Aflevering 7

In dit artikel zal ik de periode die intreedt direct nadat een schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nader bekijken. Loopt een derde die – zonder dat hij dat weet – gedurende deze periode handelt met een failliet een risico? Vaak zal de schuldenaar zelf wel direct op de hoogte zijn van het faillissement. Voor derden ligt dat veelal anders. Welke partij verifieert voordat zij in zee gaat met een andere partij de status van deze laatstgenoemde partij en welke informatie blijkt direct na het uitspreken van een faillissement uit de registers? Wordt de wederpartij van een failliet beschermd tegen de onbekendheid van het faillissement en tot wanneer geldt deze bescherming?

In deze bijdrage zoomen wij in op een specifiek onderdeel van het concentratietoezicht bij een doorstart: de ontheffingsmogelijkheid van art. 40 Mw. Eerst zetten wij het wettelijk kader uiteen waarbinnen het concentratietoezicht in Nederland plaatsvindt en wat daarin de rol van de NMa is. Vervolgens beschrijven wij hoe de NMa de afgelopen tien jaar in haar besluitvormingspraktijk invulling heeft gegeven aan de mogelijkheid een ontheffing te verlenen wegens gewichtige redenen. Beoogd wordt curatoren en adviseurs een kort overzicht te geven van de toepassing van art. 40 Mw als handvat in de insolventietransactiepraktijk.

In deze bijdrage worden enkele belangrijke kwesties besproken die in de recente 'doorbraak'-jurisprudentie aan de orde zijn geweest. Eerst wordt ingegaan op de vraag in hoeverre voor aansprakelijkheid van de moeder vereist is. Dat zij zich intensief met het (dagelijkse) beleid bij de dochter heeft bemoeid. Vervolgens wordt aandacht besteed aan het vereiste voor aansprakelijkheid dat de moeder wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van de dochter door haar handelen of nalaten benadeeld zouden worden. Ten slotte komt de vraag aan bod in welke gevallen de curator de onrechtmatige daadsvordering tegen de moedervennootschap kan instellen.

Het hof heeft zich bij zijn onderzoek naar de reikwijdte van de verleende décharge laten leiden door de in Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360) vervatte maatstaf. Dit oordeel is juist. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) décharge is immers in overeenstemming dat zodanige décharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld (spookfacturen) die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat De Rouw als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van De Rouw BV telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders. Dit arrest plaatst de bestuurder die de vennootschap opzettelijk schade heeft toegebracht in de praktijk voor een dilemma, schrijft annotator Wezeman. Zwijgt de bestuurder, dan is zijn opzettelijk handelen niet door de decharge gedekt. Maakt hij expliciet en ondubbelzinnig kenbaar waar hij over de schreef is gegaan, dan valt zijn handelen in beginsel wel onder de decharge. In dat geval liggen de harde feiten wel op tafel en heeft de bestuurder geen volledige zekerheid dat de vennootschap in een later stadium niet op de decharge kan terugkomen. (HR 25 juni 2010, LJN BM2332, «JOR» 2010/227, m.nt. mr. J.B. Wezeman)

De curator stelt zich op het standpunt dat aan de huuropzegging geen effect toekomt. Als reden geeft de curator aan dat de rechtsgevolgen van de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, nu deze een doorstart onmogelijk maken, terwijl de werkgelegenheid van vijf werknemers met gezinnen in het geding is. De curator verliest hier uit het oog dat op het moment van de opzegging een hoge huurachterstand bestond en er van uitzicht op een doorstart geen sprake was. Verder heeft de curator eerst bij brief van 28 april 2009 gemeld dat de directeur van failliet contact zou opnemen om een mogelijke voortzetting van de huurovereenkomst door Phyliaal te bespreken. Verhuurder heeft te kennen gegeven hiertoe niet bereid te zijn en omdat er op dat moment geen verdere concrete mededelingen zijn gedaan of stukken zijn overhandigd welke een goede basis konden vormen voor verdere besprekingen, hoefde verhuurder die bereidheid ook niet te hebben. Overigens blijkt uit de stukken ook niet zonder meer dat er een reële kans is op een doorstart. Nu niet van omstandigheden is gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat verhuurder misbruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot opzegging dan wel hiermee handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtsgeldige opzegging wel degelijk effect. De huurovereenkomst is geëindigd en indeplaatsstelling is niet meer aan de orde. (Rb. 's-Hertogenbosch 17 december 2009, LJN BK8221, «JOR» 2010/246)

