Aflevering 8

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013 duidelijkheid geschapen over de vraag of het leggen van bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is. Gelet op het ontbreken van een wettelijke grondslag bestond in de rechtspraak en literatuur verschil van mening over het antwoord op deze vraag. De Hoge Raad heeft alle twijfel weggenomen en de vraag nu bevestigend beantwoord.

De afgelopen tien jaar is de rechtspraktijk bekend geraakt met de Brussel I-Vo welke in internationale zaken de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke zaken regelt. De Brussel I-Vo is daarmee van belang voor grensoverschrijdende beslag- en executiezaken.

Het artikel bespreekt de belangrijkste verschillen tussen strafvorderlijke en civielrechtelijke inbeslagneming. Voor het leggen van strafvorderlijk beslag is kennis van het civielrechtelijke beslagrecht vereist, maar dat is niet voldoende. De strafvorderlijke inbeslagneming kent een eigen systematiek die op verschillende punten aanzienlijk afwijkt van de civielrechtelijke regeling. Aan de hand van een praktijkvoorbeeld wordt dit nader geschetst.

De kern van het geschil betreft de vraag of het door X gelegde derdenbeslag doel getroffen heeft. Meer in het bijzonder of Café Schiller C.V. (al dan niet inclusief haar beherend vennoten) als derdebeslagene heeft te gelden en daarmee gehouden was tot afdracht aan de beslaglegger (geïntimeerde) van hetgeen Schiller verschuldigd was aan X, debiteur van beslaglegger, en of Café Schiller C.V. bij gebreke daarvan gehouden is tot betaling aan geïntimeerde van hetgeen hij in weerwil van het gelegde beslag aan X heeft betaald. Daartoe is in eerste aanleg een verklaringsprocedure op grond van artikel 477a Rv gevoerd. Schiller heeft in dit hoger beroep aangevoerd dat zij de beslagexploten van 10 juni 2010 niet heeft ontvangen, dat geïntimeerde executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder de op dat moment niet meer bestaande rechtspersoon Café Schiller V.O.F., niet zijnde Café Schiller C.V. (de partij in dit geding) en dat dit een onherstelbaar verzuim betreft. De eerste vraag is of de beslagexploten door Schiller zijn ontvangen. Schiller heeft dit (ook) in hoger beroep ontkend. Hij heeft dit verweer evenwel nauwelijks gemotiveerd of onderbouwd. Vervolgens komt het verweer van Schiller aan de orde dat geïntimeerde een niet bestaande vennootschap, een V.O.F., heeft genoemd in de beslagexploten. Het hof heeft de vrijheid de exploten uit te leggen naar doel en strekking. Het gaat er daarbij om wat de ontvanger heeft moeten en mogen begrijpen. Daarbij geldt ten eerste dat het de commanditaire vennootschap en haar vennoten bekend was dat de vennootschap onder firma, die in de oorspronkelijke beslagexploten als beslagene was aangemerkt, reeds omstreeks 2003 tot een einde was gekomen. Dat een in 2010 uitgebracht exploot gericht zou zijn aan deze vennootschap onder firma, ligt reeds daarom niet voor de hand. Het moet voor Schiller bovendien duidelijk zijn geweest dat de vermelding “V.O.F.” op de enveloppen en in de exploten een kennelijke vergissing betrof, mede gelet op de vermelding van “Café Schiller” en het gebruik van het adres van Schiller. Daarbij komt dat de beslagschuldenaar een persoon betrof, te weten X, waarmee kennelijk uitsluitend de commanditaire vennootschap een zakelijke relatie had. Daarmee heeft het derdenbeslag reeds middels de exploten van 10 juni 2010 rechtens het beoogde effect gehad. Het beslag is daarmee gelegd onder de commanditaire vennootschap. Het hof overweegt ten overvloede nog als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook in het geval het voorgaande niet reeds tot afwijzing van de verweren van Schiller dient te leiden, in dit geval de onjuiste aanduiding in de oorspronkelijke beslagexploten kon worden gerectificeerd met behoud van hun beslagleggende kracht ten opzichte van de commanditaire vennootschap.

