Aflevering 3

Elke fatsoenlijke procedure begint met een beslag en dat is voor arbitrage niet anders. In de context van arbitrage gelden echter enige bijzondere regelingen die daarbuiten niet of anders gelden. In deze bijdrage loop ik chronologisch de verschillende stadia langs vanaf het moment van het vragen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Ik bespreek het instellen van de eis in de hoofdzaak, het (doen) opheffen van het beslag en het verkrijgen van een exequatur om de beslagen vermogensbestanddelen te kunnen uitwinnen, telkens vanuit het perspectief van de arbitrage. Ook komen enkele bijzondere aandachtspunten bij de executie van buitenlandse arbitrale vonnissen aan de orde. De algemene regeling van beslag komt in dit artikel slechts zijdelings aan de orde.

Wanneer gaat de uitvoeringstermijn lopen? Wat is een respijttermijn? Hoe verhoudt zich (de schorsende werking van) een appelprocedure tot in eerste aanleg door de rechtbank opgelegde dwangsommen? Dit is slechts een aantal vragen die in de praktijk regelmatig aan de orde komen. Het instrument van de dwangsom lijkt soms ietwat ongrijpbaar. In deze bijdrage zal (mede) hierom een aantal relevante termijnen worden besproken. Het artikel behelst aldus geenszins een uitputtende weergave van alle ‘ins and outs’ voor wat betreft de dwangsom.

In deze bijdrage wordt onderzocht op welke wijze beslag op roerende (inboedel)zaken in de praktijk moet worden toegepast en of het noodzakelijk is om te komen tot wetswijzigingen zoals voorgesteld in het rapport Herziening van het beslagverbod roerende zaken.

In aflevering 2013/2 is BER de rubriek Lezersvraag gestart. Voor die rubriek kan de lezer van BER een vraag met betrekking tot de rechtspraktijk van beslag en executie insturen. Bij voorkeur gaat de vraag vergezeld van het antwoord dat de vraagsteller zelf al op zijn vraag heeft (maar waarbij hij twijfelt aan de juistheid van dat antwoord). De redactie zal proberen om in elke aflevering van BER een interessante lezersvraag met daaronder het antwoord van een lid van de redactie te publiceren.

Anesthesia and Intensive Care Services BV (AIC) had een samenwerkingsovereenkomst met Stichting Moshe Yemin Kliniek. AIC verleende anesthesiologische zorg aan patiënten van de kliniek. Na financiële problemen, waarin C tevergeefs orde heeft proberen te scheppen is Stichting Moshe Yemin gefailleerd. De kliniek werd daarna geëxploiteerd door Stichting Kliniek Rijnmond Holystaete. C werd daar bestuurder. AIC heeft beslag gelegd in verband met openstaande facturen. Kliniek Rijnmond vordert opheffing van het beslag op de grond dat het beslag is gelegd op grond van de samenwerkingsovereenkomst met Moshe Yemin, waarbij Kliniek Rijnmond geen partij was. Vooropgesteld zij dat tussen partijen niet in geschil is dat AIC de beslagen heeft doen leggen op basis van louter de contractuele rechtsverhouding voortvloeiende uit de samenwerkingsovereenkomst. Samenwerkingsovereenkomst niet met eiseressen Vaststaat dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen AIC en Kliniek Moshe Yemin, en niet met Kliniek Rijnmond, of één van de andere eiseressen (Stichting Kliniek Holystaete Heelkunde en Cosmetisch Instituut Rijnmond BV). Zij hebben deze overeenkomst niet overgenomen of zich hiervoor garant gesteld. De beslagen kunnen derhalve in beginsel enkel deugdelijk en nodig ten laste van eiseressen zijn gelegd indien en voor zover sprake zou zijn van vereenzelviging tussen (één van) eiseressen en Kliniek Moshe Yemin. Vereenzelviging? Vooropgesteld wordt dat de enkele omstandigheid dat rechtspersonen tot een groep in de zin van artikel 2:24b BW behoren nog niet meebrengt dat zij vereenzelvigd kunnen worden. AIC stelt dat nu de vennootschappen van Kliniek Rijnmond c.s. en Kliniek Moshe Yemin dezelfde bestuurders en/of personeelsleden hebben/hadden. Daaruit blijkt dat sprake is van nauwe betrokkenheid tussen deze vennootschappen die tot een doorbraak van aansprakelijkheid zou moeten leiden. De rechtbank is van oordeel dat er te weinig is gesteld om thans tot de conclusie te komen dat sprake is van een zodanig nauwe band dat voorbij dient te worden gegaan aan het op het eerste gezicht bestaande identiteitsverschil tussen de vennootschappen. Natuurlijke personen Niet relevant voor vereenzelviging is voorts welke natuurlijke persoon de samenwerkingsovereenkomst heeft getekend en evenmin ten behoeve van wie AIC de werkzaamheden op basis van de samenwerkingsovereenkomst heeft verricht. Moshe Yemin en Kliniek Rijnmond Holystaete hebben tot aan het faillissement van Kliniek Moshe Yemin in januari 2013 naast elkaar bestaan. Gebleken is dat enkel de activiteiten van Kliniek Moshe Yemin per 1 september 2012 door Kliniek Rijnmond Holystaete zijn overgenomen. Van rechtsopvolging in algemene zin is dus geen sprake geweest. Aannemelijk is dat het hier gaat om (een vorm van) doorstart, anticiperend op een faillissement. Dat zulks is geschied teneinde de schuldeisers in het faillissement van Kliniek Moshe Yemin - onder wie AIC - te benadelen, is onvoldoende uit de verf gekomen; niet gebleken is ook dat de curator van Kliniek Moshe Yemin tegen de gang van zaken heeft geprotesteerd. Dat Kliniek Rijnmond Holystaete en Kliniek Moshe Yemin op hetzelfde adres gevestigd zijn geweest, contracten met dezelfde zorgverzekeraars onderhielden en dezelfde factureringsmaatschappij hadden, maakt nog niet dat aangenomen mag worden dat zij in groepsverband als bedoeld in artikel 2:24b BW functioneren of hebben gefunctioneerd en zeker niet dat zij vereenzelvigd kunnen worden. Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanige verbondenheid tussen Kliniek Moshe Yemin en (één van) Kliniek Rijnmond c.s. dat grond bestaat voor vereenzelviging dienen de beslagen te worden opgeheven. Summierlijk is daarmee immers gebleken van de ondeugdelijkheid van het door AIC ten laste van Kliniek Rijnmond c.s. ingeroepen recht. De voorzieningenrechter gebiedt AIC het beslag op te heffen, en verbiedt AIC om in de toekomst op nieuw beslag te leggen.