Ten tijde van de faillissementsaanvraag was van een voltooide vereffening van eiseres sub 1 geen sprake en bestond die vennootschap daarom nog. De enkele omstandigheid dat haar bedrijfsactiviteiten al voordien waren overgedragen aan de onderneming die de naar Polen verhuisde vennoten daar hadden opgezet, brengt niet mee dat het centrum van de voornaamste belangen van eiseres sub 1 in de zin van art. 3 lid 1 IVO niet langer in Honselersdijk gelegen zou zijn. Het oordeel van het hof dat dit centrum in Nederland is gelegen, geeft dus niet blijk van een onjuiste opvatting en is in het licht van het in feitelijke aanleg op dit punt tussen partijen gevoerde debat evenmin onbegrijpelijk. Middel II neemt, gelet op het bepaalde in art. 4 IVO, terecht tot uitgangspunt dat de gevolgen van de insolventieprocedure worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Er bestaat echter geen grond voor het zich hier voordoende geval dat de vennoten ten tijde van de faillissementsaanvraag in een andere lidstaat wonen en hun failliet verklaarde Nederlandse vennootschap geen daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten meer uitoefent, een uitzondering te aanvaarden op de regel van Nederlands recht dat het faillissement van een vennootschap onder firma noodwendig het faillissement van haar vennoten meebrengt. (HR 22 december 2009, LJN BK3574, «JOR» 2010/247)

Aan de hand van het op 11 december 2009 door de Hoge Raad gewezen arrest Parc de Chôdes/HBU («JOR» 2010/50), FIPsignaleringen bespreekt de schrijver art. 4 en 15 van de Insolventieverordening. Hij gaat ook in op de vergelijkbare bepalingen in andere EUinsolventieregelingen: de Richtlijn liquidatie en sanering kredietinstellingen (2001/24/ EG) en de Richtlijn liquidatie en sanering verzekeringsondernemingen (2001/17/EG). (TvI 2010, 20, mr. J.E.P.A. van Hooff)

Bij de toepassing van art. 23 Fw geldt een betaling die in naam van de failliet verklaarde opdrachtgever ten laste van het tot faillissement behorende vermogen na de faillietverklaring is verricht, als een betaling van de opdrachtgever zelf. Dat is niet anders indien degene die de betaling namens de opdrachtgever deed, vanwege de beëindiging van zijn volmacht als het gevolg van het faillissement, niet meer bevoegd was om de betaling te doen. De regel dat een volmacht als gevolg van het faillissement van de opdrachtgever vervalt, strekt er niet toe om een ander resultaat te bewerkstelligen dan hetgeen met art. 23 Fw is bedoeld (vgl. HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1). De curator ontleent derhalve aan art. 23 Fw de bevoegdheid om het onderhavige bedrag ten behoeve van de boedel terug te vorderen. Het fixatiebeginsel van art. 23 Fw werkt aldus ten nadele van gedaagden – slachtoffers van X – doch, zoals de wetgever het heeft bedoeld, ten gunste van de gemeenschappelijke schuldeisers. (Hof 's-Gravenhage 3 november 2009, «JOR» 2010/245)

In de onderhavige zaak is de insolventieprocedure geopend in Duitsland zodat, gelet op de uitspraak van het HvJ EG 12 februari 2009, C-339/07 (Seagon q.q./Deko Marty Belgium), de Duitse rechter op grond van art. 3 lid 1 IVO internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige, op de faillissementspauliana gebaseerde, vorderingen van de curator. De vraag die voorligt, is of de Nederlandse rechter als rechter van de vestigingsplaats van de gedaagde, daarnaast nog internationaal bevoegd is, of dat de internationale bevoegdheid van de rechter voor wie de insolventieprocedure is geopend exclusief van aard is. Uit het toelichtend rapport Virgós/Schmit, behorend bij het niet in werking getreden, maar met de IVO inhoudelijk gelijkluidende Europees Verdrag betreffende Insolventieprocedures, blijkt dat met de regeling beoogd is geen leemten te laten bestaan tussen de (thans) EEX-Vo en de (thans) IVO. In dit verband heeft de Staatscommissie voor internationaal privaatrecht in haar advies van 13 maart 2002 geconcludeerd dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid tot het geven van beslissingen in zaken die in meer of mindere mate met een insolventieprocedure samenhangen, ontleent aan ofwel de EEX-Vo ofwel de IVO. Nu vorderingen als de onderhavige van het toepassingsgebied van (thans) de EEX-Vo zijn uitgesloten (HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain/Nadler)), kan de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van vorderingen als de onderhavige derhalve alleen worden gebaseerd op de IVO. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat de IVO naast voormeld art. 3 IVO geen internationale bevoegdheidsregels behelst en, anders dan de EEX-Vo, de rechter van de woonplaats van de gedaagde geen internationale bevoegdheid toekent. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bevoegdheid van de door art. 3 IVO aangewezen rechter om van vorderingen als de onderhavige kennis te nemen, exclusief van aard is. Voor een alternatieve grondslag in het (Nederlandse) commune internationaal bevoegdheidsrecht om als rechter van de woonplaats van de gedaagde naast de op grond van art. 3 IVO aangewezen rechter over zulke vorderingen te oordelen, is dan geen plaats. De slotsom is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen over de onderhavige vordering van de curator jegens appellante. (Hof Amsterdam 3 november 2009, LJN BL8405, «JOR» 2010/244)

