Parket bij de Hoge Raad, 02-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:118, 22/04898
Parket bij de Hoge Raad, 02-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:118, 22/04898
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 februari 2024
- Datum publicatie
- 1 maart 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:118
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:425
- Zaaknummer
- 22/04898
Inhoudsindicatie
Unierecht. Overheidsaansprakelijkheid. Vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU); gemeentelijke forensenbelasting. Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak hoogste rechter; maatstaf (HvJEU C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513, Köbler). Verplichting hoogste rechter prejudiciële vragen aan HvJEU te stellen (art. 267 derde alinea VWEU); motiveringsplicht (HvJEU C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799, Consorzio).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/04898
Zitting 2 februari 2024
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[eiser] ,
eiser tot cassatie,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
verweerder in cassatie,
eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. S.M. Kingma.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk de Staat.
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak betreft een vordering wegens onrechtmatige rechtspraak. In wat veel weg heeft van een proefprocedure tegen een gemeentelijke forensenbelasting heeft [eiser] , woonachtig in Italië, enkele jaren geleden een aanslag forensenbelasting aangevochten. Die aanslag was hem opgelegd door de gemeente waar hij een vakantiewoning heeft die hij als pied-à-terre gebruikt. Hij beriep zich erop dat de aanslag in strijd is met het Unierecht. Bij de kantonrechter kreeg hij ongelijk, welk oordeel na sprongcassatie door de Hoge Raad (belastingkamer) werd bekrachtigd met toepassing van art. 81 lid 1 RO. [eiser] is vervolgens deze civielrechtelijke procedure begonnen. Hij betoogt dat door de beslissing van de belastingkamer, die hij voor onjuist houdt, de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en de schade moet vergoeden die hij als gevolg daarvan heeft geleden.
Deze zaak nodigt uit om in deze conclusie in te gaan op twee Unierechtelijke leerstukken. Ten eerste het leerstuk van staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak. Volgens de maatstaf uit het Köbler-arrest (HvJEU 30 september 2003, C-224/01) kan een lidstaat alleen aansprakelijk zijn voor een beslissing van een hoogste rechter als die beslissing op een kennelijke schending van het Unierecht berust. Aan die maatstaf is in deze zaak naar mijn mening niet voldaan wat betreft de uitleg van de materiële bepaling die in geschil is (art. 63 VWEU, vrij verkeer van kapitaal). Een aparte vraag is of het nalaten van de hoogste rechter het HvJEU om een prejudiciële beslissing te vragen op zichzelf staatsaansprakelijkheid kan meebrengen. In het licht van het arrest van de Hoge Raad in de zaak KLM-piloten/Staat (ECLI:NL:HR:2018:2396) meen ik dat dit niet het geval is.
Het tweede Unierechtelijke leerstuk waar ik in deze conclusie op inga, betreft de verplichting van de hoogste rechter om op de voet van art. 267 derde alinea VWEU het HvJEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Aan de orde is de uitleg van het overzichtsarrest in de zaak Consorzio (HvJEU 6 oktober 2021, C-561/19). Dat arrest bevestigt de drie ‘Cilfit-uitzonderingen’, maar is in zoverre nieuw dat de hoogste rechter wordt verplicht een beslissing om niet te verwijzen te motiveren. Ik ga in op de reikwijdte van die motiveringsplicht en onderzoek verkennend de mogelijke gevolgen daarvan voor de praktijk van het verkort afdoen van zaken op grond van art. 80a lid 1 juncto lid 4 RO en art. 81 lid 1 RO. Die discussie overstijgt het belang van deze zaak. Het schenden van genoemde motiveringsplicht kan niet een zelfstandige grond vormen voor staatsaansprakelijkheid op grond van het Köbler-arrest.
Tot slot bespreek ik in het licht van het juridisch kader de in het middel aangevoerde klachten. Naar mijn mening kunnen die geen van alle slagen.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1
[eiser] woont in [plaats] . Hij is eigenaar van een onroerende zaak gelegen in de [gemeente] (hierna: de gemeente). Het gaat om een recreatiewoning op een vakantiepark die hij gebruikt als pied-à-terre in Nederland. Hij verhuurt deze woning niet.
[eiser] is over 2016 door de gemeente aangeslagen voor de forensenbelasting omdat hij meer dan 90 dagen van een kalenderjaar een gemeubileerde woning voor zich of zijn gezin beschikbaar houdt. Over 2016 bedroeg de aanslag € 436,-. De rechtsgrondslag van deze belasting is een gemeentelijke verordening.
[eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Zijn bezwaar richtte zich met name tegen het feit dat personen die hun hoofdverblijf in de gemeente hebben en daarnaast in die gemeente over een tweede woning beschikken, geen forensenbelasting hoeven te betalen. De belasting zou daarom een discriminerend effect hebben.
De gemeente heeft het bezwaar ongegrond verklaard. [eiser] heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag (kantonrechter). Hij heeft zich beroepen op onder meer het vrij verkeer van kapitaal.2 Hij heeft de rechtbank verzocht om op de voet van art. 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU).
Bij uitspraak van 23 november 2017 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.3 Ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
“9. (...). Artikel 63 VWEU bepaalt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden is. Daarvan is in dit geval geen sprake. Eiser wordt als inwoner van Italië immers niet beperkt of anders behandeld dan inwoners van Nederland; de forensenbelasting wórdt geheven van iedere natuurlijke persoon die, zonder hoofdverblijf te hebben in de gemeente, op meer dan 90 dagen een gemeubileerde woning voor zichzelf of zijn gezin ter beschikking houdt.”
en:
“15. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen onduidelijkheid bestaat omtrent de uitleg van de begrippen ‘vrijheid kapitaalverkeer’, ‘vrijheid dienstenverkeer’ en ‘staatssteun’ zoals door eiser aangehaald, die reden geeft tot het stellen van prejudiciële vragen.”
[eiser] heeft, met instemming van de gemeente, sprongcassatie ingesteld van de uitspraak van de kantonrechter. In zijn cassatieschriftuur heeft hij zijn betoog herhaald dat de hem opgelegde forensenbelasting in strijd is met art. 63 VWEU. Hij heeft geen klacht gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om geen prejudiciële vragen te stellen en niet, althans niet expliciet, de Hoge Raad verzocht om dat te doen.
Bij arrest van 4 mei 20184 heeft de Hoge Raad (belastingkamer) het cassatieberoep van [eiser] verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Het parket bij de Hoge Raad heeft in die zaak geen conclusie genomen.
Op 2 april 2019 heeft [eiser] de Staat gedagvaard in de onderhavige procedure. Hij heeft gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat de Staat door het vonnis van de rechtbank en/of het arrest van de Hoge Raad onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor lijdt, en (ii) dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding van een bedrag aan schade en kosten. Eiser heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de rechtbank en de Hoge Raad het Unierecht hebben geschonden door niet te oordelen dat de hem opgelegde forensenbelasting in strijd is met de regels van het vrij verkeer van kapitaal. Daardoor zou sprake zijn van onrechtmatige rechtspraak volgens de criteria van het Köbler-arrest van het HvJEU.5 Bovendien heeft de Hoge Raad ten onrechte geen prejudiciële vragen gesteld, terwijl hij als hoogste rechterlijke instantie daartoe gehouden was. Tot slot heeft de Hoge Raad door de zaak verkort af te doen met art. 81 lid 1 RO ten onrechte niet gemotiveerd waarom hij geen prejudiciële vragen heeft gesteld.