Het Amerikaanse Morning Star legde in 2005 conservatoir derdenbeslag onder de naamloze vennootschap NSS en Stichting Administratiekantoor NSS, ten laste van de Republiek Gabon. Dit hield verband met een schadevergoeding voor een onrechtmatig door Gabon beëindigd contract. De rechtbank heeft Gabon op vordering van Morning Star bij verstek veroordeeld tot het vergoeden van € 25 miljoen. Op 22 februari 2006 heeft NSS € 25.000,-- uitgekeerd aan Morning Star. In 2009 is de Republiek Gabon in verzet gekomen tegen het verstek-vonnis. De rechtbank oordeelde dat Gabon een verzettermijn heeft van acht weken, dat die termijn op 22 februari 2006 is aangevangen omdat met de betalingen het verstekvonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van artikel 144 aanhef en sub b Rv en dat het verzet dus niet tijdig is ingesteld. In dit hoger beroep voert Gabon aan dat de derdenverklaringen van Administratiekantoor NSS en NSS onjuist zijn en dat zij daaraan niet is gebonden, omdat niet Gabon, maar de zelfstandige rechtspersoon Office des Postes et Télécommunication de la Republique Gabonaise rechthebbende was op de in die derdenverklaringen genoemde uitkeringen. De Republiek Gabon stelt dat deze “Office” naar Gabonees recht een zelfstandige, van haar te onderscheiden rechtspersoon is. Het hof gaat hier in mee, hetgeen betekent dat het derdenbeslag dat Morning Star onder NSS heeft gelegd, achteraf bezien, geen doel heeft getroffen. Administratiekantoor NSS en NSS blijken immers geen gelden of andere zaken onder zich te hebben gehad ten behoeve van de Republiek Gabon. Het hof is van oordeel dat, nu achteraf blijkt dat het beslag geen doel heeft getroffen, de verzettermijn niet is gaan lopen op 22 februari 2006. De betalingen uit 2006 zijn immers, zo blijkt nu, geen uitbetalingen uit hoofde van de derdenbeslagen zodat het verstekvonnis niet op grond van artikel 144 Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Dat artikel is niet geschreven voor gevallen als het onderhavige waarin op grond van een achteraf onjuist gebleken derdenverklaring aan de beslaglegger is uitbetaald en niet op grond van een werkelijk bestaande vordering van de geëxecuteerde op de derdenbeslagene. De verzettermijn is gaan lopen op of na 15 december 2008, de dag waarop de Republiek Gabon naar haar zeggen kennis kreeg van het verstekvonnis en vanaf welk moment zij ‘alles in het werk heeft gesteld om het verstekvonnis te bestrijden’. Geen verhaalsmogelijkheid, geen rechtsmacht Nederlandse rechter De Republiek Gabon heeft voorts als grond voor het ontbreken van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aangevoerd dat de gelegde beslagen achteraf bezien geen doel hebben getroffen en dat deze beslagen daarom niet ingevolge artikel 767 Rv een grond kunnen vormen voor die bevoegdheid. Dit artikel schept een subsidiaire rechtsmacht en dient daarom restrictief te worden uitgelegd. Het verleende verlof heeft, zo is gebleken, achteraf bezien geen doel getroffen. Dat heeft tot gevolg dat, omdat niet is gebleken dat Morning Star daadwerkelijk verhaalsmogelijkheden op de Republiek Gabon had in Nederland, de Nederlandse rechter niet op grond van artikel 767 Rv bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van Morning Star in de hoofdzaak. Het hof vernietigt het bestreden vonnis en verklaart de Republiek Gabon ontvankelijk in haar verzet tegen het verstekvonnis. Het hof bepaalt voorts dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Morning Star jegens de Republiek Gabon.

X was veroordeeld om € 25.833,20 aan Achmea te betalen. X heeft geen gevolg gegeven aan deze veroordeling. Achmea heeft vervolgens beslag gelegd onder muziekhandel Magistral. Enig bestuurder een aandeelhouder van Magistral BV is Stichting AK Magistral. Van die stichting is A, de echtgenote van X, bestuurder. Achmea heeft executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Magistral ten laste van X op alle vorderingen die X op Magistral mocht hebben. Magistral heeft ontkend een rechtsverhouding met X te hebben. De kantonrechter passeerde dit verweer. Het hof acht de vordering van Achmea eveneens toewijsbaar, zij het op andere gronden. Achmea vorderde in eerste aanleg dat Magistral wordt veroordeeld om een juiste verklaring derdenbeslag af te leggen. Indien Magistral in rechte in haar onjuiste verklaring volhardt, dient zij op grond van artikel 477a lid 1 Rv te worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, aldus Achmea. Volgens de kantonrechter dient het er voor gehouden te worden dat X de feitelijk leidinggevende binnen de muziekwinkel van Magistral is. Om die reden en omdat voor de vaststelling van een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 479a lid 1 Rv onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden, voldoet de door Magistral afgelegde verklaring niet aan daaraan te stellen vereisten. Een dergelijke situatie moet in haar gevolgen worden gelijkgesteld aan de situatie waarin in het geheel geen verklaring wordt gedaan, zodat de vordering van Achmea om Magistral te veroordelen tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd toewijsbaar is. Magistral voert in hoger beroep aan dat de kantonrechter onvoldoende heeft onderbouwd dat X slechts hand- en spandiensten tegen betaling van een onkostenvergoeding verricht. Volgens Magistral voldoet de verklaring van Magistral wel aan de eisen van artikel 476a Rv. Magistral voert aan dat X slechts wat hand- en spandiensten verrichtte, bestaande uit het beantwoorden van technische vragen van personeelsleden, het opruimen en het op orde houden van de winkel en de voorraad. Tot meer was X, gezien zijn gezondheidssituatie, ook niet in staat. X heeft geen vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangen. Tot betaling van een vergoeding was Magistral, gezien haar financiële situatie, ook niet in staat, aldus Magistral. Het hof stelt vast dat X niet voorkomt in de verzamelloonstaten, loonaangiftes en journaalposten. De jaarrekeningen bieden ook geen aanknopingspunt voor de gedachte dat Magistral op grond van een andere dan een loondienstverhouding bedragen aan X heeft betaald of verschuldigd is geworden. Nu niet is komen vast te staan dat de door Magistral afgelegde verklaring onjuist is, is de op artikel 477a Rv gebaseerde vordering van Achmea niet toewijsbaar Achmea heeft zich evenwel subsidiair beroepen op artikel 479a Rv. Het hof komt toe aan de beoordeling hiervan. Het feit dat niet is vastgesteld dat tussen Magistral en X een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan X aanspraak kan doen gelden op enigerlei vergoeding (anders dan een vergoeding voor daadwerkelijk gemaakte onkosten), leidt er dan ook enerzijds toe dat Magistral geen onjuiste verklaring heeft afgelegd, maar staat er anderzijds niet aan in de weg dat in de verhouding tussen Achmea en Magistral wordt uitgegaan van de fictie van verschuldigdheid van een redelijke vergoeding voor de door X verrichte werkzaamheden. Onder het beslag vallen ook de vergoedingen voor werkzaamheden die vóór het leggen van het beslag zijn verricht (vgl. Hoge Raad 27 juni 1997, LJN ZC2403). Beslagvrije voet Anders dan Magistral meent, hoeft bij de toepassing van artikel 479a Rv geen rekening te worden gehouden met de voor X geldende beslagvrije voet. De ratio van de beslagvrije voet - dat de beslagdebiteur ondanks het derdenbeslag kan blijven beschikken over een inkomen op het bestaansminimum - doet zich niet voor in de situatie dat de beslagdebiteur, zoals hier, in het geheel geen aanspraak op een vergoeding heeft. Het gelegde derdenbeslag leidt dan immers niet tot een vermindering van de inkomsten die de beslagdebiteur geniet uit zijn werkzaamheden voor de derde-beslagene. Die inkomsten zijn en blijven nihil. Bij de vaststelling van wat als een redelijke vergoeding in de zin van artikel 479a Rv heeft te gelden en op die grond jegens de beslagdebiteur mag worden beschouwd als aan de beslagdebiteur verschuldigd, komt het blijkens artikel 479a lid 2 Rv, aan op alle omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 30 september 1994, LJN ZC1466). Het hof bespreekt een aantal feitelijke omstandigheden, zoals het feit dat X tot zijn ziekte drie dagen per week in de winkel heeft gestaan, en het feit dat de kinderen van X de certificaathouders zijn van aandelen Magistral. Ook het feit dat er sprake is van een familiebedrijf is waarin X volgens de eigen website “de derde generatie” is, acht het hof relevant. Het hof is komt tot het oordeel dat de redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van X inmiddels minimaal € 37.946,39 met wettelijke rente bedraagt. Voor laatstgenoemd bedrag is destijds beslag gelegd. Dat betekent dat de vordering van Achmea tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, toewijsbaar is. De slotsom is dat de oorspronkelijke vordering van Magistral toewijsbaar is, zij het op een andere grondslag dan de door de kantonrechter aangenomen grondslag.