De schrijver bespreekt recente wetgeving en rechtspraak in België op het gebied van insolventierecht die ook vanuit een Nederlands oogpunt van belang kunnen zijn. (TvI 2010, 21, prof. E. Dirix)

Het verstrekken van de geldlening moet niet op zichzelf worden bezien, maar in samenhang met de daaropvolgende zekerheidsverschaffing door failliet aan eiseres. De achterblijvende schuldeisers, onder meer de Ontvanger, zien zich geconfronteerd met een hypotheek op het onroerend goed en een verpanding van vorderingen en zaken, zodat zij rechtstreeks in hun verhaalspositie zijn benadeeld. Door de lening in combinatie met de zekerheidsverschaffing is het vermogen dat beschikbaar is voor verhaal door andere schuldeisers dan eiseres immers (vrijwel) nihil. Ten aanzien van wetenschap aan de zijde van eiseres: in feite heeft eiseres eraan meegewerkt dat failliet zijn volledige actief liquide heeft kunnen maken tegen het stellen van zekerheid op dat actief. Daarnaast is het zo dat eiseres wist dat failliet het geleende geld grotendeels consumptief zou gaan besteden, dat was voor failliet immers de reden voor de transactie. Dit betekent dat eiseres ook wist dat benadeling van schuldeisers zou plaatsvinden als failliet inderdaad het door hem geleende geld voor dit doel zou gaan gebruiken en zijn schulden onbetaald zou laten. Het voor verhaal beschikbare vermogen voor deze schuldeisers was immers als gevolg van de (ten behoeve van eiseres) verstrekte zekerheden in een keer gedaald van € 525.000 tot nihil. Onder die omstandigheden mag van een professioneel geldverstrekker enig onderzoek naar de schuldpositie van een leningnemer worden verwacht. Eiseres heeft echter geen enkel onderzoek gedaan naar de schuldpositie van failliet. Dat zij dat in dit geval wel had moeten doen, volgt verder uit de volgende omstandigheden: (-) eiseres wist dat failliet geen financiering kon krijgen bij een bank, dat was immers de reden om bij eiseres te komen; (-) voorts verzocht failliet om het geleende bedrag te betalen op een buitenlandse bankrekening; (-) ten slotte is het zo dat eiseres ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening wist, althans behoorde te weten, dat zij al spoedig de verstrekte zekerheden zou moeten gaan uitwinnen, met als onvermijdelijk gevolg dat de andere schuldeisers ook daadwerkelijk het nakijken hadden. (Rb. Utrecht 26 mei 2010, LJN BM5693, «JOR» 2010/254)

De schrijver onderzoekt de juridische context waarin het fenomeen 'migratie in het zicht van insolventie' zich binnen de EU kan voordoen bij natuurlijke personen en bij rechtspersonen. (TvI 2010, 19, mr. S.M. van den Braak)

De schrijver zet uiteen waarom naar zijn oordeel geen plaats is voor de Vormerkung bij executieverkoop van een onroerende zaak, nu deze wezenlijk verschilt van de 'gewone' verkoop van een onroerende zaak. Ook is hij van oordeel, dat er geen grond is de veelal 'professionele' veilingverkoper te beschermen tegen het faillissement van de geëxecuteerde. (WPNR 2010/6855, mr. L.P. Broekveldt)