De rechtbank (kantonrechter), die de zaak meervoudig heeft behandeld maar enkelvoudig heeft beslist, heeft de vorderingen bij vonnis van 19 maart 2020 afgewezen.6 Zij heeft onder meer het volgende overwogen (voetnoten in het citaat weggelaten):
“2.18. Anders dan [eiser] betoogt, is in het Unierecht en de rechtspraak van het HvJ EU geen verplichting opgenomen voor een in laatste aanleg rechtsprekende rechter om nader toe te lichten welke uitzondering op de verplichtingen onder artikel 19 VEU en/of artikel 267 VWEU in het concrete geval van toepassing is. Voor de stelling dat een afdoening op basis van artikel 81 RO tot strijdigheid met het Unierecht leidt, bestaat dan ook geen grond.
(...)
De Hoge Raad heeft kennelijk geen aanleiding gezien om tot prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU over te gaan. Gelet op het gegeven dat de beoordeling en verantwoordelijkheid voor de beslissing in het arrest uitsluitend een zaak van de Hoge Raad was, was het ook uitsluitend aan de Hoge Raad om de noodzaak en relevantie van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van het arrest te beoordelen. Door geen prejudiciële vragen te stellen over de verenigbaarheid van de Verordening van de Gemeente met de vrijheid van kapitaalverkeer heeft de Hoge Raad als zodanig niet gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichtingen onder artikel 19 VEU en/of artikel 267 VWEU.
Evenmin bestaat er aanleiding om in de gegeven omstandigheden een schending van artikel 6 EVRM aan te nemen door de motivering die de Hoge Raad in het arrest op basis van artikel 81 lid 1 RO heeft gehanteerd. (...). Overigens is in de cassatieschriftuur van [eiser] geen klacht opgeworpen met betrekking tot het afzien van prejudiciële verwijzing naar de HvJ EU door de rechtbank. Hij heeft niet, althans onvoldoende expliciet, opnieuw verzocht om de zaak prejudicieel te verwijzen naar het HvJ EU. Evenmin heeft hij in zijn cassatieberoepschrift toegelicht waarom de rechtbank artikel 267 VWEU heeft geschonden.”
Eiser is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Den Haag (hierna: hof). In hoger beroep heeft de door hem gevorderde verklaring voor recht alleen nog betrekking op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 2018 en niet langer op de daarop voorafgegane uitspraak van de rechtbank. Daarnaast vordert eiser een concreet bedrag aan schadevergoeding: het bedrag van de forensenbelasting en de in de fiscale procedure betaalde proceskosten (zie memorie van grieven, p. 9 en 10, en rov. 5.1).
Het hof heeft – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:
a) De vraag of de uitspraak van de Hoge Raad een onrechtmatige daad oplevert, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria uit het Köbler-arrest. (rov. 5.2)
b) De drie centrale stellingen van eiser zijn: (i) de Hoge Raad heeft het Unierecht kennelijk geschonden door niet te oordelen dat de forensenbelasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal; (ii) de Hoge Raad had prejudiciële vragen moeten stellen aan het HvJEU; en (iii) de Hoge Raad had zijn beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen moeten motiveren. Eiser stelt in het kader van zijn centrale stelling onder (i) dat door de heffing van forensenbelasting een ontoelaatbaar onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een natuurlijk persoon die niet zijn hoofdverblijf heeft in de gemeente en anderzijds een natuurlijk persoon die dat wel heeft. (rov. 5.3 en 5.4)
c) Er is slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte voor aansprakelijkheid van de Staat voor een uitspraak van de Hoge Raad. Het is aan eiser om voldoende te onderbouwen dat sprake is van zo’n geval en te motiveren waarom de Hoge Raad het Unierecht kennelijk heeft geschonden. Daarin is hij niet geslaagd. Hij heeft noch op rechtspraak noch op literatuur gewezen die zijn standpunt ondersteunt. Bij de heffing van forensenbelasting wordt geen onderscheid gemaakt tussen ingezetenen van Nederland en ingezetenen van andere EU-lidstaten. Eiser heeft zich niet (voldoende gemotiveerd) beroepen op een de facto benadeling van grensoverschrijdende situaties. (rov. 5.5 t/m 5.7)
d) In dit geval valt voorts niet in te zien waarom de aankoop van de recreatiewoning door eiser moet worden beschouwd als een belegging in onroerend goed in de zin van de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij Richtlijn 88/361/EEG. Het is verder maar de vraag of de forensenbelasting een beperking op het kapitaalverkeer vormt, omdat niet wordt aangeknoopt bij enige investering of belegging in onroerend goed binnen een gemeente. Daarnaast is niet onderbouwd dat meer dan bij hoge uitzondering zich de situatie voordoet dat een natuurlijk persoon een tweede woning voor zichzelf heeft in de gemeente van zijn hoofdverblijf. Met deze situatie trekt eiser wel een vergelijking. (rov. 5.8 t/m 5.10)
e) Indien al zou moeten worden geoordeeld dat de forensenbelasting een beperking van het kapitaalverkeer inhoudt, moet worden nagegaan of degene die zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft en in dezelfde gemeente een tweede woning aanhoudt, in een objectief vergelijkbare situatie verkeert als eiser. Gelet op het doel, het voorwerp en de inhoud van de forensenbelasting kan niet worden geconstateerd dat sprake is van zo’n objectief vergelijkbare situatie. (rov. 5.11 - 5.12)
f) De forensenbelasting is dus niet kennelijk in strijd met art. 65 lid 3 VWEU. (rov. 5.13)
g) Er is geen redelijke twijfel dat van strijd met het vrij verkeer van kapitaal geen sprake is, en dus bestond geen verplichting voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen. Eiser heeft ook niet gesteld dat er binnen de EU tegenstrijdige rechterlijke uitspraken of diversiteit aan rechtsgeleerde opvattingen over deze kwestie bestaan. Ook indien op de Hoge Raad toch de hiervoor bedoelde verplichting rustte, is niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. (rov. 5.14)
h) De Hoge Raad heeft in de belastingprocedure het cassatieberoep van eiser met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen en dus niet gemotiveerd waarom hij geen prejudiciële vragen stelde. Het gaat erom of uit de omstandigheden van de zaak duidelijk is dat de beslissing van de Hoge Raad niet willekeurig of kennelijk onredelijk is. Daarvan is geen sprake gelet op het voorgaande. Als de Hoge Raad zijn motiveringsplicht zou hebben geschonden, levert dit niet een kennelijke schending van Unierecht op. Het causaal verband tussen de gestelde gebrekkige motivering en de gevorderde schade is bovendien niet aangetoond. (rov. 5.15 t/m 5.18)
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren (over en weer) verweer. De Staat heeft zijn zaak schriftelijk laten toelichten en [eiser] heeft gerepliceerd.
In cassatie bestrijdt eiser in zeven onderdelen bijna de gehele inhoudelijke beoordeling van het hof (rov. 5.3 t/m 5.18). Alvorens daarop in te gaan, schets ik het juridisch kader.