Klaagster was onder huwelijksvoorwaarden getrouwd met B. De akte van huwelijksvoorwaarden is echter niet ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. De Officier van Justitie had sieraden en een auto op de voet van art. 94a Sv in conservatoir beslag genomen onder B. De rechtbank had het klaagschrift, dat strekt tot teruggave van de in beslag genomen goederen gegrond verklaard. De rechtbank kwam niet toe aan de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie zich kan beroepen op derdenwerking als bedoeld in artikel 1:116 BW. De grondslag van het beslag ziet in de kern op een verbintenis uit onrechtmatige daad (een ontnemingsvordering op grond van verdenking van strafbare feiten gepleegd door B, de echtgenoot van klaagster). Dit brengt mee dat het openbaar ministerie geen beroep toekomt op de derdenwerking ex artikel 1:116 BW en derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen verhaal heeft op de goederen toebehorend aan de echtgenote van verdachte. De rechtbank achtte het klaagschrift dan ook gegrond. In cassatie klaagt het Openbaar Ministerie over het oordeel van de Rechtbank dat haar geen beroep toekomt op derdenbescherming als bedoeld in art. 1:116 BW. De Advocaat-Generaal concludeert dat het cassatiemiddel moet slagen. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechtbank echter wél juist. De Hoge Raad oordeelt: “Het ten laste van B gelegde conservatoir beslag strekt tot bewaring van het recht van verhaal van een op vordering van de OvJ door de rechter aan B op te leggen verplichting een bedrag te betalen aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor de door de Officier van Justitie in dit verband uit te oefenen bevoegdheden is bekendheid met het tussen B en zijn echtgenote geldende huwelijksgoederenregime niet van belang. Een beroep van de Officier van Justitie op de in art. 1:116, eerste lid, BW bedoelde bescherming tegen de niet-inschrijving van de akte van huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister is daarom niet aan de orde”.

Op grond van een executoriale titel is beslag gelegd onder de SVB op de AOW-uitkering van eiser. Eiser stelt dat de gerechtsdeurwaarder (gedaagde 1) en AGC Gerechtsdeurwaarders & Incasso (gedaagde 2) onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, omdat zij een te lage beslagvrije voet hebben berekend. Gedaagden voeren aan dat niet zij, maar de beslaglegger in wiens opdracht zij werkten aansprakelijk moet worden gesteld. Voorts heeft de deurwaarder gesteld dat hij de beslagvrije voet heeft berekend op basis van de hem bekende gegevens. Eiser heeft niet uit eigen beweging, noch desgevraagd al zijn feitelijke inkomensgegevens en die van zijn echtgenote verstrekt. Pas na verloop van tijd heeft eiser meer feitelijke inkomensgegevens (en gegevens aangaande ziektekostenpremies en woonlasten) verstrekt, waarna de deurwaarder het beslag direct heeft opgeschort. De kantonrechter overweegt de deurwaarder verantwoordelijk is voor de berekening van de beslagvrije voet (zie artikel 475g lid 1 Rv) en het executeren van het beslag. Indien de deurwaarder die bevoegdheden onjuist gebruikt, kan daaruit aansprakelijkheid voortvloeien. In beginsel is niet uitgesloten dat ook AGC als BV, waarvoor de deurwaarder werkt, op grond van 6:162 BW aansprakelijk kan zijn voor de vermeende schade van eiser. De (ontvankelijkheids-) verweren worden dus verworpen. Eiser heeft echter ter zake de aansprakelijkheid van AGC niet meer gesteld dan dat zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Enige feitelijke handelingen van AGC zijn niet vermeld. Daarom moet de vordering tegen AGC worden afgewezen. Verder is een schuldenaar in het kader van een executoriaal beslag ingevolge artikel 475g lid 1 Rv verplicht desgevraagd zijn bronnen van inkomsten op te geven aan de deurwaarder. Uit artikel 475g lid 2 Rv volgt dat de schuldenaar verplicht is desgevraagd ook de inkomensgegevens van zijn gezinsleden aan wie samen met hem gezinsbijstand zou kunnen toekomen op te geven aan de deurwaarder op straffe van halvering van de beslagvrije voet. De beslagvrije voet wordt ingevolge artikel 475d lid 5 Rv verhoogd met de premie ziektekostenverzekering en de woonkosten. In het kader van de berekening van de beslagvrije voet is het al dan niet hebben van huwelijkse voorwaarden niet relevant, zoals eiser had aangevoerd. Eiser was dus gehouden zijn eigen feitelijke inkomensgegevens en die van zijn echtgenote te verstrekken, vanwege het daartoe strekkende verzoek van de deurwaarder, zo volgt uit de wet. Niet is gebleken dat eiser de deurwaarder op enig moment vóór 29 september 2009 de gegevens, die de deurwaarder hadden kunnen nopen tot herberekening van de hoogte van de beslagvrije voet, heeft verstrekt. Naar het oordeel van de kantonrechter is derhalve niet gebleken van enig onrechtmatig handelen van de deurwaarder.