Eisers verhuurden een pand aan Stichting Interaktiev. Die verhuur leidde tot een conflict en de Stichting heeft voor verbeurde dwangsommen ten laste van eisers beslag gelegd onder ABN Amro. De bank heeft bedragen uitgekeerd aan de beslagleggende deurwaarder. Eisers vorderen thans een bedrag van de bank. Zij stellen dat doordat op ABN Amro, als gevolg van het door De Stichting gelegde executoriale derdenbeslag, een verplichting om een bedrag aan de deurwaarder van De Stichting te betalen is komen te rusten, De Stichting een vordering op ABN Amro in de zin van artikel 475 Rv heeft verkregen. De kantonrechter deelt die zienswijze niet. Eisers stellen voorts dat ook indien geen rechtsverhouding tussen De Stichting en ABN Amro zou zijn ontstaan, ABN Amro toch niet tot betaling aan de deurwaarder van De Stichting had mogen overgaan, aangezien uit de inhoud van het door de voorzieningenrechter goedgekeurde verzoekschrift van eisers en het deurwaardersexploot duidelijk blijkt dat met het beslag was beoogd de gelden op de geblokkeerde bankrekening veilig te stellen in verband met de vorderingen die eisers nog op De Stichting hadden uit hoofde van de huurovereenkomst. ABN Amro had als professionele partij die feiten en omstandigheden moeten meewegen bij de beoordeling van het beslag; zij had zich niet mogen beperken tot de te marginale toets of er al dan niet een rekening-courantverhouding met De Stichting bestond. Nu het beslag van eisers aldus doel had moeten treffen, dient ABN Amro op de voet van de artikelen 477 jo. 477a lid 4 Rv de door het beslag getroffen gelden (alsnog) aan de beslagleggende deurwaarder van eisers af te dragen. Aldus eisers. Beoordeling Vast staat dat De Stichting op 13 oktober 2011 onder executoriale titel onder ABN Amro beslag heeft laten leggen op de aldaar door eisers aangehouden banktegoeden. ABN Amro heeft aldus in beginsel geheel in overeenstemming met haar wettelijke verplichtingen als derde-beslagene gehandeld door vier weken na het betekenen van het beslagexploot verklaring te doen van de door het beslag getroffen banksaldi en het daaruit verschuldigde vervolgens aan de beslagleggende deurwaarder van De Stichting over te maken. Had de bank het geld onder zich moeten houden? De vraag die partijen in dit geding verdeeld houdt, is of ABN Amro desondanks naar aanleiding van het door eisers bij exploot van 11 november 2011 gelegde conservatoire derdenbeslag van die laatste handeling had moeten afzien en het geld onder zich had moeten houden. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Allereerst kan niet als juist worden aanvaard dat uit de omstandigheid dat ABN Amro op grond van artikel 477 lid 1 Rv verplicht is de volgens haar verklaring aan eisers verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te betalen, voortvloeit dat De Stichting een vordering op ABN Amro als bedoeld in artikel 475 Rv heeft verkregen. De bedoelde betalingsplicht is slechts een onderdeel van de wettelijke procedure die ABN Amro als derde-beslagene had te volgen doordat De Stichting ter voldoening van een vordering op eisers executoriaal beslag had doen leggen op vermogensbestanddelen van eisers die zich onder ABN Amro bevonden. Daardoor is echter geen vorderingsrecht van De Stichting op ABN Amro ontstaan. De onderliggende rechtsverhouding is en blijft die tussen De Stichting en eisers. ABN Amro fungeert in die rechtsverhouding slechts als een tussenschakel die op grond van het beslagrecht verplicht is de voldoening van die vordering uit te voeren. Deze verplichting brengt echter niet mee dat ABN Amro zelf op enigerlei wijze schuldenaar wordt van De Stichting. Dat De Stichting (theoretisch) op grond van artikel 477a lid 4 Rv van ABN Amro nakoming van de hiervoor bedoelde betalingsverplichting van artikel 477 Rv (en eventueel schadevergoeding) had kunnen vorderen indien ABN Amro met de betaling in gebreke zou blijven, maakt dat niet anders. Dit laatste is namelijk een op zichzelf staande vordering tot nakoming van een wettelijke verplichting en geen voor beslag vatbare vermogensrechtelijke vordering van de beslaglegger op de derde-beslagene. ABN Amro heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat van een vordering van De Stichting op ABN Amro in de zin van art. 475 Rv ten tijde van het door eisers gelegde derdenbeslag geen sprake was. Voor zover eisers dus hebben willen stellen dat het conservatoire derdenbeslag had moeten leiden tot een beslag op de betalingsverplichting van ABN Amro aan de deurwaarder van De Stichting, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. Ook het subsidiair door eisers ingenomen standpunt dat ABN Amro niettemin uit de inhoud van het verzoekschrift en het beslagexploot duidelijk had moeten zijn dat het door eisers gelegde beslag tot doel had het op de geblokkeerde bankrekening geplaatste geld veilig te stellen in verband met de door eisers jegens De Stichting in te stellen bodemprocedure, kan hen niet baten. In dit geval wreekt zich dat de wet in specifieke middelen voorziet waarmee eisers het door hen voorgestane resultaat, wat in de kern genomen neerkomt op schorsing van de beslagexecutie, hadden kunnen bereiken, maar dat eisers hebben nagelaten (tijdig) van die middelen gebruik te maken. Zo hadden eisers bij de voorzieningenrechter schorsing of opheffing van het beslag kunnen vorderen (artikel 476 Rv). De in artikel 476a Rv opgenomen termijn van vier weken is juist mede in het leven geroepen om de geëxecuteerde respijt te bieden om het derdenbeslag op die manier aan te vechten. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien zou worden aanvaard dat de beslagexecutie ook zou kunnen worden geblokkeerd door middel van de door eisers gevolgde route, die immers geen grondslag vindt in de wet. De kantonrechter wijst de vorderingen af.

Na het faillissement van een rederij is de bank overgegaan tot executie van de schepen. Er resteert een vordering van de bank op de rederij. Ingevolge artikel 8:821 sub b BW zijn de gages van de bemanningsleden van een schip over een periode van maximaal zes maanden, bevoorrecht boven een hypotheekhouder. Ingevolge de loongarantieregeling heeft het UWV uitkeringen gedaan aan de bemanningsleden. Het UWV is gesubrogeerd in de rechten van de bemanning. Op verzoek van de curator heeft Rabobank het betreffende bedrag van € 46.434,85 betaald aan de boedel. Volgens de curator is de afdracht van de bank het enige boedelactief van omvang in het faillissement. Door de omslag van de algemene faillissementskosten zal de facto geen uitkering plaatsvinden aan het UWV, die een hoger voorrecht heeft dan de bank, terwijl de netto opbrengst van de schepen ruim voldoende was om de vordering van het UWV te voldoen. De bank is gehouden een nader bedrag in de boedel te storten zodanig dat alsnog tot volledige uitkering aan het UWV kan worden overgegaan. De curator meent dat uit het arrest Verdonk q.q./Ontvanger volgt dat de bank het netto bedrag van de vordering van het UWV dient af te dragen plus de faillissementsomslag. Alleen op deze wijze komt de preferentie van de bemanning boven de hypotheekhouder ook in geval van faillissement tot zijn recht. Ingevolge artikel 57 lid 3 Fw behartigt de curator bij de verdeling van de opbrengst van de executie door Rabobank, de belangen van het hoger bevoorrechte UWV. De curator dient daartoe het aan het UWV toekomende bedrag op te vragen bij Rabobank. Dit bedrag komt in beginsel via de uitdelingslijst ter beschikking van het hoger bevoorrechte UWV. Alvorens de vordering van het UWV te voldoen, dienen daarover op grond van artikel 182 lid 1 Fw de algemene faillissementskosten te worden berekend en omgeslagen. Dit betekent evenwel niet – zoals de curator betoogt – dat de bank gehouden kan worden om bij te dragen in de algemene faillissementskosten en wel zodanig dat uitkering van de gehele vordering aan het UWV mogelijk is. De opbrengst van de schepen kan slechts worden aangetast tot maximaal de hoogte van de vordering van het UWV, hetgeen reeds is gebeurd. Indien het bedrag dat van de bank is opgevorderd ontoereikend is om, nadat de boedelkosten zijn voldaan, ook de vordering van het UWV (volledig) te voldoen, is dat een situatie waarvoor de bank niet kan worden aangesproken. Dit betekent dat het UWV niet haar (volledige) vordering krijgt uitbetaald. Dat is – zoals de bank aanvoert – inherent aan het systeem van de Faillissementswet. Anders dan de curator betoogt, kan uit genoemd arrest niet worden afgeleid dat Rabobank in onderhavig geval gehouden is tot betaling van de algemene faillissementskosten. In het arrest is overwogen dat een inbreuk op de separatistenpositie (een pandhouder) toelaatbaar is aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in de wet. Die inbreuk brengt mee dat de pandhouder de algemene faillissementskosten indirect tegen zich moet laten gelden. Een onderpand kan immers eerder/vaker tot verhaalsobject door de Ontvanger worden aangesproken. Dat de opbrengst van de verpande zaken kan worden aangetast voor zover de vorderingen van de Ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan, impliceert niet dat de opbrengst van de verpande goederen ook aangetast kan worden om de algemene faillissementskosten te voldoen voor zover het vrije actief daartoe niet toereikend is. Uit het arrest vloeit dan ook niet voort dat de bank gehouden kan worden tot het betalen van de algemene faillissementskosten. De rechtbank wijst het gevorderde af.