3 Juridisch kader
Hierna komen achtereenvolgens aan bod:
1. Forensenbelasting
2. Vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU)
3. Maatstaf staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak
4. Verplichting van de hoogste rechter tot het stellen van prejudiciële vragen
5. Staatsaansprakelijkheid voor het niet-stellen van prejudiciële vragen
6. Verplichting om het niet-stellen van prejudiciële vragen te motiveren
7. Staatsaansprakelijkheid voor het ontbreken van een motivering om niet te verwijzen
8. Conclusie met betrekking tot staatsaansprakelijkheid voor uitspraak hoogste rechter
Het navolgende juridisch kader is tamelijk uitvoerig. Ik heb daar om twee redenen voor gekozen. Ten eerste is het van belang goed het onderscheid voor ogen te hebben tussen de vraag welke verplichtingen de hoogste nationale rechter heeft tegenover de Europese Unie (institutionele dimensie) en de vraag of particulieren in geval van niet-naleving van die verplichtingen door de hoogste rechter de staat daarvoor aansprakelijk kunnen houden (rechtsbeschermingsdimensie). Ten tweede zijn sommige van de hierna te bespreken onderwerpen duidelijk zaaksoverstijgend en mogelijk ook relevant buiten de civiele sector. Dat geldt met name voor de vraag of de hoogste rechter de beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen expliciet dient te motiveren en wat daarvan de gevolgen kunnen zijn voor het verkort afdoen.
1. Forensenbelasting
Art. 223 lid 1 Gemeentewet bevat, in samenhang met art. 219 lid 2 van die wet, een wettelijke grondslag voor een gemeentelijke forensenbelasting.7 Deze bepaling luidt als volgt (hier en hierna steeds mijn onderstreping, A-G):
“Er kan een forensenbelasting worden geheven van de natuurlijke personen, die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er gedurende het belastingjaar meer dan negentig malen nachtverblijf houden, anders dan als verpleegde of verzorgde in een inrichting tot verpleging of verzorging van zieken, van gebrekkigen, van hulpbehoevenden of bejaarden, of er op meer dan negentig dagen van dat jaar voor zich of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden.”
Kenmerk van de forensenbelasting is dat deze alleen van niet-inwoners van een gemeente wordt geheven. Dat kunnen niet-Nederlandse ingezetenen zijn, maar even goed Nederlandse ingezetenen die inwoner zijn van een andere Nederlandse gemeente. De forensenbelasting maakt geen onderscheid naar nationaliteit. De gemeente kan ‘slaapforensen’ (niet-onderstreepte deel citaat) of ‘woonforensen’ (onderstreepte deel citaat) belasten. Het belastingobject bij de woonforensenbelasting is de gemeubileerde woning. Voor het belastbaar feit is voldoende dat de gemeubileerde woning meer dan negentig dagen per jaar voor zich (of het gezin) beschikbaar is gehouden. Door het beschikbaar houden van een woning kan de woonforens gebruik maken van gemeentelijke voorzieningen.8 Een motief voor de forensenbelasting is de forens een bijdrage te laten leveren in de gemeentelijke kosten.9
Ik wijs erop dat er thans drie samenhangende zaken bij de belastingkamer lopen over een verordening van een Zuid-Limburgse gemeente waarbij het tarief van de forensenbelasting in korte tijd aanzienlijk is verhoogd, met kennelijk als belangrijkste doel de lokale woningmarkt te reguleren. In zijn conclusie(s) van 22 december 2023 in die zaken10 toont A-G Wattel zich bijzonder kritisch over de ‘snelle en steile’ tariefverhogingen die door de betrokken gemeente zijn doorgevoerd en ook over de wijze waarop de betrokken verordeningen tot stand zijn gekomen. De onderhavige zaak is mijns inziens van een andere orde. Deze zaak gaat niet over de toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Omgekeerd gaan de drie bij de belastingkamer aanhangige zaken niet over toetsing aan het vrij kapitaalverkeer, wat in deze zaak de – uiteindelijk enige – grond is waarop de aanslag in de fiscale procedure is aangevochten.
2. Vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU)
De Europese interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd (art. 26 lid 2 VWEU). Deze vier ‘fundamentele vrijheden’ worden op een coherente wijze uitgelegd, maar berusten wel op afzonderlijke Verdragsbepalingen met deels eigen toepassingsvoorwaarden. Daarom bestaan er toch enkele verschillen tussen de vier vrijheden.11
Het vrij verkeer van kapitaal vormt een noodzakelijke ondersteuning van de andere vrijheden omdat zowel een handels- of dienstverrichting als een vestiging in een andere lidstaat vaak een investering vereisen die een kapitaalbeweging naar die lidstaat noodzakelijk maakt.12 Ik citeer de volgende bepalingen uit hoofdstuk 4, titel IV, van het VWEU:
“Artikel 63
1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.
2. [...].
[...]
Artikel 65
1. Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten:
a) de terzake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;
b) [...]
2. [...]
3. De in de [lid 1] bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige
discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer [...] als omschreven in artikel 63.
4. [...].”
Met de regels van het vrij verkeer van kapitaal is beoogd dat iedere marktdeelnemer over de binnengrenzen van de Unie heen kapitaal kan inzetten zonder te worden gehinderd door nationale regelingen die door beperkingen op de handel de grenzen in stand houden of opnieuw invoeren.13 De regels verzetten zich tegen alle regelingen die onderdanen van een lidstaat ervan weerhouden in een andere lidstaat te investeren.14 Ook niet-discriminerende maatregelen zijn dus verboden, als zij de toegang tot de markt in een andere lidstaat bemoeilijken zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat.15
Zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen tegenover de overheid beroep doen op het verbod van beperkingen op het vrij verkeer van kapitaal. Zij kunnen zich daar bij de nationale rechter op beroepen. Art. 63 lid 1 VWEU heeft daarom directe werking.16
Voor de materiële werkingssfeer van art. 63 lid 1 VWEU is bepalend wat het begrip ‘kapitaalverkeer’ omvat. Daarvoor is de nomenclatuur uit bijlage I van Richtlijn 88/361/EEG17 richtinggevend.18 Kapitaalverkeer is een ruim begrip.
De uitzondering genoemd in art. 65 lid 1, onder a), VWEU betekent niet dat elke nationale wetgeving die een onderscheid maakt naargelang vestigingsplaats of de plaats waar onderdanen van een lidstaat hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met Unierecht.19 Een nationale regeling is alleen verenigbaar met het vrije kapitaalverkeer indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang20 en niet verder gaat dan noodzakelijk om de met de maatregel nagestreefde doelstelling te bereiken.21
Zuiver economische doelstellingen of budgettaire doelstellingen kunnen niet als rechtvaardiging worden aangevoerd, maar niet-economische doelstellingen kunnen wel met economische argumenten worden onderbouwd.22 In de sfeer van de woningmarkt heeft het HvJEU in de zaak Sint Servatius bepaald dat vereisten in verband met het volkshuisvestingsbeleid en de financiering daarvan een dwingende reden van algemeen belang kunnen vormen.23 Hetzelfde is uitgemaakt voor maatregelen voor het behoud van een permanente bewoning in landelijke gebieden.24
3. Maatstaf staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak
In het arrest Francovich werden voor het eerst de voorwaarden vastgelegd voor het aannemen van lidstaataansprakelijkheid wegens schending van het Unierecht.25 Een lidstaat is aansprakelijk om schade te vergoeden als aan drie voorwaarden is voldaan:
(i) de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren26 rechten toe te kennen,
(ii) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending, en
(iii) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen deze schending van de op de staat rustende verplichting en de door de particulieren geleden schade.
