Rechtbank Noord-Nederland, 26-08-2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3474, 9999329 cv expl 22-3966

In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

Consolid exploiteert een uitzendbureau. [eiser] is per 8 oktober 2008 bij Consolid in dienst getreden. Per 22 augustus 2013 is de overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (fase C volgens het toen geldende artikel 13 lid 3 van de ABU CAO voor Uitzendkrachten). Hij was als uitzendkracht feitelijk werkzaam als buschauffeur openbaar vervoer. [eiser] was (en is) hiernaast werkzaam als machinist in dienst van de Nederlandse Spoorwegen voor 32 uur per week.

"De afgelopen 2 jaar mocht Randstad Transport samenwerken met onze opdrachtgever Arriva Friesland. Inmiddels is besloten dat de samenwerking in de huidige vorm na 1 april 2021 geen vervolg krijgt. (…)

De dienstverlener die de komende periode jullie aanspraakpunt zal zijn is Consolid. Dit zal voor iedereen gelden, (…)

Middels deze brief willen wij je vragen of wij jouw werkverleden en inschaling mogen delen met Consolid zodat zij vanaf 1 april 2021 met een juiste start kunnen beginnen en jullie bij behorende opgebouwde rechten kunnen meenemen zodra je weer aan het werk gaat. (…)"

[eiser] heeft toestemming gegeven voor de hiervoor bedoelde overdracht van zijn gegevens aan Consolid.

[eiser] heeft nog op 10 maart 2021 een e-mail naar Consolid gestuurd met de mededeling dat hij van Randstad had gehoord dat Consolid de uitzendkrachten voor Arriva weer zou gaan verzorgen en dat hij daarom zou terugkeren naar Consolid.

Een consulente van Consolid heeft hierop bij e-mail van 11 maart 2021 gereageerd:

"Allereerst bedankt voor jouw mailtje. Leuk dat je weer voor ons komt werken!

Wij willen je vragen om jouw CV naar ons toe te sturen die helemaal up to date is. (…) Wij zullen jou vervolgens in ons systeem zetten.

Zodra wij dit hebben gedaan dan krijg je bericht over hoe we nu verder gaan. (…)

Wij gaan er in ieder geval voor zorgen dat alles op 1 april voor jullie is geregeld en klaar staat en dat jullie zo weinig mogelijk hinder van de transitie zullen ondervinden. (…)"

Bij e-mail van 12 april 2021 heeft [eiser] Consolid bericht dat hij wenst dat hem een contract voor onbepaalde tijd wordt verstrekt, zodat hij bij Arriva kan worden ingezet.

Consolid heeft daarop afwijzend gereageerd en daarbij, voor zover van belang, vermeld:

"(…) Met het oog hierop hebben wij op heeft Arriva alle kandidaten die voor hen werkten via Randstad benaderd en aangegeven om bij Consolid te solliciteren. Aan de hand hiervan besloten om uw sollicitatie af te wijzen. Wij motiveren ons besluit als volgt.

Consolid is op zoek naar flexibel inzetbaar personeel. Gezien het feit dat u een (andere) baan hebt, is uw beschikbaarheid minimaal. (…)

Dit gezegd hebbende merken wij nog op dat indien Consolid u wel in dienst zou nemen, zij gehouden zou zijn om u een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. (…)

Het aannemen van medewerkers op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd past niet in dit beeld.

U stelt zich op het standpunt dat Consolid gehouden is om u een uitzendovereenkomst in fase C aan te bieden op basis van het in artikel 12 ABU cao bepaalde. Dat is onjuist. (…) Van een indiensttreding bij Consolid is (…) geen sprake. (…)"

De vordering en het verweer

zijn werkzaamheden op de normaal gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden

en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Consolid in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;

De beoordeling

De kantonrechter merkt verder nog het volgende op. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [eiser] in feite de principiële vraag beantwoord wil zien of hij per 1 april 2021 op grond van overgang van onderneming van rechtswege bij Consolid in dienst is gekomen. De kort geding procedure is niet de aangewezen weg voor de definitieve beantwoording van die vraag omdat in deze procedure slechts een voorlopige oordeel kan worden gegeven, waarbij ook nog geldt dat de kort geding procedure in vergelijking met een bodenprocedure procedurele beperkingen kent. Een in kort geding te geven oordeel betreft in feite een inschatting van het oordeel dat de rechter in een mogelijke bodemprocedure waarin de vorenbedoelde vraag voorligt uiteindelijk zal geven.

