Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:453, 22/03660

Het cassatiemiddel is uitsluitend gericht tegen de beslissing van het hof over de hoogte van de door [verzoeker] aan ASZ verschuldigde vergoeding op de voet van art. 7:677 lid 2 en 3 sub a BW (rov. 5.5). Het door het hof toegewezen bedrag van € 17.903,19 is gebaseerd op het loon van [verzoeker] over drie maanden. Drie maanden is de opzegtermijn die gold voor werkgever ASZ.⁷

Het middel klaagt in de eerste plaats dat deze beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 en 3 sub a BW ten onrechte is uitgegaan van de opzegtermijn van de opzeggende partij (ASZ, te weten drie maanden) in plaats van de opzegtermijn van de dringende reden gevende partij ( [verzoeker] , te weten één maand). Omdat voor [verzoeker] op grond van art. 7:672 lid 4 BW een opzegtermijn van één maand gold, had het hof het door ASZ verzochte bedrag niet mogen toewijzen, maar hoogstens een bedrag van € 5.967,73, zijnde één maandsalaris, aldus het middel.

In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat aan het voorgaande niet afdoet dat [verzoeker] de hoogte van het door ASZ verzochte bedrag niet heeft bestreden. Ook als [verzoeker] geen verweer zou hebben gevoerd tegen de hoogte van de vergoeding, was het hof gehouden om – zo nodig ambtshalve – na te gaan of de door ASZ aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten de toewijzing van de (volledige) verzochte vergoeding konden dragen. Het hof heeft dat ten onrechte nagelaten.

Bij de bespreking van het middel is het volgende voorop te stellen. Art. 7:677 BW regelt de rechten en plichten in het kader van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden (ontslag op staande voet).⁸ Op grond van het tweede lid is de partij die door opzet of schuld aan de andere partij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. Uit art. 7:677 lid 3 BW volgt dat de hoogte van de verschuldigde vergoeding afhangt van het type arbeidsovereenkomst.⁹ Als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, bepaalt lid 3 sub a dat de vergoeding gelijk is aan “het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren”. En bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging, is de vergoeding gelijk aan het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien de overeenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd (lid 3 sub b).

In art. 7:677 lid 5, onder a, BW is bepaald dat de kantonrechter op grond van billijkheidsoverwegingen de vergoeding kan matigen, zij het dat de vergoeding niet lager mag zijn dan het loon dat verschuldigd zou zijn geweest als de wettelijke opzegtermijn (geregeld in art. 7:672 BW) in acht zou zijn genomen. Ook kan de kantonrechter, op grond van lid 5, onder b, op grond van billijkheidsoverwegingen de vergoeding op een hoger bedrag stellen in de situatie dat de werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd. Art. 7:686a lid 4 sub a BW bevat een vervaltermijn van twee maanden voor het indienen van een verzoek bij de kantonrechter tot het toekennen van de vergoeding.

Het cassatiemiddel werpt de vraag op over wiens opzegtermijn de in art. 7:677 lid 3 sub a BW bedoelde vergoeding bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden berekend. Gaat het om de opzegtermijn van de op staande voet opzeggende partij of om de opzegtermijn die de ‘dringende reden gevende partij’ in acht had moeten nemen bij een reguliere opzegging van de arbeidsovereenkomst? Deze vraag is nog niet eerder voorgelegd aan de Hoge Raad. De tekst van art. 7:677 lid 3 sub a BW biedt daarover geen uitsluitsel.

De regeling van art. 7:677 lid 3 sub a BW vindt haar oorsprong in de Wet op de arbeidsovereenkomst uit 1907.¹⁰ Op grond van art. 1639t BW (oud) had de wederpartij van de partij die een dienstbetrekking onrechtmatig had doen eindigen, het recht om hetzij het in art. 1639r bedoelde bedrag, hetzij een volledige schadevergoeding, te vorderen. Hetzelfde geldt, zo vervolgde de bepaling, indien een partij door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen en de wederpartij van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt. Art. 1639r BW (oud) bepaalde dat de schadeloosstelling bij “eene dienstbetrekking, voor onbepaalde tijd aangegaan” gelijk was aan “het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor den duur van den opzeggingstermijn”.