Man en vrouw zijn verdeeld over de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap. Volgens de man is het executoriaal beslag dat zijn ex-echtgenote op zijn auto heeft laten leggen onrechtmatig. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de dicta van de betreffende beschikkingen geen veroordelingen bevatten, zodat de beschikkingen geen executoriale titel vormen en de vrouw executoriaal beslag heeft laten leggen op de auto, zonder dat zij beschikte over een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de vrouw niet, nu tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de saldering van de activa en passiva van de huwelijksgemeenschap, het saldo eenzijdig vaststellen en een haar welgevallige voorlopige verdeling afdwingen op basis van genoemde beschikkingen. Op grond daarvan oordeelt de voorzieningenrechter dat de vrouw door het tenuitvoerleggen van deze beschikkingen onrechtmatig jegens de man handelt en dat het reeds gelegde executoriale beslag als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter heeft het beslag op de auto opgeheven. Het hof overweegt dat in de drie beschikkingen ten aanzien van de huwelijksgemeenschap is vastgesteld op welke wijze de verdeling dient plaats te vinden. Daarmee is in dit geval de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap niet voltooid, aangezien tussen partijen op basis van die verdeling nog moet worden vastgesteld welke bedragen over en weer moeten worden verrekend en met welk saldo uiteindelijk tussen hen moet worden afgerekend. Dat stadium hebben partijen nog niet bereikt, daarover zijn zij het in ieder geval wel eens. De beslissingen die in de drie beschikkingen zijn opgenomen, waaronder het bedrag dat in het dictum van de laatste beschikking is opgenomen, bieden de grondslag voor de saldering van activa en passiva maar houden deze nog niet in en bevatten daardoor ook nog niet een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. Het executoriaal beslag mist daardoor een toereikende grondslag zodat het onrechtmatig is. Dit betekent dat het hof ten aanzien van het beslag tot dezelfde conclusie komt als de voorzieningenrechter, zodat dit terecht is opgeheven.

X heeft de echtgenoot van mevrouw A vermoord. Voor haar vordering tot schadevergoeding heeft A onder meer derdenbeslag doen leggen onder appellant, de broer van X en onder de vof waarvan appellant en X de vennoten waren. Naar aanleiding van dit derdenbeslag heeft appellant verklaard dat hij in een rechtsverhouding stond tot X, maar dat X uit die verhouding niets te vorderen had of nog te vorderen zou krijgen. Ook namens de vof is een verklaring met deze inhoud afgelegd. Bij provisioneel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 18 maart 2009 is X veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan A. Dat vonnis is niet aan appellant en de vof betekend. In de hoofdzaak is X bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 19 augustus 2009 veroordeeld tot betaling aan A van € 857.217,27 verminderd met het bedrag dat reeds aan voorschot is betaald uit hoofde van het provisioneel vonnis. X heeft niet voldaan aan beide veroordelingen. In de onderhavige procedure heeft A onder meer gevorderd dat appellant een verklaring derdenbeslag aflegt. Appellant heeft in reconventie schadevergoeding van A gevorderd, omdat A een ander voor haar vordering ten laste van X gelegd conservatoir beslag op panden, eigendom van X en voor de andere helft van appellant, heeft gehandhaafd, hoewel de voorzieningenrechter bij niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de opheffing ervan had bevolen (omdat uit de executie van dat beslag geen verkoopopbrengst te verwachten was). Beide partijen vingen bot bij de rechtbank, beide partijen zijn in beroep gegaan. Provisioneel vonnis is (tot aan het vonnis in de hoofdzaak) een beslissing in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 704 lid 1 Rv In hoger beroep richt appellant (onder meer) grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat het verweer van appellant moet worden verworpen dat het provisionele vonnis van 18 maart 2009 aangemerkt moet worden als een “beslissing in de hoofdzaak” als bedoeld in artikel 704 lid 1 Rv en daarom op grond van artikel 722 Rv binnen een maand aan hem betekend had moeten worden. Het hof oordeelt dat het provisionele vonnis tot een (ook jegens appellant en de vof als derdenbeslagenen) executoriale titel had kunnen leiden indien aan alle betekeningsvereisten zou zijn voldaan. Vanaf 19 augustus 2009 was tenuitvoerlegging van het provisionele vonnis niet meer mogelijk omdat vanaf die datum het vonnis in de hoofdzaak rechtskracht heeft gekregen en daarmee het provisionele vonnis heeft vervangen. Het feit dat het provisionele vonnis niet aan appellant en de vof is betekend, brengt niet mee dat daarmee de bevoegdheid om op basis van het vonnis van 19 augustus 2009 een verklaringsprocedure te beginnen, zou zijn vervallen. Betekening binnen een maand De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat het vonnis van 19 augustus 2009 niet binnen de in artikel 722 Rv bepaalde termijn van 1 maand (dus uiterlijk op 19 september 2009) aan appellant en/of de vof is betekend. Het vonnis is als bijlage gevoegd bij het exploot van dagvaarding in de onderhavige zaak, welk exploot op 16 oktober 2009 aan appellant, mede in zijn hoedanigheid van vennoot van de vof, is betekend. In het exploot wordt verwezen naar het bijgevoegde vonnis van 19 augustus 2009. Naar het oordeel van het hof is hiermee voldaan aan de eis van betekening van het vonnis als bedoeld in artikel 722 Rv. Weliswaar heeft betekening van het vonnis aan appellant, mede in zijn hoedanigheid van voormalig vennoot van de vof, niet plaatsgevonden bij afzonderlijk exploot en is door A de termijn, genoemd in artikel 723 Rv niet in acht genomen, maar naar het oordeel van het hof dienen hieraan geen gevolgen te worden verbonden, alleen al omdat appellant en/of de vof hierdoor niet onredelijk in hun belangen zijn benadeeld. (vergelijk artikel 66 lid 1 Rv en HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzuim om het vonnis binnen de termijn van 1 maand aan de derde-beslagene te betekenen, kan worden hersteld. Dat herstel heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2009. De te late betekening heeft geen ander gevolg dan dat eventuele betalingen die aan X zijn gedaan in de periode van 19 september 2009 tot 16 oktober 2009 van waarde blijven (vergelijk HR 9 mei 2003 NJ 2003, 517). De zaak in reconventie Voorts heeft de rechtbank volgens het hof terecht overwogen dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een “leeg” beslag omdat te verwachten was dat de executie-opbrengst ontoereikend zou zijn, nog niet meebrengt dat voortzetting van het beslag misbruik van recht oplevert. Immers: een beslag kan zeer wel dienen om de schuldenaar te bewegen tot betaling. Van onrechtmatigheid zou eerst dan sprake kunnen zijn wanneer handhaving van het beslag zinloos zou zijn doordat de schuldenaar in het geheel niet over financiële mogelijkheden zou beschikken om de vordering van de schuldeiser te voldoen (vergelijk de conclusie van de AG bij HR 11 februari 2011, LJN: BO7106).