Deze voorwaarden zijn noodzakelijk en voldoende om voor particulieren een recht op schadevergoeding in het leven te roepen. De grondslag van deze aansprakelijkheid ligt besloten in het Unierecht.
Als gevolg van de tweede voorwaarde van een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ ligt de lat voor het aannemen van overheidsaansprakelijkheid hoger dan naar intern Nederlands recht het geval is voor het aannemen van een onrechtmatige overheidsdaad. Het is een lidstaat toegestaan om in zijn nationaal recht te bepalen dat de overheid onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is.27 Dit verklaart waarom voor de Nederlandse rechtspraktijk is de Francovich-rechtspraak van weinig praktisch belang is gebleken.
In het arrest Köbler28 werden de genoemde drie voorwaarden toegepast op aansprakelijkheid van de staat voor rechtspraak van rechterlijke instanties tegen de uitspraken waarvan geen hogere voorziening open staat (hierna: hoogste rechter).29 Daarbij heeft het HvJEU de tweede aansprakelijkheidsvoorwaarde, de gekwalificeerde schending van het Unierecht, gepreciseerd door te bepalen dat het moet gaan om een kennelijke schending van het Unierecht door de hoogste rechter. Door de precisering ‘kennelijk’ werd rekening gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. Om te bepalen of aan die maatstaf is voldaan, dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken.
De aspecten die in dit verband in aanmerking kunnen worden genomen, zijn onder meer:
- de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden rechtsregel;
- de omvang van de beoordelingsmarge die deze regel de nationale autoriteiten laat;
- de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt;
- de vraag of een eventuele onjuiste rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is; en
- of de hoogste nationale rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens art. 267 derde alinea VWEU een prejudiciële vraag te stellen.
In ieder geval is een schending van het Unierecht voldoende gekwalificeerd als een hoogste rechter de rechtspraak van het HvJEU kennelijk heeft miskend.30
De tot dan toe door de Hoge Raad aangelegde restrictieve maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige rechtspraak – dat daarvan alleen maar sprake was indien bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat geen eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden en tegen die beslissing geen rechtsmiddel open staat of heeft opengestaan31 – kon na het Köbler-arrest niet langer worden toegepast als de gestelde onrechtmatigheid bestond in een schending van het EU-recht.32
Ik wijs daarnaast nog op het volgende. Indien een nationale rechter (en in het bijzonder de hoogste rechter) het Unierecht onjuist heeft uitgelegd en daarom heeft geschonden, kan de Europese Commissie (hierna: Commissie) een inbreukprocedure beginnen (art. 258 VWEU) tegen de betrokken lidstaat. Een voorbeeld is het arrest Commissie/Italië uit 2003.33 De Corte suprema di cassazione stelde aan teruggave van een in strijd met het Unierecht opgelegde heffing van een indirecte belasting de voorwaarde dat de handelaar kon bewijzen dat de heffing niet op afnemers was afgewenteld, hoewel het HvJEU eerder al had geoordeeld dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld.34
4. Verplichting van de hoogste rechter tot het stellen van prejudiciële vragen
Om de uniforme uitleg en toepassing van Unierecht te waarborgen, voorziet art. 267 VWEU zoals bekend in een mechanisme van samenwerking tussen het HvJEU en nationale rechterlijke instanties: de prejudiciële procedure.
Iedere rechterlijke instantie in de zin van art. 267 VWEU heeft de mogelijkheid om een prejudiciële vraag te stellen indien dat voor de door haar te nemen beslissing noodzakelijk is (art. 267, 2e alinea). Deze mogelijkheid wordt een verplichting voor rechterlijke instanties die in hoogste instantie recht spreken (art. 267, 3e alinea). Deze verwijzingsplicht geldt voor alle rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep.35 Met deze verwijzingsplicht wordt voorkomen dat de hoogste rechtspraak in een lidstaat zich ontwikkelt in strijd met het Unierecht en daardoor andere rechterlijke instanties van die lidstaat in dezelfde zin gaan beslissen.36
De verplichting van de hoogste rechter tot het stellen van prejudiciële vragen geldt niet in drie situaties. Ten eerste als de uitleg van het Unierecht niet noodzakelijk is om tot een beslissing te komen. Ten tweede als de juiste uitlegging van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen enkele redelijke twijfel kan bestaan (acte clair). Ten derde als de betrokken Uniebepaling al door het HvJEU is uitgelegd (acte éclairé). De tweede uitzondering is in de praktijk de lastigste, want hoe zeker moet je er als rechter van zijn dat er redelijkerwijs geen twijfel over een uitleg kan bestaan van een bepaling? Deze drie uitzonderingen op de verwijzingsplicht van art. 267 derde alinea VWEU zijn neergelegd in het Cilfit-arrest uit 1982.37
In het overzichtsarrest van 6 oktober 2021 in de zaak Consorzio Italian Management (hierna: Consorzio-arrest) heeft het HvJEU zijn rechtspraak over de verwijzingsplicht opnieuw uitgeschreven.38 Het Consorzio-arrest bevat, naast een uitvoerig overzicht, enkele preciseringen maar geen wezenlijke versoepelingen. Het arrest bevat voor de hoogste rechters wel een aanscherping: zij dienen een motivering te geven van hun beslissing niet te verwijzen zodat kenbaar is op welke van de drie (limitatieve) gronden zij van verwijzing hebben afgezien (punt 51). Op die motiveringsplicht ga ik hierna uitvoerig in.
Na het Consorzio-arrest heeft het HvJEU nog enkele malen in antwoord op vragen van de Consiglio di Stato (die ook de zaak Consorzio had verwezen) bevestigd dat het niet zo is dat de hoogste rechter ‘uitvoerig moet aantonen’ (“démontrer de manière circonstanciée”) dat er over een bepaalde uitleg van een bepaling van Unierecht ook voor de hoogste rechters in andere lidstaten en voor het HvJEU zelf geen enkele redelijke twijfel (“aucun doute raisonnable”) kan bestaan (vgl. punt 40 van het Consorzio-arrest).39 Ik citeer (Nederlandse taalversie niet beschikbaar):
“Cette juridiction nationale n’est pas tenue de prouver de manière circonstanciée que les autres juridictions de dernier ressort des États membres et la Cour effectueraient la même interprétation, mais doit avoir acquis, aux termes d’une appréciation qui tient compte de ces éléments, la conviction que la même évidence s’imposerait également à ces autres juridictions nationales et à la Cour.” 40
5. Staatsaansprakelijkheid voor het niet-stellen van prejudiciële vragen
Op deze plaats zal ik de vraag bespreken of het nalaten van een hoogste rechter om een prejudiciële beslissing te vragen een zelfstandige grond voor onrechtmatig handelen door de Staat kan opleveren. Deze vraag stond centraal in een zaak over de pensioenleeftijd van KLM-piloten, waarin de Hoge Raad (vierde kamer) eind 2018 arrest heeft gewezen.41
Ik stel voorop dat de vragen (i) of de hoogste rechter zijn verwijzingsplicht heeft geschonden en (ii) of dat tot staatsaansprakelijkheid kan leiden, niet los gezien kunnen worden van de vraag of het in de concrete zaak toepasselijke Unierecht juist is uitgelegd. Als kan worden vastgesteld dat de door de hoogste rechter gegeven uitleg van de toepasselijke bepaling(en) van Unierecht kennelijk onjuist is, volstaat dat om een gekwalificeerde schending van het Unierecht aan te nemen. Het feit dat de hoogste rechter niet prejudicieel heeft verwezen hoewel hij dat wél had moeten doen, voegt daar dan niets aan toe. Eventuele schade als gevolg van de onjuiste uitleg wordt door het niet-stellen van prejudiciële vragen ook niet groter, zou ik menen. In het omgekeerde geval, waarin de gegeven uitleg objectief gezien niet kennelijk onjuist is, zal de omstandigheid dat over de juiste uitleg wél redelijke twijfel kon bestaan (maar de hoogste rechter niet heeft verwezen), niet leiden tot het vestigen van staatsaansprakelijkheid. De betrokken partij zou in dat voorbeeld na prejudiciële verwijzing vermoedelijk niet anders af zijn en dus ook niet in een gunstiger positie verkeren dan zonder verwijzing. Ik ben geneigd om reeds op basis hiervan aan te nemen dat het niet-stellen van prejudiciële vragen niet op zichzelf grond kan zijn (en zeker niet de enige grond) voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak.
