Aflevering 1

Met het intreden van het faillissement vervallen gelegde beslagen; zij gaan op in het faillissementsbeslag. Niet elk rechtsgevolg van beslaglegging gaat echter teniet. Die rechtsgevolgen zijn vooral van belang bij de verdeling van de opbrengst na parate executie door een pand- of hypotheekhouder. De curator oefent dan ten behoeve van de boedel mede de rechten uit die de wet aan beslagleggers op het goed toekent (art. 57 lid 3 Fw). Deze bijdrage bevat een beschrijving van deze positie van de curator, in het bijzonder wanneer vervreemding, bezwaring en betaling in weerwil van beslag heeft plaatsgevonden.

Een faillissement geldt als een algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar/failliet. De curator heeft de taak dit algemene beslag ten behoeve van de crediteuren uit te winnen. Het is in die optiek logisch dat de curator eveneens treedt in de positie van degenen die vóór faillissement beslag hebben gelegd ten laste van de schuldenaar.1 De Hoge Raad heeft dit in enkele arresten, te beginnen met Banque de Suez/Bijkerk q.q., ook met zo veel woorden uitgemaakt. Deze ?juridische metamorfose? kan echter tot de nodige complicaties leiden. Die komen in dit artikel aan de orde. Belangrijk is bijvoorbeeld de vraag of de curator de pand- of hypotheekhouder, die deze zekerheid na de beslaglegging heeft verkregen, met een beroep op de blokkeringsbepalingen uit Rv ervan kan weerhouden tot uitwinning van die zekerheid over te gaan.

Deze bijdrage geeft een overzicht van enkele specifieke aspecten van het faillissement als algemeen beslag. Hierbij wordt achtereenvolgens ingegaan op de gevolgen van de faillietverklaring voor bestaande beslagen en executies, en komen de meest relevante verschillen tussen beslag en faillissement aan bod. Voorts worden enkele uitzonderingen besproken op de hoofdregel dat gelegde beslagen vervallen. Ten slotte ga ik in op de vragen wanneer de executie is geëindigd en aan wie de executieopbrengst toekomt.

Polyvesta Trust Management BV (Polyvesta) is een trustkantoor dat als statutair bestuurder van Financial Acceptance Corporation BV (FAC) en de overige vennootschappen de belangen diende te behartigen van al deze vennootschappen (waarvan Denny uiteindelijk enig aandeelhouder was). Het hof gaat daarbij ervan uit dat Polyvesta als trustkantoor met name beheerstaken had te verrichten en geen eigen beleid diende te voeren, en dat zij zich bij de uitoefening van haar beheerstaken diende te richten naar de wensen en instructies van de (ultimate) beneficial owner: Denny. Dit uitgangspunt is van belang bij de beantwoording van de vraag of Polyvesta als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt als vereist voor toepassing van art. 2:9 BW. Mede in het licht van de speciale vertrouwensrelatie die Polyvesta als trustkantoor in acht had te nemen jegens FAC en Denny is de voorlopige conclusie gewettigd dat Polyvesta als bestuurder de belangen van FAC ernstig heeft verwaarloosd door namens FAC substantiële betalingen te verrichten waarvoor geen opdracht en/ of toestemming was gegeven door FAC en/of Denny en die vermeende schulden betroffen die voorshands werden betwist, die in hoofdzaak geen vermeende schulden betroffen van FAC maar van de overige vennootschappen en die facturen betroffen die afkomstig waren van Polyvesta zelf. De ernst van de mate van verwaarlozing van de belangen van FAC en Denny wordt nog verder versterkt indien mede in aanmerking wordt genomen dat Polyvesta de gewraakte betalingen heeft gedaan, hoewel zij wist althans moest begrijpen dat zij als bestuurder een tegenstrijdig belang had met dat van de vennootschap in de zin van art. 2:256 BW. Polyvesta deed als bestuurder van FAC en van Stichting Derdengelden immers namens FAC betalingen aan zichzelf en de (nauw aan haar gelieerde) stichting. Zij heeft echter nagelaten het tegenstrijdig belang aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen. Uit het voorgaande kan voorshands worden geconcludeerd dat Polyvesta als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt als vereist voor toepassing van art. 2:9 BW, wat krachtens art. 2:11 BW impliceert dat naast Polyvesta ook haar bestuurders Meijer-Jansen en Weber hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens FAC. (Hof Amsterdam 2 februari 2010, «JOR» 2010/334, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Vraag is of de beschikking van de rechtercommissaris ex art. 63a Fw eraan in de weg staat dat het eerder door de voorzieningenrechter te Arnhem verleende verlof krachtens art. 496 lid 2 Rv ten uitvoer wordt gelegd. Uit art. 4.2 van de koopovereenkomst van 29 maart 2010 volgt dat de zaken worden overgedragen onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs. Dit betekent dat zolang de (opschortende) voorwaarde niet in vervulling is gegaan, gedaagde sub 2 als koper/verkrijger slechts houder is van de zaken voor de curator als verkoper/vervreemder. Levering verschaft gedaagde sub 2 derhalve slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht. Eerst door vervulling van de voorwaarde wordt gedaagde sub 2 bezitter en onvoorwaardelijk eigenaar. Nu vaststaat dat gedaagde sub 2 op dit moment de koopprijs nog niet heeft voldaan aan de curator, is de opschortende voorwaarde nog niet in vervulling gegaan en bevindt de eigendom van de verpande zaken zich dus nog steeds in de boedel. Daarmee worden ook deze zaken getroffen door de door de rechter-commissaris afgekondigde afkoelingsperiode. Een dergelijke afkoelingsperiode heeft tot gevolg dat ten aanzien van die verpande zaken (die zich in de boedel bevinden) geen verdere executiehandelingen kunnen plaatsvinden. Bij deze stand van zaken kan het gegeven verlof van de voorzieningenrechter van 30 maart 2010 – voor zover dat ziet op het onder zich nemen van de verpande zaken krachtens art. 496 lid 2 Rv – niet verder ten uitvoer worden gelegd gedurende de periode dat de afkoelingsperiode geldt. (Vrzngr. Rb. Arnhem 30 maart 2010, LJN BM1267, «JOR» 2010/322, m.nt. mr. E. Loesberg, tevens behorend bij «JOR» 2010/326)

Rasmal Finance NV, opgericht en gevestigd te Sint Maarten, diende op de voet van de Landsverordening Toezicht op het Bank- en Kredietwezen (LTBK 1972) voor bancaire activiteiten als zogenoemde offshore-bank te beschikken over een verklaring van geen bezwaar van de Bank van de Nederlandse Antillen (BNA). Een verklaring van geen bezwaar is niet verleend. Op 6 november 1995 is Rasmal failliet verklaard. De curatoren van Rasmal hebben gevorderd voor recht te verklaren dat BNA jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld en verplicht is tot vergoeding van de schade. BNA zou in het bijzonder hebben gehandeld in strijd met de LTBK 1972. In hoger beroep heeft het hof voor recht verklaard dat BNA ten opzichte van de crediteuren (deposanten) van Rasmal onrechtmatig heeft gehandeld en dat BNA deswege ten opzichte van de curatoren schadeplichtig is. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, toen een geschikte overnamekandidaat voor Rasmal niet te vinden bleek, BNA, nu zij wist dat Rasmal over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte en aanzienlijke schulden aan de deposanten had, niet had mogen instemmen met de overgang van de tegoeden naar Anguilla, maar op de met Rasmal afgesproken uitbetaling aan de deposanten had moeten toezien. Dit toezicht had hierin moeten bestaan dat zij de ontbindingsmogelijkheid van art. 43 WvKNA had moeten benutten. Door dit laatste niet te doen, is BNA in haar toezicht tekortgeschoten en heeft zij onrechtmatig gehandeld. Kern van de bezwaren in cassatie tegen het oordeel van het hof betreft de maatstaf voor de aansprakelijkheid van BNA als toezichthouder. Het hof zou een onjuiste, want te weinig terughoudende, maatstaf hebben aangelegd. Gelet op het ontbreken van de in de LTBK 1972 vervatte bevoegdheden van BNA om in te grijpen indien Rasmal de afspraken met BNA om de ingelegde gelden aan de deposanten uit te betalen niet zou nakomen en in aanmerking genomen de vrijheid die in beginsel aan BNA toekwam van de mogelijkheid gebruik te maken het bedoelde verzoek aan de procureur-generaal te doen, geeft het oordeel van het hof dat BNA de mogelijkheid had moeten benutten de procureurgeneraal te verzoeken een ontbindingsprocedure in gang te zetten omdat dit "de juiste weg" was geweest, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij zijn oordeel heeft het hof immers uit het oog verloren dat de genoemde omstandigheden nopen tot een terughoudende toetsing van de handelwijze van BNA. De klacht is derhalve gegrond. (HR 17 september 2010, LJN BM7678, «JOR» 2010/312, m.nt. mr. drs. B.P.M. van Ravels)