Gedaagden zijn bij vonnis van 10 april 2013 onder meer bevolen om valse postzegels en de apparaten waarmee die gemaakt zijn, aan PostNL te overhandigen. Gedaagden hebben daar niet aan voldaan. PostNL heeft vervolgens gevorderd om aan die bevelen lijfsdwang te verbinden. Die vorderingen van PostNL zijn gedeeltelijk toegewezen. Toepassing van lijfsdwang betekent beneming van de persoonlijke vrijheid en kan daarom slechts aan de orde komen als er geen alternatief bestaat. Lijfsdwang is derhalve een zogenoemd ultimum remedium. Daarbij dient het belang van PostNL afgewogen te worden tegen het belang van gedaagden bij niet toepassing daarvan. Indien geoordeeld moet worden dat zij buiten staat zijn om aan het vonnis van 10 april 2013 te voldoen, behoort geen lijfsdwang te worden opgelegd. De bodemrechter heeft in het vonnis van 10 april 2013 geoordeeld dat gedaagden in de postzegelfraude hebben samengewerkt. Uitgangspunt is derhalve dat zij in bezit van valse postzegels zijn geweest. Waarom zij daar thans niet meer over beschikken hebben zij niet toegelicht. Daarmee is thans onvoldoende aannemelijk dat zij niet in staat zijn om aan het gegeven bevel tot afgifte van de valse zegels te voldoen. De stelling van PostNL dat op dit punt de maximale dwangsommen zijn verbeurd, komt voorshands dan ook niet onjuist voor. Daarmee is voldoende aannemelijk dat voor de nakoming van het bevel geen alternatief dan de gevorderde lijfsdwang voorhanden is. De gevorderde lijfsdwang zal voor dit bevel daarom worden toegewezen. Ook aan het bevel om aan de gerechtelijk bewaarders opdracht te geven om de in beslag genomen valse postzegels zo spoedig mogelijk aan PostNL ter hand te stellen, is niet voldaan. Gedaagden hebben onvoldoende toelicht waarom zij niet in staat zijn geweest om aan dit bevel te voldoen. Aannemelijk is dat PostNL er belang bij heeft om over de valse postzegels te kunnen beschikken. Ook op dit punt zal de gevorderde lijfsdwang daarom worden toegewezen.

Sinds 1 november 2013 zijn nieuwe aanbevelingen van kracht voor de toewijzing van buitengerechtelijke kosten. Dit zijn kosten die partijen voorafgaand aan de rechtszaak hebben gemaakt. De rechter kan bepalen dat de partij die in het ongelijk is gesteld ook deze kosten moet vergoeden. Hij kijkt dan of het maken van die kosten gerechtvaardigd was, gezien het belang en de ingewikkeldheid van de zaak. Zijn de kosten gemaakt om een geldvordering te incasseren, dan spreekt men van buitengerechtelijke incassokosten. Een wijziging in de wettelijke regelgeving rond de toewijzing van die incassokosten maakte aanpassing van Rapport Voor-werk II, dat voorheen aanbevelingen voor dit soort zaken bevatte, noodzakelijk. Daar is nu het Rapport BGK-Integraal 2013 voor in de plaats gekomen, dat veel ruimer van opzet is. Aanbevelingen Het rapport biedt een overzicht van alle regelingen op het gebied van buitengerechtelijke kosten, verschaft duidelijkheid over de verschuldigdheid en geeft aanbevelingen die een leidraad voor de rechter kunnen zijn bij het beoordelen van een vordering, als de wet onvoldoende houvast biedt. De belangrijkste aanbeveling is dat de schuldeiser na de verplichte wettelijke aanmaning nog eenmaal de schuldenaar aanmaant, voordat de rechter buitengerechtelijke incassokosten kan toewijzen. Er is voor gekozen aan te sluiten bij het wettelijke regime, ongeacht of de vordering onder de wettelijke regeling valt. De bedoeling van het rapport is dat daarmee een zo uniform mogelijke beoordeling van gevorderde buitengerechtelijke kosten ontstaat. Rechters hebben onderling afgesproken de aanbevelingen in principe te volgen, maar zijn hiertoe niet wettelijk verplicht. De aanbevelingen zijn naar verwachting ook van belangrijke praktische waarde voor de incassopraktijk.

Eiser was veroordeeld om aan gedaagde een compressor af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Na de betekening van het vonnis heeft eiser laten weten dat hij niet kan voldoen aan deze veroordeling, omdat hij de compressor aan een derde had verkocht. Hij heeft daarna wel de vervangingswaarde (te weten de nieuwwaarde van circa € 300) met rente betaald. Gedaagde heeft vervolgens voor de verbeurde dwangsommen (€ 9.200) executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de werkgever van eiser. Eiser vordert opheffing van dat beslag, in elk geval totdat een onherroepelijk oordeel is gegeven omtrent een door eiser in te stellen vordering ex artikel 611d lid 1 Rv. Uit de acceptatie van de vervangingswaarde van de compressor volgt volgens de voorzieningenrechter dat gedaagde weliswaar berust in de tekortkoming van eiser in de nakoming van de veroordeling tot afgifte van de compressor, maar dat houdt niet zonder meer een erkenning in dat er sprake is van een onmogelijkheid om de veroordeling na te komen in de zin van artikel 611d Rv. Van “onmogelijkheid” is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. De dwangsomrechter dient daarbij te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Voor een onderzoek naar de door eiser gestelde verkoop is in het kader van het onderhavige kort geding geen plaats, maar niet aannemelijk is dat de dwangsomrechter, indien de gestelde verkoop en levering (in november 2010, dus ruim voor de betekening van het vonnis in februari 2013) komt vast te staan, de in artikel 611d lid 1 Rv bedoelde maatregelen zal weigeren. Er is dan immers geen aanleiding om te constateren dat eiser in het zicht van de mogelijke veroordeling welbewust heeft getracht de nakoming daarvan te bemoeilijken of beletten. Dwangsom is alleen prikkel tot nakoming hoofdveroordeling, niet tot vergoeding van schade De voorzieningenrechter volgt gedaagde niet in haar argument dat de dwangsom ook bij de gestelde verkoop als dwangmiddel niet zijn zin heeft verloren, omdat het dient als geldelijke prikkel tot betaling van de vervangingswaarde. De dwangsom dient als dwangmiddel tot nakoming van de hoofdveroordeling en niet als dwangmiddel tot nakoming van de verplichting tot schadevergoeding bij toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die veroordeling. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat de dwangsom een punitatief karakter krijgt indien de veroordeelde niet (direct of volledig) in staat is tot voldoening van de schade. Het vorenstaande brengt mee dat opheffing van de gelegde executoriale beslagen thans niet aan de orde is, maar dat er wel plaats is voor schorsing van de executie van de dwangsommen. De gevorderde matiging van de verbeurde dwangsommen wordt afgewezen. Uitgangspunt van de wettelijke regeling is immers dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag verbeurd blijft en dat de rechter, buiten het bepaalde in artikel 611d lid 1 Rv om, niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsom of opheffing van de verplichting tot betaling daarvan mag of kan overgaan.

