belang, aangezien de bestreden overweging niet dragend is voor ’s hofs oordeel (“Op grond van de hierboven genoemde omstandigheden is sprake van bedrijfsuitoefening door de Parochie en kan zij niet, zoals zij heeft aangevoerd, gelijk gesteld worden met een scoutingvereniging.”; onderstreping toegevoegd; LK). Zij ontbeert bovendien feitelijke grondslag voor zover zij berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat alleen dán geen sprake zou zijn van bedrijfsuitoefening, indien de betrokken organisatie volledig uit leden bestaat. Het hof heeft zich daarover niet uitgelaten, maar heeft slechts gereageerd op het door Nationale Nederlanden en de Parochie gevoerde verweer en tot uitdrukking gebracht dat de door hen gemaakte vergelijking hier niet opgaat³⁷.

3.18

Ook onderdeel 4 strekt naar de letter ten betoge dat ook de omstandigheden die het hof in rov. 5.8 in aanmerking heeft genomen bij de beantwoording van de vraag of de litigieuze werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de Parochie plaatsvonden, niet afdoen aan de door onderdeel 2 verdedigde onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het door dat onderdeel bestreden oordeel. Zo opgevat kan ook onderdeel 4 niet tot cassatie leiden, omdat de door dat onderdeel vóóronderstelde onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het door onderdeel 2 bestreden oordeel zich niet voordoet. Ik zal hierna echter bespreken of hetgeen het onderdeel aanvoert, het oordeel van het hof dat hier sprake was van werkzaamheden in het kader van de bedrijfsuitoefening door de Parochie, onbegrijpelijk maakt.

3.19

Bij het oordeel in rov. 5.8 dat de door [verweerder] verrichte werkzaamheden binnen de uitoefening van het bedrijf van de Parochie vallen, heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de Parochie plaatsvonden, zodat kan worden gesproken van een door de Parochie verleende (impliciete) opdracht, dat de Parochie verantwoordelijk is voor het beheer en het onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof, dat de uitoefening van het beroep of bedrijf meer omvat dan het primaire proces van bedrijfsvoering³⁸ (in dit geval: het belijden van het katholieke geloof³⁹) en ook ondersteunende werkzaamheden zoals onderhoud en reparatie hieronder vallen en dat de werkzaamheden die [verweerder] op de bewuste avond verrichtte, ook door de koster althans de andere werknemers van de Parochie konden worden verricht.

3.20.1

Met de klacht (“ad a”) dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de Parochie plaatsvonden, zodat kan worden gesproken van een door de Parochie verleende (impliciete) opdracht, onvoldoende is om te kunnen aannemen dat de werkzaamheden tot de bedrijfsuitoefening van de Parochie behoren, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de hiervóór (onder 3.19) genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd (zie de slotzin van rov. 5.8: “Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] , anders dan de kantonrechter had geoordeeld, onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt.”).

3.20.2

Ook met de klacht dat het hof heeft miskend dat iedere bezitter van onroerend goed verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud daarvan, zodat deze omstandigheid onvoldoende is om van bedrijfsuitoefening te kunnen spreken⁴⁰, zien Nationale Nederlanden en de Parochie eraan voorbij dat het hof aan het bestreden oordeel dat de litigieuze werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de Parochie zijn verricht, het geheel van de in rov. 5.8 vermelde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Bovendien heeft het hof zich niet gebaseerd op de verantwoordelijkheid van de Parochie voor beheer en onderhoud zoals die op iedere bezitter van onroerend goed rust, maar heeft het hof onderhoud en reparatie gerekend tot de werkzaamheden die het primaire proces van bedrijfsvoering ondersteunen en daarom onder de bedrijfsuitoefening door de Parochie vallen. Ten slotte ware te bedenken dat naar vaststelling van het hof in rov. 5.7 de Parochie, anders dan een willekeurige bezitter van onroerende goed, inkomsten genereert, onder meer door het verhuren van onroerend goed.

