Aflevering 1

Een recent (tussen)arrest van het Arnhemse Hof vormt de aanleiding enkele meer algemene beschouwingen te wijden aan het onderwerp ‘derdenbeslag en bewijs’. Beide leerstukken zijn soms ingewikkeld, zodat de combinatie ervan tot hoofdbrekens kan leiden.

In de literatuur bestond discussie omtrent het antwoord op de vraag aan wie de resterende, maar nog niet verdeelde, executieopbrengst toebehoort na het faillissement van de geëxecuteerde. op 29 april 2011 heeft de Hoge Raad zich over deze vraag uitgelaten en voor het eerst geoordeeld dat de executie van een aan de schuldenaar toebehorende zaak is voltooid op het moment dat de zaak aan de executiekoper wordt geleverd. Na de levering, en dus na voltooiing van de executie, valt de (restant-)executieopbrengst buiten het vermogen van de geëxecuteerde en derhalve buiten diens faillissement.

Onttrekking aan een beslag is strafbaar, maar is het dat ook als het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd of die ontrekking geschiedt met instemming van de beslaglegger?

Kan de kantonrechter een executiegeschil onder de 4e tranche AWB behandelen, of valt dat onder de bevoegdheid van de sector civiel? Ingevolge artikel 438 Rv wordt een geschil als het onderhavige voor de rechtbank gebracht die naar de gewone regels bevoegd zou zijn. Anders dan de uitspraak van 13 oktober 2010 (LJN BO5307) van deze rechtbank, is de kantonrechter van oordeel dat - nu het hier gaat om een executiegeschil - de sector civiel van deze rechtbank, ongeacht de hoogte van het te innen bedrag, bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De zaak zal daarom op grond van artikel 71 Rv worden verwezen naar de sector civiel recht van deze rechtbank ter verdere behandeling.

De vraag die in het onderhavige geval beantwoord dient te worden, is of artikel 525 lid 3 Rv ook een ontruimingstitel geeft indien er sprake is van een onderhandse verkoop als bedoeld in artikel 3:268n lid 2 BW. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de executoriale titel meebrengt dat de verplichting van de geëxecuteerde het goed ter beschikking te stellen evenzeer inherent aan de executie is als de bevoegdheid van de executant tot juridische levering. Het begrip executie impliceert automatisch het recht van de koper ontruiming af te dwingen krachtens de titel waarbij hem het goed wordt toegewezen. Bij een onderhandse verkoop is die titel de beschikking van de rechtbank waarin wordt bepaald dat de verkoop onderhands zal geschieden en waarbij goedkeuring wordt verleend aan de koopovereenkomst. In de plaats van ‘proces-verbaal’ in artikel 525 Rv mag volgens de voorzieningenrechter ‘de beschikking van de rechtbank ex artikel 3:268 lid 2 BW’ worden gelezen. Dit voorkomt de merkwaardige praktijk dat een koper op een executieveiling direct tot ontruiming kan overgaan uit kracht van het proces-verbaal, maar een koper - wiens koopovereenkomst ex artikel 3:268 lid 2 BW door de voorzieningenrechter is goedgekeurd - zich apart van een ontruimingstitel zou moeten voorzien.

De rechtbank stelt vast dat zij bij vonnis van 3 maart 2010 appellant onder meer heeft veroordeeld tot medewerking aan de verkoop van de gemeenschappelijke woning. Daarbij bepaalde de rechtbank dat zij dit vonnis in de plaats stelde ‘van de wilsverklaring van [appellant] wanneer hij niet wil verschijnen, of wanneer hij wel verschenen is, maar weigert aan het transport van de woning mee te werken en verklaart in de notariële akte van levering voor recht dat de aldus opgemaakte transportakte rechtsgeldig in de daartoe bestemde registers kan worden ingeschreven.’ Hieruit blijkt dat de rechtbank heeft bepaald dat het bestreden vonnis in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel van zodanige akte. Ingevolge artikel 3:301 lid 2 BW dient het hoger beroep tegen een dergelijke uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van dit rechtsmiddel te worden ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde register. Van een dergelijke inschrijving is niet gebleken. Het is aan appellant om, middels overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven, aan te tonen dat aan het in artikel 3:301 lid 2 BW gestelde voorschrift is voldaan (vgl. LJN AZ7615 en LJN AA4005). Het hof stelt appellant in de gelegenheid bedoelde griffiersverklaring over te leggen. Geïntimeerde zal daarna in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren. Artikel 3:301 lid 2 BW moet aldus worden opgevat dat indien appellant het instellen van het hoger beroep niet (tijdig) heeft doen aantekenen in het rechtsmiddelenregister, hij uitsluitend in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is voor zover het hoger beroep dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte, en overigens voor zover met dat gedeelte een onlosmakelijk verband bestaat.