Gedaagde in dit kort geding is in een door hem tegen eiser aangespannen bodemprocedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gesteld en daarbij bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in de proceskosten (€ 22.907,50) veroordeeld. Gedaagde heeft tegen dat arrest cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft daarin nog geen uitspraak gedaan. Gedaagde heeft aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof gevraagd om ten laste van eiser conservatoir derdenbeslag te mogen leggen onder de deurwaarder op die door de deurwaarder ten behoeve van eiser geïncasseerde proceskosten. Daartoe voerde gedaagde aan dat de executie van het arrest onrechtmatig is, onder meer aangezien eiser zich heeft bediend van ten minste één vals stuk, in verband waarmee de procureur-generaal in de cassatieprocedure heeft geconcludeerd tot vernietiging en verwijzing. Na daartoe verkregen verlof is dit beslag gelegd en waarvan eiser in het onderhavige kort geding opheffing vordert. De voorzieningenrechter overweegt als volgt: De vordering van gedaagde is gegrond op onrechtmatige executie van het eindarrest van het gerechtshof en de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting van eiser. Met het oog op de toetsing van de - vermeende - onrechtmatige executie is van belang de zogenaamde ‘afstemmingsregel’. Deze brengt mee dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. (HR 19-05-2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dat beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien de uitspraak van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. (HR 7-1-2011, LJN BP0015). Gelet op het voorgaande, en nu een uitzonderingssituatie zoals hiervoor bedoeld is gesteld noch gebleken, moet in het bestek van de onderhavige procedure worden uitgegaan van de juistheid van het eindarrest. Daarmee is de bevoegdheid van eiser om over te gaan tot de executie van het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - arrest gegeven en de ondeugdelijkheid van de vordering van gedaagde - summierlijk - gebleken. De voorzieningenrechter deelt niet het betoog van gedaagde dat niet het arrest van het hof tot uitgangspunt moet worden genomen, maar de vraag of de nieuwe bodemprocedure kans van slagen heeft. In die redenering wordt de voorzieningenrechter immers gedwongen vooruit te lopen op de uitkomst van de cassatieprocedure en de afstemmingsregel beoogt nu juist dat te voorkomen.