Deze kwestie stond centraal in de genoemde zaak KLM-piloten/Staat. In zijn arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de enkele schending van de verwijzingsplicht niet kan leiden tot een gekwalificeerde schending en dus ook niet tot staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak:
“3.3.6 Voorts falen de onderdelen voor zover zij zich, met name onder IV, keren tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor besproken grondslagen en hetgeen in dat verband door [eiser] c.s. is aangevoerd, in ieder geval niet toereikend zijn voor het oordeel dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending als hiervoor onder 3.3.4 onder (2) bedoeld. In dat verband is van belang dat de uit art. 267 lid 3 VWEU voortvloeiende verplichting zich primair richt tot de rechter voor wie een vraag over de uitleg van EU-recht wordt opgeworpen en dat aanspraken die aan een schending van EU-recht kunnen worden ontleend – ook ingeval een dergelijke verplichting is geschonden – niet los kunnen worden gezien van de onderliggende inhoud van het uit te leggen EU-recht. De enkele stelling dat de rechter zijn uit art. 267 lid 3 voortvloeiende verplichting niet is nagekomen, volstaat derhalve niet om de hiervoor onder 3.3.4 bedoelde aansprakelijkheid te vestigen.”
Over deze overweging schrijven Ortlep en Widdershoven in hun commentaar bij dit arrest:42
“(...) met het oordeel van de Hoge Raad staat vast dat particulieren een op Köbler gebaseerde aansprakelijkheidsclaim niet uitsluitend kunnen baseren op de stelling dat een hoogste nationale rechter niet heeft voldaan aan de prejudiciële verwijzingsplicht van artikel 267 lid 3 VWEU. Willen zij enige kans op succes hebben dan moeten zij bovendien onderbouwen dat de hoogste nationale rechter het materiële Unierecht kennelijk heeft geschonden. In dat kader is het ten onrechte niet-verwijzen wel een factor die moet worden meegewogen bij het oordeel of die schending een ‘kennelijke’ is, maar niet meer dan dat.”
De Hoge Raad heeft die zaak dus beslist op de tweede Köbler-voorwaarde. Ik acht echter goed te verdedigen dat wat betreft het niet verwijzen ook niet aan de eerste en derde Köbler-voorwaarde wordt voldaan.
Ik begin met de eerste Köbler-voorwaarde. De verwijzingsplicht van art. 267 derde alinea VWEU strekt er mijns inziens niet toe om particulieren rechten toe te kennen. Het Haagse hof in de zaak KLM-piloten/Staat dacht hier anders over. Het overwoog:43
“3.3 (...) Uit het Köbler-arrest (...) volgt dat het vooral is om te voorkomen dat door het gemeenschapsrecht aan particulier toegekende rechten worden geschonden, dat een rechterlijke instantie, waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is zich te wenden tot het HvJEU. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de geschonden regel ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen. Dat deze regel ook andere doelstellingen heeft, zoals de eenvormige uitleg van het EU-recht, staat hieraan niet in de weg.”
Aangezien dit een voor de piloten gunstig oordeel was, zijn zij in cassatie daar niet tegen opgekomen. Waar de Hoge Raad vervolgens overweegt dat de verplichting te verwijzen “zich primair richt tot de rechter voor wie een vraag over de uitleg van EU-recht wordt opgeworpen” lijkt mij dat de Hoge Raad zich niet heeft willen aansluiten bij de zojuist geciteerde overweging van het Haagse hof in die zaak (zonder dat het nodig was daar uitdrukkelijk afstand van te nemen). Het zelfde hof, maar in een andere samenstelling, lijkt in de zaak GSFS Pensionfund de bewuste passage uit het KLM-piloten arrest van de Hoge Raad op wijze te hebben opgevat als ik hier voorsta.44 In lijn met de zojuist geciteerde rov. 3.3.6 van het arrest van de Hoge Raad oordeelde het hof in genoemde zaak dat de verwijzingsplicht in art. 267 derde alinea VWEU “zich primair richt tot de rechter bij wie een vraag over de uitleg van het recht van de Unie voorligt”. Het voegde daar expliciet aan toe dat art. 267 VWEU “niet zelfstandig rechten toekent aan particulieren” (rov. 5.4).
Is dat nu werkelijk juist? Het is waar dat dat art. 267 VWEU, in combinatie met art. 47 Handvest, ook een rechtsbeschermingsfunctie heeft. Het judiciële mechanisme van art. 267 VWEU is zou men kunnen zeggen instrumenteel aan de bescherming van door het Unierecht aan particulieren toegekende rechten. Maar het zijn die rechten die moeten worden beschermd. Art. 267 derde alinea VWEU genereert niet zelf rechten voor particulieren.45
Dit laatste wordt mijns inziens bevestigd door de overwegingen in het Consorzio-arrest waarin wordt benadrukt dat een partij een prejudiciële verwijzing niet kan afdwingen (bijvoorbeeld omdat een verwijzing in haar processtrategie past). Het is uitsluitend aan de rechter om autonoom te beslissen of een dergelijke verwijzing noodzakelijk is:
“53 In dit verband zij eraan herinnerd dat de regeling die in artikel 267 VWEU is neergelegd een rechtstreekse samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties tot stand brengt in de vorm van een procedure die losstaat van enig initiatief van de partijen (zie in die zin arresten van 18 juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi, C-136/12, EU:C:2013:489, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 juni 2021, Bankia, C-910/19, EU:C:2021:433, punt 22). Deze partijen kunnen de nationale rechterlijke instanties niet de onafhankelijke uitoefening van de in punt 50 van het onderhavige arrest bedoelde bevoegdheid ontnemen, met name door hen te verplichten om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen (zie in die zin arrest van 22 november 1978, Mattheus, 93/78, EU:C:1978:206, punt 5).
54 Het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel is dus geen rechtsmiddel ten behoeve van de partijen in een bij een nationale rechter aanhangig geschil. Het enkele feit dat een partij stelt dat het geschil een vraag van uitlegging van Unierecht doet rijzen, is voor de betrokken rechter dan ook geen dwingende reden om aan te nemen dat die vraag is opgeworpen in de zin van artikel 267 VWEU (arrest van 6 oktober1982, Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, punt 9).