Eiseres (een stichting) heeft een koopovereenkomst gesloten met gedaagde ten aanzien van de verkoop van een klooster. Het financieringsaanbod door de bank aan gedaagde is, in tegenstelling tot hetgeen gedaagde aan de stichting heeft kenbaar gemaakt, niet onvoorwaardelijk. De rechter is van oordeel dat dit een omstandigheid is die in beginsel voor rekening en risico van gedaagde dient te komen. Het beroep van gedaagde op de opschortende voorwaarde van financieringsvoorbehoud is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Nu de overeengekomen leveringsdatum is verstreken wordt gedaagde veroordeeld zijn volledige medewerking te verlenen, waaronder begrepen het tijdig storten van de overeengekomen koopsom, aan het passeren van de akte van levering. Gedaagde heeft aan het door hem gelegde conservatoire beslag ten grondslag gelegd dat hij vreest dat de stichting zich op het standpunt stelt dat gedaagde bij gebrek van medewerking aan de levering in verzuim komt te verkeren en zij de koopovereenkomst zal ontbinden. Gelet op de veroordeling van gedaagde tot volledige medewerking aan het passeren van de akte van levering, heeft de stichting er alle belang bij om het klooster leveren aan gedaagde, mits gedaagde betaalt. Gedaagde heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de stichting voornemens is het klooster voordien te verkopen aan een derde partij. De gevorderde opheffing van het beslag wordt toegewezen, omdat het beslag onnodig is. Daarnaast heeft de stichting er belang bij om, indien gedaagde blijft weigeren de koopsom te betalen en het klooster af te nemen, het klooster zo spoedig mogelijk aan een ander te kunnen verkopen en leveren.

Eiser heeft gesteld dat het maritaal beslag opgeheven dient te worden omdat het is gelegd op onroerende zaken die niet behoren tot de huwelijkse gemeenschap. De voorzieningenrechter overweegt dat maritaal beslag slechts gelegd kan worden op de goederen die zich in de huwelijkse gemeenschap bevinden. Artikel 770b Rv bepaalt dat het maritaal beslag bij toewijzing van het verzoek tot echtscheiding vervalt zodra de goederen aan de andere (gewezen) echtgenoot worden toegedeeld of krachtens de verdeling aan de beslaglegger worden geleverd. Ten aanzien van de echtelijke woning en de percelen [nr.], [nr.] en [nr.] heeft de rechtbank Almelo in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap bij beschikking van 17 augustus 2011 besloten dat deze worden toebedeeld aan gedaagde. De voorzieningenrechter acht op grond van deze beschikking voorshands aannemelijk dat de echtelijke woning en de percelen [nr.], [nr.] en [nr.] tot de huwelijksgoederengemeenschap hebben behoord. De voorzieningenrechter dient vervolgens te bepalen of het maritaal beslag is geëindigd door levering aan de beslaglegger. Eiser heeft gesteld dat de echtelijke woning inmiddels aan gedaagde is geleverd. Gedaagde heeft deze stelling betwist. Aangezien eiser zijn stelling tegenover deze betwisting niet nader heeft onderbouwd, neemt de voorzieningenrechter voorshands aan dat de gestelde en betwiste levering niet heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter zal daarom het maritaal beslag op de echtelijke woning en de percelen [nr.], [nr.] en [nr.] handhaven totdat eiser deze heeft geleverd aan gedaagde.

Na een mislukte overdracht van een cafe-bedrijf onderneemt een advocaat actie. Zijn client is niet tevreden en spreekt zijn advocaat aan voor schadevergoeding, onder meer omdat de goodwill van het bedrijf niet in beslag is genomen. Het Hof overweegt dat ‘goodwill’ niet voor beslag of pandrecht vatbaar is. Daaraan doet niet af dat goodwill bij de overdracht van een onderneming dikwijls een afzonderlijk kenbare en op geld gewaarde post is en vaak is vermeld op de balans. Goodwill is juridisch gezien een samenstel van rechten en verplichtingen, dat zich als geheel niet voor overdracht leent. Zij kan onder meer omvatten de verwachte rentabiliteit van een onderneming, het recht op een cliëntenportefeuille of de verplichting van de verkoper na te laten de koper concurrentie aan te doen. Goodwill is slechts als economische grootheid verbonden aan een onderneming. Geïntimeerden hebben voor wat betreft de goodwill dan ook geen maatregelen tot uitwinning nagelaten.

Bij wege van incident wordt in appel schorsing van de executie verzocht, het hof acht de overgelegde stukken onvoldoende. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat door voortgezette executie voor appellant een noodtoestand of een onomkeerbare situatie zal ontstaan. Uit de door appellant overgelegde stukken betreffende het kort geding waarin de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis in de onderhavige zaak heeft opgeschort en geïntimeerde heeft bevolen enige beslagen op te heffen, blijkt dat zowel appellant als zijn partner elk een onderneming drijft. De door appellant overgelegde stukken geven geen enkel inzicht in de vermogenspositie van hemzelf en van de door hem en zijn partner gedreven ondernemingen. Gelet hierop kan het hof thans niet concluderen dat door voortzetting van de executie van het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak een noodtoestand of een onomkeerbare situatie voor appellant zal ontstaan. Andere feiten of omstandigheden die het hof tot het oordeel zouden kunnen voeren dat het belang van geïntimeerde bij tenuitvoerlegging bij voorraad van het rechtbankvonnis zou moeten wijken voor de belangen van appellant, zijn gesteld noch gebleken.