Deze schadeloosstelling kon niet alleen worden gevorderd bij ontslag op staande voet door opzet of schuld, maar ook bij beëindiging van de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (art. 1639o en 1639k BW (oud)). De bepaling was dus niet toegesneden op de situatie van ontslag op staande voet. In de toelichting op 1639r BW (oud) – en evenmin in die op art. 1639t – is niet expliciet gemaakt welke opzegtermijn bepalend is voor de hoogte van de schadeloosstelling in geval van ontslag op staande voet door opzet of schuld.¹³ Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat bij de totstandkoming van de compensatieregeling bij ontslag op staande voet in 1907 het wettelijk uitgangspunt was dat de opzegtermijn voor zowel werkgever als werknemer even lang was. Op grond van art. 1639i BW (oud) was de termijn voor opzegging namelijk voor beide partijen gelijk aan de tijd tussen twee opvolgende uitbetalingen van het loon, en in beginsel niet langer dan zes weken (hiervan kon tot op zekere hoogte bij schriftelijke overeenkomst of reglement worden afgeweken).¹⁴ Pas in 1953 is de opzegtermijn van de werkgever bij een langdurig dienstverband van de werknemer aanmerkelijk verlengd.¹⁵

Uit de onder 3.11 geciteerde passage uit de memorie van toelichting kan echter wel worden afgeleid dat – bij onregelmatige beëindiging door de werkgever – de schadeloosstelling het bedrag beloopt van het loon waarop de werknemer aanspraak zou hebben gehad bij regelmatige opzegging. Dan gaat het dus om de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen.

De geschetste wettelijke regeling waarbij de opzeggende partij bij een ontslag op staande voet door opzet of schuld van de andere (opgezegde) partij de keuze had tussen het vorderen van een ‘volledige schadevergoeding’ of een ‘schadeloosstelling’ ter grootte van het vastgestelde loon over de opzegtermijn bij een regelmatige opzegging, heeft gegolden tot de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. De oude wettelijke regeling heeft in die periode wel een aantal numerieke en redactionele wijzigingen ondergaan. Zo is in 1953 in art. 1639o BW (oud) opgenomen dat de partij die de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de dienstbetrekking te beëindigen, ‘schadeplichtig’ is.¹⁶ De term ‘schadeloosstelling’ is bij de Vaststellingswet van titel 7.10 Burgerlijk Wetboek geschrapt en vervangen door de term ‘gefixeerde schadevergoeding’ in art. 7:677 lid 4 BW (oud) en art. 7:680 lid 1 BW (oud).¹⁷ Hiermee werd aangesloten bij de terminologie van het NBW.¹⁸

In de memorie van toelichting bij de Vaststellingswet is te lezen dat het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding aantrekkelijk is, omdat in rechte niet behoeft te worden vastgesteld dat de eiser schade heeft geleden.¹⁹ Voor het slagen van de vordering tot volledige schadevergoeding moet echter de geleden schade bewezen worden.²⁰ De vordering tot volledige schadevergoeding was vooral van toegevoegde waarde, zo vermeldt de memorie van toelichting, in situaties waarin niet het hele loon in geld is vastgesteld.²¹

Verder is in de memorie van toelichting bij de Vaststellingswet te lezen dat de term ‘volledige schadevergoeding’ misleidend is, omdat het “volgens H.R. 1 februari 1946, N.J. 106 en H.R. 27 juni 1947, N.J. 442 m.o. D.J.V. […] bij de «volledige schadevergoeding» niet [gaat] om vergoeding van de schade die veroorzaakt is door het feit dat is opgezegd, maar om vergoeding van de schade die veroorzaakt is door het feit dat niet met inachtneming van de opzegtermijn is opgezegd”.²²