55 Hieruit volgt dat de bevoegdheid om de aan het Hof voor te leggen vragen te bepalen en te formuleren, enkel aan de nationale rechter toekomt, en dat de partijen in het hoofdgeding de inhoud daarvan niet kunnen wijzigen (zie in die zin arrest van 18 juli 2013 Consiglio Nazionale dei Geologi, C-136/12, EU:C:2013:489, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
Tot slot de derde Köbler-voorwaarde – het rechtstreekse causaal verband tussen (kennelijke) schending en schade. Om te kunnen vaststellen wat de omvang zou zijn van schade die is veroorzaakt door het nalaten prejudiciële vragen te stellen, zou het nodig zijn een vergelijking te maken met de hypothetische situatie waarin wél verwijzing naar het HvJEU heeft plaats gevonden. Een inschatting zou moeten worden gemaakt van de te verwachten uitkomst van zo’n hypothetische prejudiciële procedure (waarin per definitie geen eindoordeel wordt gegeven over de concrete zaak, immers: prejudicieel). Uit de te verwachten uitkomst in de hypothetische situatie zou dan moeten worden gedistilleerd of in de feitelijke situatie schade is geleden. Dat kan een bewerkelijke exercitie zonder duidelijke uitkomst worden.
Het vorenstaande betekent niet dat op het nalaten van een verwijzingsplichtig gerecht om een prejudiciële vraag te stellen geen enkele sanctie zou kunnen staan. De Commissie kan tegen een lidstaat een inbreukprocedure starten indien een hoogste gerecht van die staat geen prejudiciële vragen heeft gesteld, terwijl dat in de ogen van de Commissie wel had gemoeten. De Commissie zal daar niet zo snel toe overgaan, en met name niet in incidentele gevallen, maar een zuiver theoretische mogelijkheid is het niet. Een vrij recent voorbeeld is het arrest Commissie/Frankrijk uit 2018.46 Net als de hiervoor in 3.20 genoemde Italiaanse zaak betrof die zaak een administratieve praktijk waarbij bepaalde vereisten werden gesteld aan het bewijs van het recht op teruggaaf van een ten onrechte opgelegde belastingheffing.47 De Commissie voerde ook een grief aan over schending van art. 267 derde alinea VWEU. Het HvJEU oordeelde dat de uitleg die de Conseil d’État had gegeven aan de regels van de vrijheid van vestiging (art. 43 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU) niet zo evident was dat er redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel over de juistheid daarvan bestond. De Conseil d’État was dus ten onrechte uitgegaan van een acte clair. Ook in die procedure was de basis voor de vastgestelde inbreuk echter de gegeven uitleg en toepassing van materiële bepalingen van Unierecht.
6. Verplichting om het niet-stellen van prejudiciële vragen te motiveren
In het Consorzio-arrest heeft het HvJEU in de al even genoemde rov. 51 bepaald dat de hoogste rechter zijn beslissing om niet te verwijzen moet motiveren:
“51 In dit verband volgt uit het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel, gelezen in het licht van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest, dat wanneer een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, van oordeel is dat zij niet gehouden is door de in artikel 267, derde alinea, VWEU neergelegde verplichting om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, omdat er sprake is van een van de drie in punt 33 van het onderhavige arrest bedoelde situaties, uit de motivering van haar beslissing moet blijken dat de opgeworpen vraag van Unierecht niet relevant is voor de beslechting van het geschil, dat de uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht blijkt uit de rechtspraak van het Hof, of – bij gebreke daarvan – dat de uitlegging van het Unierecht voor de rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet zo evident is dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan.”
Hiermee oordeelde het HvJEU voor het eerst expliciet dat een hoogste nationale rechter verplicht is te motiveren waarom hij afziet van het stellen van prejudiciële vragen.48 Dit oordeel komt toch niet volledig uit de lucht vallen. In het arrest Association France Nature Environnement had het HvJEU geoordeeld dat het ontbreken van redelijke twijfel (uitvoerig) moet worden aangetoond.49 Naar aanleiding daarvan is in de literatuur wel bepleit dat de motiveringsplicht algemeen gold.50 De motiveringsplicht in dat arrest was echter sterk toegespitst op de betrokken zaak. Naar wij hiervoor zagen heeft het HvJEU inmiddels bevestigd dat het arrest in deze Franse zaak ziet op een specifieke situatie.51
In het Consorzio-arrest ontleent het HvJEU de grondslag van de motiveringsverplichting expliciet en exclusief aan het Unierecht, namelijk het stelsel van art. 267 VWEU en art. 47 Handvest. Uit de beslissing van de hoogste rechter moet blijken welke van de drie Cilfit-gronden de reden vormde om van verwijzing af te zien.52 Het HvJEU verwijst daarvoor niet naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM).53 Op die laatste rechtspraak ga ik hierna als eerste in.
Rechtspraak EHRM over het niet stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ
Volgens het EHRM kan onder bepaalde omstandigheden een rechterlijke weigering om prejudicieel te verwijzen, naar aanleiding van een verzoek daartoe, in strijd komen met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, in het bijzonder wanneer een weigering arbitrair voorkomt. In het kader van art. 6 lid 1 EVRM wordt ook aansluiting gezocht bij de uitzonderingen op de verwijsplicht die door het HvJEU in Cilfit zijn geformuleerd.54 Het EHRM beschouwt de prejudiciële verwijzing in het Unierecht als een mechanisme van controle op de naleving van mensenrechten in het kader van de rechtsbescherming.55
De eerste zaak waarin het EHRM moest oordelen of het niet-stellen van prejudiciële vragen strijd opleverde met art. 6 lid 1 EVRM was Ullens de Schooten en Rezabek/België.56In die zaak werd geen schending van art. 6 lid 1 EVRM vastgesteld, omdat de nationale rechters naar het oordeel van het EHRM voldoende duidelijk hadden gemaakt dat zij zich baseerden op een van de uitzonderingen uit het Cilfit-arrest. Zo had het Hof van Cassatie geoordeeld dat sprake was van een acte éclairé.57
Sinds het arrest Dhahbi uit 2014 heeft het EHRM zeven keer een schending van art. 6 EVRM vastgesteld in gevallen waarin de hoogste rechter – ondanks een voldoende duidelijk onderbouwd verzoek van een van de partijen – had nagelaten om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.58Volgens het EHRM zijn nationale rechters verplicht om expliciet te benoemen welke van de drie Cilfit-uitzonderingen het besluit tot niet-verwijzen rechtvaardigt. Toch wordt niet automatisch een schending van art. 6 lid 1 EVRM aangenomen als de rechter zijn beslissing niet te verwijzen niet heeft gemotiveerd. Het EHRM heeft in 2007 bijvoorbeeld overwogen dat een beslissing zonder motivering voldoende kan zijn indien de klager bij de hoogste rechter geen expliciet verzoek heeft gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen of niet voldoende heeft onderbouwd dat een prejudiciële vraag nodig zou zijn.59 Dit blijkt ook uit de beslissing van het EHRM in de zaak Somorjai/Hongarije.60
Voor het aannemen van een schending van art. 6 EVRM speelt dus een rol of een partij heeft verzocht om een prejudiciële verwijzing en of dit verzoek deugdelijk is onderbouwd.
