Aflevering 8

In this article I will describe the key points in the development of the concept of “centre of main interest” (COMI), especially in relation to the EU Insolvency Regulation, which was enacted in 2002.1 The Regulation presently is some 8,5 years in force. In the light of some eight years of court decisions regarding COMI under the Insolvency Regulation, it will be submitted that three phases can be distinguished: (i) 2002 – 2006, the pre-Eurofood period, characterised by confusion in practice and in judicial decisions on COMI and its legal impact, (ii) 2006 – early 2010, the moment that the Stanford International Bank decision was published, and (iii) 2010 and onwards, round 3 in the development of COMI, with courts applying the “Stanford test”, including the introduction of certain new elements to further polish this test.

Doel van dit artikel is de wettelijke kaders van de Consumer Credit Directive (CCD) te schetsen en in hoofdlijnen de werking en strekking ervan uiteen te zetten. Achtergrond, wijze van implementatie en reikwijdte van de CCD zullen in dit artikel achtereenvolgens aan de orde komen. Daarna worden behandeld de kernartikelen van de CCD, zoals deze in de Nederlandse wetgeving zullen worden geïmplementeerd. En ten slotte wordt kort aandacht besteed aan de status van de implementatie van de CCD. Wat niet in dit artikel wordt behandeld, is het effectenkrediet. De CCD is daarop wel van toepassing, maar om de omvang van dit artikel te beperken wordt het effectenkrediet buiten beschouwing gelaten.

De Duitse insolventieprocedure wijkt in grote mate af van de Nederlandse insolventieprocedure. Voor crediteuren en separatisten kunnen deze afwijkingen aanzienlijke gevolgen hebben. Willen zij hiervan geen nadelen ondervinden, dan zullen deze verschillen in aanmerking moeten worden genomen.

Dit artikel gaat over de aansprakelijkheid van De Nederlandsche Bank voor falend toezicht, in het bijzonder tijdens de financiële crisis. Na een schets van enkele achtergronden van de crisis geeft de schrijver een overzicht van de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in enkele omringende landen. Dit wordt gevolgd door een analyse van het Nederlandse recht, met bijzondere aandacht voor het Vie d'Or-arrest en voor enkele zaken die mogelijk aanleiding geven tot een claim tegen De Nederlandsche Bank. Tenslotte wordt met betrekking tot de politieke vraag naar een beperking van de aansprakelijkheid van De Nederlandsche Bank door Van Dam geconcludeerd dat zo'n beperking nuttig noch wenselijk is. (NTBR 2010-7, p. 224-246, C.C. van Dam)

Het hof acht een bestuurder aansprakelijk op grond van onrechtmatige bekrachtiging van een vóór oprichting van de vennootschap verrichte rechtshandeling, nu hij ten tijde van de bekrachtiging wist, althans redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap de verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet zou kunnen nakomen. Daarbij ging het hof uit van de volgende maatstaf: "(...) of het bekrachtigen door de bestuurder van een namens de op te richten vennootschap verrichte rechtshandeling – waardoor een einde komt aan de in art. 2:203 lid 2 BW bedoelde persoonlijke gebondenheid van degene die namens de op te richten vennootschap handelde – jegens de wederpartij bij die rechtshandeling een onrechtmatige daad oplevert. Of van dit laatste sprake is, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn of de bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zou kunnen nakomen." Zie ook HR 28 maart 1997, «JOR» 1997/53, m.nt. Van Schilfgaarde. A-G Timmerman: Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof Groenewold aansprakelijk houdt als bestuurder voor de bekrachtiging. Indien sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder moet in geval van wetenschap bij de bestuurder van het niet kunnen nakomen worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen. Nu het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde wetenschap bij Groenewold aanwezig was, behoefde het hof niet meer vast te stellen dat de omstandigheden voldoende ernstig waren om aansprakelijk[heid] te kunnen aannemen. Het hof heeft volgens de A-G de juiste maatstaf aangelegd. De schuldeisers konden ten opzichte van de vennootschap een beroep doen op de overeengekomen boeteclausule. Het hof heeft Groenewold aansprakelijk geacht wegens bekrachtiging van de door de vennootschap i.o. verrichte rechtshandelingen. Dit betreft de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, waarop art. 2:203 lid 3 einde eerste volzin BW doelt. Dit type aansprakelijkheid van de bestuurder leidt tot een veroordeling tot de betaling van schadevergoeding. De vennootschap kan een beroep op matiging van de boete doen op grond van art. 6:94 BW, Groenewold niet. Groenewold kan wel verzoeken de schadevergoeding te matigen op grond van 6:109 BW. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. (HR 9 juli 2010, LJN BM3891, «JOR» 2010/260, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen, tevens behorend bij «JOR» 2010/259)