Omdat - zo heeft de kantonrechter uit het verhandelde ter zitting afgeleid - beide partijen klaarblijkelijk echter prijs stellen op een voorlopig oordeel over de hiervoor bedoelde vraag overweegt de kantonrechter ten overvloede het volgende.

Het gaat er in deze zaak om dat Arriva tot 1 april 2021 ten behoeve van het invullen van haar zogenoemde flexibele schil uitzendkrachten (die fungeerden als buschauffeur) inleende van Randstad. Dit op basis van een exclusieve overeenkomst met deze laatste. Per

1 april 2021 is deze relatie geëindigd en vanaf die datum leent Arriva deze uitzendkrachten (buschauffeurs) in van Consolid. Om hoeveel chauffeurs het gaat is niet duidelijk geworden.

De bepalingen met betrekking tot de rechten van de werknemer bij overgang van onderneming zijn geplaatst in Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 BW en zijn gebaseerd op enige achtereenvolgende Europese richtlijnen (thans Richtlijn 2001/23/EG) ter bescherming van werknemers bij verandering van onderneming.

Volgens artikel 7:663 BW gaan door een overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.

Artikel 7:662 lid 1 onder a definieert het begrip 'overgang' als volgt: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Het genoemde begrip 'economische eenheid' wordt vervolgens in lid 1 onder b gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.

Met betrekking tot de uitleg van de richtlijn en de daarin en in de hiervoor genoemde Afdeling 8 van Boek 7 van het BW gehanteerde begrippen bestaat een veelheid aan arresten van het Hof van Justitie (HvJ). Voor deze zaak zijn naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval de navolgende arresten van belang.

Allereerst het arrest van 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de richtlijn betrekking heeft op een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Daar komt onder meer bij dat de economische eenheid over voldoende functionele autonomie moet beschikken (HvJ 6 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:124 (Amatori)).

Voor wat betreft het vereiste behoud van identiteit is richtinggevend het arrest van 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), waarin is overwogen dat moet "worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld."

In dit geval gaat het er om dat Arriva buschauffeurs die zij extern inleent om in te zetten ter zake van bijvoorbeeld het opvangen van piekuren en vervanging bij ziekte met ingang van 1 april 2021 niet langer inleent van Randstad, maar van Consolid. Ook indien er van uit wordt gegaan dat er meerdere uitzendkrachten van Randstad naar Consolid zijn overgestapt en aldus voor Arriva zijn blijven rijden is dit te weinig om dit als een economische eenheid te kwalificeren en om de vervreemding van een lopend bedrijf aan te nemen. Uit het Jouini-arrest, waarnaar Consolid heeft verwezen, kan in verband hiermee en voor zover voor het onderhavige geval van belang worden afgeleid dat er bij het onderzoek naar overgang van onderneming bij uitzendbureaus acht dient te worden geslagen op meer dan alleen de uitzendkrachten omdat de economische eenheid in dat geval zal bestaan uit een af te bakenen geheel van (divers) kantoorpersoneel en uitzendkrachten die overgaan naar een ander uitzendbureau om daar dezelfde werkzaamheden ten dienste van dezelfde klanten te blijven verrichten. Van dat samenstel was in dit geval geen sprake. Het arrest Grafe en Pohle waarop [eiser] zich heeft beroepen maakt dit niet anders omdat het daar ging om een nieuwe aanbesteding van een concessie voor het busvervoer in een bepaalde regio, waarbij de partij die de aanbesteding won de bussen niet overnam van de afgaande partij.

Dit is niet te vergelijken met het onderhavige geval omdat niet de aanbesteding van het busvervoer het onderwerp van discussie is, maar het door de aanbesteder inhuren van uitzendkrachten.