Motiveringsplicht en verkorte afdoening met een standaardmotivering
Voor de rechterlijke praktijk is bijzonder relevant of de motiveringsplicht in punt 51 van het Consorzio-arrest in de weg staat aan afdoening met een korte standaardmotivering. Ik vat hieronder eerst samen wat tot het Consorzio-arrest de stand van de rechtspraak was.
Ik begin weer met de rechtspraak van het EHRM. In de zaak Baydar had de Hoge Raad (strafkamer) de (toenmalige) standaardformulering voor toepassing van art. 81 lid 1 RO gebruikt.61 In die verkorte motivering lag besloten de beslissing dat er geen aanleiding bestond voor een prejudiciële verwijzing, waar Baydar om had gevraagd (zij het pas in de Borgersbrief). Het EHRM diende te beoordelen of in die omstandigheden een verkorte afdoening met art. 81 lid 1 RO verenigbaar was met art. 6 EVRM.
Het EHRM beantwoordde die vraag bevestigend en concludeerde dat art. 6 lid 1 EVRM niet was geschonden:62
“45. Turning to the present case, the Court observes that the Supreme Court partly dismissed the applicant’s appeal in cassation, including his request for a referral to the CJEU for a preliminary ruling, using a summary reasoning based on section 81 of the Judiciary (Organisation) Act (...). It is the applicant’s contention that Article 6 § 1 of the Convention militated against the Supreme Court’s confining itself to that summary reasoning in respect of his request for a referral of a question to the CJEU.
[...]
48. Taking into account the Supreme Court’s explanation that it is inherent in a judgment in which the appeal in cassation is declared inadmissible or dismissed by application of and with reference to section 80a or 81 of the Judiciary (Organisation) Act that there is no need to seek a preliminary ruling since the matter did not raise a legal issue that needed to be determined (see paragraph 20 above), the Court furthermore accepts that the summary reasoning contained in such a judgment implies an acknowledgment that a referral to the CJEU could not lead to a different outcome in the case .
49. The Court also notes that the CJEU has ruled that the domestic courts referred to in the third paragraph of Article 267 TFEU are not obliged to refer a question about the interpretation of EU law raised before them if the question is not relevant, that is to say, if the answer to that question, whatever it may be, cannot have any effect on the outcome of the case (...).
50. The Court therefore considers that, in the context of accelerated procedures within the meaning of section 80a or 81 of the Judiciary (Organisation) Act, no issue of principle arises under Article 6 § 1 of the Convention when an appeal in cassation which includes a request for referral is declared inadmissible or dismissed with a summary reasoning where it is clear from the circumstances of the case that the decision is not arbitrary or otherwise manifestly unreasonable (...).
51. The Court observes that pursuant to section 81(2) of the Judiciary (Organisation) Act (...), an appeal in cassation is considered and decided by three members of the Supreme Court. The Court further observes that, in the case at hand , the applicant’s request for a question to be referred to the CJEU, which he raised in his written reply to the Advocate General’s advisory opinion , was dismissed by the Supreme Court with summary reasoning on the basis of section 81 of the Judiciary (Organisation) Act, after having taken cognisance of the applicant’s written grounds of appeal, and both the Advocate General’s advisory opinion and the applicant’s written reply thereto (see paragraph 14 above).
52. In these circumstances the Court is satisfied that the Supreme Court has duly examined the grounds of the applicant’s appeal on points of law. The Court can thus discern no appearance of unfairness in the proceedings before the Supreme Court.”
Daarmee kom ik toe aan de nationale rechtspraak vóór het Consorzio-arrest. Deze rechtspraak komt erop neer dat de hoogste rechter met een verkorte afdoening impliciet beslist dat wordt afgezien van het stellen van prejudiciële vragen en dat een nadere motivering van die beslissing niet nodig is.
Kort na elkaar hebben drie hoogste rechters in gelijkluidende zin geoordeeld.
De Afdeling diende te oordelen of een uitspraak met toepassing van een vaste overweging op grond van art. 91 lid 2 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) verenigbaar was met art. 6 EVRM. De Afdeling leidt uit de hiervoor genoemde arresten Ullens de Schooten en Dhabi af dat de plicht om de afwijzing van het verzoek om een prejudiciële beslissing te motiveren een specifiek onderdeel is van de algemene plicht van rechters ingevolge artikel 6 lid 1 EVRM om hun beslissingen te motiveren (en dus geen lex specialis). Dat een verkorte afdoening toch is toegestaan baseert de Afdeling met name op het arrest Hansen/Noorwegen van het EHRM.63 Die zaak betrof een verzoek om verlof om in hoger beroep te gaan. Volgens het Noorse recht is de hoger beroepsrechter niet verplicht zijn uitspraak op dit verzoek gedetailleerd te motiveren als het (verzochte) beroep geen kans van slagen heeft. Volgens de Afdeling geldt hetzelfde voor art. 91 lid 2 Vw 2000. Een beknopte motivering met toepassing van een specifieke wettelijke bepaling is daarom toegestaan.64
- Hoge Raad (strafkamer) 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1332
In deze zaak werd het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk verklaard. Dat was conform het schriftelijk standpunt van de advocaat-generaal, waarop bij Borgersbrief was gereageerd. De Hoge Raad overwoog:65
“2.2.2 Een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvankelijk wordt verklaard onderscheidenlijk wordt verworpen, bevat een beknopte motivering van die beslissing. Zo een uitspraak bevat tevens de vaststelling dat geen vragen aan de orde zijn die behandeling in cassatie rechtvaardigen dan wel in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming beantwoording behoeven. Aangezien prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU de uitleg van het Unierecht betreffen en daarmee rechtsvragen zijn, ligt in een dergelijke uitspraak besloten dat geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag. De uitspraak impliceert daarmee dat zich in desbetreffende zaak één van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. (Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785 ten aanzien van art. 91, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000).”
- Hoge Raad (belastingkamer) 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2796
De belastingkamer deed het cassatieberoep af met art. 81 lid 1 RO en beperkte zich tot een verwijzing naar de zojuist geciteerde beslissing van de strafkamer.66 De belastingkamer week daarmee af van de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2015:996). In het licht van de rechtspraak van het EHRM over de motiveringsplicht bij het passeren van een (enigszins) gemotiveerd verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU meende de A-G dat de verwijzingsplichtige rechter er in dat geval blijk van moet geven dat verzoek gezien en beoordeeld te hebben en zijn weigering om te verwijzen zodanig moet motiveren dat de partijen uit de uitspraak kunnen opmaken op welke ‘Cilfit-grond’ die weigering is gebaseerd. Tevens stelde de A-G voor in die zaak daarover vragen te stellen aan het HvJEU. Dat had volgens annotator Van Eijsden (al eerder) duidelijkheid kunnen opleveren.67
Uitleg punt 51 van het Consorzio- arrest
Dan zal ik nu ingaan op de betekenis van punt 51 van het Consorzio-arrest. Een belangrijke vraag is of daaruit gevolgen voortvloeien voor de mogelijke afdoeningswijze en ook, of het in dat verband verschil maakt of een procespartij de hoogste rechter (duidelijk) heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.