De passage is weliswaar opgenomen in de kredietovereenkomst tussen eiseres en Autobedrijf Lombardijen, maar schept voor gedaagde sub 1 een recht in de rechtsverhouding tussen eiseres en gedaagde sub 1 als gevolg van de door laatstgenoemde afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring. Daarom heeft de passage te gelden als derdenbeding ten behoeve van gedaagde sub 1. Gedaagde sub 1 is pas gerechtigd een beroep te doen op het derdenbeding als zij dit heeft aanvaard. Gedaagde sub 1 heeft de passage als derdenbeding aanvaard tijdens de comparitie van partijen. De advocaat van gedaagde sub 1 wees er toen op dat de gehele kredietdocumentatie één samenhangend geheel vormt en in elkaar grijpt, als gevolg waarvan gedaagde sub 1 een beroep toekomt op de betreffende passage uit de kredietovereenkomst. Nu niet gesteld of gebleken is dat eiseres het beding vóór die aanvaarding heeft herroepen, kon gedaagde sub 1 het ter comparitie aanvaarden. Het beding moet worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven, geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157 (DSM/Fox), HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166 (Meyer Europe/Pontmeyer) en HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/198 (Derksen/Homburg). (Rb. Rotterdam 13 januari 2010, LJN BL4903, «JOR» 2010/285, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

Eisers hebben met DSB als geldnemer overeenkomsten gesloten met betrekking tot zogenaamde achtergestelde deposito's. Deze deposito-overeenkomsten zijn aan te merken als overeenkomsten van een achtergestelde lening als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW. Een (achtergesteld) deposito is een financieel instrument in de zin van de bij art. 20 lid 1 Bbpm behorende Bijlage B, onder 1. De deposito-overeenkomsten bevatten geen bepalingen krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald, zoals art. 4 lid 3 onder d van de richtlijn 89/299/EEG vereist. Dit leidt tot het oordeel dat de achtergestelde deposito's onder de in de richtlijn gehanteerde definitie van "eigen vermogen" en dus onder de in bijlage B, onder 1, genoemde uitzondering vallen, zodat verweerster de aanvragen van eisers om vergoeding onder het depositogarantiestelsel voor depositohouders van DSB voor zover deze zien op de hoofdsom van de achtergestelde deposito's, terecht heeft afgewezen. (Rb. Rotterdam 29 juli 2010, LJN BN2840, «JOR» 2010/275, m.nt. mr. E.P.M. Joosen)

Op dinsdag 28 september 2010 heeft op Boerderij Mereveld te Utrecht de INSOLAD workshop "Rapport Uitdeling" plaatsgevonden. Tijdens deze goed bezochte workshop – de organisatie heeft 360 aanmeldingen ontvangen – heeft de Werkgroep Afwikkeling Faillissementen (de Werkgroep) bepaalde aspecten van het door haar opgestelde Rapport INSOLAD Werkgroep Afwikkeling Faillissementen (het Rapport) toegelicht. Na elke toelichting was er gelegenheid voor de deelnemers van de workshop om ten aanzien van het besproken onderwerp vragen te stellen. Elk onderwerp werd steeds afgesloten met een stemming over een of meer door de Werkgroep voorgelegde stellingen.