Voor zover geïntimeerde aan het gevorderde bevel de executie te staken en gestaakt te houden ten grondslag legt zijn stelling dat het eindvonnis van 9 februari 2011 berust op een onjuiste bewijswaardering, vergt dit een uitleg en waardering van afgelegde getuigenverklaringen in het licht van in de bodemzaak ingenomen partijstellingen, hetgeen binnen het kader van dit kort geding ook niet voldoende is te overzien. Volgens geïntimeerde berust het eindvonnis van 9 februari 2011 in zoverre op een misslag, maar de daarin opgenomen bewijswaardering is niet zodanig evident onjuist dat in het kader van dit kort geding kan worden geconcludeerd tot een feitelijke of juridische misslag, laat staan een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag. Dit geldt ook voor het door geïntimeerde aan appellant 1 gemaakte verwijt dat hij een leugenachtige getuigenverklaring zou hebben afgelegd, welk verwijt binnen het beperkte kader van het kort geding evenmin voldoende tot klaarheid kan worden gebracht. Met betrekking tot de door geïntimeerde ingeroepen gronden dat de executie (van met name de boot) klaarblijkelijk aan zijn zijde een noodtoestand zal doen ontstaan waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard én dat het belang van appellanten bij (voortzetting van) de executie minder zwaarder weegt dan zijn belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, overweegt het hof dat het dan vooral moet gaan om na het eindvonnis van 9 februari 2011 voorgevallen of gebleken feiten. Geïntimeerde voert dergelijke nadien voorgevallen of gebleken feiten echter niet, althans onvoldoende, concreet aan. Dat de te verwachten opbrengst van de executieverkoop van de boot volgens geïntimeerde niet in verhouding zal staan tot de (ook emotionele) waarde die de boot voor hem heeft en hij niet in staat zal zijn een dergelijke verkoop nadien nog terug te draaien, is daartoe in dit kader althans onvoldoende. Geïntimeerde voert verder aan dat de executie voor appellanten misbruik van bevoegdheid oplevert. Uit alle door geïntimeerde ingeroepen feiten en omstandigheden volgt echter nog niet zonder meer dat appellanten zijn executiebevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan geïntimeerde te schaden of dat appellanten zijn executiebevoegdheid anderszins misbruikt. Verder nog in aanmerking nemend dat bij de onderhavige afweging van partijbelangen in beginsel moet worden uitgegaan van de in het tussenvonnis van 14 juli 2010 en in het eindvonnis van 9 februari 2011 vervatte beslissingen én dat de kans van slagen van het hoger beroep in de bodemzaak hierbij in beginsel buiten beschouwing moet worden gelaten, leidt het voorgaande tot de slotsom dat grief I faalt doch dat de als II aangeduide grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de inleidende vordering in kort geding van geïntimeerde moet (alsnog) worden afgewezen. Nu partijen bloedverwanten in de rechte lijn zijn, zullen de proceskosten van (ook) het hoger beroep worden gecompenseerd.

Het incident is niet overeenkomstig artikel 208 lid 1 jo 353 lid 1 Rv ingesteld bij appeldagvaarding of bij conclusie nadat het hoger beroep is aangebracht bij het hof, maar bij exploot nádat de appeldagvaarding was uitgebracht en de appeltermijn was verstreken en vóórdat de zaak was aangebracht bij het hof. In beginsel niet ontvankelijk, maar de omstandigheden van het geval zijn van dien aard dat het hof geen aanleiding ziet in deze zaak een dergelijke beslissing te nemen. Volgt inhoudelijke behandeling van het incident; geen gegronde redenen voor schorsing van de tenuitvoerlegging.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat als een bank als hypotheekhouder gebruik maakt van zijn recht op parate executie, het huis waarop het recht van hypotheek is gevestigd in beginsel openbaar (lees: op een veiling) wordt verkocht. Voor een afwijkende wijze van verkoop – onderhands – moet verlof worden gevraagd. Voorts is het volgende van belang. Op grond van artikel 3:268 lid 1 BW heeft verzoekster de bevoegdheid om tot executie over te gaan. De bevoegdheid uit lid 2 dat de voorzieningenrechter kan bepalen dat de verkoop van het registergoed onderhands zal mogen geschieden vloeit hieruit voort. Nu in het artikel wordt gesproken over ‘bevoegdheden’, kan de voorzieningenrechter in redelijkheid toetsen of daarvan gebruik mag worden gemaakt. De voorzieningenrechter verleent geen verlof als moet worden aangenomen dat een veiling méér zal opbrengen dan de voorgestelde onderhandse verkoop, of als er voor het einde van de behandeling van het verzoek een ‘beter bod’ wordt gedaan. Gelet op de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand worden uitgesloten dat bij een openbare veiling een hogere opbrengst kan worden behaald. Het volgende is daartoe van belang. X heeft ter zitting aangeven bereid en in staat te zijn om het registergoed voor € 610.000 te kopen. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven goede ervaringen te hebben met X en dat hij ‘goed is voor zijn geld’. Het bod van X is € 60.000 hoger dan het bod van Y en naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee de verwachting gerechtvaardigd dat de veilingopbrengst hoger kan uitvallen daarbij mede in aanmerking genomen de aanzienlijke veilingkosten. De voorzieningenrechter is tevens van oordeel dat mede in aanmerking moet worden genomen dat zowel verzoekster als verweerster gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke opbrengst van het registergoed. Tussen partijen staat vast dat het executietraject nog niet is voltooid. Tevens staat vast dat verzoekster aan verweerster eerder de toestemming heeft gegeven om het pand, indien mogelijk, onderhands te verkopen. De door verzoekster ingeschakelde notaris heeft aan verweerster medegedeeld dat een hoger bod bij behandeling van het verzoekschrift van verzoekster zou kunnen worden voorgelegd. De voorzieningenrechter is op grond van het bovenstaande voorts van oordeel dat onder deze omstandigheden verzoekster in redelijkheid geen gebruik mag maken van de bevoegdheid tot executie en dat verweerster niet de mogelijkheid mag worden onthouden om het registergoed alsnog onderhands te verkopen aan X.