Welke rol spreken bewijsvermoedens in geval van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement en brengt de toepasselijkheid van deze bewijsvermoedens niet een te grote bewijslast voor de bestuurder met zich? De schrijver werpt een kritische blik op het probleem. In de literatuur is bepleit dat de toepassing van de bewijsvermoedens met name in het geval van schending van de publicatieplicht te vergaande consequenties heeft. In het Voorontwerp Insolventiewet is geprobeerd aan de kritiek tegemoet te komen. Zolang het insolventierecht nog niet is hervormd, zal de bestuurder veel moeite moeten doen om aansprakelijkheid van de hand te kunnen wijzen. (V&O 2010, nr. 12, p. 230, mr. H.M. Rovers)

Niet ter discussie staat dat de medebestuurder en medeaandeelhouders van failliet bekend waren met de feiten toen in 2005 de daaruit voortvloeiende vordering op € 222.465 werd vastgesteld. (In augustus 2002 hebben gedaagde en zijn echtgenote een perceel gekocht en daarop een huis doen bouwen. Hierbij is gebruik gemaakt van materialen die op naam en voor rekening van failliet werden ingekocht en van derden die voor rekening van failliet werden ingeschakeld. Daarnaast heeft gedaagde failliet facturen laten betalen voor ten behoeve van hem in privé of zijn beheermaatschappij verrichte werkzaamheden en aan hem in privé of zijn beheermaatschappij geleverde goederen). De bekendheid met die feiten moet ook hebben bestaan toen die medebestuurder en medeaandeelhouders ermee instemden (blijkens de vaststelling van de jaarrekeningen over 2005 en 2006) dat die vordering ten laste van de beheermaatschappij van gedaagde werd gebracht. Met dit alles valt niet te rijmen dat failliet in verband met die feiten gedaagde thans een ernstig verwijt kan maken. Het beroep van de curator op art. 2:9 BW faalt derhalve. (Rb. Dordrecht 10 februari 2010, LJN BL3691, «JOR» 2010/359)

De totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:88 BW biedt geen steun voor de lezing dat de wetgever het geval van certificering van aandelen als noodzakelijk leidende tot een ingewikkelde vennootschapsstructuur, zonder meer buiten het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW heeft willen houden. Veeleer blijkt dat de wetgever een uitgebreidere regeling – waarin, wat betreft de inrichting van de vennootschap, met verschillende mogelijkheden rekening wordt gehouden – niet nodig heeft geoordeeld op de grond dat vennootschappen als waarop de onderhavige bepaling ziet, zelden gecompliceerd van structuur zullen zijn. Uit deze, met het oog op de praktijk gemotiveerde keuze voor een eenvoudige regeling, kan niet worden afgeleid dat inrichtingsvormen waarmee, blijkens de ontstaansgeschiedenis, in lid 5 geen rekening is gehouden, bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Beoordeeld zal moeten worden, gelijk het hof met juistheid tot maatstaf heeft genomen, of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Nu het hof heeft vastgesteld dat eiser (tot cassatie), op het moment dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond, (enig) bestuurder van de bv en enig bestuurder van de stichting was, alsmede certificaathouder, is het hof terecht van oordeel geweest dat is voldaan aan de vereisten van art. 1:88 lid 5 BW. Door zijn positie als enig bestuurder van de stichting (zijnde de enig aandeelhoudster van de bv) tevens certificaathouder, heeft eiser zijn zeggenschap binnen de bv alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de bv immers behouden. Van een complexe vennootschapsstructuur anders dan dat de aandelen zijn gecertificeerd via een stichting, is ook geen sprake. (HR 8 oktober 2010, LJN BN1402, «JOR» 2010/367)

Het toezicht op de financiële verslaggeving is een van de kerntaken van de RvC. Met de toegenomen aandacht voor de financiële verslaggeving lijkt aannemelijk dat falend toezicht op dit gebied tot gerechtelijke procedures zal leiden. Op grond van art. 2:150 BW zijn commissarissen hoofdelijk aansprakelijk indien derden als gevolg van misleiding door de jaarrekening schade leiden. Met deze bepaling wordt ruimschoots voldaan aan de verplichtingen die art. 7 van de Transparantierichtlijn op Nederland legt. De schrijver vraagt zich af of art. 2:150 BW, dat sterk de nadruk lijkt te leggen op het waarborgen van beleggersbescherming, niet ten koste gaat van de vrijheid waarmee het bestuur en de raad durven te rapporteren. Deze vraag rijst met name omdat het Verenigd Koninkrijk een geheel andere benadering kent. De schrijver vergelijkt het Nederlandse met het Britse stelsel. (Ondernemingsrecht 2010, 142, mr. J. Biesheuvel-Hoitinga)

Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw is een constructie ontwikkeld, die de gelegenheid biedt de schulden van de insolvabele vennootschap te saneren zonder dat het compensabele verlies wordt aangetast. Doordat in deze constructie de schulden worden omgezet in aandelenkapitaal, ontstond het bijkomende voordeel dat de waardestijging van de gesaneerde onderneming leidde tot een onbelaste koerswinst onder de deelnemingsvrijstelling bij de partij die door die omzetting aandeelhouder was geworden. Deze constructie wordt ook wel de Begemann-constructie genoemd. De schrijver bespreekt de constructie. JURISPRUDENTIE (TvI 2010, 34, mr. A.J. Tekstra)

Wanneer een hypotheekhouder een onroerende zaak wil executeren die na de vestiging van de hypotheek zonder toestemming van de hypotheekhouder is verhuurd, kan de hypotheekhouder in beginsel een in de akte gemaakt huurbeding inroepen. Het is echter ook denkbaar dat de zaak in verhuurde staat juist meer opbrengt. In het laatste geval kan de hypotheekhouder tegen het probleem aanlopen dat een andere schuldeiser van de hypotheekgever/verhuurder beslag heeft gelegd op de bestaande en toekomstige huurvorderingen. Dat beslag zou, bij executie in verhuurde staat, op de huurvorderingen blijven rusten. De schrijver bespreekt de vraag wat de hypotheekhouder in dit geval het beste kan doen. (WPNR 2010/6866, mr. A. Steneker)