Ik lees punt 51 zo dat uit de uitspraak van de hoogste rechter kenbaar moet zijn waarom hij van oordeel is dat er geen aanleiding bestaat voor verwijzing. Er zal in elk geval uit moeten blijken op welke van de drie Cilfit-gronden die beslissing is gebaseerd. Het is nog geen uitgemaakte zaak of uit de uitspraak ook moet blijken waarom een bepaalde Cilfit-grond zich voordoet. Ik acht het aannemelijk dat het HvJEU dit laatste inderdaad heeft beoogd. Dat betekent dat de keuze voor een van de drie ‘vakjes’ dient te worden gemotiveerd. Een beknopte motivering zal in de regel kunnen volstaan. De motivering van de beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen kan in voorkomend geval ook bestaan uit een verwijzing naar de bestreden uitspraak of naar de conclusie A-G, als in die uitspraak respectievelijk conclusie gemotiveerd is overwogen dat er geen aanleiding bestaat voor een prejudiciële verwijzing. De zaak kan dan voor het overige deel worden afgedaan met art. 81 lid 1 RO.
Voorts kan ik uit punt 51 van het Consorzio-arrest niet afleiden dat een motivering van de beslissing niet te verwijzen alleen zou gelden als de betrokken partij (duidelijk) om een prejudiciële verwijzing heeft verzocht. Voor de vereiste mate van motivering kan het wel uitmaken of om verwijzing is verzocht. Punt 51 gaat in zoverre dus iets verder dan de Straatsburgse rechtspraak (zie 3.42). De verklaring voor dit verschil zou kunnen zijn dat de door het HvJEU in punt 51 aangenomen motiveringplicht primair lijkt te zijn bedoeld bij te dragen aan (de controle op) de naleving van de verwijzingsplicht van de hoogste rechter (institutionele functie), terwijl bij art. 6 EVRM procedurele waarborgen van de rechtszoekende voorop staan (rechtsbeschermingsfunctie).
Ik merk tot slot op dat in zaken waarin een onderbouwd en relevant beroep op het Unierecht is gedaan, afdoening met art. 81 RO minder voor de hand ligt. Een korte en op de zaak toegesneden motivering voor het niet-stellen van vragen is dan meestal op zijn plaats. Uw Raad pleegt dat ook te doen: als in een uitgeschreven arrest wordt beslist geen prejudiciële vragen te stellen, wordt aan het slot in een korte overweging verduidelijkt dat en waarom er geen aanleiding bestaat voor een verwijzing naar het HvJEU.68 Waarom dat zo is, volgt doorgaans uit de inhoudelijke motivering die voorafgaat.
In hoeverre de motiveringsplicht genoemd in punt 51 van het Consorzio-arrest ook geldt bij niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO is onzeker. Ik vind er iets voor te zeggen dat dit niet zo is.69 Als de aangevoerde klachten evident niet tot cassatie kunnen leiden of een partij evident onvoldoende belang heeft bij haar cassatieberoep, komt het beroep niet door de ‘selectie aan de poort’ en wordt het verder niet in behandeling genomen. Daar staat tegenover dat toch over de zaak is geoordeeld. Doet zich een formele niet-ontvankelijkheidsgrond voor (beroep te laat ingediend, geen advocaat gesteld, etc.), dan wordt aan de vraag naar de noodzaak van een prejudiciële verwijzing niet toegekomen. Te denken valt verder aan een ingediend cassatieberoep tegen een tussenarrest waartegen géén cassatie is opengesteld (art. 401a lid 2 Rv).70 Ook als een dergelijk beroep een uitvoerig onderbouwd Unierechtelijk betoog bevat, kan prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad niet aan de orde zijn. Het HvJEU heeft in Consorzio overwogen dat een hoogste nationale rechterlijke instantie er van af kan zien een prejudiciële vraag te stellen “om redenen van niet-ontvankelijkheid die eigen zijn aan de procedure bij die rechterlijke instantie, mits het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen”.71 In de genoemde voorbeelden van niet-ontvankelijkheid is aan beide randvoorwaarden voldaan.
Ik wijs er tot slot op dat de Afdeling bij uitspraak van 13 december 2023 het HvJEU heeft gevraagd of zij de verkorte motivering op grond van art. 91 lid 2 Vw 200072 in het licht van punt 51 van het Consorzio-arrest nog kan toepassen.73 De standaardmotivering luidt:
“Het hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).”
De door de Afdeling gestelde prejudiciële vraag luidt:
“Moet artikel 267, derde alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, gelezen in het licht van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, zo worden uitgelegd dat deze bepalingen in de weg staan aan een nationale regeling als opgenomen in artikel 91, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000, op grond waarvan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, als nationale rechter wiens beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, een opgeworpen vraag over de uitleg van Unierecht, al dan niet in combinatie met een uitdrukkelijk verzoek om prejudiciële verwijzing, verkort gemotiveerd kan afdoen zonder te motiveren welke van de drie uitzonderingen op haar verwijzingsplicht zich voordoet?”
De Afdeling vraagt hiermee in wezen of haar rechtspraak uit 2015 (zie 3.47) nog steeds good law is. Zelf meent de Afdeling voorshands dat dit het geval is. Zij overweegt ook dat haar rechtspraak over verkorte afdoening in lijn is met de Straatsburgse rechtspraak over art. 6 lid 1 EVRM. Als gevolg van punt 51 van het Consorzio-arrest ziet de Afdeling niettemin ruimte voor twijfel.
7. Staatsaansprakelijkheid voor het ontbreken van een motivering om niet te verwijzen
Het nalaten van een hoogste rechter zijn beslissing om niet prejudicieel te verwijzen van een motivering te voorzien vormt naar mijn mening geen aanvullende of zelfstandige grond voor staatsaansprakelijkheid.74 Die aansprakelijkheid dient pas te worden aangenomen als aan de Köbler-criteria is voldaan. Als daar niet aan is voldaan vormt het niet motiveren, noch het niet verwijzen zelf, een aparte grond voor staatsaansprakelijkheid.
Nu het HvJEU de motiveringsplicht baseert op het Unierecht (art. 267 VWEU in samenhang met art. 47 Handvest) zou de Commissie in geval van schending van die verplichting een inbreukprocedure aanhangig kunnen maken. De kans dat de Commissie louter op die grond een inbreukprocedure start lijkt nagenoeg nihil. Het niet motiveren zou wel een bijkomende grief kunnen vormen in een inbreukprocedure waarin een grief is gericht tegen het nalaten te verwijzen, maar zal ook dan mijns inziens niets wezenlijks toevoegen.
8. Conclusie met betrekking tot staatsaansprakelijkheid voor uitspraak hoogste rechter
Een kennelijke schending door de hoogste rechter van een (materiële) Unierechtelijke bepaling die rechten toekent aan particulieren, zoals het verbod van belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer, kan grond zijn voor staatsaansprakelijkheid. Voor de rechter die moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige rechtspraak van de hoogste rechter is het een relevant gezichtspunt of de hoogste rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens art. 267 derde alinea VWEU een prejudiciële vraag te stellen. Als deze rechter vervolgens tot het oordeel komt dat de hoogste rechter een (materiële) bepaling van Unierecht niet kennelijk heeft geschonden, is aan de tweede ‘Köbler-voorwaarde’ voor het aannemen van staatsaansprakelijkheid niet voldaan. In die omstandigheden kan het enkele nalaten een prejudiciële vraag te stellen niet een zelfstandige grond voor staatsaansprakelijkheid opleveren. Dat laatste geldt eveneens voor het nalaten de beslissing om af te zien van een prejudiciële verwijzing te motiveren.