Partijen hadden een eenvoudige zaak: eiser diende een bedrag van € 675 aan gedaagde te betalen en gedaagde diende enkele aan eiser in eigendom toebehorende goederen af te geven. In plaats van deze handelingen te verrichten, hebben partijen en/of hun advocaten besloten hierover, met toevoegingen aan beide zijden, te gaan procederen. Dat heeft geleid tot het vonnis van 24 september 2013. In plaats van over en weer simpelweg het vonnis uit te voeren (eiser betalen en gedaagde afgeven), hebben partijen en/of hun advocaten er voor gekozen te gaan chicaneren. De voorzieningenrechter ergert zich aan de houding van partijen: “In plaats van gelijk oversteken, hebben over en weer betekeningen plaatsgevonden en is eigenbeslag gelegd, ook dit alles met gebruikmaking van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. Alsof het allemaal niet al driest genoeg was, hebben partijen en/of hun advocaten vervolgens besloten het onderhavige kort geding te voeren. Een keuze die, zouden partijen en/of hun advocaten de kosten van al deze acties volledig en zelf moeten dragen, zij in dat geval nimmer zouden hebben gemaakt. Uiteraard is het belang van een procedure niet altijd af te meten aan een op geld waardeerbaar belang, maar het belang van deze zaak is miniem. Uitgerekend in een periode waarin (serieuze) advocaten en anderen aandacht vragen voor voorgenomen bezuinigingen op door de overheid gefinancierde rechtshulp ontzien de partijen in dit geding en hun advocaten zich niet duizenden euro’s aan toevoegingsgelden en uren tijd van instanties die die tijd en energie beter kunnen besteden, te verspillen aan een “geschil” dat het niveau heeft van een kleuterruzie in de zandbak. Zij geven daarmee ook voeding aan (onjuiste) standpunten dat toevoegingsgelden vaak worden gebruikt voor onzinnige procedures die niet zouden worden gevoerd indien het toevoegingsstelsel niet bestond. Partijen en in ieder geval hun advocaten moeten zich doodschamen om over dit soort trivialiteiten twee gerechtelijke procedures te voeren. Het is slechts wegens het bepaalde in artikel 26 Rv dat de voorzieningenrechter voortgaat met de behandeling van deze zaak.” Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of gedaagde gerechtigd was om op 3 oktober 2013 over te gaan tot het leggen van executoriaal eigenbeslag op de eigendommen van eiser die zij tot op heden weigert af te geven, stellende dat eiser niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de veroordeling bij vonnis van 24 september 2013. Eigenbeslag is (conservatoir of executoriaal) beslag van een schuldeiser op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen alsmede op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn (art. 724 en 479h Rv). Uitgangspunt is dat in beginsel het leggen van eigenbeslag mogelijk is ter verzekering van het verhaal van een vordering of de uitwinning daarvan. Blijft het binnen zijn doelomschrijving van het verschaffen van zekerheid met het oog op reële executie, dan is het een geoorloofd middel. Als het meer is dan het verschaffen van zekerheid kan sprake zijn van misbruik van recht. De beoordeling daarvan is echter sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en wel de omstandigheden van het geval tijdens de beslaglegging. Partijen hebben diverse omstandigheden aangevoerd (de min of meer onmiddellijke betekening van het vonnis door eiser terwijl gedaagde meende dat partijen zich in onderling overleg aan het vonnis zouden confirmeren, de betekening van het vonnis door gedaagde aan eiser gevolgd door het leggen van executoriaal eigenbeslag en de discussie die tussen partijen is ontstaan over het al dan niet verbeuren van dwangsommen) die duidelijk maken dat het geschil tussen partijen steeds verder is geëscaleerd. Het was weinig behoorlijk van eiser om het vonnis reeds op 27 september 2013 te laten betekenen opdat snel de dwangsommen zouden worden verbeurd terwijl hij zelf stelde gedaagde niet ineens of volledig te kunnen betalen. Op zich is wellicht nog begrijpelijk dat gedaagde de goederen niet afgaf omdat eiser stelde niet meteen en volledig te kunnen betalen, maar daarmee miskende gedaagde dat (ook) zij het vonnis diende na te komen. De betekening door eiser was, onder deze omstandigheden, disproportioneel en dat was het leggen van eigenbeslag door gedaagde ook. Het eigenbeslag moet onder deze omstandigheden worden beschouwd als te zijn gelegd ter frustrering van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter - in afwijking van het gevorderde - het beslag zelf opheffen, zodat er ook geen reden is voor het opleggen van de gevorderde dwangsommen. Gelet op de chicanerende houding van partijen en/ of hun advocaten zou een nieuwe veroordeling met een daaraan gekoppelde dwangsom waarschijnlijk tot nieuwe trucs en misplaatste juridische spitsvondigheden leiden. De voorzieningenrechter is nog niet klaar: “In het verleden kon de rechter, indien hij van oordeel was dat de toevoegingen ten onrechte waren verstrekt, deze vernietigen. Daar is in dit geval alle aanleiding voor, maar de wettelijke bevoegdheid ontbreekt. De Raad voor de Rechtsbijstand heeft deze bevoegdheid echter wel. Vernietiging van de in deze zaak verstrekte toevoegingen zou het effect hebben dat aan het hier betoonde gechicaneer minder overheidsgelden worden verspild en op die manier zouden partijen en hun advocaten de zure vruchten plukken van hun onbehoorlijk gedrag.” De voorzieningenrechter heft het executoriaal eigenbeslag op dat gedaagde ten laste van eiser heeft gelegd, en compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Ten onrechte doorgehaald beslag werkt niet jegens kopers te goeder trouw (Rechtbank Rotterdam, 7 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9372 (publicatie 28 november 2013)) G heeft tot verhaal van een vordering conservatoir beslag gelegd op de toenmalige woning van X. X is daarna veroordeeld om aan G een bedrag te voldoen en dit bedrag is nog niet volledig voldaan. Eisers hebben vervolgens onderhands de woning van X gekocht. De hypotheekbank heeft de hele verkoopopbrengst gevorderd. Een medewerker van de deurwaarder heeft vervolgens aan de notaris een “akte van waardeloosheid beslag” gestuurd. In deze akte van waardeloosheid staat vermeld dat G verklaart dat het beslag van 22 oktober 2008 waardeloos is en dat hij de notaris machtigt om de verklaring van waardeloosheid op te maken en ter inschrijving aan te bieden. De “akte van waardeloosheid beslag” is echter niet ondertekend door G, maar door de medewerker van de deurwaarder en voorzien van een stempel van de deurwaarder. Op 18 januari 2013 is de woning aan eisers geleverd. In de notariële akte staat dat de woning niet met beslag bezwaard is. Bij deurwaardersexploot van 21 juni 2013 is op verzoek van G het proces-verbaal van beslaglegging van 22 oktober 2008 aan eisers betekend en aangezegd dat het beslag executoir is verklaard bij vonnis van de rechtbank Breda van 27 april 2011. Bij deurwaardersexploot van 18 juli 2013 is op verzoek van G aan eisers de executoriale verkoop van de woning aangezegd. Eisers vorderen in dit geding schorsing van de executie. De voorzieningenrechter stelt vast dat de deurwaarder om doorhaling heeft verzocht. Weliswaar in de vorm van een verklaring uit naam van G zonder haar handtekening, maar voorzien van het deurwaardersstempel en een ondertekening van een medewerker van het deurwaarderskantoor. Deze verklaring is door de notaris ook daadwerkelijk gebruikt om het beslag door te halen en in het kadaster ingeschreven. Er is derhalve ten opzichte van derden sprake van een regelmatige doorhaling. Eisers mochten daar op afgaan. Eisers wisten noch behoorden te weten dat G niet instemde met het verzoek tot doorhaling van de deurwaarder. Eisers mogen zich verlaten op de registers. Dat doorhaling ten onrechte is verzocht, ligt in de risicosfeer van G, niet van eisers. G is degene die de deurwaarder heeft ingeschakeld. Als derden te goeder trouw worden eisers beschermd. Het gaat niet aan dat G een vordering op X wil verhalen op eisers, die een woning hebben gekocht waarop volgens de registers met garantie van de notaris geen beslag rustte. G zal zich hebben te verstaan met de deurwaarder en niet met eisers, dit overigens daargelaten de vraag of G schade heeft geleden, gelet op de voorrang die de bank genoot bij verdeling van de verkoopopbrengst van de woning. Voor zover de notaris al tot wederinschrijving had mogen overgaan van een beslag dat op regelmatige wijze is doorgehaald, kan dat in ieder geval niet meer aan eisers worden tegengeworpen, die immers voorafgaande aan de wederinschrijving eigenaar was geworden van een woning waarop ten tijde van levering geen beslag meer rustte. De voorzieningenrechter heft op het ten laste van X gelegde executoriale beslag op de woning van eisers, en gebiedt G de executie van de woning te staken en gestaakt te houden.

In zijn rapport ‘Met voeten getreden – schendingen van de beslagvrije voet door gerechtsdeurwaarders’ onderzoekt de Nationale ombudsman de manier waarop deurwaarders beslag leggen op inkomen zoals loon, toeslagen en uitkeringen. Volgens de ombudsman wordt de inkomensgarantie van de beslagvrije voet regelmatig geschonden. De Ombudsman vraagt naar aanleiding van de verschijning van het rapport op 2 november 2013 alle individuele (kandidaat-)gerechtsdeurwaarders om de bescherming van de beslagvrije voet tot hun taak te rekenen. Zij moeten beslagenen goed informeren over de beslagvrije voet, alle belangrijke gegevens opvragen en de beslagvrije voet met terugwerkende kracht corrigeren zodra blijkt dat deze onjuist was vastgesteld. Daarnaast moeten zij de beslagvrije voet ook toepassen op huur- en zorgtoeslag, de voorlopige teruggaaf heffingskortingen en op de inkomsten van personen die in het buitenland wonen. Volgens de ombudsman gebeurt dat in de praktijk vaak niet, terwijl in de wet staat dat iedereen moet blijven beschikken over het bestaansminimum ter hoogte van de beslagvrije voet. Ondanks dat er bij de ombudsman het idee leeft dat de gerechtsdeurwaarders de beslagvrije voet niet serieus nemen en ondanks dat het rapport een aantal niet onderbouwde conclusies bevat, stelt de KBvG het op prijs dat de ombudsman meedenkt. De KBvG heeft laten weten te staan voor de kernwaarden van hun ambt en te staan voor het waarborgen van de wettelijke bescherming die iedere burger van Nederland toekomt, waaronder de beslagvrije voet. De KBvG heeft overigens al voor het verschijnen van het rapport aangekondigd om op 20 november 2013 een Ronde Tafel te organiseren over de ingewikkelde regeling van de beslagvrije voet.