Stichting Orfeos heeft een uitvoeringsovereenkomst met de deelgemeente Amsterdam Oost omtrent een muziekcentrum. Voor de financiering van sluit de Stichting leningen af bij FGH van in totaal € 26.150.000. De (deel)gemeente, Stichting Orfeos en FGH sluiten hierop een garantieovereenkomst, waarin de gemeente zich garant stelt voor de betalingsverplichtingen van de Stichting. De Stichting blijft in 2010 in gebreke met haar betalingen. FGH spreekt hierop de gemeente aan. De gemeente betaalt hierop wel de rente, maar niet de aflossingen. FGH besluit over te gaan tot parate executie van het pand op 25 maart 2013. De Stichting vordert een verbod op parate executie door FGH zolang niet vaststaat dat de lening rechtmatig is opgeëist. Vast staat dat zowel Stichting Orfeos als de gemeente tekortschieten in hun betalingsverplichtingen jegens FGH. In beginsel heeft FGH daarmee het recht van parate executie. Deze bevoegdheid kan echter worden misbruikt indien er sprake is van zodanige onevenredigheid van het belang dat bij de uitoefening wordt geschaad tegenover het belang bij de uitoefening, dat naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan worden gekomen. Het belang van FGH is dat zij volledige terugbetaling van haar lening verkrijgt, nu zij de geldleningovereenkomst heeft opgezegd. Daarvoor biedt verhaal bij de gemeente geen alternatief. De garantieovereenkomst bevat wel een bepaling die het mogelijk maakt dat het gehele door FGH van Stichting Orfeos te vorderen bedrag door de gemeente wordt voldaan. Deze verplichting bestaat echter alleen indien wordt overgegaan tot uitoefening van het recht van parate executie, en derhalve niet indien, zoals Stichting Orfeos wil, die parate executie wordt verboden. Het belang van FGH bij parate executie is daarom zodanig zwaarwegend dat niet kan worden gezegd dat er sprake is van onevenredigheid met het daardoor geschade belang van Stichting Orfeos. Dit betekent dat de vordering van de Stichting wordt afgewezen. De voorzieningenrechter merkt hierbij ten overvloede nog het volgende op. Aannemelijk is dat de openbare verkoop onvoldoende zal zijn om de gehele vordering van FGH op Stichting Orfeos te voldoen. FGH zal de gemeente voor het restant aanspreken. De gemeente zal voorts krachtens artikel 7:866 BW en de garantieovereenkomst regres nemen op Stichting Orfeos. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de gemeente, door op te houden aan FGH te betalen, heeft bewerkstelligd dat FGH de gehele lening kon opeisen. De vraag rijst of het daarom niet met overeenkomstige toepassing van artikel 6:23 BW in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht dat de gemeente de gehele lening jegens Stichting Orfeos zou opeisen. Ook speelt mee dat de gemeente voorshands niet heeft kunnen onderbouwen dat een andere exploitant in dezelfde omstandigheden een duidelijk beter resultaat had kunnen behalen. Daarbij komt dat de gemeente, indien haar gedrag onnodig het faillissement van Stichting Orfeos tot gevolg heeft, ook uit dien hoofde tot schadevergoeding kan worden aangesproken. Er lijkt daarom alle aanleiding om te onderzoeken of een oplossing in der minne tussen alle partijen mogelijk is.

Uit de affectieve relatie tussen partijen zijn twee kinderen geboren. De vader heeft deze kinderen erkend. Na het verbreken van hun relatie hebben de ouders een ouderschapsplan opgesteld, waarin zij hun afspraken over de opvoeding en verzorging van de minderjarigen hebben vastgelegd. De vader verzoekt het ouderschapsplan van partijen op te nemen in de beschikking. De moeder voert hiertegen geen verweer. De rechtbank ziet echter geen belang om artikel 819 Rv naar analogie toe te passen. Belang Tussen partijen bestaat geen geschil. Zij verzoeken dan ook geen beslissing van de rechtbank, maar wensen enkel opname van de door hen gemaakte afspraken in een beschikking van de rechtbank. Dit omdat zij belang hebben bij het verkrijgen van een executoriale titel voor (een deel van) de in het ouderschapsplan neergelegde afspraken. Hiervoor hoeven zij echter niet naar de rechtbank. Zij kunnen hun overeenkomst immers in een notariële akte laten vastleggen. Ter zitting heeft de advocaat toegelicht dat ervoor is gekozen de vastlegging aan de rechtbank te vragen omdat voor een procedure bij de rechtbank een toevoeging wordt verleend en voor een verzoek aan de notaris niet. Dit (ongetwijfeld reële) belang van partijen rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de rechtbank buiten de wet om overgaat tot opname van het ouderschapsplan in de beschikking. De wet biedt immers slechts in artikel 819 Rv de mogelijkheid een onderling getroffen regeling te laten opnemen in de beschikking. Dit artikel is van toepassing in procedures tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel in bed en van overeenkomstige toepassing in procedures tot ontbinding van een geregistreerd partnerschap. In al deze procedures zijn partijen gedwongen zich tot de rechter te wenden om een beslissing over de scheiding of ontbinding te krijgen. Voor die gevallen heeft de wetgever willen faciliteren dat zij, indien zij het overigens over de gevolgen van de scheiding/ontbinding eens zijn, niet nog eens naar de notaris hoeven om de gevolgen te laten vastleggen. In deze zaak hoeven partijen zich echter in het geheel niet tot de rechter te wenden. Het staat hun vrij in onderling overleg hun uiteengaan te regelen. In zoverre ziet de rechtbank dan ook geen belang om artikel 819 Rv. naar analogie toe te passen. De rechtbank wijst het verzoek daarom af als niet op de wet gegrond.

Appellante (A) heeft aan geïntimeerde (G) een schip verkocht. Omdat het schip ondeugdelijk bleek heeft G de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en terugbetaling van de koopsom gevorderd. Op 8 augustus 2012 heeft de rechtbank A tot (terug)betaling aan G veroordeeld. In dit incident vordert A de schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv. Dit artikel bepaalt dat, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging kan schorsen. Het hof dient dus te beoordelen of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis. Daarbij stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. A heeft een executiegeschil bij de voorzieningenrechter aanhangig gemaakt met dezelfde strekking als in dit incident. Uit navraag door het hof is gebleken dat de voorzieningenrechter op 28 november 2012 in dat kort geding een vonnis heeft gewezen. De voorzieningenrechter heeft bij dit vonnis de vorderingen van A, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2012, afgewezen. Het hof stelt - tegen die achtergrond - voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht in kort geding een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen op grond van art. 438 lid 2 Rv, in beginsel tevens het recht toekomt een soortgelijke vordering bij wege van incident krachtens art. 351 Rv in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. Indien echter voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing krachtens art. 438 lid 2 Rv is afgewezen en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens art. 351 Rv niet toekomen, omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. In wezen zou in dat geval immers dezelfde vordering ten tweede male aan een rechter - niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak - worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging geldt (vgl. Hof Amsterdam, 3 februari 2009, LJN BI3156).