Ingevolge art. 15 lid 3 Fw dient de rechter die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, het bedrag van de faillissementskosten vast te stellen en ten laste te brengen van degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar of van beiden in een nader te bepalen verhouding. Terugkijkend en op basis van de stukken en de wetenschap van 3 augustus 2010 is de rechtbank in haar beschikking van 3 augustus 2010 tot de slotsom gekomen dat de faillissementsaanvraag zich tegen een onjuiste vennootschap heeft gericht en dat het faillissement derhalve ten onrechte is uitgesproken. Het is echter de vraag of dit ten tijde van de faillissementsaanvraag voor aanvragers ook zo duidelijk was of had moeten zijn. Deze onduidelijkheid is aan opposant toe te rekenen. De rechtbank brengt de kosten van het faillissement dan ook voor rekening van opposant. (Rb. 's-Gravenhage 6 augustus 2010, LJN BN4529, «JOR» 2010/365)

Uit de gedingstukken is genoegzaam gebleken dat de bedragen die door failliet aan geïntimeerde zijn voldaan en die thans door de curator van haar worden (terug)gevorderd, hun grond vinden in hetgeen in de tussen eerstgenoemden gesloten overeenkomsten van geldlening was overeengekomen. Geïntimeerde heeft voor een bepaalde periode geld aan failliet uitgeleend met bepaling omtrent de terugbetaling van het uitgeleende bedrag en de door failliet verschuldigde (vaste) rentepercentages. Hetgeen vervolgens door failliet aan geïntimeerde is terugbetaald of betaald als in deze procedure aan de orde, vindt zijn grond in die overeenkomsten, van de rechtsgeldigheid van welke overeenkomsten in dit geding dient te worden uitgegaan. Aan geïntimeerde was bekend dat failliet met de door haar aan hem geleende gelden beleggingsactiviteiten zou gaan verrichten. De omstandigheid dat vanaf een bepaald moment failliet de gelden niet langer heeft belegd, doet evenwel niet af aan de rechtsgrond voor en de verschuldigdheid van de betalingen die failliet in de leningovereenkomsten met geïntimeerde tegenover haar op zich had genomen. Geïntimeerde heeft door het sluiten van de overeenkomsten met failliet en het in ontvangst nemen van gelden van failliet in verband met de door haar gedane betalingen voordeel behaald. Verrijkt is zij dus wel, maar ongerechtvaardigd niet, aangezien die verrijking haar rechtsgrond vindt in de rechtsgeldige overeenkomsten die zij met failliet had afgesloten. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is dan ook terecht afgewezen. Vraag die in dit arrest aan de orde is, is of de curator van een gefailleerde fraudeur gerechtigd is om van voormalige beleggers (die in dit geval niet gedupeerd zijn) restitutie te vorderen van de aan hen uitgekeerde gelden. Aan de hand van dit arrest gaat de annotator op deze vraag in. (Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN6973, «JOR» 2010/363, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart)

Appellanten hebben de curator naar de stand van de boedel gevraagd omdat zij duidelijkheid wilden over de omvang van de claim die de boedel nog op hen pretendeerde te hebben. Het (herhaalde) antwoord van de curator op die vraag heeft een zuiver feitelijk karakter en is als zodanig niet op een rechtsgevolg gericht geweest. Veronderstellenderwijs aannemende dat dit anders zou zijn, lijken appellanten te miskennen dat een eenzijdige rechtshandeling in beginsel geen bron van verbintenissen is, zodat deze niet zonder meer tot het door appellanten verdedigde rechtsgevolg kan leiden. Voorts kan niet worden ingezien waarom de feiten en omstandigheden waarop appellanten zich beroepen, zouden moeten worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. Die feiten en omstandigheden zijn niet te duiden als een aanbod en aanvaarding daarvan gericht op het sluiten van een (vaststellings)overeenkomst. Bovendien is een wezenlijk kenmerk van de vaststellingsovereenkomst dat de partijen haar sluiten teneinde een onzekerheid tussen hen te beëindigen, in die zin dat zij een einde maken aan een (mogelijk) meningsverschil waarin zij niet – althans op voorhand – bereid zijn elkanders standpunten als het juiste te aanvaarden. De feiten en omstandigheden waarop appellanten hun vordering baseren, kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd, reeds niet omdat daaruit niet valt op te maken dat de curator bij het doen van zijn uitlatingen de bedoeling had om met appellanten een overeenkomst te sluiten, die de strekking had bindend, ter voorkoming of beëindiging van een (mogelijk) verschil van inzicht, tussen hen vast te stellen dat de stand van de boedel en mitsdien de vordering van de curator op appellanten was conform zijn opgave. (Hof Amsterdam 23 februari 2010, LJN BL9869 «JOR» 2010/329)

Ondanks de belangrijke rol van de bankhypotheek in de hedendaagse financieringspraktijk, bestaat er veel onduidelijkheid rondom het overgaan en het tenietgaan van de bankhypotheek. Dat komt omdat onduidelijk is of de bankhypotheek een afhankelijk recht is. In de literatuur wordt wel betoogd dat in het geval van de bankhypotheek het afhankelijke karakter van het hypotheekrecht (deels) is losgelaten. De schrijver verdedigt dat er geen enkele reden bestaat om de bankhypotheek een status aparte te geven en dat de bestaande rechtsonzekerheid met betrekking tot het overgaan en tenietgaan van de bankhypotheek valt te herleiden tot onduidelijkheid over de inhoud van het begrip afhankelijkheid. (WPNR 2010/6862, mr. drs. S. Derksen)

Het lossingsrecht houdt in dat de schuldenaar een dreigende executoriale verkoop door de pand- of hypotheekhouder kan voorkomen, door hetgeen waarvoor het zekerheidsrecht tot waarborg strekt te voldoen. Rechtspraak en literatuur over dit onderwerp is schaars. De betekenis van het lossingsrecht kwam recentelijk echter in de schijnwerpers te staan naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad (HR 19 februari 2010, «JOR» 2010/116). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat lossing in geval van executie door een beslaglegger niet mogelijk is. Bij een analyse van dit arrest bleek de schrijvers dat er nog de nodige vragen te stellen zijn ten aanzien van het lossingsrecht. Wat is de juridische en praktische betekenis van het lossingsrecht? (WPNR 2010/6864, prof. mr. S.E. Bartels, mr. drs. V. Tweehuysen)

Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat de bestuurder – in dit geval Anfodie Beheer BV – een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het in beginsel (mede) tot de taak van de bestuurders van Ben Margraf Bloemen en Planten BV (BMBP) behoort – en op hen in dit verband een collectieve verantwoordelijkheid rust – om te zorgen voor het behoud en onderhoud van de in eigendom van BMBP toebehorende vermogensbestanddelen. Uit de eigen faillissementsaanvraag kan worden afgeleid dat de bestuurders van BMBP, en dus ook Anfodie, op de hoogte waren van de aangezegde ontruiming. Nu vaststaat dat de vermogensbestanddelen van BMBP bij die ontruiming vervolgens (grotendeels) verloren zijn gegaan, hebben de bestuurders in dit opzicht niet gehandeld in overeenstemming met hun verplichting tot behoud daarvan. De vraag is echter of deze schending van hun verplichting ook een voldoende ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW oplevert. Alle omstandigheden in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat in elk geval het beroep van Anfodie op de interne taakverdeling, die meebracht dat zij geen zicht had of behoefde te hebben op de dagelijkse gang van zaken omtrent BMBP en dat de feitelijke beheeren bestuurswerkzaamheden van BMBP niet tot haar werkkring behoorden, slaagt. (Rb. Rotterdam 14 juli 2010, LJN BN7874, «JOR» 2010/336, m.nt. mr. Y. Borrius)

