Rechtbank Rotterdam, 23-06-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4633, ROT 15/3725 en ROT 15/3726

De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de dienstverlening door [eiseres] . Zij heeft daartoe onder meer op 21 juni 2012 en 12 november 2012 gesprekken gevoerd met [eiser] . De AFM heeft diverse malen informatie opgevraagd, waaronder twaalf cliëntdossiers. Daarvan heeft zij er vier bestudeerd. De resultaten van dit onderzoek heeft de AFM neergelegd in een onderzoeksrapport van 20 mei 2014. Hierin heeft de AFM het volgende geconcludeerd.

[eiser] heeft tijdens de gesprekken met de AFM erkend dat [eiseres] bij de uitoefening van haar bedrijf geldleningen heeft verstrekt aan klanten van [eiseres] .

Een deel van de door [eiseres] verstrekte leningen was een ‘passeerkrediet’. Met dit passeerkrediet konden klanten van [eiseres] een lening die was geregistreerd bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) aflossen. In veel gevallen was aflossing een voorwaarde van de aanbieder van de hypotheekofferte voor het verstrekken van een hypothecaire lening. Het door [eiseres] aangeboden passeerkrediet werd niet geregistreerd bij het BKR en [eiseres] vermeldde het verstrekken van dit passeerkrediet niet in het hypotheekadvies. Evenmin werd het verstrekte krediet vermeld op het inventarisatieformulier in het dossier van de klant, waarop het advies van [eiseres] was gebaseerd. Nadat hypotheekaanbieders vanaf eind 2010 eisten dat BKR-geregistreerde schulden met eigen middelen dienden te worden afgelost, heeft [eiser] aan klanten van [eiseres] (passeer-)kredieten contant verstrekt, via een opname van de bankrekening van zijn echtgenote.

Ook verstrekte [eiseres] polisvoorschotten. Dit polisvoorschot verstrekte [eiseres] als klanten een beleggingsverzekering hadden, die was verpand in verband met een hypothecaire geldlening. Door het polisvoorschot konden klanten direct beschikken over (een deel van) de waarde uit de beleggingsverzekering, waardoor zij tegen gunstiger voorwaarden een nieuwe hypotheek konden krijgen. Het verstrekte polisvoorschot werd afgelost op het moment dat de klant de beschikking kreeg over de waarde uit de beleggingsverzekering.

[eiseres] verstrekte zowel de passeerkredieten als de polisvoorschotten op basis van een overeenkomst ‘Schuldbekentenis en akte voor een geldlening’. Deze overeenkomsten werden vernietigd op het moment dat de klant de geldlening had terugbetaald. De hoogte van de verstrekte leningen varieerde tussen € 2.000,- en € 63.722,-. De looptijd van de leningen varieerde van één dag tot ruim twee jaar. De laatste lopende lening is afgelost op

2 mei 2013. [eiseres] heeft in de periode tussen 14 juli 2009 en 2 mei 2013 in ieder geval 75 leningen verstrekt aan klanten, voor een totale waarde van € 901.093,38. Vanaf 14 juli 2009 heeft [eiseres] dertien leningen verstrekt met een looptijd van langer dan drie maanden.

De kosten die voor de geldleningen in rekening werden gebracht varieerden van € 0,- tot € 350,-. Na 25 mei 2011 heeft [eiseres] in één geval bij een lening van € 5.127,21 kosten in rekening gebracht van € 350,- waarmee volgens de AFM sprake was van het in rekening brengen van meer dan onbetekenende kosten.

4. [eiser] is ontvankelijk in zijn beroep tegen het gewijzigde bestreden besluit I.

Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient [eiser] een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 13 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:50). [eiser] is enig (middellijk) aandeelhouder van [eiseres] en als zodanig ook (indirect) medebeleidsbepaler. Gelet hierop kan het belang van [eiser] zodanig worden vereenzelvigd met dat van [eiseres] , dat hij door het aan [eiseres] gerichte boetebesluit rechtstreeks in zijn belangen wordt getroffen en daarom als belanghebbende kan worden aangemerkt.

Overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft

5. [eiseres] en [eiser] voeren aan dat de AFM ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] geen adequaat beleid heeft gevoerd dat de integere uitoefening van het bedrijf waarborgde. Overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft was geen structureel onderdeel van haar bedrijfsvoering en [eiseres] heeft artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet overtreden. Omdat [eiseres] in het belang van haar klanten heeft gehandeld, is er geen sprake van dat door de enkele overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, het vertrouwen in haar of in de financiële markten geschonden kan zijn.

Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.

Tot 25 juni 2011 luidde deze bepaling (destijds genummerd als 1:20, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft) als volgt.

Deze wet is niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet waarbij is overeengekomen dat geen van de terzake verschuldigde betalingen van de consument later plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld, het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject is verschaft, dan wel een dienst is verleend.

Op grond van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft voert een financiële dienstverlener een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiële dienstverlener of zijn werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere onderwerpen worden aangewezen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële dienstverlener worden gerekend.

Op grond van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft wint een financiële onderneming, indien zij een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert, in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen.

Op grond van het eerste lid, aanhef en onder b, van dit artikel draagt een financiële onderneming er in dat geval zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] de door haar verstrekte kredieten niet in haar advisering heeft betrokken. Weliswaar was [eiseres] als kredietverstrekker op de hoogte van het krediet, maar [eiseres] heeft de beschikbare informatie over het verstrekte krediet niet betrokken bij het gegeven advies.

In de vier door de AFM onderzochte cliëntdossiers staat op het inventarisatieformulier niet vermeld dat er door [eiseres] een krediet is verstrekt ter aflossing van het bij het BKR geregistreerde krediet. [eiser] heeft verklaard dat [eiseres] informatie omtrent het door haar gegeven krediet niet vermeldde in de hypotheekaanvraag. Nu de hypotheekaanbieder in twee cliëntdossiers in haar offerte als voorwaarde op had genomen dat de BKR-geregistreerde kredieten moesten zijn afgelost, waarbij in één geval werd vereist dat dit met eigen middelen zou gebeuren, is ook op grond daarvan niet aannemelijk dat een zelfde advies gegeven had kunnen worden, indien [eiseres] met het door haar verstrekte krediet in de advisering rekening had gehouden.

Het advies voldeed door deze omissie niet aan het vereiste van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Ook buiten de vier onderzochte dossiers heeft zich deze overtreding voorgedaan, gelet op de verklaring van [eiser] .

Het betoog van [eiseres] dat zij een beleid voerde dat voorafgaand aan de advisering werd getoetst op overkreditering, heeft zij niet nader onderbouwd en is ook niet aannemelijk op grond van de gedingstukken.

De AFM heeft terecht geconcludeerd dat [eiseres] artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden.

Gelet op het beschermingsdoel van de Wft, dat er mede op ziet om consumenten te beschermen tegen overkreditering en/of onvolledige advisering, zal overtreding van bepalingen uit de Wft in de regel tot de conclusie leiden dat daardoor het vertrouwen in de financiële onderneming is geschaad. Dit is ook het geval in deze zaak. Hoewel de rechtbank niet uitsluit dat [eiseres] heeft gemeend in het belang van de klanten te handelen en deze intentie bij [eiser] bestond, levert de feitelijke gang van zaken strijd op met de genoemde wettelijke bepalingen en is door de overtredingen een reëel risico ontstaan op overkreditering van consumenten. Bij de uitgebrachte en geaccepteerde hypotheekoffertes is immers geen rekening gehouden met alle relevante schulden.