De bank had een hypotheekrecht op de woning van mevrouw M. Na haar overlijden hebben de zoons van M haar nalatenschap zuiver aanvaard. De bank heeft de deurwaarder opdracht gegeven de grosse van de hypotheekakte ten laste van de zoons door middel van executoriaal beslag ten uitvoer te leggen, omdat zij in gebreke zijn met de terugbetaling de restschuld van € 80.000 die niet uit de boedel kan worden voldaan. De deurwaarder vraagt zich af of de hypotheekakte een executoriale titel jegens de erfgenamen oplevert en de executie van de hypotheekakte op de door de bank voorgestane wijze niet in strijd is met artikel 4:223 lid 1 BW. Hij vervoegt zich op de voet van artikel 438 lid 4 Rv bij de voorzieningenrechter. Die stelt voorop dat de grosse van een notariële akte ingevolge artikel 430 Rv executoriale kracht kan hebben. Vgl. HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser) alsmede HR 8 februari 2013, NJ 2013, 123 (Rabobank/Donselaar). Omdat de bank de hypotheekakte wenst te gebruiken als executoriale titel om het restant van de in de hypotheekakte genoemde geldlening te executeren, heeft de hypotheekakte in zoverre executoriale kracht. De zoons zijn van rechtswege schuldenaar geworden van de vordering die de bank blijkens de hypotheekakte als hypotheekhouder had op wijlen mevrouw M. Ingevolge artikel 4:184 lid 1 Rv kunnen schuldeisers van de nalatenschap hun vorderingen op de goederen der nalatenschap verhalen. Een erfgenaam is niet verplicht een schuld der nalatenschap ten laste van zijn overig vermogen te voldoen, tenzij hij zuiver aanvaardt. Rechtsgevolg van zuivere aanvaarding is dat schuldeisers van de nalatenschap verhaal hebben op het eigen vermogen van de erfgenamen. Gelet op deze zuivere aanvaarding is geen sprake van een wettelijke vereffening als bedoeld in artikel 4:223 lid 1 BW. De beperking genoemd in dit artikel is derhalve in het onderhavige geval niet van toepassing. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat de grosse van de hypotheekakte ten uitvoer kan worden gelegd tegen de zoons van mevrouw M.

In deze procedure vorderde Fa-Med onder meer buitengerechtelijke incassokosten van een consument. De kantonrechter is van oordeel dat er aanleiding is om ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing aan de Hoge Raad voor te leggen de volgende rechtsvraag: Dient art. 6:96 lid 6 BW aldus te worden uitgelegd dat na het verzenden van de daarin genoemde veertiendagenbrief vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, dus zonder dat de crediteur na het verzenden van die (veertiendagen)brief nog een nadere incassohandeling verricht? Hof Arnhem Leeuwarden heeft bij arrest van 17 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6760) geoordeeld dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, in een geval waarin art. 6:96 lid 6 BW van toepassing is, niet is vereist dat na het verzenden van de zogeheten “veertiendagenbrief” nog een (nadere) incassohandeling verricht moet worden. Kort nadien, op 7 oktober 2013, hebben het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK) en het Landelijk Overleg van de Voorzitters van de Civiele sectoren van de Hoven (LOVC-hoven) elk ingestemd met een rapport genaamd Rapport BGK-Integraal 2013, met de publicatie daarvan op rechtspraak.nl en met ingangsdatum 1 november 2013. Het rapport zal binnenkort, rond 1 november 2013, op rechtspraak.nl geplaatst worden. In dat rapport wordt (zie bijvoorbeeld par. II. 6. en III. 2.) tot uitgangspunt genomen dat na het verzenden van de veertiendagenbrief nog een incassohandeling dient te worden verricht teneinde voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (gemaximeerd in het Besluit) in aanmerking te komen. Dit was, totdat kennis werd genomen van het arrest van 17 september 2013, het uitgangspunt van de Rechtbank Gelderland. Bij de beslissing van het LOVCK en LOV-Hoven om met het rapport in te stemmen is door beide genoemde landelijke overleggen van rechters onder ogen gezien dat dit afwijkt van het genoemde arrest van 17 september 2013 van Hof Arnhem Leeuwarden. Door de besluiten van genoemde landelijke overleggen (LOVCK en LOVC-Hoven) is een nieuwe situatie ontstaan. Ons rechtsbestel brengt met zich mee dat de lagere rechter zich in beginsel dient te richten naar de uitspraken van het Gerechtshof tot welk ressort (het arrondissement van) de desbetreffende rechtbank hoort. Anderzijds geldt dat de besluiten van beide landelijke overleggen, waaraan rechters niet formeel gebonden zijn, niet zonder betekenis zijn. De kantonrechter wijst er daarbij op dat het Rapport Voorwerk II, welk rapport in hoge mate vergelijkbaar is met het Rapport BGK-Integraal 2013, door vrijwel de gehele rechterlijke macht tot uitgangspunt werd genomen zodat verwacht mag worden dat dit ook het geval is voor het eerstgenoemde rapport. De kantonrechter is daarom van oordeel dat er aanleiding is de hiervoor beschreven rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing aan de Hoge Raad voor te leggen.

De lijfsdwang is jegens de makers van valse postzegels toegepast. X heeft vervolgens verzocht op de voet van artikel 600 Rv uit de gijzeling te worden ontslagen, onder meer op de grond dat hij buiten staat is aan de veroordeling te voldoen. Bovendien voert hij aan dat zijn gezondheid gevaar loopt in het huis van bewaring. De vordering van X is afgewezen. De beweringen ten aanzien van zijn gezondheid heeft X onvoldoende onderbouwd, terwijl bovendien aannemelijk is dat X wel degelijk aan PostNL meer informatie kan verschaffen dan hij tot nu toe heeft gedaan. Op reconventionele vordering van PostNL wordt de gijzeling voortgezet. Deze kan nu voor elk van de verplichtingen waarvoor die is opgelegd tot één jaar voortduren (art 589 Rv).