Bij het ontbreken van een geldige opdracht voor de betaling van de boete is geïntimeerde niet gerechtigd het door haar betaalde bedrag ten laste van appellanten te brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat appellanten ongerechtvaardigd worden verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling een schuld van hen teniet is gegaan. Alsdan zal geïntimeerde niet kunnen verlangen dat appellanten zonder meer het door haar betaalde bedrag vergoeden. Wel zal zij op de voet van art. 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee appellanten zijn verrijkt. Daarbij is het aan geïntimeerde te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan (vgl. HR 26 januari 2001, «JOR» 2001/51 (Standard/ING Bank)). Voor de vraag of de verrijking al dan niet gerechtvaardigd is, gaat het er blijkens de Parlementaire Geschiedenis om of de vermogensverschuiving op een rechtshandeling berust dan wel krachtens de wet door de verkrijger mag worden behouden. Op basis van de veronderstelling dat aan de door geïntimeerde verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van appellanten ten grondslag heeft gelegen, doet het één noch het ander zich in dit geval voor. In zoverre is van een gerechtvaardigde verrijking dan ook geen sprake en kan ook de garantstelling door geïntimeerde ten opzichte van de verkopers voor die verrijking geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Ter beoordeling blijft over de vraag in hoeverre de onderhavige schadevergoedingsvordering van geïntimeerde redelijk is. Juist is, zoals appellanten stellen, dat de vraag of een bankgarantie voor de steller daarvan, in dit geval geïntimeerde, beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. in die zin bijv. HR 25 september 1998, «JOR» 1999/22 (Haefner/ABN Amro Bank) met verwijzing naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). (Hof Arnhem 4 mei 2010, LJN BM3282, «JOR» 2010/287, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/286)

Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de bankgarantie gestelde voorwaarden geboden. De verplichting van de bank om strikt en naar de letter na te komen, is een zelfstandige verplichting van de bank die los staat en onafhankelijk is van de overeenkomst op grond waarvan deze garantie is gesteld. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 7 april 2010, «JOR» 2010/286, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/287)

Art. 3:267 BW dat het mogelijk maakt dat de hypotheekhouder de bevoegdheid bedingt het verhypothekeerde object in beheer te nemen en/of te ontruimen, is als gevolg van de economische crisis weer meer in de belangstelling komen te staan. Die grotere belangstelling roept ook vragen op. De schrijvers proberen een aantal van deze vragen te beantwoorden. Daarmee willen zij meer duidelijkheid scheppen in het onderscheid tussen de beheers- en ontruimingsbedingen en met name het gebruik daarvan en de situatie waarin dat gebruik al dan niet geïndiceerd is. Een aantal uit de bedingen voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen komt ook aan de orde. JURISPRUDENTIE (TvI 2010, 27, mr. E. Loesberg en mr. M.J.W. van Ingen)

De administratie van het failliete Need- 4Wheels BV heeft in ieder geval tot 2006 niet voldaan aan de eis van art. 2:10 lid 1 BW. Er is onder meer sprake van verkeerde boekingen en het gestorte aandelenkapitaal is niet juist verwerkt. Bij gebreke van een statutenwijziging op de door de wet voorgeschreven wijze kan geen sprake zijn van een wijziging van het einde van het eerste boekjaar. Ingevolge art. 2:394 lid 2 BW had de jaarrekening over het boekjaar 2004 uiterlijk 1 februari 2006 openbaar moeten zijn gemaakt. Ten tijde van de faillietverklaring (11 oktober 2006) was dit nog niet gebeurd, zodat het hof van oordeel is dat, mede gelet op de omstandigheden van het geval, niet van een slechts geringe overschrijding van de door de wet gestelde termijn van 13 maanden sprake is. Het verzuim kan dan ook niet als onbelangrijk worden aangemerkt. Het hof concludeert dat minst genomen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur mede tot het faillissement van Need4Wheels heeft geleid en acht zich daarom niet verplicht de stelling van de bestuurders te onderzoeken, dat het wegvallen van twee belangrijke opdrachtgevers als een belangrijke oorzaak van het faillissement het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen ontzenuwen (vgl. HR 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius). Harmsen vraagt zich af of de gebreken in de administratie van de vennootschap wel zodanig zwaar wegen dat gezegd kan worden dat de administratieplicht is geschonden. Hij is ook van mening dat het hof ten onrechte de door de bestuurders aangedragen stellingen dat het faillissement een andere oorzaak heeft, niet onderzoekt. (Hof Arnhem 22 juni 2010, «JOR» 2010/261, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen RA)