Reeds hierdoor kon het vertrouwen in de integere bedrijfsvoering van [eiseres] worden geschaad. De rechtbank volgt niet het betoog van [eiseres] en [eiser] dat artikel 4:11 van de Wft in deze zaak wordt ingekleurd door de artikelen 2:60 en 4:23, eerste lid, van de Wft, welke artikelen niet strekken ter bescherming van de hypotheekverstrekker. De AFM heeft er terecht op gewezen dat artikel 4:11 van de Wft een bredere norm behelst, waaronder ook andere belangen vallen, zoals integriteit, en dat artikel 2:60 van de Wft een toetredingsbepaling is die ziet op een bredere bescherming dan alleen de bescherming van de consument of de hypotheekverstrekker.

De AFM is reeds gelet op het voorgaande terecht tot de conclusie gekomen dat [eiseres] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.

Hoewel artikel 4:11, tweede lid, van de Wft een open norm betreft, had [eiseres] in dit geval kunnen begrijpen dat zij deze bepaling overtrad. Artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is een voldoende duidelijke en concrete bepaling om het handelen op af te kunnen stemmen. [eiseres] beschikt immers over een vergunning om in de uitoefening van haar bedrijf te adviseren en te bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet. Van een dergelijk bedrijf mag worden verwacht dat zij het bestaan en de reikwijdte van dergelijke bepalingen kent. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [eiseres] dat zij is afgegaan op een mondeling advies van haar accountant, nu [eiseres] op geen enkele wijze met stukken heeft onderbouwd wie deze accountant is en wat zijn advies inhield. [eiseres] had kunnen onderkennen dat zij in veertien gevallen artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtrad en door kennisname van de tekst van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft had zij kunnen begrijpen dat zij in overtreding was van deze bepaling. Wat betreft de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft had [eiseres] kunnen weten dat zij haar adviezen niet heeft gebaseerd op alle redelijkerwijs relevante informatie en dat zij daardoor de Wft overtrad, zeker gezien de voorwaarden die hypotheekaanbieders stelden voor het verstrekken van hypothecair krediet. [eiseres] was zich van deze voorwaarden ook terdege bewust, gelet op de wijziging die zij vanaf eind 2010 in haar kredietverstrekking heeft doorgevoerd om voor hypotheekaanbieders niet zichtbaar te maken dat haar klanten niet met eigen middelen het krediet aflosten. De AFM heeft terecht geconstateerd dat deze handelwijze ook niet conform het bepaalde in artikel 4:15, eerste lid, van de Wft is. Dat er een maatschappelijk probleem is in verband met consumenten die ‘gevangen’ zitten in een krediet met ongunstige voorwaarden, kan het handelen van [eiseres] niet rechtvaardigen. Het is niet aan [eiseres] om door middel van het weglaten van relevante gegevens in een advies en met overtreding van relevante bepalingen uit de Wft dit probleem op te lossen.

De beroepsgrond slaagt niet.

Feitelijk leidinggeven

Artikel 5:1 van de Awb is in werking getreden op 1 juli 2009 (Stb. 2009, 266).

Op grond van artikel IV van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht blijft het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

9. Het betoog van [eiser] dat hij niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft door [eiseres] , faalt.

Op grond van artikel 51, tweede lid, van het Wsr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

Volgens vaste jurisprudentie is van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen sprake indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Toegespitst op deze zaak betekent dit dat op de AFM de bewijslast rust buiten redelijke twijfel aannemelijk te maken dat wordt voldaan aan de volgende criteria:

10. De beroepsgrond dat de aan [eiser] opgelegde boete in strijd is met het beginsel van ne bis in idem omdat reeds aan [eiseres] een bestuurlijke boete is opgelegd, faalt.

11. [eiser] voert aan dat de AFM niet in redelijkheid kon overgaan tot het (naast het beboeten van [eiseres] ) beboeten van hem als feitelijk leidinggevende. Deze beroepsgrond faalt.

12. De beroepsgrond van [eiser] dat de opgelegde boete onevenredig is omdat aan [eiseres] reeds een bestuurlijke boete is opgelegd en [eiser] daarom tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt en dat hooguit een boete aan beide van in totaal € 6.000,- opgelegd zou mogen worden, faalt.

Op grond van het recht zoals dat van toepassing is op deze boete, bedraagt de boete bij overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft € 6.000,-.