Gedaagde heeft gesteld dat zij € 21.371,78 aan achterstallige alimentatiebetalingen te vorderen heeft op eiser. Eiser heeft dit betwist. De vraag omtrent de precieze hoogte van de achterstallige alimentatiebetalingen kan in het midden blijven, nu de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk acht dat het beslag (ook indien uitgegaan wordt van een achterstallig bedrag van € 21.371,78) misbruik van bevoegdheid oplevert. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. De vraag of een beslag onrechtmatig is gelegd dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. De omvang van het te vorderen bedrag is maximaal € 21.371,78. De waarde van de gronden en de melkproductierechten waarop beslag is gelegd, beloopt in de honderdduizenden euro’s. Niet valt in te zien waarom gedaagde niet had kunnen volstaan met beslag op een kleiner aantal percelen. Daarmee had gedaagde ook voldoende zekerheid tot betaling van haar vordering kunnen verkrijgen (vgl. Hoge Raad 24 november 1995, LJN ZC1894). Daarnaast vormen de onroerende zaken en de melkproductierechten waarop beslag is gelegd de kern van het boerenbedrijf van eiser en zijn zoon. Zonder deze middelen kan het bedrijf niet voortgezet worden en kunnen ook geen inkomsten gegenereerd worden. Het is overigens mogelijk dat het stilleggen van het bedrijf van eiser ook de belangen van gedaagde schaadt. Zonder inkomsten zal het voor eiser moeilijker worden om te voldoen aan de beschikking van de rechtbank Almelo van 17 augustus 2011.

De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend BV en Solatido BV (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken (‘bodemzaken’), ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van artikel 22 lid 3 Iw 1990 geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, heeft de belastingdienst - op grond van artikel 21 lid 2 Iw 1990 - voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is betaald aan ING. ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van artikel 57 lid 3 Fw de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400 als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad stelt vast dat het hof kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen ‘tot stoffering’ van huis of landhoef in de zin van artikel 22 lid 3 Iw, heeft verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in artikel 22 lid 3 Iw bedoeld.

De vorderingen zien op de schorsing van de executie van de openstaande dan wel de terugbetaling van de betaalde naheffingsaanslagen. Deze aanslagen vinden hun grondslag in de wet op de Motorrijtuigenbelasting 1994. Niet in geschil is dat een naheffingsaanslag een rijksbelasting is, zoals bedoeld in artikel 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Op grond van artikel 3 Iw is de Ontvanger belast met de invordering van rijksbelastingen en in lid 2 van dat artikel is neergelegd dat de Ontvanger in alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak in rechte optreedt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 januari 2003 (NJ 2003, 213) geoordeeld dat, gelet op de tekst en toelichting van dit artikel, moet worden aangenomen dat in alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening door de Ontvanger van zijn taak, uitsluitend de Ontvanger kan worden gedagvaard. Nu niet de Ontvanger maar de Staat is gedagvaard, heeft dit tot gevolg dat eiser niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. De stelling van eiser dat de Staat de Ontvanger kan instrueren gevolg te geven aan dit vonnis wordt gepasseerd, nu die mogelijkheid – voor zover die al bestaat – los staat van het antwoord op de voorvraag of de verantwoordelijke entiteit is gedagvaard.

In het eerste incident heeft het hof de vordering van appellante afgewezen voor zover die ertoe strekte de uitvoerbaarheidverklaring van het bestreden vonnis van 25 augustus 2010 te schorsen en de executie van dat vonnis te verbieden. Het hof heeft wel beslist dat geïntimeerde van haar kant zekerheid dient te stellen door middel van het (laten) stellen van een bankgarantie met een waarde van € 455.000 alvorens de executie aan te vangen. In het tweede incident voert appellante aan dat daarmee duidelijkheid is verkregen omtrent de executeerbaarheid van het genoemde vonnis. Omdat geïntimeerde niet zonder nadere voorwaarden tot executie daarvan mag overgaan, beschikt zij volgens appellante nu over een zekerheid waarover zij niet mag beschikken. Daarmee legt zij nog steeds - en nu ten onrechte - beslag op de liquiditeit van appellante. Om die reden vordert appellante kort gezegd dat Wiko onder verbeurte van dwangsommen wordt verplicht de door appellante verstrekte bankgarantie te retourneren. Naar het oordeel van hof is - anders dan het eerste incident, waarin de artikelen 235 en 351 Rv voorzien - niet sprake van een in hoger beroep toelaatbaar incident. Het tweede incident kan niet worden opgevat als een voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 jo. artikel 353 lid 1 Rv, en ook overigens is de aan dit incident verbonden nieuwe eis in dit hoger beroep niet toelaatbaar.