Ingevolge het in art. 7:681 BW bepaalde kan een rechter in geval van een kennelijk onredelijke opzegging een schadevergoeding toekennen. Anders dan bij het 'gewone' schadevergoedingsrecht is de toekenning door de rechter voor het ontstaan van de vordering een constitutief element. Die toekenning heeft in dit geval nog (lang) niet plaatsgevonden. De vordering bestaat op dit moment dus niet. Hooguit kan gesproken worden van een toekomstige vordering. In het algemeen is conservatoir verhaalsbeslag voor een toekomstige vordering niet mogelijk. Voor een uitzondering op die regel is slechts plaats indien (a) het zeer waarschijnlijk is dat die vordering inderdaad zal gaan ontstaan en (b) het verhaalsrisico alsdan groot te achten is. Wat de waarschijnlijkheid van het ontstaan van de vordering betreft, heeft verzoeker uitsluitend aangevoerd dat hij ongeschoold is, thans 45 jaar is en negen jaar bij gerekestreerde in dienst is geweest, ontslagen is wegens bedrijfsbeëindiging, geen ontslagvergoeding heeft gekregen en vreest dat hij weinig kansen heeft op de arbeidsmarkt. Het door hem verdiende loon, zijn arbeidsverleden voordat hij in dienst bij gerekestreerde trad, zijn gezinsomstandigheden, de wijze waarop de dienstbetrekking bij gerekestreerde is vervuld, dat alles is onvermeld gebleven. Gelet hierop kan weliswaar worden aangenomen dat het niet onwaarschijnlijk is dat een vergoeding zal worden toegekend, maar daarmee is nog niet aan het genoemde criterium voldaan, te weten dat het zeer waarschijnlijk is dat de vordering zal gaan ontstaan. Er is dus geen grond om de door verzoeker beoogde uitzondering toe te staan. (Vrzngr. Rb. 's-Hertogenbosch 30 juni 2010, LJN BN1389, «JOR» 2010/291, m.nt. mr. E. Loesberg)

A's partner B heeft in mei 2008 een spaarrekening geopend bij Icesave. Vanuit een zogenoemde tegenrekening, een rekening op naam van B, zijn vervolgens gelden gestort op de Icesave spaarrekening. Onderhavig geschil ziet op de toepassing door DNB van het Nederlandse en IJslandse depositogarantiestelsel inzake Icesave. De rechtbank volgt A niet in haar standpunt dat zij moet worden aangemerkt als een persoon als bedoeld in art. 1, aanhef en onder b Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (Bbpm). Gelet op de elektronische berichten van Icesave aan A's partner B, moet worden aangenomen dat slechts B de spaarrekening heeft geopend. A kan niet als mederekeninghouder van de spaarrekening bij Icesave worden aangemerkt. Evenmin kan A worden aangemerkt als een persoon als bedoeld in art. 19 aanhef en onder c Bbpm en art. 10 van de IJslandse verordening 120/2000. (Rb. Rotterdam 8 juli 2010, «JOR» 2010/271)

Vraag is of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak (HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261) verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door appellante betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak. Omdat appellante ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan appellante om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat failliet in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder appellante beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat appellante bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Vaststaat dat appellante ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om appellante tot (gedeeltelijke) betaling te dwingen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat appellante op enig moment gedurende de periode van het beslag – anders dan daarvoor – wilde betalen. Er is geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat appellante dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. (Hof 's-Gravenhage 22 december 2009, «JOR» 2010/284)