Partijen A en B zijn samen aandeelhouder van partij C. Nadat er een geschil van inzicht is ontstaan is de samenwerking beëindigd. B heeft in de hoofdzaak in conventie gevorderd dat A wordt veroordeeld tot verdeling van de gemeenschap van partijen en dat C wordt veroordeeld tot betaling van een som geld aan B. In reconventie vorderden A en C een verklaring voor recht dat B onrechtmatig concurrerende activiteiten uitoefent, zodat hij schadeplichtig is aan C. Zowel de conventionele als reconventionele vorderingen zijn grotendeels toegewezen. Dit vonnis (van 8 augustus 2012) is echter niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. B heeft daarop de rechtbank om aanvulling gevraagd op de grond van artikel 32 Rv. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 22 augustus 2012 afgewezen. In hoger beroep heeft B bij incidentele memorie gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen vonnis van 8 augustus 2012 op grond van artikel 234 Rv alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Het hof overweegt dat de rechtbank bij vonnis van 22 augustus 2012 - welk vonnis niet in dit hoger beroep is betrokken en dus niet ter beoordeling voorligt - afwijzend heeft beslist op het verzoek tot aanvulling van het vonnis van 8 augustus 2012 met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis. Dit staat er echter niet aan in de weg dat B in dit hoger beroep van het vonnis van 8 augustus 2012 alsnog die uitvoerbaarverklaring vordert. De vraag is dus nu of het vonnis van 8 augustus 2012, gelet op de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, alsnog uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Bij deze belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Bij de beoordeling dient het hof uit te gaan van de beslissingen in de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt gevorderd en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen (HR 30 mei 2008, LJN BC5012). Het hof constateert dat het vonnis van 8 augustus 2012 geen uitdrukkelijke belangenafweging in verband met de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad bevat. B heeft in dat kader gewezen op de slechte financiële en geestelijke situatie van haar bestuurder, de heer R. Zijn belangen zijn in deze procedure echter niet relevant nu hij geen partij is in deze procedure. Relevant zijn de belangen van partijen in de onderhavige procedure. Op die belangen gaat het hof in: B verkreeg een veroordeling tot betaling van een geldsom (wegens rekening-courantvordering op C). Zij wordt daarom vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Het hof begrijpt dat B als belang aanvoert dat zij middels de gevorderde uitvoerbaarverklaring de beschikking kan krijgen over fondsen waarmee zij verschuldigde BTW kan afdragen. A en C hebben hier tegenover aangevoerd dat C in acute liquiditeitsproblemen komt, waardoor haar voortbestaan in gevaar komt, indien wordt overgegaan tot opeising van de rekening-courantvordering door B. Na afweging van de belangen van partijen, oordeelt het hof dat het gestelde belang van B bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring niet opweegt tegen het gestelde belang van A en C bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Het hof zal de op artikel 234 Rv gebaseerde vordering dan ook afwijzen. Omtrent de op artikel 223 Rv gebaseerde vordering overweegt het hof het volgende. Aangezien de hoofdzaak tussen partijen bij dit hof aanhangig is, is B ontvankelijk in haar vordering tot het vaststellen van een voorlopige voorziening. Die vordering hangt samen met de hoofdvordering, nu deze strekt tot gedeeltelijke toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak is gevorderd. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering dient het hof de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. Het hof zal bij die belangenafweging geen rekening houden met de door B gestelde belangen van de heer R. nu deze laatste geen partij is in de onderhavige procedure. B meent dat een voorschot op haar vordering moet worden toegewezen. Zij stelt dat vaststaat dat aan haar enig bedrag dient te worden voldaan wegens haar vordering betreffende de rekening-courant en wegens haar vordering gebaseerd op haar aandeel in de gemeenschap van partijen. Zij voegt daaraan toe dat van haar niet kan worden verwacht dat zij de uitkomst van een langdurig hoger beroep afwacht, omdat de situatie te nijpend is geworden. A en C hebben die vorderingen binnen het kader van het onderhavige incident gemotiveerd betwist. Zij stellen onder meer dat de vordering uit rekening courant een achtergestelde vordering is. Gezien die betwisting staat naar het oordeel van het hof op dit moment niet vast dat aan B enig bedrag moet worden voldaan zoals door haar betoogd. Verder is van belang dat B de door haar gestelde nijpende situatie niet anders heeft onderbouwd dan door te wijzen op de financiële moeilijkheden van de heer R (met welke belangen het hof geen rekening houdt). Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat het belang van A en C bij afwijzing van de vordering zwaarder weegt dan het belang van B bij toewijzing daarvan. Het vorenstaande brengt mee dat (ook) de op artikel 223 Rv gebaseerde vordering moet worden afgewezen.