De voorzieningenrechter overweegt dat het belang van eiser bij toewijzing van het gevorderde voorts gelegen kan zijn in het feit dat de goederen die bij openbare verkoop zullen worden verkocht voor hem en zijn gezin aanzienlijk meer waarde hebben dan zij bij openbare verkoop waarschijnlijk zullen opleveren. De te verwachten opbrengst zal, gelet op het overgelegde taxatierapport en de executiekosten, bovendien lager zijn dan het onderhandse bod van € 5.000 (hetgeen ter zitting is verhoogd naar € 7.500) dat de vader van eiser voor de goederen heeft geboden. Nu het geld niet afkomstig is uit het vermogen van de belastingplichtige (maar dat van diens vader), het aangeboden bedrag aanzienlijk hoger is dan de opbrengst die naar verwachting kan worden verkregen bij een verkoop en de belangen van de staat niet door de onderhandse verkoop worden geschaad, dient de openbare verkoop - mede gelet op artikel 14.1.10 van de Leidraad Invordering 2008 - voorkomen te worden. Vooropgesteld dient te worden dat de bij de wet aan de Ontvanger gegeven bevoegdheid om tot uitwinning over te gaan voor hem een onmisbaar instrument is tot invordering - ten behoeve van de schatkist en daarmee van het algemeen belang - van op andere wijze niet te innen premies en belastinggelden. Dit vertegenwoordigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een zodanig zwaarwegend belang dat het indien tot executie wordt overgegaan, slechts in uitzonderingsgevallen zal moeten wijken voor de op zich zelf mogelijk zeer aanzienlijke belangen van de belastingschuldige. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het belang van eiser bij een verbod op de executie opweegt tegen het algemeen belang van de Ontvanger bij voortzetting van de executie. Hij neemt daarbij in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat eiser tot tweemaal toe uitstel is verleend, nader gemaakte afspraken over de afbetaling van zijn belastingschulden niet is nagekomen jegens de Ontvanger en voorts dat hij zijn gelden wel beschikbaar stelt (in de vorm van een lening) aan familieleden en er schijnbaar voor kiest om zijn betalingsverplichting jegens de Ontvanger als preferent schuldeiser niet na te komen. Niet weersproken is voorts, dat aan de lopende verplichtingen door eiser niet wordt voldaan, zodat de totale schuld aan de Ontvanger verder oploopt. Genoegzaam is gebleken dat de Ontvanger, met een beroep op de voorgeschiedenis van deze zaak en met inachtneming van het beleid zoals neergelegd in de Leidraad Invordering 2008, in redelijkheid heeft mogen beslissen om op deze wijze tot inning van de belastingschulden over te gaan. De vader van eiser heeft weliswaar een onderhands bod ter voorkoming van de openbare verkoop gedaan, doch het is aan de Ontvanger om al dan niet op dat aanbod in te gaan. De enkele omstandigheid dat bij executie minder opbrengst gegenereerd zal (kunnen) worden, maakt de executie op zich niet onrechtmatig. Pressie is, tot slot, een aanvaardbaar (neven)effect van uitoefening/toepassing van het beslag- en executierecht, zij het binnen zekere grenzen, die hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn overschreden. Daarenboven geldt, dat niet aannemelijk is gemaakt, dat de vader van eiser een aanzienlijk hoger bedrag heeft geboden voor de te executeren goederen.

Tussen partijen is reeds een hoofdzaak aanhangig die betrekking heeft op andere onroerende zaken. Verzoekster heeft in verband hiermee verzocht een termijn te geven voor vermeerdering van de eis in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter overweegt dat een vermeerdering van eis ook kan worden aangemerkt als een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv. De termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld zal worden bepaald op 14 dagen na het eerstgelegde beslag. De voorzieningenrechter staat verzoekster toe om - hangende de procedure bij de rechtbank Almelo - conservatoir beslag tot levering als bedoeld in artikel 737 Rv te leggen op de in het verzoekschrift omschreven onroerende zaken (welke thans in eigendom zijn van de gerekestreerde) en bepaalt dat de eis in de hoofdzaak (waaronder mede moet worden begrepen de in het verzoekschrift genoemde vermeerdering van eis) binnen 14 dagen na het eerstgelegde beslag dient te worden ingesteld. Opmerking redactie BER: Vergelijk Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2005, LJN: AT8829: Door te bepalen dat de eis [in de hoofdzaak] niet mag worden ingesteld door middel van […] is de voorzieningenrechter getreden buiten het toepassingsgebied van lid 3 [van artikel 700 Rv]; Zie voor de duur van een conservatoir beslag artikel 704 Rv; Zie voor een overzicht van de “procedures” die wel en niet als “eis in de hoofdzaak” kunnen gelden BER 2011/2, blz. 15-20.