Een aantal vennootschappen (BosGijze c.s.) heeft met een zustervennootschap (de vennootschap) gehandeld en daaruit vorderingen verkregen (de intercompanyvorderingen). Zij willen een derde vennootschap – niet haar gezamenlijke moedervennootschap en evenmin een andere tot de BosGijze Groep behorende vennootschap, maar Jones Lang LaSalle (JLL) – op grond van een in het verleden door deze laatste gedeponeerde 403-verklaring aanspreken. JLL kan dus niet als moedervennootschap jegens de vennootschap gebruikgemaakt hebben van een hoofdelijkheidsverklaring, nu (al reeds jaren) niet aan de voorwaarde van art. 2:403 BW wordt voldaan dat de vennootschap een groepsmaatschappij is van JLL. BosGijze c.s. moeten zonder meer geacht worden daarvan op de hoogte te zijn geweest. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de 403-verklaring, brengt mee dat de intercompanyvorderingen niet onder de reikwijdte van de door JLL afgegeven en gedeponeerde 403-verklaring vallen. Verder zijn BosGijze c.s. niet aan te merken als schuldeisers voor wier vorderingen nog ten laste van JLL aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:404 lid 5 BW. De rechtszekerheid wordt in casu geenszins tekortgedaan. BosGijze c.s. waren ten tijde van het ontstaan van de intercompanyvorderingen volledig op de hoogte van de bestaande concernverhoudingen. Voor haar moet het derhalve, anders dan voor externe crediteuren, ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat JLL niet als moedervennootschap in de hier bedoelde zin kon gelden. Het gaat niet aan om onder deze omstandigheden een beroep op de 403-verklaring te doen. Annotator Bartman is het eens met de uitkomst van de procedure, maar heeft zijn twijfels over de juistheid van een aantal kernoverwegingen. (Hof Amsterdam (OK) 30 september 2010, «JOR» 2010/306, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Indien op de juiste wijze aan de meldingsplicht ex art. 36 IW 1990 is voldaan, is ingevolge het derde lid van die bepaling een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (hierna: de toetsperiode). Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de bv op 25 juni 2004 op rechtsgeldige wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat het niet betalen van de belasting- en premieschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperiode. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) is een bestuurder aansprakelijk indien hem een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Indien het voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is dat door zijn handelwijze schade jegens de Ontvanger kan ontstaan, impliceert dat doorgaans een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Bij de beantwoording van de vraag of de aan de belanghebbende verweten handelingen onrechtmatig jegens de Ontvanger zijn, zullen alle ter zake dienende omstandigheden van de onderhavige zaak in totaliteit en in onderling verband en samenhang in de beoordeling worden betrokken. Dat betekent dat bij de vaststelling van het vereiste causaal verband onderzocht dient te worden of de belasting- en premieschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, onbetaald zijn gebleven als gevolg van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dit op grond van de, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, aan belanghebbende verweten gedragingen aannemelijk is te achten. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag in hoeverre belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belasting- en premieschulden van de bv onbetaald zouden blijven. De Ontvanger heeft aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. (Hof 's- Gravenhage 28 september 2010, LJN BO0352, «JOR» 2010/371, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat Palm onvoldoende heeft weersproken dat Palm Transport BV onder feitelijke leiding van Palm is "leeggehaald" met als gevolg dat verhaal door Mares Beheer BV werd gefrustreerd. Het hof acht het aannemelijk dat Palm Transport BV haar vergunning zou verliezen en dus haar vervoersactiviteiten niet zou kunnen voortzetten, zodat ook haar inkomsten zouden opdrogen. Dat Palm, zich dit onvermijdelijke verlies van de vergunning realiserende, vervolgens een nieuwe rechtspersoon heeft opgericht om de werkzaamheden voort te zetten acht het hof dan ook niet onredelijk, en op zich geen reden voor verwijt, laat staan ernstig verwijt aan Palm in de hierboven genoemde zin. Dat geldt ook als Palm de transportactiviteiten onmiddellijk in een nieuwe onderneming heeft ondergebracht en niet heeft gewacht totdat het gebrek aan kredietwaardigheid daadwerkelijk zou worden geconstateerd. Dat neemt echter niet weg dat ook bij een dergelijke voortzetting Palm een ernstig verwijt treft wanneer hij bij die voortzetting de achterblijvende vennootschap leeghaalt, dat wil zeggen van activa ontdoet zonder daarvoor een redelijke vergoeding te geven aan Palm Transport BV. Gesteld noch gebleken is dat Palm Transport & Logistiek BV enige vergoeding heeft betaald voor deze goodwill. Hetzelfde geldt voor de overgenomen goederen. In zoverre is dan ook sprake van het door Mares Beheer gestelde "leeghalen" van Palm Transport BV. Uit het voorgaande volgt dat het overhevelen van activa van Palm Transport BV naar Palm Transport & Logistiek BV onrechtmatig is jegens Mares Beheer BV en dat Palm de schade die daardoor voor Mares Beheer BV is ontstaan dient te vergoeden. De omvang van die schade is niet zonder meer gelijk aan het bedrag van de vordering die daardoor niet verhaalbaar was. Palm is enkel gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. De Haan zet in zijn noot de uitspraak af tegen de vereenzelvigingsleer zoals deze is uiteengezet in het arrest Rainbow/Ontvanger (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238). (Hof 's-Hertogenbosch 22 december 2009, LJN BK7951, «JOR» 2010/298, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

De melding van de betalingsonmacht is vormvrij (vgl. HR 13 juli 1994, BNB 1995/201). Eiser heeft gesteld dat de Ontvanger van meet af aan op de hoogte was van de betalingsonmacht van de bv. Die stelling wordt ondersteund door de feiten. De bv heeft in het kader van een betalingsregeling aan openstaande belastingschulden in de periode van 16 februari 2004 tot en met 18 april 2005 € 179.891,99 aan de Ontvanger betaald. Hieruit kan worden afgeleid dat de Ontvanger al aan het begin van de betrokken periode op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van de bv. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat begin 2004 rechtsgeldig melding was gedaan van betalingsonmacht van de bv. Niet in geschil is dat er sinds de melding begin 2004 geen sprake meer is geweest van een toestand waarin de bv bij was met betalen. Gelet op het arrest HR 16 maart 2007 («JOR» 2007/131 (Ontvanger/Rijntjens)) moet dan worden aangenomen dat de melding betalingsonmacht nog steeds rechtsgeldig was en niet is komen te vervallen. Dat geldt ook voor nadien opgelegde naheffingsaanslagen. Dit geldt ook als de omstandigheid dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, verband houdt met opzet of grove schuld van de bv. Zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft overwogen, bepaalt noch de IW 1990, noch het Uitv.besl. IW 1990 met zoveel woorden dat een tijdige melding van betalingsonmacht slechts gelding heeft voor belasting die ten tijde van de melding al behoorde te zijn afgedragen of voldaan en ligt die regel ook niet besloten in het wettelijk systeem Volgens de Hoge Raad doet daaraan niet af dat in art. 7 Uitv.besl. IW 1990 is voorgeschreven dat een melding in de meeste gevallen moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop "de verschuldigde belasting" behoorde te zijn afgedragen of voldaan en die melding inzicht moet geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat "verschuldigde belasting" niet is afgedragen, voldaan of betaald. Dat in de nota van toelichting bij art. 7 Uitv.besl. IW 1990 staat vermeld dat de melding geen betekenis heeft voor de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is voldaan en er nadien een naheffingsaanslag met boete wordt opgelegd, kan daar dus evenmin aan af doen. Uit het voorgaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat de bv aan haar meldingsplicht heeft voldaan voor alle belastingaanslagen waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld. (Rb. Arnhem 11 maart 2010, LJN BM1994, «JOR» 2010/330)