G vordert in dit incident de opheffing van ten laste van hem door de curator van MB Garant gelegde conservatoire beslagen op onroerende zaken. G heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat (1) er geen sprake is van een gegronde vrees voor verduistering en (2) dat het beslagrekest noch het betekeningsexploot de woonplaats van de curator vermelden en dat de gelegde beslagen daardoor nietig zijn. Hiermee is gegeven dat G voldoende processueel belang bij de incidentele vordering heeft. Een andersluidend standpunt zou immers leiden tot de onwenselijke situatie dat beslagen als de onderhavige niet alleen gelegd zouden kunnen worden zonder inachtneming van wettelijke voorschriften, maar in weerwil daarvan ook op de in beslag genomen zaken zouden blijven rusten totdat in de hoofdzaak is beslist. Het beroep van de curator op de ontkenning van G dat hij de beslagen onroerende zaken wenst over te dragen, leidt derhalve niet tot een ander oordeel. In het beslagrekest is door de curator een gegronde vrees voor verduistering gesteld, die is getoetst door de voorzieningenrechter die het verlof voor de gelegde beslagen heeft verleend. Onder deze omstandigheden ligt het in de eerste plaats op de weg van G om aannemelijk te maken dat geen sprake is van gegronde vrees voor verduistering. De ontkenning van G dat hij de onroerende zaken wenst over te dragen noch zijn stelling dat hij gelegenheid zou hebben gehad de onroerende zaken te vervreemden maar dat niet heeft gedaan, is daarvoor voldoende. De curator heeft in het beslagrekest de gegronde vrees voor verduistering onder meer gebaseerd op de stelling dat G eigendommen van de gefailleerde aan verhaal heeft onttrokken zonder een en ander in de administratie te verantwoorden. G voert daartegen slechts aan dat dit innerlijk tegenstrijdig is nu de curator hem verwijt dat hij geen administratie heeft gevoerd. Ook dit is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat geen sprake is van gegronde vrees voor verduistering van de onroerende zaken. G heeft immers niet weersproken dat de bedoelde eigendommen door hem zijn vervreemd en geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij de vervreemding van die zaken in de administratie heeft verantwoord, dan wel dat hij die vervreemding op andere wijze kan verantwoorden. Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat geen sprake is van een gegronde vrees voor verduistering van de beslagen onroerende zaken. De eisen die in artikel 278 Rv aan een verzoekschrift worden gesteld, zoals de vermelding van de woonplaats van de verzoeker, zijn niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. Ingevolge artikel 45 lid 3 aanhef en onder b Rv. juncto artikel 66 lid 1 Rv. leidt het ontbreken van de woonplaats van de verzoeker in een exploot tot nietigheid van dat exploot indien aannemelijk is dat degene voor wie het is bestemd door het gebrek is benadeeld. G heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat hij door het gebrek in het betekeningsexploot is benadeeld. Het beroep van G op de nietigheid van het betekeningsexploot wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen. Voor zover G met zijn beroep op artikel 504 Rv zich tevens op de nietigheid van het exploot waarbij het beslag is gelegd heeft willen beroep, baat hem dat evenmin. Het verzuim van de bij artikel 504 Rv op straffe van nietigheid voorgeschreven vermelding van de woonplaats van de beslaglegger in het exploot waarbij het beslag wordt gelegd, leidt niet zonder meer tot opheffing van de gelegde beslagen. Ingevolge artikel 705 Rv juncto artikel 438, tweede lid, vierde zin Rv kan die opheffing worden geweigerd indien een bevel tot herstel van het verzuim passend is. Nu niet is gesteld dat G door het verzuim om de woonplaats van de curator in vorenbedoeld exploot te vermelden is benadeeld, acht de rechtbank opheffing van de beslagen een te ver strekkende maatregel en een bevel tot herstel van het verzuim passender. Dat bevel tot herstel kan echter achterwege blijven nu de curator in zijn conclusie van antwoord in het incident zijn woonplaats heeft opgegeven en aldus het verzuim reeds op adequate wijze heeft hersteld. Op grond van het vorenstaande dient de vordering te worden afgewezen.

Het kabinet heeft besloten een Centraal Digitaal Beslagregister (CDB) op te richten. Dit register is bedoeld om opgelegde beslagen per debiteur inzichtelijk te maken. Hierdoor kan onnodige stapeling van incassomaatregelen worden voorkomen en wordt bewaakt dat mensen genoeg geld overhouden om rond te kunnen komen (beslagvrije voet). Alle gerechtsdeurwaarders moeten de beslagen op roerende zaken, onroerende zaken en loon- en derdenbeslag aanmelden bij dit register. Het kabinet heeft de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) gevraagd een ontwerp te maken en een begroting van de kosten van een register op te stellen. Uit onderzoek is gebleken dat mensen met schulden steeds vaker onder het wettelijk bestaansminimum terecht komen door een opeenstapeling van beslagleggingen. Bij stapeling van incassomaatregelen kan het gebeuren dat het belang van de schuldenaar te zeer in het gedrang komt en dat ook de belangen van de schuldeisers onderling met elkaar in conflict komen. Bij beter inzicht in en overzicht van de situatie van de debiteur kan een gerechtsdeurwaarder zijn opdrachtgever beter inlichten over de mogelijkheden en onmogelijkheden van een incasso. Het bevordert dat schuldeisers de zogenoemde beslagvrije voet respecteren. Dit is het bedrag dat bij beslaglegging op inkomen niet onder het beslag valt en bedoeld is voor het minimale levensonderhoud. Uitgangspunt in het Nederlands rechtssysteem is dat mensen hun financiële verplichtingen moeten nakomen. Als dat niet gebeurt mag een schuldeiser met dwang incasseren. Deze prikkel is op zich goed omdat het schuldenaren ertoe beweegt hun schulden af te lossen en eventueel hulp te zoeken. Mensen moeten echter wel in hun minimale levensonderhoud kunnen blijven voorzien. Daarom bestaat er een beslagvrije voet. Verhaalsmogelijkheden moeten zorgvuldig en proportioneel worden ingezet. Goede samenwerking tussen verschillende schuldeisers en coördinatie van incassoactiviteiten is daarom van groot belang. Ook heeft het kabinet besloten om de voorstellen van de KBvG om het wettelijk beslagverbod roerende zaken te moderniseren ter hand te nemen. Dit gebeurt door de lijst van goederen uit te breiden waarop geen beslag mag worden gelegd. Hierdoor wordt het beslag op de inboedel proportioneler. Tot slot heeft het kabinet besloten een integrale rijksincassovisie te ontwikkelen waardoor een breed toetsingskader ontstaat waar toekomstige incassowetgeving aan moet voldoen.

IHDA heeft een overeenkomst met X voor het bouwen van een schip. IHDA heeft een kredietrelatie met ABN Amro. In dat kader heeft de bank pandrecht op de vordering van X bedongen. Omdat IHDA niet slaagt om het schip van X volgens plan op te leveren, onderhandelen IHDA en X over een andere vorm van levering. UBO heeft op 11 juni 2010 voor haar vordering op IHDA conservatoir derdenbeslag onder X doen leggen op de door X aan IHDA te betalen koopsom. ABN Amro stelt een pandrecht te hebben op deze vordering. De rechtbank deelde dit standpunt van de bank. Het hof vernietigt nu het vonnis. Oorspronkelijk is de levering van een volledig afgebouwde tanker overeengekomen. Een nadere overeenkomst strekt in plaats daarvan tot levering van een casco en contractsoverneming. Het hof oordeelt dat hetgeen nader is overeengekomen een zodanige wijziging heeft gebracht in het karakter van de rechtsverhouding, dat sprake is van een andere rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW. Het hof verklaart voor recht dat er geen pandrecht op de vordering rust en dat het beslag onder X doel treft.

Deze zaak is het vervolg op een eerder kort geding tussen partijen. Daarin vorderde eiser een verbod op strafrechtelijke ontruiming van het door hem bewoonde (kraak)pand. Die vordering werd toegewezen (LJN BZ5008). De Staat is daags na dat verbod toch tot ontruiming overgegaan. Thans oordeelt de voorzieningenrechter dat de ontruiming van het kraakpand door de Staat onrechtmatig was. De primaire vordering tot ‘herstel van de situatie’ van vóór de ontruiming wordt echter toch afgewezen, omdat de Staat geen eigenaar is van het ontruimde pand, en de situatie dus niet kan herstellen zonder daartoe zelf (mede) onrechtmatig jegens de eigenaar van het kraakpand te handelen. Ook de subsidiaire vordering tot betaling van een (voorschot op een) door de Staat aan eiser te betalen schadevergoeding wegens de onrechtmatige ontruiming wordt afgewezen wegens voorshands reëel geacht restitutierisico.