Na het besluit tot ontbinding van HMB is, ingevolge het bepaalde in art. 3:229 BW (substitutie) het pandrecht van gedaagden (in conventie) komen te rusten op de vordering van eiseressen (in conventie) tot betaling van het liquidatiesaldo, welke vordering immers in de plaats is gekomen van hun aandelen in HMB. Volgens eiseressen is dit pandrecht om twee redenen teniet gegaan. Daartoe stellen zij primair dat volgens de leningovereenkomst de gestelde zekerheden uiterlijk 3 april 2005 vervielen en dat deze termijn verstreken is zonder dat gedaagden het pandrecht hebben uitgewonnen. Dit standpunt wordt verworpen. Vaststaat dat gedaagden al vanaf 2000 tevergeefs pogingen hebben gedaan hun lening op te eisen en dat zij in 2001 met hun verzoekschrift ex art. 3:251 BW de executie van hun pandrecht hebben ingezet. Met de daarop gegeven toewijzende beschikking is de executiefase ingegaan en konden eiseressen zich niet meer beroepen op de in de leningovereenkomst bedoelde vervaltermijn. Subsidiair voeren zij aan dat de onderliggende vordering verjaard is op grond van art. 3:323 lid 1 BW. Ook hieraan wordt voorbij gegaan. Na de ontbinding van HMB is het (reeds executeerbare) pandrecht van gedaagden komen te rusten op de vordering van eiseressen. Daarmee hebben gedaagden een rechtstreeks vorderingsrecht jegens de Stichting verkregen tot uitbetaling van het liquidatiesaldo, welk vorderingsrecht niet meer aan het bepaalde in art. 3:323 BW is onderworpen. Nu van het tenietgaan van het pandrecht geen sprake is, dienen gedaagden – in hun hoedanigheid van pandhouders – als rechthebbenden op het liquidatiesaldo te worden aangemerkt. (Rb. Amsterdam 3 februari 2010, LJN BM0399, «JOR» 2010/250)

Aangezien de parlementaire geschiedenis van art. 22 lid 3 IW 1990 duidelijk laat zien dat (en waarom) "tentoongestelde goederen" niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen, moet worden vastgesteld dat het in de winkels van gefailleerden tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten bereik van art. 22 lid 3 IW 1990 blijft. In de door de curator aangevoerde omstandigheden, er samengevat op neerkomend dat alleen al de opstelling in de winkels meebracht dat de slaapkamermeubels hun verkoopwaarde grotendeels verloren, met het opstellen van die meubels met toebehoren tijd en geld gemoeid waren en het bedrijfsproces was ingesteld op aflevering vanuit het centrale magazijn zodat ook het vervoer van de in de winkels opgestelde exemplaren naar eventuele kopers tot extra kosten voerde, welke omstandigheden meebrachten dat de desbetreffende (onderdelen van) slaapkamermeubels niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, wordt geen aanleiding gezien om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. (Hof Amsterdam 14 juli 2009, «JOR» 2010/251, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2010/252)

Partijen strijden over de vraag of de geveilde zaken wel of niet als "stoffering" in de zin van art. 22 lid 3 IW 1990 zijn aan te merken. Uit de verklaring van de directeur van failliet en de overgelegde foto's valt op te maken dat in het betreffende gedeelte van het pand artikelen van failliet werden getoond en dat die artikelen normaal gesproken niet de artikelen waren die werden geleverd. Deze verklaring staat haaks op de opmerking van de raadsman van eiseres (in conventie) dat de artikelen (uit de verkoopruimte/showroom) regelmatig werden verkocht. De directeur heeft voorts verklaard dat de artikelen uit de verpakking werden gehaald en werden gemonteerd, terwijl op foto's is te zien dat de artikelen werden gegroepeerd en werden voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen met badzout en handdoeken. Bij de verschillende opstellingen hing een informatiebord. Gelet op dit alles, is "showroom" een betere benaming van het gedeelte van het pand waar te verkopen artikelen werden getoond dan "verkoopruimte". Wellicht is de stelling van eiseres juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie. In deze zin ook Rb. Utrecht 6 oktober 2004, «JOR» 2004/317 (Rabobank/Van As) en Rb. Amsterdam 27 augustus 2008, «JOR» 2009/114 (Quint q.q./ING Bank). (Rb. Zutphen 17 maart 2010, LJN BL7599, «JOR» 2010/252, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2010/251)