A en B wonen samen in een woonboerderij waar zij ieder voor 50% eigenaar van zijn. B heeft een aantal belastingschulden waarvoor de Ontvanger van de Belastingdienst Noord op 26 oktober 2006 dwangbevelen heeft uitgevaardigd met bevel tot betaling en op 3 november 2008 een hernieuwd bevel tot betaling. Bij akte van 26 november 2008 hebben A en B de woonboerderij toebedeeld aan A. De waarde van de woonboerderij is € 550.000 terwijl de hypothecaire geldlening € 450.000 bedraagt. Wegens overbedeling van A heeft B een vordering op A van € 50.000. In dezelfde akte vindt schuldvernieuwing plaats: B doet afstand van zijn vordering uit overbedeling en verkrijgt een vordering uit geldlening jegens A. In de akte staat onder meer dat de vordering niet opeisbaar is, maar opeisbaar wordt onder meer als beslag wordt gelegd op een goed van A of als diens faillissement of surseance wordt uitgesproken of aangevraagd. Op 4 maart 2009 laat de Ontvanger ten laste van B executoriaal derdenbeslag leggen onder A. Op 9 maart 2009 laat de Ontvanger conservatoir beslag leggen op de woonboerderij. Na sommatie door de Ontvanger op 9 april 2009 verklaart A op 10 april 2009 niets aan B verschuldigd te zijn. Beoordeeld moet worden of A de verklaring ex art. 476a Rv juist heeft ingevuld. A verklaart dat B een niet-opeisbare vordering van € 50.000 heeft op haar. Die verklaring is niet correct. Op grond van de bepalingen in de akte van 26 november 2008 betreffende de geldlening, is de vordering van B op A opeisbaar, nu er beslag is gelegd op de woonboerderij. B heeft later uitdrukkelijk verklaard dat hij geen aanspraak maakt op de € 50.000 waar hij recht op heeft. Die verklaring heeft tot gevolg dat A deze € 50.000 (op dit moment) niet verschuldigd is. Het feit dat de Ontvanger beslagen heeft gelegd, maakt niet dat de vordering daarmee opeens wel verschuldigd wordt. A kan immers niet in een slechtere positie komen te verkeren, enkel omdat er conservatoir derdenbeslag is gelegd. De verklaring van B dat hij (op dit moment) geen gebruik maakt van zijn recht om de vordering op te eisen valt niet onder art. 475h Rv. Het is geen vervreemding, bezwaring, afstand of onderbewindstelling. Het is ook onvoldoende vergelijkbaar, omdat de vordering in casu niet verloren gaat en ook niet minder waard wordt, waar dat in de gevallen genoemd in art. 475h Rv wel zo is. Wel is er sprake van paulianeus handelen. Er is sprake van een onverplichte rechtshandeling en B wist dat hij daarmee de Ontvanger zou benadelen in zijn verhaalsmogelijkheden. Gedaagde heeft immers afgezien van zijn mogelijkheid om de vordering op te eisen in reactie op de dagvaarding van de Ontvanger. Zijn bedoeling was om daarmee de opeisbaarheid aan te tasten. (Rb. Leeuwarden 23 juni 2010, LJN BM9822, «JOR» 2010/362, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

Gedaagde zou onrechtmatig hebben gehandeld jegens de faillissementsboedel van failliet door de door hem verrichte werkzaamheden tot afwikkeling van het faillissement van failliet en door het nalaten van het verrichten van werkzaamheden. De curator stelt dat gedaagde (bijna) vijf jaar ter afwikkeling van het faillissement niets heeft gedaan en niet heeft zorg gedragen dat in het faillissementsdossier een schriftelijke vastlegging beschikbaar was van zijn beslissingen (en de daaraan ten grondslag liggende motivering) bij de behandeling van het faillissement. De curator heeft – wat er verder zij van de handelwijze van gedaagde als curator – onvoldoende uitgelegd welk zelfstandig belang hij bij de gevorderde verklaring voor recht heeft, naast de vorderingen onder a tot en met e genoemd. De curator stelt geen andere schade dan de vorderingen onder a tot en met e. De vordering zal derhalve worden afgewezen. (Rb. 's-Gravenhage 20 januari 2010, LJN BL4907, «JOR» 2010/320)

Bij uitspraak van 2 oktober 2009 heeft het gerechtshof te Athene de procedure van bijzondere liquidatie van toepassing verklaard op failliet. Vast staat dat dit een procedure betreft als bedoeld in art. 3 lid 1 IVO. Ingevolge art. 16 lid 1 IVO dient voornoemde beslissing van het gerechtshof te Athene door de Nederlandse rechter te worden erkend, zodra deze beslissing rechtsgevolgen in Nederland heeft, zonder toetsing van de bevoegdheid van de rechter van de lidstaat waar de procedure is geopend. Nu failliet een vestiging in Nederland heeft en het faillissement een procedure is die voorkomt in Bijlage B van de IVO en dus een liquidatieprocedure is in de zin van art. 2 onder c IVO, kan de Nederlandse rechter ingevolge art. 27 IVO een secundaire insolventieprocedure openen zonder dat de insolventie van failliet behandeld hoeft te worden. De vraag of sprake is van een toestand als bedoeld in art. 1 Fw behoeft derhalve niet onderzocht te worden. De in Griekenland geopende hoofdprocedure is een liquidatieprocedure, nu deze vermeld staat in Bijlage B van de IVO. De gevolgen van de insolventieprocedure voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen worden op de voet van art. 10 IVO uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomsten van opposanten 2 tot en met 11 van toepassing is, zodat de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van het Nederlandse insolventierecht dienen te worden opgezegd. Ingevolge art. 40 Fw kunnen de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd met een termijn van zes weken. Het voorgaande brengt met zich dat ook indien geen secundaire procedure zou zijn geopend, de Griekse curator in beginsel bevoegd is op grond van art. 40 Fw de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. De Griekse curator heeft in dit kader echter aangegeven dat voor een dergelijke opzegging ingevolge art. 68 Fw voorafgaande toestemming van een rechtercommissaris vereist is. Derhalve heeft de Griekse curator terecht voor de opening van een secundaire procedure gekozen, zodat een rechter-commissaris benoemd kon worden. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheden. (Rb. Haarlem 7 september 2010, LJN BN9813, «JOR» 2010/366)

In geval van verstek dient een vordering te worden toegewezen tenzij deze de rechter ongegrond of onrechtmatig voorkomt. Voor een vordering tot opheffing van conservatoir beslag is dat niet anders. De gegrondheid van een dergelijke vordering wordt beoordeeld aan de hand van een afweging van de belangen van de beslaglegger en de beslagene, waarbij een conservatoir beslag er naar zijn aard toe strekt te waarborgen dat verhaal van een nog niet vaststaande vordering mogelijk zal zijn. Met zijn oordeel dat opheffing van het conservatoir beslag niet voor de hand ligt, is het hof naar oordeel van de Hoge Raad voorbijgegaan aan deze voor het verstek gegeven toets. Het hof heeft art. 139 Rv ten onrechte buiten toepassing gelaten. De Hoge Raad toetst vervolgens of de door beslagenen gestelde feiten voldoen aan de norm van art. 705 Rv. Beslagenen hebben daartoe onbestreden en gemotiveerd gesteld: (a) dat zij een zwaarder wegend belang bij opheffing hadden dan beslaglegger bij handhaving; (b) dat in hoge mate onaannemelijk is dat het niet aan hen betekende vonnis geëxecuteerd zal worden, (c) dat het laten voortduren van het beslag onrechtmatig was. Op die gronden had het hof het beslag moeten opheffen. De Hoge Raad doet dat alsnog zelf. (Hoge Raad 11 juni 2010, LJN BL8504, «JBPr» 2010/54 m.nt. mr. G. Van Rijssen)