Bij de inwerkingtreding van de Wwz is de schadevergoedingsregeling gewijzigd. De algemene regeling van art. 7:680 lid 1 BW (oud) is geschrapt. De regeling voor schadevergoeding bij onregelmatige opzegging is opgenomen in art. 7:672 lid 11 BW: bij onregelmatige opzegging is de opzeggende partij – werkgever of werknemer – aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Daarnaast is voor ontslag op staande voet in art. 7:677 lid 2 BW een specifieke regeling opgenomen (zie hiervoor onder 3.5). Ten slotte bevat art. 7:677 lid 4 BW een schadevergoedingsregeling voor onregelmatige opzegging bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet tussentijds kunnen worden opgezegd. Deze laatste bepaling geldt zowel bij een (achteraf) onterecht gebleken ontslag op staande voet, als bij andere vormen van onregelmatige opzegging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zo blijkt uit de memorie van toelichting.²³

De mogelijkheid van een volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst is met de inwerkingtreding van de Wwz geschrapt, zowel in art. 6:762 lid 11 BW, als in art. 7:677 lid 2 en art. 7:677 lid 4 BW. Volgens het algemene deel van de memorie van toelichting (onder het kopje: ‘vergoeding bij ontslag op staande voet’), houdt deze schrapping verband met het vervallen van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.²⁴ Dat klopt niet, want de reden zal zijn geweest dat onder de Wwz zoveel mogelijk in de wet is geregeld op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.²⁵ Zo staat het ook in de toelichting op art. 7:677 BW.²⁶

In de (gepubliceerde) feitenrechtspraak wordt niet geheel eenduidig geoordeeld over de vraag welke opzegtermijn bepalend is voor de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 onder a BW.

Er zijn echter ook rechterlijke uitspraken waarin is geoordeeld dat voor de hoogte van de vergoeding moet worden aangesloten bij de opzegtermijn van de partij die de arbeidsovereenkomst op staande voet heeft opgezegd.²⁹ De kantonrechter te Alphen a/d Rijn overwoog bijvoorbeeld in een beschikking uit 2007 dat in art. 7:680 lid 1 BW (oud) is neergelegd dat bij het vaststellen van de gefixeerde schadevergoeding van de situatie wordt uitgegaan dat de werkgever de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd.³⁰ De kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant oordeelde in 2016 dat het gelet op de wettekst meer in de rede ligt dat wordt aangesloten bij de opzegtermijn van de op staande voet opzeggende partij, “te meer waar als achtergrond van de regeling beschouwd moet worden dat de opzeggende partij de opzegtermijn wordt ontnomen”.³¹

In de literatuur is niet veel geschreven over de vraag welke opzegtermijn beslissend is voor de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 sub a BW.

Volgens Verhulp moet worden aangesloten bij de termijn van opzegging die de dringende reden gevende partij in acht had moeten nemen indien hij op de datum van opzegging wegens een dringende reden zelf zou hebben opgezegd. De achtergrond van de gefixeerde schadevergoeding is immers, zo schrijft Verhulp, dat de op staande voet opzeggende partij door de wederpartij de opzegtermijn wordt ontnomen.³³ Dit standpunt wordt ook door andere auteurs ingenomen.³⁴

Voor zover ik heb kunnen vinden, wordt alleen in het handboek Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht gesuggereerd dat de hoogte van de vergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn van de opzeggende partij. Daarin is namelijk te lezen dat de hoogte van de vergoeding overeen komt met het bedrag dat de opzeggende partij verschuldigd is bij een onregelmatige opzegging.³⁵

De opvatting van Verhulp en Houweling e.a. lijkt mij de juiste.