Vraag is of Poppeliers tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst namens United Force i.o. is opgetreden, zodat United Force, na bekrachtiging van de huurovereenkomst, de wederpartij is van Timmermans. Uit art. 2:203 lid 1 en 2 BW vloeit voort dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten bv handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte bv, wanneer de bv de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de bv die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Of van het laatste sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. United Force slaagt niet in het bewijs van haar stelling dat zij moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de door Poppeliers – in dienst bij United Force – gestelde huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. United Force kon daarom de huurovereenkomst niet bekrachtigen en is geen partij bij de huurovereenkomst geworden. Poppeliers moet als wederpartij bij die huurovereenkomst worden aangemerkt. Timmermans heeft de stelling dat Poppeliers als lasthebber van United Force i.o. is opgetreden, onvoldoende bestreden. Het betoog van Timmermans dat United Force de lastgevingsovereenkomst niet heeft bekrachtigd, slaagt niet. Art. 2:203 BW stelt geen bijzondere eisen aan de wijze van bekrachtiging. Bekrachtiging kan ook stilzwijgend of uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. Voor zover Timmermans nog betoogt dat art. 2:203 BW als lex specialis van art. 7:419 BW moet worden beschouwd zodat het beroep op art. 7:419 BW faalt, volgt het hof hem daarin ook niet. De omstandigheid dat art. 2:203 BW bescherming beoogt te bieden tegen de situatie dat een partij als Timmermans wordt geconfronteerd met een andere wederpartij dan die partijen bij het sluiten van de overeenkomst op het oog hadden, sluit een beroep op art. 7:419 BW niet uit. (Hof Arnhem 11 mei 2010, LJN BM4025, «JOR» 2010/259 m.nt. mr. drs. C. Groffen, tevens behorend bij «JOR» 2010/260)

Het faillissementsakkoord kan voorkomen dat potentieel succesvolle ondernemingen door een samenloop van omstandigheden definitief ten onder gaan. In de praktijk worden echter weinig faillissementen afgesloten met een akkoord. Het percentage faillissementen dat de afgelopen jaren is afgesloten met een akkoord is zelfs gedaald. De schrijver onderzoekt in hoeverre de wettelijke regeling van het akkoord functioneert. Is de regeling rechtseconomisch gezien efficiënt? Als toetsingskader voor de efficiëntie gebruikt de schrijver de creditors' bargain theorie. (TvI 2010, 26, mr. J.M. Hummelen)

Onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om een vordering, ondanks het feit dat deze contractueel niet is achtergesteld, ten opzichte van andere concurrente crediteuren achtergesteld te behandelen. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer het gaat om een vordering van een controlerend aandeelhouder en de vordering moet worden aangemerkt als een informele kapitaalverschaffing. Zowel de wijze van financiering als de onderlinge verwevenheid tussen Stichting Ambacht en Ambacht BV is hierbij van belang. Met betrekking tot de financiering staat vast dat geen sprake is geweest van kapitaalinbreng noch van een zakelijke geldlening of een andere vorm van (bancaire) financiering. Ambacht BV kon haar activiteiten verrichten doordat zij van Stichting Ambacht personeelsleden en materiaal kreeg dat vervolgens zonder enig limiet in rekening-courant werd geboekt. Ambacht BV heeft in de korte periode van haar bestaan een aanzienlijke rekening-courantschuld opgebouwd. Door het in stand houden van de rekening-courantpositie was Ambacht BV in staat om haar crediteuren volledig te voldoen. Op grond van het vorenoverwogene is er in feite sprake geweest van informele kapitaalverschaffing. Voor de beantwoording van de vraag of daaruit voortvloeit dat de vordering in rekening-courant moet worden achtergesteld, is van belang dat er een grote mate van verwevenheid was tussen Stichting Ambacht en Ambacht BV. De vennootschap is door Stichting Ambacht opgericht om de onderhoudswerkzaamheden ook voor derden te kunnen verrichten. Ambacht BV verrichtte (nagenoeg) dezelfde onderhouds- en aannemingswerkzaamheden als Stichting Ambacht en had ook (grotendeels) dezelfde leveranciers. Bij het uitvoeren van de opdrachten werd door Ambacht BV voornamelijk gebruik gemaakt van bij Stichting Ambacht ingeleend personeel en door Stichting Ambacht ter beschikking gestelde materialen en materieel. De feitelijke en operationele leiding was in handen van Stichting Ambacht. De verwevenheid van beide organisaties blijkt ook uit het feit dat het faillissement van Stichting Ambacht heeft geleid tot het faillissement van Ambacht BV. Uit het voorgaande volgt dat Ambacht BV voor haar voortbestaan afhankelijk was van Stichting Ambacht. Onder deze omstandigheden is het dan ook redelijk om aan de vordering van Stichting Ambacht een achtergesteld karakter te verbinden. Het zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid wanneer een controlerend aandeelhouder die de vennootschap heeft opgericht, de volledige controle binnen de vennootschap heeft gehad en haar in stand heeft gehouden via een financiering in rekening-courant, in geval van faillissement van de vennootschap zou meedelen in de opbrengst van de boedel op gelijke wijze als de concurrente crediteuren. (Rb. Breda 7 juli 2010, «JOR» 2010/293, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Art. 9 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) bepaalt dat de bank opdrachten tot overboekingen uitsluitend uitvoert op basis van het door de cliënt opgegeven rekeningnummer en dat zij niet gehouden is de juistheid van de in de opdracht vermelde gegevens te verifiëren. Op basis van deze bepaling is ING in beginsel contractueel niet verplicht te controleren of een opgegeven, bestaand rekeningnummer ook behoort bij de opgegeven begunstigde. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij de cliënt, in casu Cordial zelf. Dit kan anders zijn wanneer Cordial met succes de vernietiging van art. 9 ABV kan inroepen omdat deze bepaling in de gegeven omstandigheden als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW moet worden aangemerkt. (Rb. Groningen 12 mei 2010, «JOR» 2010/270)

De loongarantieregeling zoals neergelegd in art. 61-68 WW houdt in dat betaling van loon waar een werknemer van een in betalingsonmacht verkerende werkgever recht op heeft, door UWV tegenover de werknemer in omvang beperkt en onder voorwaarden gegarandeerd wordt. Gelet op de bewoordingen van art. 61 WW in samenhang gelezen met die van art. 64 WW en in acht genomen de systematiek van de WW, houdt deze regeling echter niet in dat UWV tegenover de in betalingsonmacht verkerende werkgever een verplichting heeft lopende loonverplichtingen over te nemen van die in betalingsonmacht verkerende werkgever. Nu dit wel het uitgangspunt is waarop eisers hun vordering baseren, kan deze reeds hierom niet slagen. Maar ook bij een afweging van belangen kan van toewijzing van de vordering van eisers geen sprake zijn. Immers, toewijzing zou erop neer komen dat UWV als boedelfinancier fungeert, hetgeen vanzelfsprekend – gelet op de maatschappelijke positie en functie van UWV – niet aan de orde kan zijn. (Rb. Roermond 25 juni 2010, «JOR» 2010/290, m.nt. mr. E. Loesberg)