Failliet en geïntimeerde sub 1 zijn rond 8 mei 2007 niet alleen overeengekomen dat geïntimeerden sub 2 en 3 uit hun concurrentiebeding werden ontslagen, maar ook dat geïntimeerde sub 1 het recht verwierf naar eigen goeddunken personeelsleden, opdrachten en klanten van failliet over te nemen. Het gevolg van de overeenkomst was dat de curator zich ten tijde van het faillissement geconfronteerd zag met de situatie dat geïntimeerde sub 1 (een deel van) de voormalige klanten van failliet was gaan bedienen en dat geïntimeerde sub 1 daartoe gebruik maakte van (een deel van) het voormalig personeel van failliet. Dat sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw is daarmee echter nog niet gegeven. Feitelijk uitgangspunt bij die beoordeling is immers ook het gegeven dat failliet na de veiling van haar inventaris geen activiteiten meer verrichtte en dat haar directeur zich slechts richtte op "liquidatie van het bedrijf door debiteuren te innen voor zover mogelijk en een goed vertrek van het personeel te regelen". Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Niet valt aan te nemen dat in het hypothetische geval dat de overeenkomst niet was gesloten, de schuldeisers thans in dezelfde situatie zouden hebben verkeerd als zij nu daadwerkelijk verkeren. Indien in de hypothetische situatie de overname in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden, zou de curator een onderneming hebben aangetroffen die gedurende een beperkte tijd geen activiteiten meer ontplooide. Dat een deel van het personeel en de klanten als gevolg daarvan hun heil elders gezocht zouden hebben zonder dat de curator daartegen nog iets zou kunnen ondernemen, is aannemelijk. Dat er daardoor in het geheel geen voor overdracht in aanmerking komend klantenbestand meer aanwezig zou zijn geweest, valt echter niet aan te nemen. Aan te nemen valt dat klanten met lopende opdrachten snel naar alternatieven zouden hebben uitgezien, maar dat de portefeuille met vaste klanten zonder lopende opdrachten zich zou lenen voor overdracht. Hetzelfde geldt voor de personeelsleden van failliet. In combinatie met voornoemde vaste klanten zou een concurrerende onderneming belangstelling kunnen hebben voor de overname van (op de desbetreffende klanten) ingewerkt personeel, in ruil waarvoor de curator een vergoeding zou hebben kunnen bedingen ten gunste van de boedel. Voldoende aannemelijk is dat in die situatie een hogere opbrengst mogelijk was geweest dan het bedrag van € 20.000 dat geïntimeerde sub 1 aan failliet heeft betaald. Het voorgaande impliceert dat de tussen failliet en geïntimeerde sub 1 gesloten overeenkomst heeft geleid tot benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw. (Hof Arnhem 1 juni 2010, «JOR» 2010/325)

Het hof overweegt dat art. 700 e.v. Rv geen uitsluitsel geeft over de vraag of het verlangde verlof voorlopig kan worden gegeven en dat art. 223 Rv (voorlopige voorziening binnen een aanhangig geding) zich voor analoge toepassing leent in de verzoekschriftprocedure. In het onderhavige geval, waarin de wederpartij op de hoogte is van de behandeling van het verlof in eerste aanleg en op de hoogte zal geraken van de verlofaanvrage in hoger beroep, kan het praktisch en zinvol zijn om het verlof voorlopig te verlenen zonder de wederpartij te horen, zoals de voorzieningenrechter deed, en kan verzoekster daarbij ook aanmerkelijk belang hebben. Naar het oordeel van het hof staat het stelsel van het verlenen van beslagverlof niet aan toewijzing in de weg. Weliswaar bepaalt lid 3 van art. 700 Rv dat verlof verleend wordt onder voorwaarde dat een eis in de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld, maar dat die termijn bij een voorlopig verlof niet wordt bepaald, staat aan die toewijzing niet in de weg. Bepaling van de termijn geschiedt indien en zodra definitief verlof is verleend. Ten aanzien van de vraag hoe in hoger beroep op een verzoek tot het treffen van een zodanige voorlopige voorziening moet worden geoordeeld, neemt het hof in overweging dat in de regel de beslissing van de voorzieningenrechter op het gevraagde verlof leidraad zal zijn en dat de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet blijven, maar dat feiten die zich eerst hebben voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg tot toewijzing aanleiding kunnen geven (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC5012, en NJ 2008, 311). Het hof neemt voorts in overweging dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek om (voorlopig) verlof voor het leggen van beslag op (een deel van) de handelsvoorraad terughoudendheid past in verband met de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur, maar er kunnen omstandigheden bestaan waaronder het verzoek desalniettemin moet worden toegestaan, bijvoorbeeld als er ernstige aanwijzingen bestaan dat de handelsvoorraad niet wordt gebruikt voor verkoop en levering aan afnemers, maar zal worden verduisterd, althans zal worden onttrokken aan het zicht van de beslagcrediteur (vgl. Hof Arnhem, LJN BD2713), eventueel onder zekerheidstelling voor te lijden schade. (Hof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816, «JBPr» 2010/52)

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het rechtens toegestaan om, nadat een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag waartegen verweer is gevoerd is afgewezen, een nieuw, nader gemotiveerd en van nadere producties voorzien, verzoekschrift in te dienen teneinde te pogen alsnog verlof te verkrijgen voor het leggen van conservatoir beslag op dezelfde goederen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen reden een hernieuwd verzoek als ware het een verkapt appel niet ontvankelijk te verklaren. De omstandigheid dat tegen afwijzing van een beslagrekest hoger beroep en cassatie openstaat, brengt niet mee dat een verzoeker, die bij het verkrijgen van het verlof een groot en spoedeisend belang kan hebben, gehouden is die rechtsmiddelen tegen de afwijzingsbeslissing aan te wenden. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen principieel bezwaar tegen indiening van een hernieuwd verzoek. De omstandigheid dat verzoeker ter staving van de (gepretendeerde) vordering nieuwe producties in het geding brengt en in dat hernieuwde verzoek inspeelt op het in eerste instantie gevoerde verweer van zijn tegenpartij, maakt het indienen van zo'n hernieuwd verzoekschrift niet onoorbaar. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat verzoekster in het onderhavige geval, waarin door het gerechtshof in het kader van het tegen de eerdere afwijzing ingediende hoger beroep inmiddels bij wege van voorlopige voorziening toestemming is verleend tot het leggen van voorlopig beslag, welk beslag ook is gelegd, onvoldoende belang heeft bij haar (hernieuwde) beslagrekest. Dat verzoekster, zoals zij heeft aangegeven, bij inwilliging van het onderhavige verzoek haar hoger beroep bij het gerechtshof kan intrekken en dat partijen dan een verdere gang naar het gerechtshof bespaard zal blijven, doet aan het vorenstaande niet af. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om deze reden af. (Vrzngr. Rb. Middelburg 15 oktober 2010, LJN BO3008, «JBPr» 2010/51)

Elk ontwikkeld rechtsstelsel voorzien in de mogelijkheid bepaalde handelingen verricht voor de insolventverklaring aan te tasten op de grond dat de handelingen schuldeisers benadeelt. Het proefschrift Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung en Transaction Avoidance in Insolvencies. Naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling vergelijkt het Nederlandse, Duitse en Engelse recht ter zake. De schrijver bespreekt naar aanleiding van het proefschrift drie stellingen: (i) Nederlands onderscheid tussen verplicht en onverplicht ondeugdelijk, (ii) aandeelhoudersleningen, zekerheden voor aandeelhoudersleningen en aandeelhoudersgaranties onderdeel van de pauliana, en (iii) objectieve regeling mogelijk en wenselijk. (WPNR 2010/6864, mr. R.J. de Weijs)