Verzoekster is voornemens de aan verweerders verstrekte WWB/WIJ-uitkering vanaf februari 2011 terug te vorderen. Volgens verzoekster heeft verweerder sub 1 vermoedelijk vanaf februari 2011 inkomsten uit werkzaamheden als glazenwasser die hij niet, althans niet volledig, heeft opgegeven. Verweerders zijn beiden aan te spreken op de ontstane vordering, die thans € 15.281,38 bedraagt. Verzoekster wenst ter verzekering van haar vordering ten laste van verweerders conservatoir derdenbeslag te leggen onder de ABN AMRO Bank N.V. Ook wenst verzoekster beslag te leggen op de auto van verweerder sub 1. Omdat verzoekster nog niet de terugvorderingsbeschikking aan verweerders heeft verzonden, is zij nog niet in het bezit van een executoriale titel. Dat is de reden dat verzoekster voornoemde beslagen wenst te leggen. De voorzieningenrechter neemt in zijn oordeel mee dat verzoekster heeft aangevoerd dat de ten onrechte verstrekte WWB/WIJ-uitkering op grond van artikel 58 WWB opeisbaar is. Verweerders hadden kunnen/moeten begrijpen dat zij ten onrechte een uitkering van de gemeente ontvingen. Verzoekster heeft daartoe een rapport van verbalisant X overgelegd waaruit blijkt dat verweerders zich vermoedelijk schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 227 b Sr jo. artikel 17 lid 1 WWB en artikel 44 WIJ. In artikel 58 WWB staat vermeld dat de gemeente die bijstand heeft verleend de kosten daarvan kan terugvorderen. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente de kosten van bijstand reeds heeft teruggevorderd van verweerders, zodat niet aannemelijk is geworden dat verzoekster een opeisbare vordering op verweerders heeft. Dat verweerders zelf moeten begrijpen dat zij ten onrechte een uitkering van de gemeente hebben ontvangen, maakt niet dat de vordering van verzoekster daardoor opeisbaar wordt. Het overgelegde rapport van X maakt het vorenstaande niet anders. Opmerking redactie BER: Zie Beslagsyllabus (juni 2011) onder G4 voor beslag uit hoofde van een toekomstige/nog niet opeisbare vordering.

De klacht komt erop neer dat het hof de beslissing van de voorzieningenrechter tot verlening van de machtiging tot het aan de bank in beheer geven van de verhypothekeerde zaak ten onrechte heeft bekrachtigd, aangezien - anders dan artikel 3:267 BW voorschrijft - in de akte van hypotheekverlening geen melding wordt gemaakt van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om de verhypothekeerde zaak in beheer te nemen. De machtiging aan de bank tot het in beheer nemen van de verhypothekeerde zaak is derhalve op onjuiste gronden verleend. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. In de akte van hypotheekstelling wordt immers opgemerkt: ‘De Bank is bevoegd om, in geval de Schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de Bank in ernstige mate tekortschiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank haar machtiging verleent, het Verbondene geheel of gedeeltelijk in beheer te nemen.’