3.20.3

Dat, zoals het onderdeel stelt, geen van de werknemers van de Parochie zich bezig hield met beheer of onderhoud van het onroerend goed en dat deze werknemers feitelijk nimmer de werkzaamheden verrichtten of ooit zouden hebben verricht ⁴¹, doet evenmin aan ’s hofs oordeel af, nu het hof heeft vastgesteld dat de werkzaamheden die [verweerder] op de bewuste avond verrichtte, ook door de koster althans de andere werknemers van de Parochie hadden kunnen worden verricht.

3.21

Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 5.8 heeft miskend dat bij de beoordeling of de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de “werkgever” plaatsvonden en bij de beantwoording van de in dat verband te stellen vraag of de werkzaamheden ook door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, het, gelet op de wijze waarop de werkgever aan zijn beroep en of bedrijf invulling pleegt te geven, erom gaat of de werkzaamheden feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren⁴². Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is volgens het onderdeel daarbij relevant of er concreet werknemers zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten en is het onvoldoende dat er werknemers zijn aan te wijzen die de werkzaamheden in theorie zouden hebben kunnen verrichten, in het bijzonder wanneer vaststaat dat die werknemers de betreffende werkzaamheden feitelijk nimmer zouden hebben verricht. In dit geval staat - in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs - vast dat de werkzaamheden (of soortgelijke werkzaamheden) nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn verricht, zo stellen Nationale Nederlanden en de Parochie⁴³. Door geen (beslissende) betekenis aan deze omstandigheid te hechten, heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.22

Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft niet miskend dat bij de beoordeling of de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de werkgever plaatsvonden, de wijze waarop de werkgever aan zijn bedrijf invulling pleegt te geven, in aanmerking moet worden genomen. Anders dan Nationale Nederlanden en de Parochie menen, betekent dit laatste niet dat steeds van beslissende betekenis zou zijn of de betrokken werkgever de desbetreffende werkzaamheden ooit daadwerkelijk door eigen werknemers heeft of zou laten verrichten. De verwijzing door de Hoge Raad in de zaak Allspan⁴⁴ naar de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, laat juist ruimte om in het geval dat de werkgever ervoor kiest bepaalde werkzaamheden steeds door vrijwilligers in plaats van werknemers te laten verrichten, die werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsactiviteiten te rekenen, ook als de eigen werknemers die activiteiten nooit hebben verricht en ook nooit zullen verrichten. In dat geval volstaat dat de “werkverschaffer” de betrokken werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten, waarbij in de woorden van het hof dan minder van belang is of er in concreto werknemers zijn aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten⁴⁵.

Naar het oordeel van het hof deed het bedoelde geval zich hier voor. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het ten processe door de Parochie ingenomen standpunt, waaruit volgt dat het op zichzelf een reële optie zou zijn werkzaamheden als de onderhavige door een werknemer te laten verrichten, maar dat de Parochie zich om financiële redenen een specifiek met die werkzaamheden te belasten werknemer niet kan veroorloven (het hof heeft in rov. 5.8 uitdrukkelijk in aanmerking genomen “dat de Parochie ervoor heeft gekozen om dit soort werkzaamheden door vrijwilligers te laten uitvoeren waardoor zij (zoals zij zelf heeft aangegeven (…) personeelskosten kan besparen.”) en werkzaamheden als de onderhavige zich overigens onvoldoende frequent voordoen om daarvoor een specifiek daarmee te belasten werknemer aan te trekken⁴⁶. Vrijwilligers moeten niet de dupe worden van een dergelijke keuze om geen werknemers in te schakelen. De ratio van art. 7:658 lid 4 BW is juist erin gelegen dat de vrijheid van de werkgever om te kiezen op welke wijze hij arbeid laat verrichten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die bij de arbeid schade oploopt⁴⁷.

3.23

Onder 6 klagen Nationale Nederlanden en de Parochie dat het hof ten onrechte niet - althans niet kenbaar - heeft getoetst of [verweerder] zich, wat betreft een door de Parochie in acht te nemen zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevond, in die zin dat [verweerder] voor de zorg van zijn veiligheid mede afhankelijk was van de Parochie⁴⁸. Of daarvan sprake is moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden bepaald, waarbij volgens Nationale Nederlanden en de Parochie onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s⁴⁹.