Mr. Tuil bespreekt in dit uitgebreide artikel de diverse onderwerpen die bij stuiting van verjaring aan de orde komen. Het artikel vangt aan met de stuiting buiten rechte en de bijzondere uitspraak van de Hoge Raad G/Erven dr. O., waarin door de Hoge Raad de mogelijkheid wordt opengehouden dat een verjaring wordt gestuit door onderhandelingen. In de literatuur krijgt deze opening geen warm onthaal. Vervolgens wijst Tuil op de Mediationrichtlijn op grond waarvan een concept wetsvoorstel is ontworpen, waarin onder meer is opgenomen dat rechtsvorderingen tijdens mediation niet verjaren. Na deze stuiting buiten rechte (waarbij ook de stuiting bij overeenkomst aan de orde komt) richt Tuil zich op de stuiting in rechte (art. 3:316 BW). Vooral het begrip "andere daad van rechtsvervolging" in voornoemd artikel geeft veel onduidelijkheid en noodzaakt tot het bespreken van een aantal arresten van de Hoge Raad. Immers, wordt hier ook onder verstaan het voorlopig getuigenverhoor, tuchtrechtelijke procedures, strafrechtelijke procedures etc.? De Hoge Raad is eerder (o.a. 23 mei 1997) de weg ingeslagen van een ruime uitleg van voornoemd begrip. Zo is een vordering om schade nader op te maken bij staat een "andere daad van rechtsvervolging" en stuit de verjaring. Echter recent heeft de Hoge Raad aangegeven in een arrest dat een voorlopig getuigenverhoor hier niet onder valt, waarmee derhalve de ruime uitleg die eerder werd gehanteerd enigszins wordt ingeperkt. De motivering van de Hoge Raad is dat een voorlopig getuigenverhoor er niet op is gericht een vorderingsrecht geldend te maken. Bij dergelijke procedures dient de verjaring derhalve buitengerechtelijk te worden gestuit. Tuil besluit met nog enkele rechtsvergelijkende opmerkingen. (MvV 2010, nr. 9, p. 221-227, mr. M.L. Tuil)

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het akkoord, zoals het thans door appellante wordt aangeboden, niet zal worden aangeboden indien appellante in staat van faillissement zal blijven verkeren. Ook zal het bedrag van € 76.840,37 – hetgeen door supporters en sympathisanten is gestort – slechts beschikbaar zijn voor het aanbieden van een crediteurenakkoord in surseance. Met de donateurs is afgesproken dat de door hen gestorte gelden (€ 400.000 en € 200.000) teruggestort zullen worden indien appellante het uiteindelijk niet zal redden (met andere woorden: indien appellante in staat van faillissement zal blijven verkeren). Het is derhalve zeer aannemelijk dat de concurrente schuldeisers, indien het faillissement in stand blijft, een kleiner deel van hun vordering voldaan zullen zien dan indien met deze concurrente schuldeisers een crediteurenakkoord in het kader van de surseance zal worden gesloten. In dat geval komt het bedrag van € 76.840,37 immers eveneens ten goede van de concurrente schuldeisers, terwijl de ontvangst van bovenbedoelde bedragen van € 400.000 en € 200.000 naar valt te vrezen gevaar zal lopen indien deze door de faillissementscurator zullen moeten worden geïncasseerd buiten akkoord. In de door de curator gepresenteerde oplossing is rekening gehouden met algehele voldoening van de vorderingen van de preferente schuldeisers. Aangezien blijkens de oplossing van de curator de totale vordering van de preferente schuldeisers zal worden voldaan en voor de voldoening van de concurrente schuldeisers een groter geldbedrag ter beschikking zal staan, is de situatie van de surseance voor de schuldeisers aantrekkelijker dan een faillissement van appellante. Bovendien blijkt dat het merendeel van de concurrente schuldeisers heeft aangegeven met het crediteurenakkoord te zullen instemmen. Hoewel appellante niet in staat is alle vorderingen van de schuldeisers te voldoen en zij dus nog steeds verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, wordt doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat de surseance in dit specifieke geval gunstiger is voor de schuldeisers dan een faillissement van appellante. Daarbij wordt in aanmerking genomen de bedoeling van de Faillissementswet dat er voor de schuldeisers zoveel mogelijk baten dienen te worden verworven. Op grond van bovenstaande zal het inleidend verzoek van de bewindvoerder om de voorlopig verleende surseance van betaling in te trekken, alsnog worden afgewezen. (Hof Leeuwarden 4 juli 2010, LJN BM6800, «JOR» 2010/255)