Het model-garantieformulier 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken is ‘voldoende zekerheid’ in de zin van artikel 705 Rv. Dat de bankgarantie pas kan worden ingeroepen op basis van een onherroepelijke uitspraak vormt hierbij geen beletsel. Artikel 705 Rv eist niet dat de bankgarantie (exact) dezelfde zekerheid biedt als het beslag in elke stand van de procedure. Gelijkwaardigheid is voldoende. Enig verschil in rechtspositie kan worden geaccepteerd, waarbij alle aspecten in beschouwing genomen moeten worden. De voorzieningenrechter overweegt dat een enkele aanpassing van de bankgarantie, in die zin dat ze na uitspraak in eerste aanleg betaalbaar is, zou leiden tot onevenwichtigheid ervan ten voordele van de begunstigde ten opzichte van een loutere beslaglegger. Het is juist dat de bankgarantie niet volledige gelijkheid in rechtsposities schept in vergelijking met het beslag. Bij toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad, wordt het beslag executoriaal en kan uitwinning van het beslagen goed plaatsvinden. De aangeboden bankgarantie kan dan nog niet worden uitgewonnen. Dit is een verschil ten nadele van de beslaglegger. Dit verschil is echter iets kleiner dan het op het eerste oog lijkt. Immers, de bankgarantie op zichzelf staat niet in de weg aan executoriale beslaglegging en executie op basis van het uitvoerbaar verklaarde veroordelend vonnis. De bankgarantie stelt in de preambule dat zij de opheffing en voorkoming van conservatoire beslagen beoogt. De beslaglegger doet geen afstand van het recht om een executoriale titel te gebruiken. Hij verwerkt dit recht niet. Misbruik van recht is er niet. De aangeboden bankgarantie regelt niet wat het effect is van deze executie op de bankgarantie. Aan te nemen is dat deze is uitgewerkt indien en voor zover de executie succes heeft. De crediteur kan dan daarop niet langer of verdergaand beroep doen, ook niet als daarna weer omstandigheden wijzigen. De aangeboden bankgarantie heeft echter ook voordelen boven beslag. Ook deze aspecten moeten worden meegewogen. De aangeboden bankgarantie bevoordeelt de begunstigde boven een beslaglegger bij faillissement van de debiteur. Indien perfecte gelijkheid wordt nagestreefd moet de beslaglegger ook dan door de bankgarantie in de positie geplaatst worden als ware het beslag gehandhaafd. Het beslag zou dan vervallen en opgaan in het algehele faillissementsbeslag. Of en zo ja welk bedrag de beslaglegger aan uitkering in het faillissement zou gaan krijgen is niet te voorspellen. Het is niet aannemelijk dat het mogelijk is hiervoor een goede oplossing te vinden in een bankgarantie. Bij de nu aangeboden tekst van de bankgarantie wordt dit risico van insolventie voor de beslaglegger volledig weggenomen. Hetzelfde geldt voor het geval van latere beslagen. Latere beslagen op hetzelfde goed leiden ertoe dat de beslaglegger moet gaan delen. De aangeboden bankgarantie neemt dit risico geheel weg. Ook hiervoor lijkt een regeling in de bankgarantie die gelijkheid realiseert niet mogelijk. Een derde voordeel van de aangeboden bankgarantie boven beslag is aanwezig ingeval de vordering in eerste aanleg wordt afgewezen. Ingeval van beslag zal een (gebruikelijk ingestelde) tegenvordering in reconventie tot opheffing van het beslag, of tot het doen opheffen ervan door de beslaglegger, worden toegewezen. De zekerheid van het beslag is dan verdwenen. Zelfs bij latere vernietiging van een vonnis tot constitutieve opheffing, waardoor het beslag wordt geacht te zijn blijven voortbestaan, zal de zekerheid vaak feitelijk weg zijn. De aangeboden bankgarantie blijft ook dan volledige zekerheid bieden. Gelijkheid in behandeling zou er toe leiden dat de bankgarantie zou behoren te vervallen bij afwijzing van de vordering in eerste aanleg. Een vierde voordeel is dat het aansprakelijkheidsrisico wegens een onrechtmatig beslag voor de beslaglegger groter is bij voortduren van het beslag dan bij de bankgarantie. Resumerend en beoordelend stelt de voorzieningenrechter dat de aangeboden bankgarantie inderdaad één, betrekkelijk, nadeel voor de beslaglegger biedt, waartegenover andere risico’s volledig dan wel deels worden weggenomen. Het model kiest voor uiteindelijke zekerheid. Opheffing van genoemd, betrekkelijke, nadeel en nastreven van gelijkheid in plaats van gelijkwaardigheid zou nopen tot integrale heroverweging van het model van de bankgarantie. Niet aannemelijk is dat die heroverweging leidt tot een voor de beslaglegger beter resultaat dan nu voorligt. Mede van belang is wat de beroepsgroep van advocaten vanuit de praktijk oordeelt. De Commissie Rotterdams Garantieformulier heeft naar aanleiding van de discussie over dit vraagstuk expliciet gekozen voor handhaving van de bepaling dat er pas onder dit garantieformulier wordt uitbetaald indien er een voor de beslaglegger toewijzend vonnis is gewezen dat kracht van gewijsde heeft. De Commissie deed dit vanwege de extra voordelen die de bankgarantie voor beide partijen biedt ten opzichte van een conservatoir beslag. De voorzieningenrechter komt tot dezelfde slotsom. De aangeboden bankgarantie is, de balans opmakend, voldoende zekerheid en biedt behoorlijke dekking. Opmerking redactie BER: zie over dit onderwerp: FIP 2011, p. 38-42 (afl. 2), Trema 2008. p. 206-209 (afl. 6) en Trema 2008, p. 303-304 (afl. 7) .

[appellant] is eigenares van een woning met erf, waaronder een ha, [adres], gemeente Lemsterland. In juni 2008 heeft appellant in het haventje een drijvend boothuis laten oprichten. Daartoe zijn vier meerpalen geplaatst en het boothuis is daaraan verbonden door middel van een metalen schuifconstructie. B&W hebben appellant op 8 september 2008 verzocht om het boothuis binnen zes weken te verwijderen en verwijderd te houden omdat geen bouwvergunning was verleend en deze ook niet kon worden verleend, gelet op het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Nadat appellant hieraan geen gevolg had gegeven, hebben B&W appellant formeel aangeschreven om het boothuis te verwijderen binnen zes weken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000 per week met een maximum van € 75.000. De last is in dit besluit als volgt geformuleerd: ‘Wij gelasten u de strijdigheid met het bestemmingsplan en artikel 40 van de Woningwet te beëindigen binnen zes weken na verzending van deze brief door middel van het verwijderen en verwijderd houden van uw boothuis uit uw privé haven op het perceel [adres].’ Het Hof overweegt dat de grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat appellant niet aan de last heeft voldaan. De strekking van het dwangbevel was volgens appellant dat zij een illegaal bouwwerk had opgericht en dat aan die situatie een einde gemaakt moest worden. Volgens appellant is het boothuis, nadat het door de door haar toegepaste modificaties slechts indirect met meerlijnen met de bodem is verbonden, per definitie geen bouwwerk meer. Het hof overweegt dat het dwangsombesluit, behoudens de aanschrijving om de strijdigheid met het bestemmingsplan te beëindigen, ook de concrete aanzegging bevat om het boothuis te verwijderen en verwijderd te houden uit de privéhaven van appellant. Aan deze concrete aanzegging heeft appellant zich in ieder geval niet gehouden doordat het boothuis zich nog steeds in de privéhaven bevindt, zij het dat het daar nu in de gedachtegang van appellant ligt aangemeerd. Naar 's hofs oordeel volgt reeds hieruit dat niet volledig aan het dwangsombesluit voldaan. Ook het argument van appellant dat thans geen sprake meer is van een bouwwerk overtuigt niet. Het hof overweegt dat deze gedachtegang voornamelijk steunt op oude jurisprudentie van de Raad van State (bijvoorbeeld LJN AS6611). In de daarop gevolgde bodemprocedure heeft de Raad van State evenwel geoordeeld op 18 september 1997 (LJN AP6983) dat genoemde drijvende marina's, die waren verankerd met stalen geleidingsbeugels aan een betonnen paal die in de ondergrond was gedreven, aangemerkt als een bouwwerk. Daarbij gold dezelfde omschrijving in het toepasselijke bestemmingsplan van een bouwwerk al in dit geval. Nadien zijn ook andere op het water drijvende bouwsels, zoals een skischans, als bouwwerk aangemerkt (LJN AN6548), ook als die alleen in het watersportseizoen aanwezig is; de daarmee gepaard gaande periodieke verplaatsing maakt zulks niet anders, terwijl de Raad van State ook een bunkerschip, dat bedoeld was afgemeerd te blijven en dat met verwijderbare sputpalen op zijn plaats werd gehouden als de trossen werden losgemaakt, als een bouwwerk heeft aangemerkt (LJN AE2659). Ook voor op het land gestationeerde voertuigen geldt dat die onder omstandigheden als bouwwerk kunnen worden aangemerkt, zoals een reclamebord dat geplaatst was op een langs de snelweg geparkeerde aanhangwagen (LJN BF0314). Of het boothuis - dat naar zijn aard bedoeld is om er een (andere) boot in onder te brengen teneinde die boot beschutting te bieden - zelf ook nog (ternauwernood) als een schip kwalificeert en in staat is om korte tochtjes te varen, acht het hof niet doorslaggevend. Naar zijn aard is het boothuis bedoeld om bij de woning van appellant een ligplaats in te nemen en aldaar beschutting te bieden aan een boot, waarmee naar 's hofs oordeel is voldaan aan het criterium van plaatsgebondenheid, terwijl van een afdoend grondgebondenheid door middel van de bevestiging aan de in de meerbodem gedreven meerpalen, respectievelijk palen op de wal, eveneens voldoende is gebleken.