3.24

Ook deze klacht faalt. Zij mist feitelijke grondslag. In rov. 5.3 heeft het hof het wettelijke kader vooropgesteld. Daarbij heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat aan de hand van de omstandigheden van het geval zal moeten worden bepaald of art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerder] onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt (rov. 5.8, slot) en dat de Parochie onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW (rov. 5.11, eerste zin). Uit het bestreden arrest kan worden opgemaakt dat het hof daarbij onder meer betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat binnen de klusgroep en tussen de klusgroep en de Parochie een zekere gezagsverhouding bestaat (“de feitelijke verhouding” in de zin van de door het onderdeel aangehaalde formule) (rov. 5.7), dat de werkzaamheden geen specifieke technische kennis vergen en ook door werknemers van de Parochie konden worden verricht en de klus niet ongevaarlijk was (“de aard van de werkzaamheden” in de zin van de door het onderdeel aangehaalde formule) (rov. 5.8 en 5.11) en dat de Parochie verantwoordelijk was voor de veiligheid van [verweerder] en hem veiligheidsinstructies had moeten geven of veiligheidsmaatregelen had moeten treffen (“de mate waarin de “werkgever” invloed heeft op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s” in de zin van de door het onderdeel aangehaalde formule) (rov. 5.11).

3.25

Nationale Nederlanden en de Parochie stellen dat zij in feitelijk aanleg hebben betoogd dat niet is voldaan aan de voorwaarden om te kunnen aannemen dat [verweerder] zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevond. Daarbij verwijzen zij naar de eerder genoemde omstandigheden (onder 2, sub d-g), in het bijzonder naar de stelling dat [verweerder] gezien zijn kennis en ervaring over de benodigde kennis beschikte om de werkzaamheden op een veilige wijze uit te voeren⁵⁰. Het hof zou niet kenbaar op dit betoog zijn ingegaan. Voor zover daaraan de opvatting ten grondslag ligt dat deze omstandigheden voor de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW niet van beslissende betekenis zouden kunnen zijn, heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zo het hof het belang van deze omstandigheden niet heeft miskend, is zijn oordeel, nog steeds volgens het onderdeel, onvoldoende gemotiveerd.

3.26

Ook in zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Het hof is wel degelijk op het betoog van Nationale Nederlanden en de Parochie ingegaan. Uit het bestreden oordeel volgt dan ook niet dat het hof de beoogde omstandigheden niet van belang heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt. Kort gezegd heeft het hof de stelling verworpen dat niet van een gezagsverhouding sprake was, hetgeen ook de verwerping impliceert van de stelling dat de Parochie in feite niets anders kon doen dan het voorgestelde plan van aanpak volgen. Dat geldt ook voor - verkort weergegeven - de stelling dat geen van de werknemers de activiteiten als door de vrijwilligers ter hand genomen zou verrichten en dat de Parochie niet de keuze had deze werkzaamheden door haar werknemers te laten verrichten. Het hof heeft - terecht - bepalend geacht of de werkzaamheden door een eigen werknemer zouden kunnen worden verricht en heeft geoordeeld dat de verrichte werkzaamheden door de koster althans de andere werknemers hadden kunnen worden verricht. Op de stelling dat [verweerder] voor zijn veiligheid niet afhankelijk was van de Parochie is het hof in rov. 5.11 ingegaan. Ook hierin heeft het hof Nationale Nederlanden en de Parochie niet gevolgd, met de overweging dat “(o)ok al zou [verweerder] (…) over de nodige kennis en ervaring (…) beschikken, dan nog blijft de Parochie verantwoordelijk voor de veiligheid van [verweerder] en dient zij steeds rekening te houden met het verschijnsel dat ook ervaren werknemers/vrijwilligers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is”. ’s Hofs oordeel is hiermee voldoende gemotiveerd.