Een stil pandhouder vraagt om afgifte van verpande zaken nadat surseance van betaling is verleend aan de pandgever, maar afgifte wordt geweigerd in verband met een afkoelingsperiode. Binnen die periode wordt de pandgever failliet verklaard. Vraag is nu of art. 241c lid 2 Fw zo moet worden uitgelegd dat het stil pandrecht voorrang heeft op het fiscaal bodemrecht. De rechtbank stelt ter zake een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. Feiten Danvo BV dreef een bakkerij en werd daarbij gefinancierd door Rabobank en DLL, die in dat kader stille pandrechten hadden verkregen op onder meer de inventaris, de voorraden en een automatiseringslijn voor stokbroden. Al deze roerende zaken waren eigendom van Danvo en bevonden zich in het bedrijfspand van Danvo. Op een gegeven moment zeggen Rabobank en DLL de financieringen op en Danvo slaagt er niet in op tijd een andere financier te vinden of anderszins een oplossing te bereiken. Op 15 september 2011 worden haar voorlopige surséance van betaling verleend, waarbij de rechtbank ex art. 241a Fw een afkoelingsperiode van twee maanden gelastte. Op 16 september 2011 delen Rabobank en DLL aan Danvo mede dat zij hun vorderingen direct opeisen en tot uitwinning van de zekerheden overgaan. Diezelfde dag nog laten zij een exploot uitbrengen, waarin zij Danvo sommeren de aan hen verpande roerende zaken af te geven. De bewindvoerder weigert dit te doen met een beroep op de afkoelingsperiode. De fiscus heeft tijdens de surséance van betaling geen bodembeslag gelegd. Op 22 september 2011 (de afkoelingsperiode is nog niet verstreken) wordt Danvo in failliet verklaard. In het kader van een doorstart verkoopt en levert de curator met instemming van Rabobank en DLL de verpande zaken aan de doorstartende partij. De curator betaalt een groot deel van de netto opbrengst aan Rabobank en DLL, maar houdt een bedrag van ca. € 140.000 achter ter voldoening van een vordering van de fiscus. Rabobank en DLL vorderen nu een verklaring voor recht dat zij zich als gevolg van het tijdig uitbrengen van een exploot ex art. 241c Fw op de volledige opbrengst van de aan hen verpande bodemzaken kunnen verhalen en dat een eventueel fiscaal voorrecht niet aan hen kan worden tegengeworpen. Rabobank en DLL zijn van mening dat art. 241c lid 2 Fw ruim moet worden uitgelegd en verwijzen naar het Singulus-arrest (HR 17 oktober 2008, LJN BE7451), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de afkoelingsperiode niet is bedoeld om de Ontvanger een betere positie te verschaffen. Volgens hen geldt dat argument ook in dit geval. De curator stelt zich op het standpunt dat de door Rabobank en DLL verdedigde uitleg zich niet verdraagt met het doel van art. 241c lid 2 Fw en dat die uitleg niet tot een situatie leidt die wenselijk en passend is binnen het systeem van de Faillissementswet. De curator verzoekt de rechtbank een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen over de uitleg van art. 241c lid 2 Fw. De rechtbank stelt vast dat dit verzoek gehonoreerd kan worden en stelt aan de Hoge Raad de volgende rechtsvraag: “Dient artikel 241c lid 2 Fw zodanig ruim te worden uitgelegd dat een opeising van bezitloos verpande bodemzaken door de pandhouder bij exploot, tijdens een afkoelingsperiode in surseance van betaling, ertoe leidt dat het bodemvoorrecht van de fiscus niet aan de bezitloze pandhouder kan worden tegengeworpen, en zo ja, geldt die bescherming van de pandhouder alleen indien tijdens de afkoelingsperiode bodembeslag op die bodemzaken is gelegd of ook indien geen bodembeslag is gelegd maar het uitspreken van het faillissement verhindert dat de pandhouder het bezitloos pandrecht alsnog omzet in een vuistpand?”

In de Spaanse regeling worden de (beperkte) gronden genoemd waarop een schuldenaar tegen de procedure van hypothecaire uitwinning kan opkomen. Daartoe behoort niet dat de hypothecaire lening een oneerlijk beding bevat. Dat kan alleen worden aangevoerd in een afzonderlijke declaratoire procedure, waarbij de procedure van hypothecaire uitwinning niet wordt geschorst. Bovendien is in de Spaanse uitwinningsprocedure de uiteindelijke verkrijging van een met een hypotheek belaste zaak door een derde, zoals een bank, in principe onomkeerbaar. Indien de rechter in de declaratoire procedure van oordeel is dat een kredietovereenkomst een oneerlijk beding bevat – en dus de procedure van hypothecaire uitwinning nietig verklaart – nadat uitwinning heeft plaatsgevonden, kan deze uitspraak de consument dus slechts bescherming achteraf bieden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat, zonder dat de uit zijn woning verdreven persoon zijn eigendom kan terugkrijgen. M. Aziz had bij de rechter een verzoek ingediend om een beding in zijn Spaanse hypothecaire lening nietig te verklaren vanwege het oneerlijke karakter daarvan, en dus om de procedure van hypothecaire uitwinning nietig te verklaren. De rechter van de handelsrechtbank nr. 3 te Barcelona heeft het Hof van Justitie vragen gesteld over de verenigbaarheid van het Spaanse recht met de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen. Het Hof komt tot het oordeel dat het Spaanse procesrecht afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de door de richtlijn 93/13/EEG nagestreefde bescherming. Dit is steeds het geval wanneer de onroerende zaak wordt uitgewonnen voordat de rechter in de declaratoire procedure het oneerlijke karakter van het aan de hypotheek ten grondslag liggende contractuele beding vaststelt en daarmee de uitwinningsprocedure nietig verklaart. Doordat de rechter in de declaratoire procedure de uitwinningsprocedure niet kan schorsen, kan die nietigverklaring aan de consument immers slechts bescherming achteraf bieden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat. Die schadevergoeding is onvolledig en ontoereikend en vormt geen geschikt en doeltreffend middel om een einde te maken aan het gebruik van dergelijke bedingen. Dit geldt des temeer wanneer, zoals in dit geval, de met een hypotheek belaste zaak de woning van de gelaedeerde consument en zijn gezin is, aangezien met deze consumentenbescherming die zich beperkt tot betaling van schadevergoeding, niet wordt voorkomen dat de woning definitief en onomkeerbaar verloren gaat. Zo zouden kredietverstrekkers dus reeds door een procedure van hypothecaire uitwinning te starten, aan de consument de door de richtlijn nagestreefde bescherming kunnen ontnemen. Het Hof stelt dan ook vast dat de Spaanse regeling niet in overeenstemming is met het doeltreffendheidsbeginsel voor zover het onmogelijk of uiterst moeilijk is om in de door kredietverstrekkers ingeleide procedures van hypothecaire uitwinning waarin consumenten verwerende partij zijn, de door de richtlijn aan consumenten geboden bescherming te handhaven.