Vordering van de faillissementscurator op de bank in verband met betalingen die de bank vóór het faillissement heeft gedaan ten laste van rekeningen van de (nadien gefailleerde) vennootschap, ondanks dat een schuldeiser van de vennootschap conservatoir derdenbeslag op die bankrekeningen had gelegd. Het hof overweegt dat door die betalingen het saldo op de rekeningen is verminderd, en vervolgens is het algeheel faillissementsbeslag alleen komen te rusten op de saldi ten tijde van het faillissement. Stelling curator dat hij de bank kan aanspreken op grond van een door de eerdere beslaglegger aan hem gecedeerde vordering op de bank, wordt niet gevolgd. Uit artikel 475h jo. artikel 720 Rv volgt dat de eerdere beslaglegger geen vordering tot schadevergoeding op de bank kan instellen. De betalingen die (vóór het faillissement) in weerwil van zijn beslag zijn verricht kunnen immers niet tegen hem worden ingeroepen. Hij zou zijn vordering derhalve op de bank hebben kunnen verhalen als waren de met zijn beslag strijdige betalingen niet gedaan. Bovendien is in dit geding niet komen vast te staan dat die eerdere beslaglegger inderdaad een vordering op de failliete vennootschap heeft. Voor het antwoord op de vraag of de curator de aan hem overgedragen vordering van [X] op ABN AMRO geldend kan maken, is bepalend of ABN AMRO tegenover [X] schadeplichtig is uit onrechtmatige daad wegens de betalingen die zij in weerwil van het door [X] gelegde beslag heeft gedaan aan anderen. De vordering stoelt immers op de stelling dat ABN AMRO tegenover [X] gehouden is tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Dit laatste is niet het geval. Op de eerste plaats volgt uit het bepaalde in artikel 475h jo. artikel 720 Rv dat [X], als de vordering op Top Clean [de failliet, red.] tot zekerheid voor het verhaal waarvan hij conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen onder ABN AMRO gegrond is, geen schade heeft geleden door de betalingen die in weerwil van het beslag zijn gedaan. Die betalingen kunnen niet tegen hem worden ingeroepen, zodat hij zijn vordering zal kunnen verhalen op ABN AMRO als waren zij niet gedaan; [X] zal het beslag op deze wijze tegenover ABN AMRO kunnen vervolgen. Dit geldt ongeacht het faillissement, nu het verhaal geen betrekking heeft op een vermogensbestanddeel van Top Clean (waarvan de tegoeden immers met het bedrag van de betalingen zijn verminderd). Op de tweede plaats verdient – ten overvloede – overweging dat niet vaststaat dat de (door ABN AMRO bestreden) vordering ter zake waarvan [X] het beslag heeft doen leggen daadwerkelijk bestaat, zodat ook hierom niet kan worden gezegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van het handelen van ABN AMRO tot vergoeding waarvan ABN AMRO is gehouden. Van een (in kracht van gewijsde gegaan) vonnis waarbij de beweerde vordering van [X] op Top Clean is toegewezen is immers niet gebleken en zij is evenmin in het faillissement van Top Clean geverifieerd (waarmee haar plaatsing op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen niet kan worden gelijkgesteld, nu van de voorlopige erkenning kan worden teruggekomen en de vordering in de verificatievergadering nog kan worden betwist). Het voorgaande brengt mee dat ook grief 2 faalt.