Aflevering 9

In deze bijdrage wordt een uiteenzetting gegeven van de belangrijkste fiscale afwegingen die ten grondslag liggen aan de keuze voor een fondsstructuur bij het opzetten van een vastgoedfonds.

In 2008 heeft de Hoge Raad in een opzienbarend arrest geoordeeld over de verhouding tussen enerzijds de antimisbruikbepaling van de diverse reorganisatiefaciliteiten uit de inkomsten- en vennootschapsbelasting en anderzijds het fenomeen ‘verkoopklaarmaken’. Rechtbank en Hof Den Haag hebben recent moeten oordelen over een (interessante) zaak, waarin een onroerendezakenportefeuille via de rechtsfiguur van de bedrijfsfusie werd overgedragen aan een dochtervennootschap, waarna de aandelen in deze dochtervennootschap werden overgedragen aan een ‘echte derde’. Beide rechtscolleges zijn in deze zaak tot de conclusie gekomen dat de antimisbruikbepaling een dam opwerpt tegen toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting. Deze zaak illustreert dat tijdig voorsorteren niet alleen in het verkeer, maar ook fiscaal ongewenste gevolgen kan voorkomen.

Per 1 januari 2012 kent de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) voor de erfbelasting een onbeperkte navorderingstermijn voor buitenlands vermogen (de zogenoemde ‘edelweisswetgeving’). Rechtbank Noord-Holland heeft zich over de onbeperkte terugwerkende kracht van deze bepaling uitgelaten.

Naar aanleiding van hun echtscheiding twisten M en V onder meer over een lijfrentepolis van M die behoort tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. M wil dat de polis aan hem wordt toegedeeld, maar V wenst dat de polis wordt gesplitst, aldus dat M en V een eigen polis met een gelijke waarde krijgen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat bij toedeling van de polis aan M de uitkering wegens onderbedeling bij V progressief zou worden belast met inkomstenbelasting op grond van artikel 3.102, lid 3, Wet inkomstenbelasting (hierna: Wet IB 2001). Dit gevolg kan slechts worden vermeden door de polis te splitsen. Het feit dat toedeling van de polis aan M en het aan V toekennen van een overbedelingsuitkering zou leiden tot een belastingheffing aan de zijde van V tegen het progressief tarief, terwijl V bij splitsing van de polis een voor haar gunstiger moment voor belastingheffing kan kiezen, is naar het oordeel van de rechtbank een valide argument voor het standpunt van V ter zake van de wijze van verdeling. Dat M een plan had voor de aanwending van de uitkering en hij de verzekeringnemer is, doen daaraan niet af. De rechtbank oordeelt dat de lijfrentepolis moet worden gesplitst, aldus dat M en V een eigen polis met gelijke waarde ten tijde van de splitsing krijgen.

M en V waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Omdat het volgens M slecht ging met zijn bedrijf en hij het privévermogen wilde beschermen, hebben M en V binnen drie jaar na het sluiten van het huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden opgesteld. Hierbij is gebruikgemaakt van de fiscale ‘spijtoptantenregeling’, die is opgenomen in paragraaf 3.3 van het beleidsbesluit van 5 juli 2010, nr. DGB2010/872M. Op grond hiervan wordt geen schenkbelasting geheven als vanwege een misverstand voorafgaand aan het huwelijk geen huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld en de huwelijksgemeenschap zodanig is verdeeld dat de echtgenoten zijn gerechtigd tot het vermogen alsof de huwelijkse voorwaarden al vóór het huwelijk waren opgesteld. Bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is onder meer de onderneming van M zonder enige vergoeding aan hem toegedeeld. Enige tijd later heeft M aangegeven te willen scheiden. Naar aanleiding hiervan heeft V een tuchtrechtelijke klacht ingediend tegen de notaris en de kandidaat-notaris (hierna: N c.s.) die waren betrokken bij de huwelijkse voorwaarden en de verdelingsakte. Volgens V is zij onvoldoende geïnformeerd over de gevolgen van de akten, omdat zij niet erop is gewezen dat de onderneming ruim € 1 miljoen waard was. De Kamer voor het Notariaat heeft de klacht gegrond verklaard en N c.s. een waarschuwing opgelegd.