Weliswaar was en is het uitgangspunt bij de berekening van schadevergoeding bij onregelmatige opzegging dat moet worden gekeken naar de opzegtermijn die bij een regelmatige opzegging had gegolden voor de opzeggende partij (zie onder 3.13 en 3.17). Het gaat dus om een vergelijking met de hypothetische situatie dat de opzeggende partij wél de voor haar geldende termijn van opzegging in acht zou hebben genomen. Bij een ontslag op staande voet ligt dit echter anders, omdat het in wezen gaat om een compensatie voor de schade die is ontstaan doordat de opzeggende partij zich genoodzaakt ziet tot onverwijlde opzegging door opzet of schuld van de wederpartij. Zonder die opzet of schuld van de wederpartij zou de opzeggende partij niet tot opzegging zijn overgegaan. De hypothetische situatie waarmee vergeleken moet worden is in deze situatie dus níet de situatie dat de opzeggende partij zelf regelmatig had opgezegd; de arbeidsovereenkomst zou gewoon hebben voortgeduurd. Daarom ligt het minder voor de hand om bij ontslag op staande voet een vergelijking te maken met de hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst door de opzeggende partij regelmatig zou zijn opgezegd, en naar diens opzegtermijn te kijken.

Wel zou de wegens een dringende reden opzeggende partij altijd rekening moeten hebben houden met (regelmatige) opzegging door de wederpartij. Zo ver komt het echter niet; vanwege een dringende reden, ziet de opzeggende partij zich genoodzaakt om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De hypothetische situatie waarmee vergeleken moet worden vergeleken is dus die waarin de wederpartij regelmatig zou hebben opgezegd. Hiermee ligt het in de rede dat de compensatie voor de opzeggende partij betrekking heeft op het mislopen van het in acht nemen van de regelmatige opzegtermijn door de wederpartij. Dat betekent dat gekeken moet worden naar de opzegtermijn van de wederpartij – de partij die door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven.

Uit het voorgaande volgt dat het cassatiemiddel slaagt.

ASZ heeft in deze procedure op de voet van art. 7:677 lid 2 en lid 3 sub a BW verzocht om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (3 x € 5.967,73 = € 17.903,19), nu de door haar in acht te nemen opzegtermijn drie maanden bedraagt.³⁷ Door dit verzoek toe te wijzen heeft het hof miskend dat de hoogte van de vergoeding op grond van art. 7:677 lid 3 sub a BW niet gelijk is aan het vastgestelde loon over de opzegtermijn van de op staande voet opzeggende partij bij een regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst (in dit geval: ASZ), maar over de opzegtermijn van de dringende reden gevende partij (in dit geval: [verzoeker] ). De eerste klacht slaagt dus.

De regels van art. 7:677 lid 3 BW zijn van dwingend recht, die het hof ambtshalve had moeten toepassen, onafhankelijk van wat partijen daarover hebben aangevoerd. Ook zonder een hierop gericht verweer van [verzoeker] had het hof derhalve moeten beoordelen of er een rechtsgrond bestaat voor toewijzing van de vordering van ASZ, dus of art. 7:677 lid 3 sub a BW toewijzing van het door ASZ verzochte bedrag kon dragen.³⁸ Ook de tweede klacht treft doel.

Het voorgaande brengt mee dat de beschikking van het hof niet in stand kan blijven. In deze procedure staat niet vast welke opzegtermijn voor [verzoeker] geldt. Ingevolge art. 7:672 lid 4 BW bedraagt de wettelijke opzegtermijn van de werknemer één maand. Lid 8 bepaalt echter dat van deze termijn schriftelijk kan worden afgeweken, met dien verstande dat de termijn van de werknemer bij verlenging niet langer mag zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. In de procedure is, voor zover ik zie, niet aan de orde gekomen of al dan niet schriftelijk is afgeweken van de wettelijke opzegtermijn. Daarom kan niet met zekerheid worden uitgegaan van de opzegtermijn van één maand die in het cassatieverzoekschrift is vermeld (vgl. ook onder 3.2).³⁹

Het ligt voor de hand dat partijen in hun Borgersbrief informatie geven over de opzegtermijn die gold voor [verzoeker] (onderbouwd met bewijsstukken). De Hoge Raad kan de zaak dan zelf afdoen.