Offshore Incorporated heeft een in rechte vastgestelde vordering op M. Offshore heeft executoriaal derdenbeslag gelegd onder V, de echtgenote van M. V heeft verklaard dat zij niets aan M is verschuldigd; Offshore heeft dat betwist. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten over de mogelijke verschuldigdheid van bedragen door V aan M nader toe te lichten. Als uitgangspunt heeft te gelden dat op de beslaglegger, in dit geval dus Offshore, de bewijslast rust van de stelling dat de schuldenaar (in dit geval M) een vordering heeft op de derde-beslagene (in dit geval V). Dat impliceert dat ook de bewijslast van de stelling dat de door de derde-beslagene afgelegde verklaring (ex artikel 477a Rv) onjuist is, op de beslaglegger rust. Op Offshore rust dus de bewijslast van haar stelling dat de verklaring van V dat zij niets aan M verschuldigd is, onjuist is. Daaraan gaat evenwel vooraf de op de derde-beslagene (V) rustende verplichting om haar verklaring met zoveel mogelijk feitelijke gegevens te staven (zoals bedoeld in artikel 476a lid 2 en 476b lid 2 Rv). Uit het standpunt van V (dat wordt ondersteund door de verklaring van de accountant) volgt dat V geld heeft geleend van(-uit de eenmanszaak van) M. Dat brengt in beginsel mee dat M uit hoofde van geldlening een vordering kreeg op V tot terugbetaling van het geleende geld. Het lag op de weg van V uiteen te zetten dat en waarom het overmaken van gelden aan V niet zou hebben geresulteerd in een vordering van M op V. Nu zij hierover geen stellingen heeft ingenomen, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat M aldus een vordering heeft verkregen op V. Dat V hier ook van uitgaat volgt overigens uit haar stelling dat deze vordering als gevolg van de inbreng van de eenmanszaak van M is overgegaan op Bedrijf 1 BV. De vraag is of de vordering van M op V inderdaad is overgegaan op Bedrijf 1. De rechtbank stelt vast dat de inbreng van de eenmanszaak in Bedrijf 1 heeft plaatsgevonden, zo schrijft de accountant “middels een 204c verklaring”. Zoals Offshore terecht naar voren brengt, brengt het feit dat kennelijk de eenmanszaak is ingebracht in Bedrijf 1 nog niet (per definitie) mee dat de vordering op V die behoorde tot de door M destijds in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming is verkregen door Bedrijf 1. Of dat het geval is kan de rechtbank niet afleiden uit de thans in het geding gebrachte stukken, nu noch de oprichtingsakte, noch een eventuele nadere (separate) goederenrechtelijke overeenkomst waarbij de vordering is geleverd aan Bedrijf 1 is overgelegd. Dat had wel op de weg van V gelegen, nu zij zich immers op het standpunt stelt dat de vordering van M op haar thans een vordering van Bedrijf 1 is. Dat geldt temeer nu, zoals Offshore ook terecht naar voren brengt, het bestaan van een vordering van Bedrijf 1 op V niet (zonder meer) blijkt uit de jaarrekening van Bedrijf 1. V heeft op geen enkele manier verklaard waarom de gestelde inbreng van de vordering in Bedrijf 1 niet kenbaar is uit de jaarrekening, terwijl dat gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen het stadium waarin de procedure zich thans bevindt wel op haar weg had gelegen. Nu V onvoldoende (onderbouwde) stellingen naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat de vordering van M op haar (voorafgaand aan de beslaglegging) is overgegaan op Bedrijf 1, moet worden aangenomen dat sprake is van een vordering van M op V, die wordt getroffen door het door Offshore gelegde beslag.

Gedaagde is curator geweest in een aantal faillissementen. Hij heeft ten onrechte geld aan de boedels onttrokken. Gedaagde en zijn echtgenote C zijn hoofdelijk veroordeeld om aan de (huidige) curator € 287.465,02 te betalen. Daarna is echter op door het hof beslist dat de curator het door gedaagde betaalde dient terug te betalen. Gedaagde heeft op grond daarvan executoriale derdenbeslagen gelegd op (onder meer) de faillissementsrekeningen bij de bank en onder de gerechtsdeurwaarder. De curator vordert opheffing van deze beslagen. De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat gedaagde beschikt over een concurrente boedelvordering en op grond van het systeem van de Faillissementswet geen betaling kan verlangen of over kan gaan tot executie van het arrest van het hof van 4 december 2012, omdat er sprake is van (een) negatieve boedel(s). Omdat de beslagen in strijd zijn met het systeem van de Faillissementswet dienen deze te worden opgeheven. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de vorderingen van gedaagde op de curator op grond van het arrest van 4 september 2012 concurrente boedelvorderingen zijn. De beslagen op de faillissementsrekeningen die door de curator bij de bank worden aangehouden zullen worden opgeheven omdat gedaagde geen rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van deze beslagen. Er is onweersproken gesteld dat in de faillissementen sprake is van negatieve boedels. Indien de boedelactiva ontoereikend geacht moeten worden om alle boedelcrediteuren te voldoen, dan moeten de schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit brengt mee dat waar sprake is van concurrente boedelvorderingen van gedaagde, het stelsel van de faillissementswet eraan in de weg staat dat hij zich met voorrang boven de overige boedelcrediteuren op boedelactiva verhaalt. Het belang van de curator om vrijelijk over de faillissementsrekeningen te kunnen beschikken en te komen tot ongestoorde afwikkeling van de faillissementen, dient te prevaleren boven de onverwijlde executie door gedaagde. De door gedaagde verlangde zekerheidsstelling waartegen de beslagen op de faillissementsrekening wordt opgeheven is in dit geval, waarin sprake is van negatieve faillissementsboedels, niet mogelijk. De curator deze zekerheid wel laten stellen vormt in dit licht bezien eveneens een onaanvaardbare doorkruising van het systeem van de Faillissementswet en de daaruit voortvloeiende rangorde van schuldeisers. Een onder de gerechtsdeurwaarder gelegd executoriaal beslag zal niet worden opgeheven. Gedaagde heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de bedragen, die onder de deurwaarder op zijn derdengeldrekening rusten en die onder het beslag vallen, geen deel uitmaken van de failliete boedels en dat de curator niet gerechtigd is tot de genoemde bedragen. De curator heeft deze stellingen niet weersproken en heeft voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot opheffing van de beslagen onder de gerechtsdeurwaarder moeten leiden. Dit deel van de vordering van de curator zal dan ook worden afgewezen.