In het faillissement van de dochtervennootschap (de bv) is de door eiser ingediende loonvordering erkend als preferente vordering. In het faillissement van de moedervennootschap (de nv) is de ingediende vordering weliswaar erkend, maar de preferentie is door de curatoren betwist. De nv heeft verklaard zich met toepassing van het in art. 2:403 BW bepaalde hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de bv. Eiser stelt dat de preferentie van zijn loonvordering jegens de nv inroepbaar is op grond van de 403-verklaring. De ratio van de 403-verklaring is dat op deze wijze crediteuren van de dochtervennootschap worden gecompenseerd voor het gebrek aan inzicht in de financiële gesteldheid van de dochtervennootschap. Hieruit volgt dat het beroep van eiser op de 403-verklaring vooronderstelt dat zijn vordering voortvloeit uit een rechtshandeling (in dit geval de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) met de bv. De preferentie van eiser in het faillissement van de bv vloeit voort uit art. 3:288 sub e BW. Het betreft de vorderingen van eiser op zijn werkgever, de bv, in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het object van het voorrecht is het gehele vermogen van de bv. Aanvaarding van de stelling van eiser zou er toe leiden dat het object van het voorrecht ingevolge de 403-verklaring zou worden uitgebreid met het vermogen van de nv. Nu uit de tekst van art. 2:403 BW slechts volgt dat de nv ingevolge de 403-verklaring (hoofdelijk) aansprakelijk is voor schulden die uit rechtshandelingen van de bv voortvloeien, is voor aanvaarding geen steun te vinden in de wet. Bartman wijst er in zijn noot op dat de Rechtbank Haarlem met deze uitspraak een tegengesteld oordeel geeft dan de rechtbank eerder in dezelfde casus gaf. Hij zet uiteen waarom de rechtbank dit gedaan zou hebben en toont zich vervolgens kritisch ten aanzien van deze beslissing. (Rb. Haarlem 28 juli 2010, LJN BN2787, «JOR» 2010/264, m.nt. mr. S.M. Bartman)

Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen. Een dusdanige omstandigheid doet zich voor indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. In dergelijke gevallen zal toewijzing van het verzoek in strijd kunnen komen met de eisen van goede procesorde (HR 22 november 1991, NJ 1992, 765, HR 11 januari 2002, «JOR» 2002/76 (Bouwbedrijf Kuperus/De Vries Trappen) en HR 23 september 2005, NJ 2005, 488). Geïntimeerde heeft in conventie – naast ontbinding van de huurovereenkomst – veroordeling gevorderd van appellanten tot betaling van achterstallige huur. Appellanten hebben tegen de vordering het verweer gevoerd dat zij een tegenvordering hebben op geïntimeerde wegens tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurster, op grond waarvan appellanten zich beroepen op verrekening. De vordering in (voorwaardelijke) reconventie van appellanten ziet op het geval dat het beroep op verrekening wordt afgewezen. Daarom bestaat tussen de in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie ingestelde vorderingen een zodanige samenhang dat het verzoek tot ontslag van de instantie in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. (Hof Arnhem 25 mei 2010, «JOR» 2010/288)

Weliswaar is juist dat de bank als hypotheekhouder – indien de hypotheekgever in verzuim is met aflossing van het hypothecaire krediet – in beginsel het recht van parate executie heeft, maar de omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat de bank niet tot executie mag overgaan zonder voorafgaand overleg over voorstellen van de hypotheekgever die ertoe strekken een hogere opbrengst voor het te executeren goed te verkrijgen. Of het weigeren van zodanig overleg met zich brengt dat de bank misbruik maakt van haar recht op parate executie c.q. onrechtmatig handelt jegens de geëxecuteerde, dient te worden beoordeeld op grond van alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van de bank in het kader van kredietverlening en kredietbeëindiging en de in dat kader op de bank rustende zorgplichten. Van een scherp onderscheid tussen de fase van kredietverlening en opzegging van het krediet enerzijds en de executiefase anderzijds is aldus geen sprake. (Hof 's- Hertogenbosch 6 juli 2010, LJN BN0872, «JOR» 2010/292, m.nt. mr. M. Malycha)

Het faillissement van de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers in 2008 had ook gevolgen voor de Nederlandse rechtssfeer. De schrijver gaat in op het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. BV, de Nederlandse groepsmaatschappij. Daarbij staat hij stil bij de complicaties die worden veroorzaakt door het internationale karakter van het faillissement. De Faillissementswet schiet op dit punt tekort. Besproken worden het Cross-Border Insolvency Protocol, de toepassing van de hotchpot-rule en de problemen bij de toelating en erkenning van de door LBTC uitgegeven gegiraliseerde en in globals belichaamde notes en structured notes en de waardering van de daarin belichaamde vorderingen. (Ondernemingsrecht 2010, 123, mr. M.A. Broeders)