Uit de jurisprudentie over art. 54 Fw volgt dat degene die de vordering of de schuld overneemt, bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld indien de overnemer wist dat de later gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten. Uit de e-mailberichten van 13 juli 2004 en 19 juli 2004 kan worden opgemaakt dat de cessie- en verrekeningsovereenkomst is voorbereid door of namens Robert Doornbos en de inhoud van deze overeenkomst al gereed was voordat aan (één van) de statutair bestuurders van gedaagde "de situatie is uitgelegd". Verder is van belang dat vaststaat dat gedaagde mede door Robert Doornbos is opgericht en dat niet is betwist dat gedaagde werd bestuurd door een trustkantoor. Dat de aandelen van gedaagde gecertificeerd zijn en aan toonder luiden, staat in ieder geval niet in de weg aan de onvoldoende betwiste stelling van de curator dat Robert Doornbos (feitelijk) enig aandeelhouder van gedaagde was. De inhoud van de hiervoor bedoelde e-mailberichten, in samenhang beschouwd met de omstandigheid dat Robert Doornbos in verschillende hoedanigheden betrokken is (geweest) bij gedaagde, brengt mee dat het op de weg van gedaagde had gelegen om duidelijk inzicht te geven in de zeggenschap binnen haar vennootschap en een verklaring te geven voor de omstandigheid dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat de voorbereiding van de cessie- en verrekeningsovereenkomst geheel buiten de statutaire bestuurders van gedaagde is omgegaan. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij onvoldoende betwist dat Robert Doornbos feitelijk leidinggever van gedaagde was. Op grond van het memo van de financieel adviseur van het Doornbosconcern wordt verder ervan uitgegaan dat in de eerste helft van mei 2004 door Robert Doornbos al rekening moest worden gehouden met een scenario waarin een faillissement van Brinkmann & Niemeijer Materieel cv – als een van de belangrijkste vennootschappen van het Doornbosconcern – onvermijdelijk zou kunnen zijn. In dat memo wordt immers melding gemaakt van voorbereidingen op het faillissementsscenario. Gelet op de belangrijke positie die Brinkmann & Niemeijer Materieel cv innam binnen het Doornbosconcern als vennootschap met de belangrijkste activiteiten – waarvan de andere vennootschappen grotendeels afhankelijk waren of waaraan zij hun bestaansrecht ontleenden – moest tevens rekening worden gehouden met andere faillissementen binnen het Doornbosconcern, zoals deze later ook hebben plaatsgevonden. Robert Doornbos leidde vanaf begin jaren tachtig het Doornbosconcern. Daarmee staat vast dat hij in de eerste helft van 2004 uit hoofde van die functie als geen ander wetenschap had van de financiële situatie binnen failliet en/of het Doornbosconcern, op grond waarvan het faillissement van failliet viel te verwachten. Gelet op de positie en betrokkenheid van Robert Doornbos bij gedaagde, was die wetenschap ook bij gedaagde aanwezig. Gelet op het vorenstaande wordt geconcludeerd dat gedaagde ten tijde van het aangaan van de cessie- en verrekeningsovereenkomst, waarbij de vorderingen van failliet uit hoofde van een rekening-courant op Robert Doornbos, Johannes Doornbos, Madelon Doornbos en op Doornbos Consultancy NV ter hoogte van totaal € 920.938 door haar werden overgenomen, bekend was met het feit dat failliet zodanig ernstige financiële problemen had dat een faillissement op korte termijn te verwachten was. Dit maakt dat bij haar de goede trouw ontbrak in de zin van art. 54 Fw en zij op grond daarvan niet bevoegd was tot verrekening. (Rb. Rotterdam 30 september 2009, «JOR» 2010/241)

De uit art. 2 Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende verplichting om naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de klant, houdt niet in een verplichting om bij verlenging van een krediet de aflossingscapaciteit van de klant (opnieuw) te toetsen. Hoewel van de bank uit hoofde van dit artikel bij bepaalde producten wel mag worden verwacht dat zij de financiële situatie van de klant onderzoekt, kan niet in het algemeen worden aangenomen dat dit onderzoek ook moet plaatsvinden indien het gaat om een product als het onderhavige waarvan de risico's door de klant zelf voldoende kunnen worden ingeschat, laat staan dat op grond van dit artikel een dergelijk onderzoek nodig zou zijn bij verlenging van dit product. Dit geldt te minder nu, zoals door de bank onbetwist is gesteld, de verlenging wellicht juist in het belang van gedaagden (in conventie) was teneinde hen in de gelegenheid te stellen alsnog, op andere wijze, het krediet af te gaan lossen dat al eerder, bij de overdracht van de oude woning, afgelost had moeten worden. (Rb. Arnhem 14 april 2010, «JOR» 2010/253)