Ingevolge art. 496 lid 2 Rv beslist de voorzieningenrechter op het verzoek (strekkende tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van pandhoudersbeslag alsmede conservatoir derdenbeslag tot afgifte van de bestelwagens) na summier onderzoek. Uit de brief van 17 juni 2010 van verzoekster aan gerekwestreerde blijkt dat ten aanzien van bestelwagen 1 een betalingsachterstand van één maand ad € 375,02 bestaat en dat de restantvordering (exclusief voornoemde achterstallige termijn) één maandtermijn ad € 375,02 bedraagt. Gelet op de eisen van proportionaliteit, die de voorzieningenrechter bij het onderzoek dient te betrekken, wordt het verzoek tot het leggen van beslag op deze bestelwagen afgewezen. (Vrzngr. Rb. Alkmaar 7 juli 2010, LJN BN3044, «JOR» 2010/326, m.nt. mr. E. Loesberg, tevens behorend bij «JOR» 2010/322)

In deze recensie wordt uitgebreid aandacht besteed aan voormeld proefschrift waarop mr. M.L. Tuil op 17 april 2009 in Rotterdam is gepromoveerd. Met de term 'verdelingsbeslagen' wordt gedoeld op het in art. 733 Rv geregelde deelgenotenbeslag en het in art. 768 e.v. Rv geregelde maritaal beslag. De fundamentele kritiek van de recensent is dat de promotus zich niet heeft beperkt waar dat aangewezen was en een aantal belangrijke vragen die het onderwerp van de dissertatie oproept, niet beantwoordt. Volgens de recensent wordt door de promotus nogal eens voor een wat 'mechanische wetstoepassing' gekozen. (NTBR 2010-10, p. 432-443, mr. S. Perrick)

De middelen stellen de vraag aan de orde of gelet op art. 33 Fw een faillissement eraan in de weg staat dat op de voet van art. 94 Sv strafvorderlijk beslag wordt gelegd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in art. 33 Fw, dat bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring tot gevolg heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging een einde neemt en gelegde beslagen vervallen (HR 8 november 1963, NJ 1964, 144). Gelet op het voorgaande en de wetsgeschiedenis, in samenhang bezien met art. 94d lid 3 Sv, moet worden aangenomen dat in geval van faillissement van de beslagene wel een op de voet van art. 94a Sv gelegd conservatoir beslag vervalt, maar niet een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag. Een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient immers de waarheidsvinding in strafzaken dan wel veiligstelling van voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer door de strafrechter kan worden bevolen, en houdt derhalve geen verband met de positie van de overheid als schuldeiser. (HR 13 juli 2010, LJN BM4095, «JOR» 2010/327)

Krachtens art. 6:12 BW geldt dat indien de debetstand op de rekening ten laste van eiseres is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat eiseres aangaat, de rechten van de bank jegens BV X (waaronder de pandrechten van de bank, ingevolge art. 6:142 BW) voor dit meerdere krachtens subrogatie zijn overgegaan op eiseres. De bank zou dan verplicht zijn zich te onthouden van gedragingen die ten koste van eiseres afbreuk zouden doen aan de (pand)rechten waarin eiseres mocht verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden (art. 6:154 BW). Eiseres heeft echter niets gesteld over haar draagplicht in de verhouding met BV X. Er bestaat derhalve onvoldoende duidelijkheid over de exacte omvang van de draagplicht van eiseres (en BV X). De stellingen van eiseres komen erop neer dat het aan de bank te wijten zou zijn dat de curator zelf de verpande zaken heeft verkocht. In een situatie als deze is het echter de curator met wie de panhouder zaken moet doen. (Rb. Dordrecht 14 april 2010, LJN BM1832, «JOR» 2010/361)

De wet kent geen termijn waarbinnen een op de voet van art. 87 Fw gegeven bevel ten uitvoer gelegd moet worden. Evenmin brengt de strekking van de inbewaringstelling, te weten om de gefailleerde te bewegen tot nakoming van verplichtingen welke de wet hem in verband met het failissement oplegt, mee dat het bevel onmiddellijk ten uitvoer moet worden gelegd. Het is in beginsel aan de curator, met het oog op hetgeen het belang van de boedel in dit verband vordert, om te beslissen of en op welk moment hij tot tenuitvoerlegging van het bevel zal laten overgaan, en met name of in een geval als het onderhavige de behandeling van het hoger beroep kan worden afgewacht. De enkele omstandigheid dat het bevel tot inbewaringstelling van failliet ten tijde van de behandeling van het hoger beroep – ruim zes weken nadat het bevel was gegeven – nog niet ten was uitvoer gelegd, kan dan ook niet het oordeel dragen dat de inbewaringstelling van failliet haar zin en doel had verloren. (HR 5 maart 2010, LJN BK8635, «JOR» 2010/360)

Een beslissing van de rechtbank op een verzoek als bedoeld in art. 137 lid 2 Fw tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering, behoort tot de naar hun inhoud administratieve beslissingen die door de rechter genomen worden in het kader van de vereffening van de boedel waarop art. 85 Fw het oog heeft, zodat daartegen geen hoger beroep openstaat. Om redenen van praktische aard moet worden aangenomen dat op een vergadering van schuldeisers die op de voet van art. 178 Fw wordt belegd, niet alleen verificatie kan plaatsvinden van vorderingen die na afloop van de in art. 108 lid 1 onder 1 Fw bepaalde termijn nog zijn ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 Fw geverifieerd zijn, maar ook van vorderingen die binnen die termijn zijn ingediend maar – door welke oorzaak ook – ter verificatievergadering als bedoeld in art. 108 lid 2 Fw niet aan de orde zijn geweest. (HR 19 november 2010, RvdW 2010/1367)

Hoe worden zekerheidsrechten op vergunningen gevestigd en welke complicaties kunnen daarbij optreden? De schrijver noemt een aantal complicaties en draagt daarvoor mogelijke oplossingen aan. JURISPRUDENTIE (V&O 2010, nr. 12, p. 239, mr. drs. B.C. Wilton)

De consequenties van het Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, NJ 1984, 228) mochten als staande jurisprudentie sinds 1983 door de curatoren bij (de adviseurs van) eiseres bekend worden verondersteld. De mogelijke gevolgen van de verleggingsregeling zijn klaarblijkelijk niet door eiseres onderkend, hoewel de curatoren aanvoeren dat curator sub 2 eiseres voor en na het sluiten van de koopovereenkomst en ook nog voor de levering van het schip erop heeft gewezen dat deze verleggingsregeling recentelijk was ingevoerd. Doch ook als een en ander door eiseres onvoldoende is begrepen, heeft te gelden dat de curatoren ter zake niet als hun broeders hoeder behoefden op te treden: zoals eiseres zich had dienen te realiseren, moet een curator immers bij het te gelde maken van boedelbestanddelen streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst, mede in het belang van de hypotheekhouders. Het gegeven dat eiseres zich, alvorens zich contractueel definitief vast te leggen, niet van adequate(re) fiscale deskundigheid heeft voorzien, komt kortom voor rekening en risico van eiseres en kan niet worden afgewenteld op de curatoren. De curatoren hebben zich niet onrechtmatig gedragen jegens eiseres en er is geen sprake van wanprestatie hunnerzijds. Evenmin kan worden aangenomen dat zij niet hebben gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht, zoals in HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou) is bepaald. (Rb. Zwolle-Lelystad 9 juni 2010, LJN BN0585, «JOR» 2010/369)