De curator in het faillissement van BV Z is veroordeeld om een bedrag te voldoen aan BV X. BV X heeft het vonnis aan de curator laten betekenen en bevel tot betaling gedaan van een bedrag van ruim € 50.000 met rente en kosten. De deurwaarder heeft namens BV X aangekondigd tot beslaglegging te zullen overgaan indien niet binnen 5 dagen tot betaling zou worden overgegaan. De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen het veroordelende vonnis. Het vonnis is inmiddels geëxecuteerd. De curator vordert thans betaling door BV X van een bedrag van € 59.273,29. Verder vordert de curator aan BV X te verbieden de executie van het vonnis voort te zetten of opnieuw ter hand te nemen, anders dan door haar vordering in te dienen bij de curator. De curator stelt daartoe dat BV X (gedaagde) zich schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met de (Faillisements)wet en misbruik maakt van beslagrecht c.q. bevoegdheid, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert die tot schadevergoeding verplicht en het uitoefenen van verdere executiemaatregelen belet. Gedaagde voert verweer. Ten eerste stelt hij dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar zijn nu er sprake is van een voltooide executie op basis van een rechtsgeldig vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Ook met de uitwinning van het beslag is procesrechtelijk niet mis. Naar zijn aard zijn de vorderingen van de curator dan ook niet toewijsbaar wegens strijd met het procesrecht. De voorzieningenrechter constateert dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis overeenkomstig de procesrechtelijke vereisten is geëxecuteerd, en dat deze executie is voltooid zonder dat daartegen vóór deze voltooiing een executiegeschil is opgeworpen. Tegen een voltooide executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan niet in kort geding worden opgekomen met een vordering die materieel strekt tot ongedaanmaking van die executie. De vraag, of de tenuitvoerlegging onrechtmatig was, zoals de curator heeft gesteld, kan aan de orde worden gesteld in het kader van een tegen het geëxecuteerde vonnis ingesteld hoger beroep. Bij vernietiging van het vonnis in appel en afwijzing van de in eerste aanleg toegewezen vordering is de eiser (behoudens cassatie) gehouden tot terugbetaling van het geïncasseerde bedrag. De vordering van de curator wordt afgewezen.

In verband met de uitwinning van een zakelijk krediet na een herstructurering en een faillissement is een geschil gerezen tussen geïntimeerde en de bank. In eerste aanleg heeft geïntimeerde gevorderd (primair) de Bank te verbieden de onroerende zaken op grond van de verstrekte hypotheek openbaar te verkopen zolang niet onherroepelijk in rechte vaststaat de hoogte van de vordering waarvoor geïntimeerde op voornoemde onroerende zaken een hypotheekrecht heeft verstrekt, zulks op verbeurte van een dwangsom ad € 1.000.000,00 voor het geval dat de Bank dit verbod zou overtreden. Met recht voert de Bank in principaal appel aan dat voor een geldige hypothecaire executie niet vereist is dat de hoogte van de vordering van de Bank vastligt in een vonnis of arrest. Op grond van het recht van hypotheek heeft de Bank in beginsel het recht van parate executie en kan zij ten overstaan van een bevoegde notaris overgaan tot openbare verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken tot verhaal van haar vordering op geïntimeerde. De notaris is vervolgens gehouden aan de Bank uit de netto-opbrengst af te dragen wat de Bank volgens een door haar aan de notaris verstrekte verklaring toekomt (art. 3:270 lid 2 BW). Anders dan de Bank betoogt, is het oordeel van de voorzieningenrechter juist dat art. 3:270 lid 3 BW in onderhavig geval (rechtstreekse) toepassing mist omdat genoemd artikellid uitsluitend betrekking heeft op de situatie dat de opbrengst verdeeld moet worden tussen verschillende schuldeisers en/of hypotheekhouders. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in onderhavig geval sprake is. In onderhavig geval geldt het bepaalde in art. 3:270 lid 4 BW, op grond waarvan de notaris ingeval hij ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de hem door de Bank verstrekte verklaring betreffende de hoogte van haar vordering onjuist is, de uitkering aan de Bank kan opschorten tot de (bij art. 3:270 lid 3 BW aangewezen) voorzieningenrechter op verzoek van de meest gerede partij of van de notaris de door de Bank verstrekte verklaring heeft goedgekeurd nadat hem summierlijk van de juistheid ervan is gebleken (art. 3:270 lid 4 BW).Een dergelijke vordering ligt in deze procedure echter niet voor.

In deze zaak was voorlopig verlof verleend om conservatoir bewijsbeslag te leggen. Omdat het om een bewijsbeslag ging dat geen betrekking heeft op rechten van intellectuele eigendom en in de rechtspraak daarover verschillend werd geoordeeld, heeft de voorzieningenrechter bij beschikking van 4 december 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BY6220) prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen beantwoord (HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958). De Hoge Raad heeft beslist dat conservatoir bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is waarbij het verzoek aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moet worden getoetst. Indien verlof wordt verleend, zal de voorzieningenrechter zodanige beperkingen moeten aanbrengen dat willekeurige inmenging en misbruik wordt voorkomen en schadelijke gevolgen voor de wederpartij of derden binnen redelijke grenzen blijven. Partijen hebben op de beslissing van de Hoge Raad gereageerd. Thans beslist de voorzieningenrechter over de definitieve verlening van het beslagverlof. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad blijkt dat er een toereikende rechtsgrond is voor het toestaan van een bewijsbeslag in niet-IE-zaken, zoals het onderhavige. Voorts blijkt uit de beantwoording dat een bewijsbeslag een ingrijpend dwangmiddel is, waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Bij de beoordeling van een verzoek om verlof tot het leggen van zo’n beslag zal moeten worden getoetst of niet op andere wijze tegemoet kan worden gekomen aan de belangen van de verzoeker (subsidiariteit) en of de in het verzoekschrift gestelde omstandigheden de inzet van een zo ingrijpend dwangmiddel rechtvaardigen (proportionaliteit). In het onderhavige geval is de voorzieningenrechter nog steeds van oordeel dat er voldoende redenen zijn voor de inzet van dit zware middel. Er is immers sprake van het ‘saboteren’ van een overeenkomst, en ook bestaat de vrees dat bewijsmiddelen verduisterd kunnen worden. De bezwaren die zijn ingebracht tegen definitieve verlofverlening worden besproken. Het verlof wordt definitief verleend, met dien verstande dat de bescheiden waarop beslag mag worden gelegd nader worden beperkt teneinde een ‘fishing expedition’ te voorkomen.