Nu X de bankafschriften ten name van Partrust Beheer bij de bank heeft opgevraagd, heeft X ten aanzien van deze stukken aan zijn verplichtingen onder art. 105 Fw voldaan. Voorts heeft X ter terechtzitting een verklaring ondertekend dat hij uiterlijk 3 september 2010 aan de curator alle (privé)bankafschriften zal overhandigen die betrekking hebben op de maandelijkse ontvangst van € 10.000. Ook zal hij bij Z kopieën van bankafschriften opvragen, waaruit de ontvangst van dat bedrag door Z (of zijn vennootschap) blijkt en deze terstond aan de curator geven. X voldoet aan zijn verplichtingen onder art. 105 Fw ten aanzien van deze stukken, indien hij deze toezegging nakomt. De curatoren hebben nog verzocht om de administratie van SPW Management BV. X heeft dat geweigerd, nu het een separate vennootschap betreft. De curatoren kunnen op grond van art. 105 jo. 106 Fw in beginsel aanspraak maken op informatie aangaande de gelieerde vennootschappen, voor zover nodig voor de vervulling van hun taken. Echter, omdat SPW Management BV een volle dochter is van SWP Holding BV, zijn er ook andere wegen voor de curatoren om die administratie te bemachtigen. Het dwangmiddel van verzekerde bewaringstelling is met het oog op het voorgaande – in dit stadium – een te zwaar middel. Ten slotte moeten de curatoren voor de vervulling van hun taken niet alleen in het bezit worden gesteld van de privécorrespondentie van X vanaf 9 december 2009 tot heden, maar moeten zij ook kunnen controleren of de aangeleverde gegevens correct en compleet zijn. Omdat X en de curator ter zitting zijn overeengekomen dat de computer waarop de privécorrespondentie is gevoerd, in bewaring zal worden gegeven bij de notaris, zodat te zijner tijd door een onafhankelijk bureau op verzoek van de curator het nodige onderzoek kan worden gedaan, is er vooralsnog onvoldoende aanleiding om de verzekerde inbewaringstelling te bevelen. (Rb. Rotterdam 27 augustus 2010, LJN BN8313, «JOR» 2010/328)

Het hof overweegt dat ingevolge de hoofdregel van art. 3:276 BW de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen. Het appartementsrecht wordt niet uitgezonderd in de art. 447 en 448 Rv, zodat de schuldeiser in beginsel bevoegd is om tot verhaal van haar vordering het appartementsrecht uit te winnen. Naar het oordeel van het hof maakt een schuldeiser evenwel in beginsel misbruik van zijn bevoegdheid om zich (na het leggen van executoriaal beslag) op bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst van die executoriale verkoop op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag oorspronkelijk werd gelegd. In dit geval gaat het om een appartementsrecht dat geruime tijd te koop heeft gestaan zonder dat daarvoor serieuze belangstelling bestond en dat is belast met een hypothecaire schuld van de bank. De opbrengst van de executoriale verkoop van het pand zou na aftrek van de kosten integraal naar de bank gaan. Naar oordeel van het hof heeft de schuldenaar er terecht op gewezen dat de door haar voorgestelde betalingsregeling voor de schuldeiser een gunstiger resultaat oplevert. Nu derhalve te verwachten valt dat ook na de executoriale verkoop de schuld van de schuldenaar aan de schuldeiser niet zal verminderen terwijl zij wel met een aanzienlijke restschuld aan de bank zal worden geconfronteerd, maakt de schuldeiser zich in beginsel schuldig aan misbruik van recht indien zij de executieveiling zou doorzetten. Ten slotte is het hof niet gebleken van een deugdelijk belang bij de executoriale verkoop van het appartement op grond waarvan die verkoop dan ook als vexatoir moet worden aangemerkt. Nadat de annotator een uiteenzetting heeft gegeven van de algemene stand van de rechtspraak bij executie van onroerende zaken, concludeert hij dat het arrest van het hof in lijn is met de heersende leer in de jurisprudentie met betrekking tot misbruik van bevoegdheid. (Hof Leeuwarden 20 april 2010, LJN BM2250, «JBPr» 2010/62 m.nt. mr. M.R. van Zanten)

Ingevolge art. 25 Fw worden rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorend tot onderwerp hebben, tegen de curator ingesteld. Ingevolge art. 26 Fw kunnen rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, echter alleen tegen de gefailleerde worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. De vordering betreft een verklaring van recht omtrent de inhoud van die schadevergoedingsplicht. Die vorderingen hebben geen ander doel dan vast te stellen dat een verplichting van de gefailleerde tot betaling bestaat en dat die verplichting uit de boedel moet worden nagekomen. Dergelijke vorderingen dienen te worden aangemerkt als vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben in de zin van art. 26 Fw. Dat een vordering tot een verklaring van recht direct of indirect kan leiden tot een betaling uit de boedel, wil nog niet zeggen dat dergelijke vorderingen altijd onder de werking van art. 26 Fw vallen. Ontbinding van een overeenkomst bijvoorbeeld betekent dat door de gefailleerde uit hoofde van die overeenkomst ontvangen betalingen zullen moeten worden terugbetaald uit de boedel. De wetgever heeft echter de ontbindingsactie uitdrukkelijk aangemerkt als een vordering die ingevolge art. 25 Fw tegen de curator moet worden ingesteld. De vordering strekkend tot ontbinding van de overeenkomst valt derhalve niet onder de werking van art. 26 Fw, maar de uit die ontbinding voortvloeiende vordering strekkend tot de terugbetaling van de door gefailleerde uit hoofde van die overeenkomst ontvangen bedragen, dient wél ter verificatie te worden aangemeld. (Rb. 's-Hertogenbosch 3 februari 2010, LJN BL4461, «JOR» 2010/321)

Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als Vormerkung aangeduide, rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven door in het derde lid van art. 7:3 BW onder de letters a tot en met g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344). De daarin gegeven opsomming van rechtsfeiten is limitatief. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. (HR 8 oktober 2010, LJN BN1252, «JOR» 2010/333, m.nt. prof. mr. S.E. Bartels)

Onder Chapter 11 beslist – in tegenstelling tot onder de Faillissementswet – niet de schuldenaar, maar beslissen de schuldeisers over een doorstart van de failliete onderneming. Hoewel de afstand tussen de Nederlandse Faillissementswet en het Amerikaanse Chapter 11 nog formidabel is, lijkt de Hoge Raad in recente tijden inspanningen te doen om de Nederlandse praktijk, ten minste op een aantal fronten, in andere banen te leiden. De schrijver onderzoekt welke informatierechten de schuldeisers hebben c.q. welke informatieverplichtingen er op de curator rusten. (TvI 2010, 33, prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Is het mogelijk dat een huurovereenkomst die op naam staat van zowel een vennootschap als haar aandeelhouders (tevens indirect bestuurders) en die door elk van hen is ondertekend, niet bindend is voor die aandeelhouders? Aan de hand van een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht van 21 juli jl. (LJN BN1674) beantwoordt de schrijver deze vraag bevestigend. (V&O 2010, nr. 11, p. 211, mr. S.Y. Cheung)

Auteur beschrijft Europese gedachten ter zake een eventuele regeling collectief schadeverhaal. Hij bespreekt de vraag of de Commissie in dat kader zou overwegen om ook collectieve schikkingen te introduceren en gaat in op de regresproblematiek bij hoofdelijk medeschuldenaren. JURISPRUDENTIE (Tijdschrift voor privaatrecht 2010, nr. 3, p. 1167-1177, mr. J.S. Kortmann)